| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
*
I–RELATÓRIO:
1.–Por acórdão de 14 de Outubro de 2021, foi proferida a seguinte decisão pelo tribunal “a quo”:
a.-Convolar o crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido no artigo 21º, nº1, do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-A e I-C anexa a esse diploma, que vinha imputado ao arguido LMFP_____, para o crime previsto e punido pelos artigos 21º, nº1 e 25º, alínea a) do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal.
b.-Condenar LMFP_____ pela prática de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, previsto no artigo 25º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos de prisão efectiva.
c.-Condenar RFCC_____ pela prática de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, previsto no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-C anexa, na pena de 6 anos de prisão.
d.-Convolar o crime de tráfico de estupefacientes que vinha imputado a AACC____ para o de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artº.40º, nºs.1 e 2 do Decreto-Lei nº.15/93, de 22 de janeiro e, consequentemente, condená-lo na pena de 80 dias de multa à taxa diária de 6,00€ o que perfaz a multa global de 480,00€.
e.-Quanto aos bens apreendidos:
a)-Declarar perdidas a favor do Estado as substâncias estupefacientes apreendidas e subsequente destruição (artigos 35º, nº1 e 2 e 62º, nº6 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro).
b)-Declarar perdida a favor do Estado as quantias de 230 e 735,00€, as quais terão o destino a que alude o artigo 39º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
c)-Declarar perdidos a favor do Estado os telemóveis, o canivete e a faca, a serem entregues à Direcção de Serviços do Património, da Direcção Regional do Orçamento e Tesouro, no âmbito da Vice-Presidência do Governo Regional [artigo 24º, alínea h), § 2º do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores].
f.-Julgar improcedente, por não provado, o incidente de liquidação do valor a perder a favor do Estado (liquidação de património ou perda alargada) e, concomitantemente, determinar a extinção e o consequente levantamento do arresto preventivo.
2.–Inconformados, vieram o MºPº e o arguido RFCC_____ apresentar recurso de tal condenação, apresentando, em súmula, as seguintes razões de discórdia:
a)-Recurso do MºPº:
Discorda da qualificação jurídica do crime pelo qual o arguido LMFP_____foi condenado, por entender que a conduta não integra o disposto no artº 25 do Dec. Lei nº 15/93, mas antes e apenas, o seu artº 21;
Discorda da pena que lhe foi imposta, considerando que a pena adequada seria de 6 anos de prisão.
Discorda da decisão tomada no âmbito do incidente de perda ampliada de bens por si deduzida, na parte em que absolveu do pedido o arguido RFCC_____, considerando que deverá ser determinada a liquidação do património do arguido RFCC____, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 7.º e 8.º da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro, devendo ser declarados perdidos a favor do Estado o valor de €74.247,71, relativamente ao arguido RFCC_____.
b)-Recurso do arguido RFCC_____ :
Considera que a pena que lhe foi imposta se mostra excessiva, pelo que deve ser alterada, devendo ser condenado em 5 anos de prisão, suspensa na sua execução.
3.–Os recursos foram admitidos.
4.–O Ministério Público e o arguido responderam às motivações apresentadas, defendendo a improcedência dos recursos respectivos. O arguido respondeu ao recurso contra si interposto pelo Mº Pº, pugnando pela sua improcedência.
5.–Neste tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto entendeu dever ser dado provimento ao recurso interposto pelo MºPº e ser considerado improcedente o recurso do arguido RFCC_____.
II–QUESTÕES A DECIDIR.
A.–Modificação do enquadramento jurídico do ilícito em que o arguido LMFP______foi condenado e alteração da pena imposta.
B.–Modificação da pena imposta ao arguido recorrente RFCC____ .
C.–Alteração da decisão relativa à liquidação do património do arguido RFCC_____.
III–FUNDAMENTAÇÃO.
A.–Modificação do enquadramento jurídico do ilícito em que o recorrente foi condenado.
1.–O acórdão alvo de recurso deu como assentes os seguintes factos:
1.-Entre Outubro de 2019 e 23 de Setembro de 2020 o arguido LMFP____ dedicou-se diariamente à venda de Heroína e Canábis (folhas/sumidades) a consumidores na freguesia da M....., R..... G..... .
2.-Com efeito, entre Abril de 2020 e 23 de Agosto de 2020, junto à paragem de autocarros, perto da Escola ..... da ..... da ....., o arguido LMFP______vendeu Canábis (folhas/sumidades) a RAPF....., pelo menos em dez ocasiões, pelo preço 5 € a 10 €, dependendo da quantidade.
3.-Entre Agosto de 2020 e 23 de Setembro de 2020, na sua residência sita na Estrada ..... da ..... da ....., n.º ....., vendeu Canábis (folhas/sumidades) a LFSV....., pelo menos em cinco ou seis ocasiões, pelo preço de 10 €, de cada vez.
4.-Entre Maio de 2020 e Setembro de 2020, na aludida residência, vendeu canábis (folhas/sumidades) a _____, cerca de dez vezes, pelo preço de 30 € a 50 €, em função da quantidade.
5.-Entre Outubro de 2019 e o Verão de 2020, na M..... e na ..... da ....., junto à referida paragem de autocarros, o arguido LMFP_____vendeu diariamente a _____um pacote de Heroína pelo preço de 10 €.
6.-No dia 23/09/2020, pelas 12h, na Estrada ..... da ..... da ....., ....., o arguido LMFP______tinha consigo, para posterior venda a consumidores, 9,827 gramas de Canábis (folhas/sumidades), suficiente para o consumo de 10 doses individuais, bem como 230 €, quantia proveniente da venda de produtos estupefacientes.
7.-Tinha ainda, com aquela finalidade, na sua residência sita na Estrada ..... da ..... da ....., n.º....., M....., R..... G....., concretamente no seu quarto, 426.400 g de Canábis (folhas/sumidades), suficiente para o consumo de 537 doses individuais, 1.670 g de heroína, correspondente a cerca de 2 doses individuais, e no quintal da residência tinha ainda uma planta de Canábis suficiente para o consumo de 78 doses individuais.
8.-Por seu turno, o arguido RFCC_____, pelo menos entre Junho e 6 de Outubro de 2020 dedicou-se diariamente à venda de Canábis (folhas/sumidades) a consumidores na freguesia da M....., R..... G..... (onde teve residência na Rua do ..... ....., nº.....) e a revendedores de tal produto, nomeadamente no Porto dos ....., .....
9.-Assim, em Junho de 2020, no centro da freguesia da M....., concretamente na Rua da ....., o arguido RFCC_____vendeu Canábis (folhas/sumidades)a PMCC....., para consumo deste, pelo preço de 5 €.
10.-No dia 06/10/2020, pelas 12h45m, o arguido RFCC_____ deslocou-se no seu automóvel da marca Citroen, modelo Saxo, com a matrícula XX-XX-XX, à Rua do ..... da ....., Porto dos ....., ....., onde se encontrou com o arguido AACC_____.
11.-Ato contínuo, no seguimento do acordado previamente entre ambos, no interior da viatura, o arguido RFCC_____entregou ao arguido AACC____ um frasco contendo 113.300 g de canábis (folhas/sumidades), suficiente para o consumo de 192 doses individuais.
12.-Nessas circunstâncias o arguido RFCC______tinha consigo 144.500 g de canábis (folhas/sumidades), acondicionada em três frascos, suficiente para o consumo de 398 doses individuais, um panfleto de Heroína, com 0,248 g, uma faca de cozinha e um canivete destinados ao corte do produto estupefaciente, bem como a quantia de 735 € proveniente da venda de produto estupefaciente.
13.-Pelas 15h do referido dia, com o indicado propósito, o arguido RFCC_____tinha ainda num anexo da residência do seu cunhado GBC....., sita na ..... ....., nº....., ....., P..... D....., 788.400 g de Canábis (folhas/sumidades), suficiente para o consumo de 12779 doses individuais, acondicionada em sete bidões, três sacas e noutro bidão mais pequeno.
14.–Os arguidos sabiam que os produtos que detinham eram considerados substâncias estupefacientes e que não estavam autorizados a detê-los e a vendê-los, não obstante quiseram actuar do modo descrito, detendo e vendendo as substâncias descritas nas indicadas circunstâncias.
15.–Agiram de forma livre, consciente e deliberada, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei Penal.
Do incidente de liquidação:
16.–LMFP______foi constituído arguido no dia 23/09/2020 e RFCC_____a 06/10/2020.
17.–Entre 23/9/2015 e 23/9/2020 o arguido LMFP_____não desenvolveu qualquer actividade profissional nem auferiu rendimentos, não tendo por isso apresentado declaração de IRS à Autoridade Tributária.
18.–O arguido RFCC_____, entre 6/10/2015 e 6/10/2020, apresentou um rendimento líquido anual, conjuntamente com a sua esposa, dos seguintes montantes: 2015: 2.810,23 €; 2016: 7.862,56 €; 2017: 8.299,80 €; 2018: 8.374,51 €; 2019: 10.079,72 €; 2020: 7.401,67 €;
19.–O rendimento líquido total foi assim de 44.828,49 €.
20.–O arguido, em conjunto com a sua esposa, possuiu o seguinte património:
a)-Movimentos a crédito em instituições bancárias: 2015: 3.795,32 €; 2016: 12.469,73 €; 2017: 12.238,13 €; 2018: 21.386,75 €; 2019: 18.848,53 €; 2020: 34.610,74 €; total: 103.341,20 €;
b)-A quantia de 735 € apreendida nos autos, referida no artigo 12 da acusação;
c)-Veículo ligeiro de mercadorias, marca Toyota, modelo Hilux, com a matrícula, adquirido a 2/3/2020, com o valor de 5.000€;
d)-Valor do sinal - 10.000 € - prestado no âmbito do contrato-promessa para aquisição do prédio urbano com a matriz 3...., registado na Conservatória do Registo Predial de ..... (A____) sob o nº 1... .
Da contestação:
21.–Para além da sua profissão de distribuidor de gás, RFCC_____dedicava-se à recolha de ferro velho.
22.–Era remunerado por ajudar o pai no café de família.
23.–A sua esposa efectuava trabalho de estética no domicílio e serviços de limpeza de alojamentos locais e, para além disso, recebia ajudas financeiras da mãe e padrasto residentes e emigrantes nos EUA há largos anos.
Mais se provou relativamente a LMFP______:
24.–LMFP______, actualmente com 37 anos de idade, apresenta um processo de socialização marcado pela figura de um pai alcoólico, revelando a progenitora dificuldades na adequada supervisão dos descendentes, estabelecendo o próprio, desde cedo, contacto com o universo da toxicodependência.
25.–A mãe, recentemente falecida, trabalhava na área do campesinato, fundamentalmente para a subsistência do núcleo familiar, mas nem sempre conseguia efectuar a adequada supervisão ao quotidiano da fratria.
26.–O pai do arguido, falecido há 15 anos, era tratador de gado.
27.–Revelou falta de aproveitamento escolar, associado a um processo de absentismo e à desmotivação, tendo concluído o 4º ano de escolaridade, mas conseguiu habilitar-se com o 9º ano, quando integrado numa comunidade terapêutica no continente português.
28.–Paralelamente, apesar de ter dado início a actividade laboral ainda na adolescência, o arguido nunca conseguiu autonomizar-se do agregado de origem, não conseguindo a estabilidade, também a nível emocional, necessária para promover um projecto de vida consistente.
29.–Quanto à problemática aditiva, já efectuou várias tentativas de tratamento, mantendo-se integrado há vários anos no mesmo programa de tratamento sendo, contudo, débil, a respectiva motivação para alterar rotinas, comportamentos e atitudes, não dispondo ainda de suporte familiar consistente ou protector.
30.–Em meio prisional desde Setembro de 2020, mantém-se no programa de tratamento opiáceo com cloridrato de metadona, realizou testes em Janeiro de 2021 com resultados negativos a substâncias ilícitas, não regista infracções disciplinares e tem ocupação interna desde Outubro de 2020.
31.–Já foi julgado e condenado:
i.-a 13/01/2012 pela prática de um crime de furto qualificado tentado a 07/01/2012, na pena de 180 dias de multa, substituída por 180 horas de trabalho;
ii.-a 23/08/2012 pela prática de um crime de furto qualificado a 17/08/2012, na pena de 4 meses de prisão, substituída por 120 horas de trabalho, tendo cumprido 50 dias de prisão; iii. a 20/09/2019 pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes a 07/02/2018, na pena de 5 anos de prisão, suspensa por igual período de tempo.
Mais se provou relativamente a RFCC_____:
32.–RFCC_____encontra-se preso preventivamente desde 07/10/2020, ao abrigo do presente processo. Em contexto prisional recebe visitas frequentes de familiares e tem ocupação desde Abril de 2021, trabalhando no bar dos guardas.
33.–É o mais novo de uma fratria de 6 elementos e oriundo de uma família de modesta condição socioeconómica e cultural. O arguido é filho de mãe doméstica, de 69 anos, e de pai proprietário de um café, de 72 anos, descrito como rígido no processo de desenvolvimento sociocognitivo e comportamental da fratria.
34.–Em 2008, RFCC_____contraiu matrimónio com GC..... vivendo o casal, numa primeira fase, na moradia do agregado de origem dele, e em 2013, o casal autonomizou-se, vivendo até então na freguesia da M....., em moradia de renda (propriedade do Governo Regional dos A____), de tipologia T3, sita num bairro social, descrita como dispondo de adequadas condições de habitabilidade. Do casamento, têm duas descendentes
35.–De um anterior relacionamento afectivo que manteve com MR....., RFCC_____tem ainda, um filho, tendo ocorrido a ruptura relacional do casal quando o descendente tinha apenas 2 anos de idade, ficando este aos cuidados da mãe biológica. Afirma manter contactos regulares com o filho.
36.–À data dos factos o arguido coabitava com o agregado familiar, sendo descrita uma dinâmica familiar equilibrada e isenta de conflitos.
37.–Integrou o sistema de ensino em idade própria, abandonando a escola aquando da conclusão do 9º ano de escolaridade. Paralelamente, e desde muito novo, RFCC______auxiliava o progenitor no negócio de família (café), a que deu continuidade quando saiu do sistema de ensino.
38.–Com 22 anos de idade, integrou o exército português, por cerca de 4 anos, executado uma missão no estrangeiro (Kosovo), tendo recebido um louvor.
39.–RFCC______está, há cerca de 10 anos, efectivo na empresa Ciberaçores Gás – Comércio de Combustíveis, Unipessoal, Ld.ª, trabalhando como distribuidor de gás, encontrando-se o contrato actualmente suspenso.
40.–O agregado constituído do arguido subsistia do vencimento deste, ao que acrescia os abonos atribuídos às descendentes e os montantes auferidos pela esposa, através de trabalho de estética no domicílio e serviços de limpeza de alojamentos locais. Este agregado beneficiava ainda de apoio, aos diversos níveis, dos progenitores e sogros do arguido. Aquando da presente reclusão, GC..... solicitou o Rendimento Social de Inserção, mantendo, paralelamente, os trabalhos de limpeza de alojamentos locais, não sendo referidas carências na satisfação das necessidades básicas.
41.–Foi ainda em contexto escolar que iniciou o consumo de estupefacientes (canabinóides e haxixe), consumos que, rapidamente, escalaram para heroína, tornando-o dependente desta substância psicoactiva.
42.–RFCC_____já esteve internado, por duas vezes, na Clínica São J... de D..., em 2006 e em 2016, para reabilitação à problemática aditiva (toxicodependência), tendo concluído com sucesso os programas de desintoxicação. Registou, contudo, recaídas nos consumos e em 24.05.2016, voltou a estar em consulta de triagem naquela Clínica, tendo ficado agendado novo internamento para 07.06.2016, ao qual faltou.
43.–Em contexto de reclusão afirma ter terminado o programa de desintoxicação com Tramal, não se encontrado em programa terapêutico actualmente, não tendo, até então, sido submetido a testes de despiste toxicológico, embora afirme abstinência.
44.–Embora seja descrito como bom trabalhador, quando se encontrava com consumos activos de substâncias ilícitas denotava, claramente, impacto directo no exercício das respectivas funções, nomeadamente, uma significativa diminuição de rendimento.
45.–Já foi julgado e condenado a 15/01/2020 pela prática de dois crimes de ofensas à integridade física a 05/06/2018, na pena única de 95 dias de multa.
Mais se provou
(…)
2.–Fundamentou a sua convicção nos seguintes termos:
O Tribunal formou a sua convicção sobre a factualidade provada e não provada com base na análise crítica e ponderada de todos os meios de prova produzidos na audiência de discussão e julgamento, valorados na sua globalidade à luz das regras de experiência comum (artigo 127º do Código de Processo Penal).
Foram assim valoradas as declarações prestadas pelos arguidos, bem como os depoimentos das testemunhas (agente da Polícia de Segurança Pública), (consumidores de estupefacientes), (cunhado do arguido RFCC), (proprietário do estabelecimento Canto & Arte), (patrão do arguido RFCC), (amigos da família do arguido RFCC) e (que celebrou contrato promessa com o arguido RFCC).
Relativamente à prova documental, o Tribunal analisou o auto de apreensão de fls. 42, os autos de busca e apreensão de fls. 47 e 48; 95 a 97; 112 e 113, os autos de pesagem e despistagem (fls. 44, 49, 51, 53, 55, 99, 101, 103, 115, 117, 119, 121, 123, e 125), o auto de quantificação e despistagem de fls. 57, as fotografias (fls. 45, 50, 52, 54, 56, 98, 100, 102 104, 114, 116, 118, 120, 122, 124, 126), o documento de fls. 105, o auto de transcrição de dados telemáticos (fls. 271 a 275), o bloco de nota e agenda em apenso e a certidão judicial do processo 152/18.3PBRGR. Mais se teve em consideração o apenso A, relativo à investigação patrimonial e financeira, bem como os documentos juntos pelo arguido RFCC, a saber, declaração de internamento, diploma de louvor, facturas e documentos bancários.
Quanto à prova pericial, atendeu-se ao exame do Laboratório de Polícia Científica fls. 355 e 357.
Concretizando e especificando como se formou a convicção do Tribunal relativamente ao envolvimento de cada um dos arguidos nos factos que se consideraram como provados e não provados.
No que diz respeito a LMFP______, este confessou parcialmente, de forma integral e espontânea, os factos da acusação, com a ressalva de que só voltou ao tráfico após lhe terem retirado a pulseira electrónica que tinha no âmbito do processo anterior, o que aconteceu em Outubro de 2020 (e que se encontra conforme a certidão judicial requerida oficiosamente pelo Tribunal). Já quanto às vendas a PMCC____, o arguido negou, mas a testemunha, num depoimento que nos mereceu credibilidade, atenta a forma objectiva e circunstanciada com que depôs, explicou-nos que “comprava erva na .... ao LMFP____”, cerca de ¾ vezes por mês, numa média de 40€ semanais.
Já RFCC____ iniciou as suas declarações confessando a posse do produto estupefacientes e as quantias apreendidas, mas afirmando que a mesma é o resultado do cultivo que fez com umas sementes que comprou na internet, sendo que ficou surpreendido com a quantidade resultante da colheita. Pese embora tenha negado que vendesse, auto proclamou-se como um benfeitor, afirmando que dava a amigos e familiares, de modo a que eles não fossem para a droga sintética. Não existem dúvidas que aquele dava o produto estupefaciente (conforme nos explicaram e o co-arguido), mas também não existem dúvidas que recebia dinheiro em troca de produto estupefaciente, conforme nos disseram (a este respeito o arguido refere que foi a testemunha que lhe deu dinheiro sem ter pedido, pese embora não tenha devolvido tal quantia), o seu amigo de infância, o qual fez questão de enfatizar que o R_ oferecia a droga apenas a amigos, mas que houve alturas em que lhe comprou erva e cabeços e o próprio agente da Polícia de Segurança Pública que andava à procura do carro do arguido por ter sido informado de que o seu condutor andava a vender produto estupefaciente na zona do Porto dos ..... . Aliás, refira-se ainda que nenhum consumidor transporta as quantidades com que o arguido foi apreendido, sendo certo que a detenção das substâncias estupefacientes, bem como os demais objectos apreendidos (faca), são consentâneas com a actividade que lhe é imputada, ao que acresce a circunstância do fraccionamento do dinheiro que lhe foi apreendido em diversas notas é também frequentemente conotado com esta actividade (sendo que a alegação de que tal dinheiro servia para liquidar uma dívida de móveis não colhe, tanto mais que uma das facturas já se encontrava vencida desde o ano de 2018 – prova documental – e o próprio arguido nem sabia quanto dinheiro tinha na sua posse quando foi detido, conforme nos explicou, de forma clara, o agente que procedeu à sua detenção). Por fim, RFCC______ também não nos deu qualquer explicação para os manuscritos com vários indicadores de valores monetários, negando serem os mesmos seus (pese embora em sede de interrogatório judicial, cujas declarações se ouviram em audiência, tenha admitido serem seus), pelo que as suas declarações pouca credibilidade mereceram. Por fim, e quanto a AACC____, não foi produzido qualquer meio de prova que nos permitisse concluir que aquele ia revender o produto que o seu primo RFCC____ lhe entregou, pelo que, afirmando aquele que apenas ia consumir, tivemos de considerar como não provada a revenda.
Quanto à ilicitude das condutas, todos os arguidos se mostraram conscientes das mesmas, afirmando, em uníssono, que agiram mal.
As condições económico-sociais dos arguidos resultaram dos relatórios sociais juntos aos autos, do relatório de investigação financeira, conjugados com os depoimentos das testemunhas que RFCC_____arrolou, sendo certo que, quando às suas condições económicas, logrou provar, por prova documental e testemunhal) que aufere outros rendimentos (o que a própria Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais confirma.)
Por fim, analisaram-se os certificados de registo criminal de cada um dos arguidos.
3.–E procedeu ao enquadramento jurídico-penal de tal factualidade, no que toca ao arguido LMFP______, nos seguintes termos:
O arguido LMFP______vem acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º, nº1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-C.
Dispõe o mencionado artigo 21, nº1 que quem, sem para tal estar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com prisão de 4 a 12 anos.
O bem jurídico fundamentalmente tutelado por esta incriminação é a saúde pública, donde deriva que a ilicitude se verifica não só com a venda, a cedência a terceiro ou o transporte, mas também com a simples detenção das substâncias previstas nas tabelas anexas (fora dos casos previstos no artigo 40º), na medida em que da nocividade destas para a saúde decorre que essa simples detenção tem carácter de perigosidade, deparando-se-nos, portanto, com um crime de dano quanto à lesão do interesse colectivo em impedir a circulação de estupefacientes e um crime de perigo abstracto em relação à saúde das vítimas.
Ora, atentos os factos provados, não podem deixar de se dar como preenchidos os elementos típicos integradores do crime de tráfico de estupefacientes por parte do arguido, sendo que o produto denominado heroína encontra-se incluído na Tabela I-A e a canábis encontra-se incluída na tabela IC, anexa ao Decreto-Lei nº15/93, de 22 de Janeiro.
No entanto, o diploma a que vimos fazendo referência estabelece (no artigo 25º) uma moldura penal mais favorável caso se entenda que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída.
Dispõe o mencionado artigo 25º, nº 1 que se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a)-Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;
b)- Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.
O crime de tráfico de menor gravidade contempla, como a própria denominação indica, situações em que o tráfico de estupefacientes, tal como se encontra definido no tipo base, se processa de forma a ter-se por consideravelmente diminuída a ilicitude, ou seja, em que se mostra diminuída a quantidade do ilícito.
A título exemplificativo, indicam-se no preceito como índices, critérios, exemplos padrão, ou factores relevantes, de graduação da ilicitude, circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações objecto do tráfico, os quais devem ser analisados numa relação de interdependência, já que há que ter uma visão ou perspectiva global, uma mais ampla e correcta percepção das acções desenvolvidas (actividade disseminadora de produtos estupefacientes) pelo agente, de modo a concluir-se se a conduta provada fica ou não aquém da gravidade do ilícito justificativa da integração no tipo essencial, na descrição fundamental, do artigo 21º, nº 1 (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30/04/2008, processo nº 07P4723, disponível em www.dgsi.pt).
Um problema importante que se deve equacionar é o da “qualidade” da droga, isto é, da percentagem do princípio activo que contém o produto estupefaciente apreendido. Com efeito, quanto mais puro for o produto, isto é, quanto mais princípio activo contiver, maior é a quantidade de doses individuais de consumo que pode proporcionar. Há que ter em conta, para esse efeito, a Portaria 94/96 de 26 de Março, que estabeleceu, com base nos "dados epidemiológicos referentes ao uso habitual", o limite quantitativo máximo, do princípio activo de cada produto, para cada dose média individual diária (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23/11/2011, processo nº 127/09.3PEFUN.S1, disponível em www.dgsi.pt).
Ora, no presente caso, o grau de pureza é baixo, as quantidades que vendia individualmente a cada um dos consumidores eram adequadas ao consumo individual dos mesmos e a actividade era exercida por contacto directo (os aludidos compradores deslocam-se à residência do arguido ou em local combinado), o que nos leva a concluir que estamos perante um mero retalhista.
Assim, atendendo à “imagem global do facto” concluímos que a conduta do arguido preenche o crime de tráfico de menor gravidade, não sendo necessário proceder à alteração da qualificação jurídica a que alude o artigo 358º nºs 1 e 3 do Código de Processo Penal, porquanto de trata de um minus face ao crime que lhe vem imputado.
Não se apuraram causas de exclusão da ilicitude nem da culpa.
4.–Em sede de conclusões, alega o recorrente Mº Pº o seguinte, a propósito desta questão:
1.-A conduta do arguido LMFP______ não pode ser integrada no artigo 25.º (tráfico de menor gravidade). Em concreto, a heroína apreendida, que o arguido tinha na sua posse, a heroína que vendeu, no período em que o arguido esteve em liberdade até ser detido, pois que a sua “actividade laboral” se cingia apenas à venda diária de heroína, não só a 3 consumidores, na medida que lhe foi apreendido na posse do arguido “pacotes de heroína em quantidade suficiente para chegar a um número elevado de consumidores, consequentemente, não se pode considerar diminuta, nem o são as consequências no elevado número de terceiros aos quais se destinava.
2.-Pelo que não nos parece que o arguido sendo um “pequeno vendedor de rua” ou melhor dizer como “pequeno armazenista”, (pois detinha consigo e na sua residência uma quantidade de droga que excede largamente a necessidade de satisfazer os seus «clientes» num período de tempo razoavelmente curto, tal como o retalhista no comércio cujo stock é limitado às exigências dos clientes nos tempos mais próximos), que faz dessa actividade “um modo de vida” deva beneficiar de uma considerável diminuição de ilicitude.
3.-Haverá, na nossa perspectiva, que impor algum limite temporal máximo para a prática dessa pequena actividade, pois, de outro modo, estaremos a beneficiar quem renitentemente vive à margem da lei, dos proventos arrecadados à custa de um negócio paralelo, criminoso e com resultados nefastos para a saúde dos “compradores”. O que é o caso o arguido que quando em liberdade apenas se dedica à traficância.
4.-Daí que não se concorda como é referido no acórdão recorrido quando refere que o arguido era um mero retalhista, pois que a única actividade foi: “Entre Outubro de 2019 e 23 de Setembro de 2020 o arguido LMFP_____ dedicou-se diariamente à venda de Heroína e Canábis.”
5.-O arguido actuou em execução de um plano elaborado por si destinado venda de heroína que o arguido vem executando desde o ano de 2015, isto é, quando o mesmo é colocado em liberdade de imediato se dedica à execução do referido plano – o da traficância, que só é interrompido quando este é privado de liberdade.
6.-Portanto, a ilicitude do facto não se mostra consideravelmente diminuída face aos meios utilizados e a modalidade e as circunstâncias da acção. Para que o arguido fosse punido apenas pelo crime p. e p. nos termos do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, era necessário que a ilicitude dos factos se mostrasse consideravelmente diminuída, o que não é o caso.
7.-Quanto à medida da pena o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade se situaria, mostra justa e adequada atentos os circunstancialismos apontados, a gravidade dos ilícitos da culpa e as necessidades de prevenção geral e especial atenta a mediana ilicitude dos factos, nos 6 anos de prisão, abaixo desta medida de pena, outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas.
5.-Parametrização do objecto do recurso interposto pelo Mº Pº.
O recorrente pretende que se entenda que a actuação do arguido LMFP______ se integra no disposto no art.º 21° n°1, do Dec. Lei n°15/93, de 22/01, atenta a matéria fáctica que o tribunal “a quo” deu como provada, por considerar que da mesma não resulta a acentuada diminuição da ilicitude que o artº 25 estipula, não devendo ter havido lugar, pois, à convolação realizada em sede de 1ª instância.
Pretende ainda que seja imposta pena superior, atenta a alteração da qualificação jurídica que propugna.
6.– Apreciando.
No que respeita à questão da alteração da qualificação jurídica:
O artº 25 do Dec. Lei nº 15/93 previne e pune situações em que a ilicitude do facto, em casos subsumíveis à previsão do artº 21, se mostre consideravelmente diminuída, aí se enunciando, a título meramente indicativo, algumas das circunstâncias que podem integrar tal conceito.
Estamos, pois, perante uma norma de salvaguarda, de escape, através da qual o legislador pretendeu disponibilizar ao julgador a possibilidade de, atentos determinados circunstancialismos do caso específico, tratar mais benevolentemente uma situação que, noutras circunstâncias, se enquadraria simplesmente na moldura penal prevista no artº 21 do mesmo diploma legal.
Isto significa que o enquadramento de uma conduta nesta sede jurídica deverá também ela revestir, em termos de apreciação global, contornos diversos dos habitualmente apreciados pelo julgador, neste tipo de ilícito, reveladores de estarmos perante um circunstancialismo em que a ilicitude da mesma demonstra, claramente, que a actuação do agente do crime justifica um grau de menor exigência na resposta penal, face a situações similares.
7.–Entendeu o tribunal “a quo” que se justificava tal enquadramento – isto é, que a ilicitude do facto se mostrava especialmente diminuída no caso – porque no presente caso, o grau de pureza é baixo, as quantidades que vendia individualmente a cada um dos consumidores eram adequadas ao consumo individual dos mesmos e a actividade era exercida por contacto directo (os aludidos compradores deslocam-se à residência do arguido ou em local combinado), o que nos leva a concluir que estamos perante um mero retalhista.
8.–Salvo o devido respeito, ainda que a conduta do arguido, na sua amplitude, se resumisse ao que se mostra dito – e não resume – não se vê como daí decorreria uma diminuição acentuada de ilicitude, antes se verificando um enquadramento típico em sede de artº 21.
9.–Na verdade, e desde logo, a mera circunstância de o agente proceder à venda directa de estupefacientes, sem grandes mecanismos de sofisticação, não determina, de per se, que estejamos perante uma situação que tenha cabimento em sede do artº 25. E, no caso, estamos longe disso.
Efectivamente, o arguido vende essencialmente em dois locais (em sua casa e numa paragem de autocarro, locais pré-definidos para compradores avisados), sendo que essa venda se mostra dirigida a compradores constantes, em relação aos quais tem uma relação de confiança, estabelecida ao longo do tempo.
10.–Essa sua actuação repercutiu-se durante um período temporal significativo – cerca de 1 ano – não se vislumbrando que se encontrasse numa situação de quase aflição social, em que alguém dependente procura activamente quem lhe adquira estupefaciente.
Não é uma actuação particularmente sofisticada, mas também não é básica, não revelando qualquer diminuição (ainda menos acentuada) de ilicitude.
Por seu turno, o número de doses que lhe foram apreendidas do produto canábis (537 doses individuais), bem como o facto de ter no seu jardim uma planta de canábis suficiente para o consumo de 78 doses individuais (para não referir o facto de proceder à venda diversificada de produtos estupefacientes, pois também se dedicava à venda de heroína) revela, ao inverso, uma intensidade de ilicitude pelo menos, mediana, nunca diminuída (e ainda menos, acentuadamente). E o mesmo sucede no que toca à natureza dos estupefacientes pelo arguido vendidos (heroína e canábis), ambos previstos na Tabela I do Dec. Lei nº 15/93 (I-A e I-C).
11.–No caso dos autos, não se vislumbra assim como é que se pode entender que alguém que neste circunstancialismo e neste período temporal actuou, sem que se mostre provada qualquer circunstância de ordem pessoal, de cariz ponderoso, que possa ajudar a justificar tal comportamento (o arguido não exerce, desde 2015, qualquer actividade profissional e é certo que já anteriormente foi condenado pela prática de ilícito da mesmíssima natureza, em Setembro de 2019, em pena de prisão suspensa - isto é, um escasso mês antes de reiniciar a sua actividade em apreciação nestes autos) – o tenha feito num quadro integrador do conceito de considerável diminuição da ilicitude do facto.
12.–A ilicitude do facto não é aqui despicienda, menor, não se tratou de uma actividade de venda de muito pequena monta, esporádica, ocasional, de uma decisão de detenção quase casual ou fortemente determinada por circunstâncias envolventes praticamente irrepetíveis, antes existindo uma reiteração e persistência na actividade, que não integra o conceito de ilicitude consideravelmente diminuída exigida no art° 25° do mencionado Dec. Lei.
13.–É assim patente que a actuação deste arguido se mostra enquadrada não no âmbito do artº 25 mas sim no vertido no artº 21 do acima mencionado Dec. Lei, pois inexiste qualquer circunstância que nos permita concluir que a ilicitude do facto se mostra diminuída e, muito menos, consideravelmente diminuída, como exige o artº 25. Sintetizando, e nas palavras constantes no Ac. STJ in Proc. n.º 2076/07:
“-O art. 25.º do DL 15/93, de 22-01, refere-se ao tráfico de menor gravidade, fundamentado na diminuição considerável da ilicitude do facto revelada pela valoração em conjunto dos diversos factores, alguns deles enumerados na norma, a título exemplificativo (meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das plantas, substâncias ou preparados) e, assim, tal como não basta para configurar este tipo privilegiado de crime a constatação de que a detenção era de uma dose diminuta, será suficiente, para que não exista, que tenha ocorrido uma única circunstância especialmente censurável.” (sublinhados nossos).
14.–Entende-se, pois, assistir razão ao recorrente MºPº, pelo que a qualificação jurídica realizada em 1ª instância não se pode manter, por se entender que a conduta do arguido não integra o tipo privilegiado do ilícito (do artº 25), mas sim o tipo comum, isto é, deverá o arguido ser condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.21° n°1, do Dec. Lei n°15/93, de 22/01.
Assim, e uma vez que a imputação constante na acusação era precisamente esta, não ocorre qualquer impedimento legal à alteração da decisão proferida pelo tribunal “a quo” (uma vez que aquela foi obtida através da convolação da acusação inicial).
Conclui-se, pois, que o arguido cometeu um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21 do Dec. Lei nº 15/93.
15.– Assim, caberá proceder-se agora à determinação da medida da pena ao arguido LMFP______, atendendo à nova moldura penal (4 a 12 anos de prisão).
16.–O tribunal “a quo” pronunciou-se, a propósito da tipologia e dosimetria da pena imposta, nos seguintes termos:
Cumpre, agora, determinar a medida concreta das penas, atendendo-se, nos termos do artigo 71º, nº 1, do Código Penal, à culpa do agente e às exigências de prevenção, não olvidando que a medida da pena jamais pode ultrapassar a medida da culpa (artigo 40º, nº 2 do Código Penal).
Nesses moldes, a prevenção geral positiva ou de integração está incumbida de fornecer o limite mínimo, que tem como fasquia superior o ponto óptimo de protecção dos bens jurídicos e inferior o ponto abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr em causa a sua função tutelar.
Por seu turno, a culpa, entendida em sentido material e referida à personalidade do agente expressa no facto, surge como limite inultrapassável de toda e qualquer consideração preventiva (artigo 40º, nº 2 do Código Penal).
Ora, dentro desses limites, cabe à prevenção especial a determinação da medida concreta da pena, sendo de atender à socialização do agente, considerando ainda as demais circunstâncias favoráveis e desfavoráveis ao arguido na medida em que se mostrem relevantes para a culpa ou para as exigências preventivas, que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido, como preceitua o artigo 71º, nº 2, do Código Penal, encontrando-se assim a pena adequada e justa.
No caso em análise, as exigências de prevenção geral são extremamente elevadas, devido à frequência com que este tipo de crime é praticado. Segundo o Relatório Anual de Segurança Interna de 2020, o tráfico de estupefacientes continua a ser um dos crimes mais frequentes no nosso país. Acresce referir que, em particular nesta comarca dos Açores, o tráfico de estupefacientes assume valores preocupantes, sendo do conhecimento geral da população esta realidade. Dada a grande incidência deste tipo de crime, como são expressão os dados referidos, são acentuadas as exigências de prevenção geral no sentido de fazerem apelo a uma maior necessidade de sancionamento para que se restabeleça a confiança, validade e eficácia na norma jurídico-penal violada, sendo ainda premente uma eficaz protecção e tutela do bem jurídico violado.
No que concerne às exigências de prevenção especial ou individual, e quanto ao arguido LMFP______, não podemos ignorar que praticou estes factos logo após à sua condenação pela prática de factos da mesma natureza, motivo pelo qual nem chegou a iniciar o regime de prova que lhe foi imposto. No entanto, a seu favor releva a sua confissão.
Face ao exposto, decide o Tribunal condenar os arguidos nas seguintes penas:
• LMFP________ : 5 anos de prisão;
(…)
Impõe-se, neste momento, a apreciação da verificação dos pressupostos de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido LMFP______.
Determina o artigo 50º do Código Penal que o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior ou posterior ao facto e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 40º, nº 1 do Código Penal).
A finalidade essencial é a ressocialização do agente na vertente de prevenção da reincidência cujas probabilidades de êxito são aferidas no momento da decisão em função dos indicadores previstos no artigo 50º, nº 1 do Código Penal.
A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da prática de crimes, assentando o juízo de prognose não numa absoluta certeza mas numa esperança fundada de que a socialização em liberdade seja realizada, importando sempre um risco para o julgador derivado dos elementos de facto a que tem acesso (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte geral II, As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993 pág. 344).
No caso em apreço, e tendo aquele praticado os factos durante o período da suspensão de uma pena anterior, pela prática do mesmo tipo de crime, torna-se impossível fazer tal juízo de prognose favorável, pelo que não se suspende tal pena.
17.–Determinação da nova pena a impor.
As considerações que o tribunal “a quo” faz no que se reporta às circunstâncias e aos interesses protegidos pela norma incriminadora, no que concerne à avaliação da pena a impor ao arguido, mantém genérica actualidade, no que se refere, concretamente, ao grau de ilicitude, à forma e intensidade do dolo e às exigências quer de prevenção geral quer especial.
18.–Dir-se-á, todavia, a este título, que não se nos afigura poder existir, face à tipificação legal, nenhuma diferenciação entre canábis e heroína, uma vez o legislador não procede a qualquer distinção em termos de gravidade, entre as substâncias que elenca nas tabelas anexas ao Dec. Lei nº 15/93.
Por seu turno, a tese da distinção entre drogas duras e drogas leves carece de suporte científico que a comprove (ainda para mais, presentemente, se atentarmos ao modo como tais substâncias são processadas quimicamente, incluindo a canábis).
19.–Por seu turno, a quantidade de estupefaciente apreendido bem demonstra o nível de venda a que o arguido se dedicava, sendo certo que o fez ao longo de 1 ano, situando-se assim a um nível médio para esta modalidade de actuação.
20.–Neste tipo de crime as exigências de prevenção geral são fortíssimas, pois o tráfico de estupefacientes é das actividades que mais profundamente corrói e corrompe a sociedade em que vivemos, potenciando o cometimento de numerosos outros tipos de crimes – roubos, furtos, receptações –, tornando um verdadeiro flagelo a vida dos consumidores, das suas famílias, gerando instabilidade social, problemas de saúde pública e de desenquadramento laboral e familiar, que acabam por ser suportados por todos os restantes cidadãos.
21.–Assim, a pena a impor neste tipo de crimes, embora sempre proporcional e adequada a cada caso concreto, deve ser de molde a permitir não desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada, nem os imperativos de prevenção, no âmbito geral de combate ao tráfico de droga em que Portugal internacionalmente se comprometeu.
22.–No caso dos autos, dir-se-á que são escassas as circunstâncias atenuantes relativamente à conduta apurada do arguido, resumindo-se à sua admissão dos factos, o que, embora tenha de ser valorizado a esse título, terá de ser equacionado atendendo ao facto de ter sido detido em flagrante delito de venda e de, apesar de tal admissão, não ter demonstrado qualquer arrependimento ou vontade de mudança de vida.
No que concerne à vida laboral, não é conhecida ao arguido qualquer actividade regular minimamente estável e consolidada no tempo.
Por outro lado, e pese embora a sua idade actual, o arguido tem já duas anteriores condenações pela prática de ilícitos de outra natureza e uma terceira também por tráfico, sendo esta última uma pena suspensa.
Assim, não só essas condenações se revelaram manifestamente insuficientes para afastar o arguido da prática de novos ilícitos, como parecem até tê-lo encorajado a persistir nesse tipo de actuação.
Na verdade, os actos de tráfico que praticou neste processo foram cometidos em pleno período de suspensão da pena anteriormente imposta, em que havia sido condenado um mês antes do início da sua actividade nestes autos.
23.–Temos pois que, face às considerações acabadas de expor e atendendo à moldura penal prevista para este ilícito, entende-se como correcta e adequada a imposição ao arguido de uma pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, pelo que, nesta parte, terá a decisão recorrida de ser alterada.
Por seu turno, e face ao que se acaba de expor, não se mostra sequer necessário apreciar a questão da eventual suspensão desta pena, por não se mostrar preenchido, desde logo, o requisito previsto no artº 50 do C.Penal, designadamente, aplicação de pena em medida não superior a 5 anos de prisão.
B.–Modificação da pena imposta ao arguido recorrente RFCC_____.
1.-O tribunal “a quo” pronunciou-se nesta sede nos seguintes termos:
Cumpre, agora, determinar a medida concreta das penas, atendendo-se, nos termos do artigo 71º, nº 1, do Código Penal, à culpa do agente e às exigências de prevenção, não olvidando que a medida da pena jamais pode ultrapassar a medida da culpa (artigo 40º, nº 2 do Código Penal).
Nesses moldes, a prevenção geral positiva ou de integração está incumbida de fornecer o limite mínimo, que tem como fasquia superior o ponto óptimo de protecção dos bens jurídicos e inferior o ponto abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr em causa a sua função tutelar.
Por seu turno, a culpa, entendida em sentido material e referida à personalidade do agente expressa no facto, surge como limite inultrapassável de toda e qualquer consideração preventiva (artigo 40º, nº 2 do Código Penal).
Ora, dentro desses limites, cabe à prevenção especial a determinação da medida concreta da pena, sendo de atender à socialização do agente, considerando ainda as demais circunstâncias favoráveis e desfavoráveis ao arguido na medida em que se mostrem relevantes para a culpa ou para as exigências preventivas, que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido, como preceitua o artigo 71º, nº 2, do Código Penal, encontrando-se assim a pena adequada e justa.
No caso em análise, as exigências de prevenção geral são extremamente elevadas, devido à frequência com que este tipo de crime é praticado. Segundo o Relatório Anual de Segurança Interna de 2020, o tráfico de estupefacientes continua a ser um dos crimes mais frequentes no nosso país. Acresce referir que, em particular nesta comarca dos Açores, o tráfico de estupefacientes assume valores preocupantes, sendo do conhecimento geral da população esta realidade. Dada a grande incidência deste tipo de crime, como são expressão os dados referidos, são acentuadas as exigências de prevenção geral no sentido de fazerem apelo a uma maior necessidade de sancionamento para que se restabeleça a confiança, validade e eficácia na norma jurídico-penal violada, sendo ainda premente uma eficaz protecção e tutela do bem jurídico violado.
No que concerne às exigências de prevenção especial ou individual, e quanto ao arguido LMFP______, não podemos ignorar que praticou estes factos logo após à sua condenação pela prática de factos da mesma natureza, motivo pelo qual nem chegou a iniciar o regime de prova que lhe foi imposto. No entanto, a seu favor releva a sua confissão.
Já quanto ao arguido RFCC_____há que atender ao grau de ilicitude da conduta, que, para além do que já é valorado pelo tipo legal de crime e respectiva moldura abstracta, é acentuado em face do esquema engendrado e do grau de organização, susceptível de lesar a saúde de número indeterminado de consumidores. Quanto à intensidade da culpa, a mesma é elevada, porquanto o arguido agiu com dolo directo, tendo procedido à encomenda das sementes, cultivo e colheita. Já a favor deste, releva o forte apoio familiar, a sua integração laboral e o louvor atribuído por serviços prestados à Pátria.
(…)
Face ao exposto, decide o Tribunal condenar os arguidos nas seguintes penas:
(…)
• RFCC_______- : 6 anos de prisão;
2.–O arguido apresenta as seguintes conclusões:
1-Objecto do presente recurso é a concreta pena de prisão – seis anos – aplicada ao arguido que se considera desproporcional pois não levou em linha de conta um conjunto de circunstâncias que ditavam decisão distinta e procedeu a uma insuficiente apreciação da matéria de facto e/ou a uma errónea interpretação dessa matéria. Com efeito:
2-Alegou o recorrente na sua contestação, artigos 14º a 17º, que a causa justificativa de tão elevada quantia de canábis na sua posse resultou da pandemia do COVID 19 pois ditou o encerramento da Ilha de S___ M___.
E, por isso adquiriu na internet sementes onde aprendeu num tutorial como as plantar e ficou surpreso com o elevado resultado dessa plantação.
3-Estes concretos factos foram corroborados pelas declarações do arguido assentes nos minutos 00:06:25 a 00: 07:11, 00:12:49 a 00:13:06 e 00:15:24 a 00:17:42 e, ainda, por configurarem factos públicos e notórios. Mas que o tribunal recorrido não apreciou.
4-Consequentemente, enferma a decisão recorrida de nulidade insanável na parte em que não conheceu de factos que devia e cabia conhecer, por apelo ao disposto no artigo 379º, n.º 1, alínea c) do C. P. Penal, o que expressamente se invoca.
5-Ou, na eventualidade, todavia, destes factos serem vistos como instrumentais (art.º. 5º, nº 2 do C. P. Civil ex. vi artigo 4º do C. P. Penal) por não preencherem o núcleo fáctico ou jurídico pelos quais o recorrente foi condenado sempre os mesmos deverão ser sujeitos ao poder cognitivo do tribunal superior de molde a aferir esse comportamento no seu conjunto. E, por esta via, enferma a decisão recorrida de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada que, subsidiariamente, se invoca por remissão para o disposto no artigo 410º, n.º 2, alínea a) do C. P. Penal.
6-Na contestação alegou o recorrente em 40º que deu a conhecer aos autos – autoridades policiais - o local onde se encontravam 788,40 gramas de Canábis e em 41º que “ encontrava-se arrependido...” arrependimento que não consta da matéria fáctica dada por assente. Como não consta que o recorrente “ colaborou “ com as autoridades policiais na descoberta do produto estupefaciente armazenado em casa da irmã.
7-A confirmação dessa colaboração resulta do depoimento do arguido, constante de 00: 27: 59 a 00:28:17, [00:27:59] bem como, do depoimento da testemunha RF....., agente da PSP que interveio na detenção do recorrente que o atesta aos minutos 00.08.23.
8-Sobre o arrependimento surgem as declarações prestadas por ele aos minutos 00:07:43 a 00:08:09; a assumpção espontânea da posse dada por assente na fundamentação da decisão recorrida ; e o conteúdo dos factos dados por assentes em 43 da douta decisão recorrida onde consta que o arguido abandonou a toxicodependência tendo sido sujeito a testes de despistagem e revelado abstinência.
9-Factos que, também estes, por não terem sido conhecidos pelo tribunal recorrido viciam o douto Acórdão recorrido nos moldes invocados em 4 e 5 das presentes conclusões.
10-Em 9 dos factos assentes sentencia a decisão recorrida ter existido um pagamento de 5 € ao arguido por parte da testemunha em contrapartida de estupefaciente. Esta, todavia, em audiência de discussão e julgamento deu a conhecer aos minutos 00:03:04 a 00:03:09, 00:04:43 a 00:10.03 que deixou em cima da mesa essa verba, voluntariamente, sem a mesma lhe ter sido solicitada pelo recorrente como compensação pelo arguido se ter “ aberto “ com ele no consumo que ambos fizeram.
11-Consequentemente, deverá ser corrigido o conteúdo dos factos dados por assentes em 9 da decisão recorrida de forma a dela ser retirada a expressão “ vender “ por evidenciar um comportamento do arguido visando a obtenção do lucro com produto estupefaciente. Que nunca foi a sua motivação.
12-E por assim não ter sido compreendido, deverá a decisão recorrida ser tida como enfermando de manifesto erro na apreciação de prova, com a consequente revogação, por apelo ao disposto no artigo 410º, n.º 2, alínea c) do C. P. Penal.
13-O tribunal recorrido deu por assente que a quantia de 735 € que aquele possuía no momento da sua detenção resulta da actividade de venda de estupefacientes a consumidores (cf. 12 da matéria dada por assente, segmento final) e não, como o arguido alegou, se destinava ao pagamento duma divida à empresa Canto & Arte. Quando a testemunha, ouvida a este propósito (20211007125254_12237165_2890453.wma) confirmou um crédito sobre o arguido neste valor. Que o tinha interpelado nesses dias para liquidar essa divida. E estava convicto que essa verba de € 735 – igual ao valor desse crédito provado documentalmente – a ele se destinava.
14-Destarte e deitando mão das regras da experiência comum: a quantia apreendida corresponde ao valor da divida. A dívida existe e está documentada. O credor ouvido em tribunal corroborou que nesses dias tinha telefonado ao arguido para a saldar, mostra-se mais que credível admitir que a quantia apreendida se destinava ao pagamento da empresa Canto & Arte e, por isso, o facto dado por não provado (alínea b) “ Os 735,00€ apreendidos ao arguido RFCC____ destinavam-se a liquidar uma divida junto da empresa Canto & Arte “ deve ser transposto para o acervo dos factos dados por assentes.
15-Entendendo-se, igualmente aqui, que errou o tribunal recorrido na apreciação da prova e, por isso, à luz do disposto no artigo 410º, n.º 2, alínea c) do C. P. Penal ordenada a indicada correcção.
16-Por último e com especial relevo para a ponderação da medida concreta da pena ignorou o tribunal o alegado em 42º da sua contestação que: “ A droga apreendida enquadra-se nas denominadas drogas leves, inclusive, deu entrada em 28 de maio de 2021 na Assembleia da República um Projecto de Lei N.º 859/XIV da autoria do Grupo Parlamentar do Bloco de Esquerda que visa LEGALIZAR A CANÁBIS PARA USO PESSOAL “.
17-Este facto por público e notório – o teor do projecto lei está disponível no endereço electrónico da Assembleia da República - deverá ser incluído no conteúdo da decisão recorrida não só para demonstrar a natureza do produto em discussão nos presentes autos como, em especial, que a breve prazo o seu cultivo vai ser despenalizado e autorizado - pelo texto do seu artigo 17º - o cultivo em casa de cinco plantas de canábis.
18-Entendendo-se, da mesma forma, que a decisão recorrida ao não ter apreciado estes elementos enferma dos vícios invocados em 4 e 5 das presentes conclusões.
19-E em resumo, neste domínio da impugnação fáctica da decisão recorrida deverá ser inserto no seu texto que, - Com a pandemia do Covid 19 e o confinamento a que foi sujeita a Região Autónoma foi restringido, quase inexistente, o acesso aos estupefacientes”. Por tal motivo adquiriu o arguido umas sementes (dez) na internet, aprendeu um tutorial como as plantar. Ficou surpreso com o elevado resultado dessa plantação. Por o canábis ser uma droga mais “ fraca” fumava muito. O arguido mostrou-se arrependido da sua conduta delituosa. Colaborou na investigação designadamente dando a conhecer às autoridades policiais onde se encontrava armazenado o produto estupefaciente. Os 735,00€ apreendidos ao arguido RFCC____ destinavam-se a liquidar uma divida junto da empresa Canto & Arte. A droga apreendida enquadra-se nas denominadas drogas leves, inclusive, deu entrada em 28 de maio de 2021 na Assembleia da República um Projecto de Lei N.º 859/XIV da autoria do Grupo Parlamentar do Bloco de Esquerda que visa LEGALIZAR A CANÁBIS PARA USO PESSOAL.
20-Enquanto o conteúdo do ponto 9 dos factos provados ser reformulado de forma a dele constar “Em Junho de 2020, no centro da freguesia da M....., concretamente na Rua da ....., o arguido RFCC_____cedeu Canábis (folhas / sumidades) a PMCC....., para consumo deste, tendo este entregue a quantia de 5€ ”.
21-No que respeito diz à concreta dosimetria da pena – seis anos de prisão – apontou a decisão recorrida como circunstâncias agravantes dessa pena a elevada ilicitude da conduta; o tipo legal de crime e moldura abstracta; o dolo directo; a intensidade da culpa expressa no grau organizacional – encomenda pela Internet e elevado número de indeterminados lesados.
22-E como circunstâncias atenuantes da conduta do arguido, apenas, o forte apoio familiar; a sua integração laboral e o louvor atribuído por serviços prestados à Pátria.
23-Verdade é que cabia ao tribunal recorrido na ponderação das circunstâncias atenuantes da conduta do arguido levar em linha de conta outros parâmetros que os autos evidenciam: a inexistência de antecedentes criminais por este tipo de ilícito. O facto do arguido se encontrar em prisão preventiva há mais de um ano. Esta prisão preventiva ter tido um efeito dissuasor e integrador expresso pelo facto ter abandonado o consumo dos estupefacientes. A natureza dos estupefacientes em discussão nos autos incluídos nas denominadas drogas leves e que, a muito breve prazo, vão ser objecto de despenalização. E, por último, o curto período de actividade ilícita do arguido verificada entre Junho e 6 de Outubro de 2020.
24-Per si a conjugação de todos estes elementos deveriam focar o tribunal recorrido na sujeição do arguido a uma pena de prisão rondando os mínimos legais. Ou seja, de 5 (cinco) anos de prisão suspensa na sua execução.
25-No domínio da justiça substantiva a pena aplicada ao recorrente mostra-se manifestamente injusta e desproporcional na parte em que o posiciona ao mesmo nível do traficante de heroína, cocaína ou qualquer outro estupefaciente similar (droga dura). Com a agravante de a muito breve prazo este concreto tipo de estupefacientes poder vir a ser despenalizado por um projecto de lei (Projecto de Lei N.º 859/XIV) autorizar o cultivo para consumo doméstico de ... cinco plantas de canábis.
26-Por outro lado, a decisão recorrida e a convicção nela aposta, ao posicionar a moldura abstracta como agravante, a priori encara como sinónimo de prisão efectiva a condenação por um crime de tráfico de estupefacientes.
27-Ora, a moldura abstracta não passa duma linha punitiva que deve ser preenchida com as concretas circunstâncias do caso e por apelo às regras gerais da escolha e medida da pena. E sempre presidida pelo critério estruturante do artigo 70º do C. Penal que na opção entre uma pena privativa da liberdade e uma pena não privativa obriga, imperativamente, julgador |à preferência pela segunda.
28-O que ficou escrito ganha maior acuidade sendo dada a relevância devida à alteração fáctica supra peticionada. Nesta eventualidade, aos parâmetros elencados em 23 das presentes conclusões – e não reconhecidos pelo tribunal recorrido – haverá que aditar o arrependimento demonstrado pelo arguido; a sua colaboração com as autoridades policiais mormente indicando o local onde se encontravam armazenados os estupefacientes e a motivação a sua conduta decorrente da pandemia do Covid 19 que restringiu o acesso ao consumo dos estupefacientes.
29-Alegando-se, em síntese, que o tribunal recorrido executou uma interpretação restritiva da conduta do arguido – e respectivo enquadramento jurídico - ignorando um conjunto de atenuantes que justificavam a condenação numa pena de prisão de 5 (cinco) anos de prisão suspensa na sua execução – ainda que sujeita às injunções tidas por convenientes – pelo que, por manifestamente desproporcional, substancialmente injusta e inadequada, deverá a decisão recorrida ser revogada por atentatória do disposto no art.º 70º, 71º, nº 1 e 2, alíneas c), d) e e), todos do C. Penal.
3.–Apreciando.
Pese embora o recorrente refira que a sua discordância se reporta apenas à dosimetria da pena, a verdade é que suscita outras questões, que se prendem com a matéria factual apurada.
Vejamos então.
4.–Entende o arguido que a causa justificativa de tão elevada quantia de canábis na sua posse resultou da pandemia do COVID 19 pois ditou o encerramento da Ilha de S____ M____. E, por isso adquiriu na internet sementes onde aprendeu num tutorial como as plantar e ficou surpreso com o elevado resultado dessa plantação.
Considera que a circunstância de o tribunal “a quo” não ter atendido a tal circunstancialismo, consubstancia nulidade insanável na parte em que não conheceu de factos que devia e cabia conhecer, por apelo ao disposto no artigo 379º, n.º 1, alínea c) do C. P. Penal, o que expressamente se invoca, ou, eventualmente, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada que, subsidiariamente, se invoca por remissão para o disposto no artigo 410º, n.º 2, alínea a) do C. P. Penal.
5.–Salvo o devido respeito, não lhe assiste qualquer razão.
Por um lado, o mero facto de o arguido – e apenas o arguido – ter referido ter sido motivado pelo encerramento da Ilha de S_____ M____ (presume-se que ao livre trânsito de produtos estupefacientes) não é razão para se considerar tal motivação como minimamente credível, desde logo porque o dito encerramento não ditou o fecho, durante períodos de meses ou anos, de trânsito de pessoas e de mercadorias para essa ilha.
Mas, mais relevantemente, porque não se tratando de um produto de primeira, segunda ou terceira necessidade, mas antes de uma substância proibida, o encerramento ou a sua ausência serão rigorosamente indiferentes como causa de justificação e de atenuação de uma conduta criminalmente punida. De facto, e ao inverso, se a plantação tivesse decorrido das dificuldades acrescidas em obter um produto cuja mera detenção é proibida – mas que, no caso, até era destinado à venda a terceiros – caber-nos-ia concluir que a ilicitude do facto se mostrava aqui acrescida pois o arguido, não contente com o facto de pretender ter um comportamento criminalmente censurado, revelou especial empenho em conseguir prosseguir no mesmo, passando a acumular as funções de retalhista com as de produtor…
6.–Assim, no que concerne a esta “justificação” em termos e para efeitos atenuativos, a verdade é que não se vislumbrando a possibilidade de como tal ser entendida, há que concluir que inexistem, a seu respeito, qualquer um dos vícios que o recorrente lhe imputa.
7.–Alega ainda o arguido que revelou arrependimento e colaboração para a descoberta da verdade material, sendo que o tribunal “a quo” não valorizou tais circunstâncias, pelo que existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada que, subsidiariamente, se invoca por remissão para o disposto no artigo 410º, n.º 2, alínea a) do C. P. Penal.
8.–Em primeiro lugar caberá referir que não é uniforme a posição jurisprudencial quanto à circunstância de dever ou não constar como matéria fáctica assente, a existência ou inexistência de arrependimento e a sua natureza ou grau. Diga-se, aliás, que no nosso caso, entendemos que se trata de conclusão a retirar da análise global da matéria fáctica dada como assente, logo consideramos que nem sequer deve constar de tal rol.
De facto, sendo o arrependimento um sentimento do foro interno, para que possa ocorrer uma percepção externa da sua efectiva ocorrência, necessário se mostra que a análise a realizar à totalidade da conduta do arguido demonstre, por actos por si praticados que, de facto, tal circunstância se verifica. Não basta, portanto, a mera verbalização de arrependimento, para que se possa entender que o mesmo ocorre.
Não obstante, como já dissemos, alguma jurisprudência entende que tal circunstância tem cabimento em sede de determinação da matéria fáctica assente e, por tal razão, entendemos ser admissível tal inclusão.
9.–Em segundo lugar, convém frisar que a ocorrência de arrependimento se consubstancia na verificação de uma circunstância atenuante de carácter comum – isto é, a sua presença deverá ser ponderada, dentro da moldura penal prevista, para efeitos da dosimetria da pena, num sentido atenuativo.
O que tal significa é que a inexistência de arrependimento não configura uma circunstância agravante; determina apenas que o arguido não tenha a seu favor esse elemento. No fundo, dizer-se que inexiste arrependimento ou nada se dizer a esse respeito, reconduz-se ao mesmo resultado jurídico – inexistência daquela circunstância atenuante.
10.–Em terceiro lugar, o arrependimento traduz-se não numa verbalização, mas numa demonstração de que ocorreu, no agente, uma efectiva interiorização do desvalor do seu acto, a que corresponde uma vontade de mudança de vida.
11.–No caso do arguido, atentas quer as suas declarações (negou que tivesse procedido a vendas, afirmou ser mero consumidor, autoproclamando-se um benfeitor, que dava a amigos e familiares, de modo a que eles não fossem para a droga sintética… em audiência entendeu negar a autoria dos manuscritos, com vários indicadores de valores monetários, negando serem os mesmos seus…), quer a ausência de qualquer acto concreto que demonstrasse essa efectiva interiorização do mal que praticou, não se vislumbra nem arrependimento, nem colaboração para a descoberta da verdade material (negar a prática de algo que se provou que fez, não se integra nesse conceito, cremos).
12.–Concluímos, assim, que no que a este ponto toca, não assiste igualmente razão ao arguido, por inexistir o vício que imputa ao decidido.
13.– Afirma o recorrente que o ponto 9 dos factos provados deve ser alterado, aí passando a constar ter cedido a_____o estupefaciente em causa, eliminando-se o verbo vender.
14.–Temos alguma dificuldade em apreender as razões que fundam esta crítica que dirige ao decidido.
De factos e desde logo, para efeitos do preenchimento do tipo do artº 21 do Dec. Lei nº 15/93, é rigorosamente indiferente que o estupefaciente tenha sido cedido ou vendido. Ambas as categorias preenchem os elementos integradores do tipo.
15.–Não obstante, sempre se dirá que a cedência é um acto de natureza gratuita.
Ora, se a testemunha pôs na mesa €5,00, após ter recebido o estupefaciente e o arguido os recolheu e guardou, não restam dúvidas que, quer tenha exigido ou não esse valor, o aceitou como pagamento do estupefaciente que entregou. Mostra-se assim correcto o uso do verbo vender, pois nesse caso estamos perante a entrega de algo e o recebimento, em contrapartida, de um valor monetário.
16.–Temos pois de considerar que, também neste ponto, não assiste razão ao recorrente.
17.–Finalmente, alega o recorrente ter havido manifesto erro na apreciação de prova, com a consequente revogação, por apelo ao disposto no artigo 410º, n.º 2, alínea c) do C. P. Penal, pois os 735,00€ apreendidos ao arguido RFCC_____ destinavam-se a liquidar uma divida junto da empresa Canto & Arte, deve tal matéria ser transposta para o acervo dos factos dados por assentes.
Funda esse seu pedido no teor das declarações por si prestadas em julgamento.
18.–O tribunal “a quo”, a propósito da questão monetária, afirmou o seguinte:
Aliás, refira-se ainda que nenhum consumidor transporta as quantidades com que o arguido foi apreendido, sendo certo que a detenção das substâncias estupefacientes, bem como os demais objectos apreendidos (faca), são consentâneas com a actividade que lhe é imputada, ao que acresce a circunstância do fraccionamento do dinheiro que lhe foi apreendido em diversas notas é também frequentemente conotado com esta actividade (sendo que a alegação de que tal dinheiro servia para liquidar uma dívida de móveis não colhe, tanto mais que uma das facturas já se encontrava vencida desde o ano de 2018 – prova documental – e o próprio arguido nem sabia quanto dinheiro tinha na sua posse quando foi detido, conforme nos explicou, de forma clara, o agente que procedeu à sua detenção).
19.–No que se refere à conjugação de argumentos a que o tribunal “a quo” faz referência, o arguido não procede minimamente ao seu debate, no sentido de conseguir desmontar o raciocínio lógico que lhe subjaz. Limita-se a repetir o por si afirmado em audiência, quanto ao destino do dinheiro.
20.–Sucede, todavia, que o que aqui releva não é apurar qual o destino daquela quantia, mas antes o modo como o arguido a alcançou.
Na verdade, o que se afirma em sede decisória, é que o montante em causa foi pelo arguido obtido por virtude das vendas por si praticadas e aí se explicam os fundamentos conviccionais de tal ilação. E, quanto a este segmento do decidido, o arguido nada contrapõe.
Assim, saber se esse dinheiro se destinava ou não a pagar algo que o arguido tivesse legalmente adquirido, é absolutamente irrelevante para efeitos de preenchimento do tipo ou em sede de circunstancialismo atenuativo.
21.–Não sendo matéria que, nem directa, nem indirectamente, tenha qualquer relevância para a decisão da causa, o facto de se não mostrar vertida quer como facto assente quer como não assente, não configura o vício que o arguido imputa ao acórdão pelo que, também neste ponto, nos resta constatar não caber razão ao recorrente.
22.–Apreciemos, então, finalmente, o pedido de alteração da dosimetria da pena que o recorrente propõe.
Entendia o arguido que o tribunal “a quo”, face aos vícios que apontou e que se mostram supra descritos, impôs uma pena desajustada às circunstâncias do caso, precisamente porque não atendeu – como, em seu entendimento, deveria – às situações que referiu.
Como se constata do que se deixou supra decidido, não assiste razão ao recorrente em nenhum daqueles pontos, pelo que os fundamentos em que assentava a sua crítica ao decidido, naquela parte, se têm de considerar como manifestamente improcedentes.
23.–Aditou ainda o arguido os seguintes factores, de carácter atenuante que, em seu entendimento, o tribunal “a quo” igualmente desvalorizou:
- a inexistência de antecedentes criminais por este tipo de ilícito;
- o facto do arguido se encontrar em prisão preventiva há mais de um ano e esta prisão ter tido um efeito dissuasor e integrador expresso pelo facto ter abandonado o consumo dos estupefacientes;
- a natureza dos estupefacientes, incluídos nas denominadas drogas leves e que, a muito breve prazo, vão ser objecto de despenalização.
- e, por último, o curto período de actividade ilícita do arguido verificada entre Junho e 6 de Outubro de 2020.
24.–Vejamos então.
No que concerne aos antecedentes criminais, o arguido tem já duas condenações anteriores, pela prática de crimes de ofensa à integridade física. Não é assim primário, pelo que o facto de não ter sido condenado anteriormente pela prática de um crime de tráfico não constitui qualquer circunstancialismo atenuante.
25.–A prisão preventiva é uma medida de coacção, tendo finalidade preventiva na repressão dos perigos que com a mesma se pretende acautelar. Não é uma medida dirigida à reinserção, nem o facto de, durante o período de reclusão não haver notícia da prática de infracções releva a título atenuativo.
Além do mais, por demonstrar se mostra que o arguido tenha deixado de consumir estupefacientes, pois apenas se mostra assente que “afirma ter terminado o programa de desintoxicação com Tramal, não se encontrando em programa terapêutico actualmente, não tendo, até então, sido submetido a testes de despiste toxicológico, embora afirme abstinência.” Afirmar é uma coisa, dar-se o conteúdo do que se afirma como provado, é algo de bem diverso.
26.–A actividade desenvolvida pelo arguido não é de molde a servir, em si mesma, como circunstância atenuante, já que não estamos perante uma actuação esporádica, ocasional, fortemente determinada por circunstâncias exteriores que a impulsionem. Escapa-se-nos em que medida traficar durante 3 meses constitui em si uma circunstância atenuante…
27.–Finalmente, e no que concerne ao que o arguido refere quanto à natureza da droga:
Parte do recurso do arguido prende-se com a vontade de discutir e pretender convencer o tribunal de que canábis deve ser considerada uma droga leve (o que quer que isso signifique) e, como tal, o tráfico da mesma deve ser menos fortemente punido do que o de outros produtos estupefacientes, como a heroína e a cocaína. Refere ainda um projecto lei nesse sentido.
Por muito fascinante que possa ser a discussão (mas o local para tal não é em sede de recurso, mas sim de alteração legislativa), a verdade é que, como o próprio recorrente acaba por concluir, a lei não distingue, em termos de severidade punitiva, a canábis da cocaína e da heroína, uma vez que todas estas substâncias se encontram incluídas nas tabelas mais fortemente punidas (I-A a I-C).
Assim e nesta parte, os fundamentos aduzidos mostram-se votados ao insucesso.
28.–Em síntese final e no que se refere à dosimetria da pena, caberá apenas dizer que as considerações que o tribunal “a quo” faz no que se reporta às circunstâncias e aos interesses protegidos pela norma incriminadora, no que se reporta à avaliação da pena a impor ao arguido, mantém genérica actualidade, no que se refere, concretamente, ao grau de ilicitude, à forma e intensidade do dolo e às exigências quer de prevenção geral quer especial.
29.–Tudo visto e ponderado, considera-se que não merece reparo a pena imposta ao arguido pelo tribunal “a quo” que, como tal, se deve manter. Uma vez que se não mostra cumprido, desde logo, um dos pressupostos imperativos expressos no artº 50 do C. Penal, resta-nos concluir que se mostra arredada a possibilidade de discussão da suspensão de tal pena.
C.– Alteração da decisão relativa à liquidação do património do arguido RFCC______.
1.-O tribunal “a quo”, a propósito desta questão, pronunciou-se nos seguintes termos:
A nível factual:
Do incidente de liquidação:
16.–LMFP_______(…)
18.–O arguido RFCC______, entre 6/10/2015 e 6/10/2020, apresentou um rendimento líquido anual, conjuntamente com a sua esposa GC....., dos seguintes montantes: 2015: 2.810,23 €; 2016: 7.862,56 €; 2017: 8.299,80 €; 2018: 8.374,51 €; 2019: 10.079,72 €; 2020: 7.401,67 €;
19.–O rendimento líquido total foi assim de 44.828,49 €.
20.–O arguido, em conjunto com a sua esposa, possuiu o seguinte património:
a)-Movimentos a crédito em instituições bancárias: 2015: 3.795,32 €; 2016: 12.469,73 €; 2017: 12.238,13 €; 2018: 21.386,75 €; 2019: 18.848,53 €; 2020: 34.610,74 €; total: 103.341,20 €;
b)-A quantia de 735 € apreendida nos autos, referida no artigo 12 da acusação;
c)-Veículo ligeiro de mercadorias, marca Toyota, modelo Hilux, com a matrícula YY-YY-YY, adquirido a 2/3/2020, com o valor de 5.000€;
d)-Valor do sinal - 10.000 € - prestado no âmbito do contrato-promessa para aquisição do prédio urbano com a matriz 3...., registado na Conservatória do Registo Predial de ..... (A____) sob o nº 1.... .
21.–Para além da sua profissão de distribuidor de gás, RFCC_____ dedicava-se à recolha de ferro velho.
22.–Era remunerado por ajudar o pai no café de família.
23.–A sua esposa efectuava trabalho de estética no domicílio e serviços de limpeza de alojamentos locais e, para além disso, recebia ajudas financeiras da mãe e padrasto residentes e emigrantes nos EUA há largos anos. A nível jurídico:
V.– Da Perda Alargada de Bens
Como sabido, a aplicação de penas não esgota, por vezes, as consequências possíveis da prática de um crime.
In casu, com a pena aplicada, concorre, ainda, outra consequência do crime, qual seja a perda de objectos, vantagens e substâncias.
Para além disso, em determinados tipos de crime que se caracterizam também por proporcionarem aos seus agentes avultados proventos ilícitos, a lei prevê, ao lado da modalidade tradicional da perda de bens (clássica), uma modalidade especial de “perda alargada” de património financeiro, com regime próprio. Dessa modalidade trata, entre nós, a Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro.
Ora, neste caso o Ministério Público lançou mão deste modo de recuperação de activos a que o arguido RFCC____ expressamente se opôs (sendo que, quanto ao arguido LMFP_____, e já tendo sido declarada perdida a favor do Estado a quantia monetária apreendida, este pedido improcede desde já).
Para efeitos daquela lei considera-se património do arguido, de entre o mais, o que ele detivesse à data da sua constituição como arguido e ainda aquele por ele transferido para terceiro a título gratuito nos 5 anos anteriores àquela constituição como arguido [artigo 7º, nº 1, alíneas a) e b].
Assim, o que se trata é de o Tribunal declarar perdido a favor do Estado a diferença entre o valor do património do arguido e o que seja congruente com o seu rendimento lícito.
É o valor que traduz essa diferença que terá de ser declarado perdido a favor do Estado artigos 7º, nº 1 e 12º, nº 1. Não se trata, pois, como sucede na “perda clássica” de declarar perdidos a favor do Estado os bens que integram o património do arguido.
Já o arguido pode provar a origem lícita dos bens, ilidindo a presunção estabelecida no artigo 7º, nº1, se provar que os bens resultam de rendimentos de actividade lícita, que estavam na sua titularidade há pelo menos cinco anos no momento da constituição como arguido e que foram adquiridos pelo arguido com rendimentos obtidos no período referido na alínea anterior.
No caso concreto, e considerando os factos que foram considerados como provados, não conseguimos afirmar que o património do arguido e respectivo agregado familiar provêm de rendimentos ilícitos, tanto mais que apenas lhe é imputada a prática da actividade de traficância a partir de Junho de 2020.
Sem prejuízo de a questão não ser pacífica na doutrina e na jurisprudência, consideramos que a presunção não pode funcionar desarrimada da prova do período temporal da traficância. Isto é, em nosso entendimento, não se poderá presumir que determinado valor auferido num determinado momento compreendido naquele período temporal dos cinco anos proveio da actividade se não é feita prova de que, nesse período, o arguido se dedicava a essa mesma actividade. De outra forma, estaríamos perante – não uma presunção de valor, mas também perante uma presunção de prática de um facto típico e ilícito (como se poderá sustentar uma presunção de que determinado valor adveio da prática do crime se, simultaneamente, não se demonstra que à data da obtenção dos rendimentos não justificados o agente não praticava um dos crimes catálogo?).
Acresce que o próprio arguido trouxe elementos ao processo que demonstram que detinha mais rendimentos para além daquela que era a sua actividade habitual de distribuidor de gás (para além dos rendimentos auferidos pela sua esposa), sendo que a eventual questão tributária excede estes autos, não cabendo aqui a sua análise.
Em consequência, improcede este pedido, determinando-se, consequentemente, o levantamento do arresto sobre o património do arguido (artigo 11º, nº3 da Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro).
2.–O recorrente Mº Pº apresenta, em sede conclusiva, as seguintes razões de discórdia:
8.- Por fim, de acordo com prova produzida e factos dados como provados, é nosso entendimento que a conduta do arguido RFCC_____pelo menos desde Junho até 06 de Outubro já se dedicava à actividade de traficância. Em consequência a detenção do produto estupefaciente não foi um ato isolado.
9.-Assim, muito embora se pugne que a existência de uma actividade criminosa para além do crime pelo qual o arguido foi condenado não é pressuposto do confisco alargado, no caso dos autos essa actividade criminosa existiu.
10.-Assim considerando que o arguido RFCC____, que tinha o ónus da demonstração de que o seu património foi obtido licitamente, através da demonstração da existência de rendimentos lícitos, o que não fez já foi explanado. Apenas, alegou, mas não demostrou que obteve ganhos lícitos, provindos da venda de ferro e por ajudar o pai no café ao fim de semana, e ainda vindo de transferências do companheiro da sogra de nome “RV.....” residente no continente americano, que não foi arrolado como testemunha na contestação.
11.-Isto é, a mera invocação de que os depósitos e movimentações bancárias podiam resultar de rendimentos lícitos e que não foram declarados ao Estado, não é suficiente. Em concreto, que todo rendimento não declarado era proveniente:
- transferências do companheiro da sogra de nome “RV.....” residente no continente americano, que não foi arrolado como testemunha na contestação;
- da venda de ferro, mas lidas as facturas e recibos juntas pelo arguido com contestação não referem terem sido emitidas em nome do arguido;
- de um vencimento dado pelo pai do arguido, por este trabalhar no seu café ao fim de semana, embora não tenha sido junto quaisquer documento comprovativo;
12.-Pelo que deverá ser dado provimento a esta pretensão, consequentemente deverá ser determinado a liquidação do património do arguido RFCC_____, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 7.º e 8.º da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro, devendo ser declarados perdidos a favor do Estado o valor de €74.247,71, relativamente ao arguido RFCC_____.
13.–Por todo o exposto, deverá ser julgado procedente o recurso consequentemente proceder à alteração da matéria de facto, designadamente os pontos:
22.– Era remunerado por ajudar o pai no café de família.
23.– A sua esposa efectuava trabalho de estética no domicílio e serviços de limpeza de alojamentos locais e, para além disso, recebia ajudas financeiras da mãe e padrasto residentes e emigrantes nos EUA há largos anos.
14.–Devendo os mesmos ser dados como não provados, por violação do artigo 374.º, n.º 2 do Código do Processo Penal;
15.–Mais pugnamos ainda seja determinado a liquidação do património do arguido RFCC_____, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 7.º e 8.º da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro, devendo ser declarados perdidos a favor do Estado o valor de €74.247,71.
3.–Apreciando.
O recorrente Mº Pº começa por peticionar uma alteração da matéria de facto dada como assente, entendendo que a factualidade enunciada nos pontos 22 e 23 devem ser considerados como não provados.
Sucede, todavia, que para que este tribunal “a quo” pudesse proceder à averiguação da existência de um eventual erro de julgamento, em sede de apreciação da matéria fáctica, caberia ao recorrente cumprir as exigências legais consignadas no artº 412 nºs 3 e 4 do C.P. Penal. Como se constata pela leitura das conclusões acima transcritas, verifica-se a existência de uma deficiência grave, que compromete – de forma irremediável – o recurso apresentado e que se prende com esta reapreciação probatória que o recorrente parece pretender.
4.–De facto, determina o artº 412 nº3 e 4 do C.P.Penal que, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a)-quais os pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b)-quais as provas que impõem decisão diversa da recorrida, sendo que o deve fazer concretizando tais matérias e fazendo referência às passagens constantes nos suportes técnicos de gravação.
Isto significa, muito simplesmente, que o que é pedido ao recorrente que invoca a existência de erro de julgamento, é que aponte na decisão os segmentos que impugna e que os coloque em relação com as provas, concretizando as partes da prova gravada que pretende que sejam ouvidas, demonstrando com argumentos a verificação do erro judiciário a que alude.
No fundo, a lei exige, neste tipo de fundamento recursivo, que o recorrente – à semelhança do que a lei impõe ao julgador – fundamente a imperiosa existência de erro de julgamento, desmontando a argumentação expendida pelo julgador.
5.–Decorre da leitura das conclusões apresentadas pelo recorrente, que o recurso é inteiramente omisso quanto à exigência de concretização das provas que impõem decisão diversa, com materialização das passagens da prova gravada em que se funda a impugnação (o que aliás sucede igualmente na motivação), bem como discussão e desmontagem da convicção alcançada pelo tribunal “a quo”, por falta de arrimo que a sustente, consubstanciadoras do erro a que o Mº Pº alude.
No caso dos autos, nenhum destes requisitos se mostra sequer minimamente cumprido, quer em sede de conclusões quer de motivação.
6.– Face a tais omissões, e tendo em atenção a jurisprudência do Tribunal Constitucional, no sentido que essas situações não estão abrangidas pelo convite ao aperfeiçoamento, pois traduzem insuficiência do recurso e não apenas insuficiência das conclusões (Ac.do TC. nº 140/2004, de 10/3 e decisão sumária nº 274/06, de 22/05.), há que concluir que não pode sequer ser proferido despacho de aperfeiçoamento, nem pode este Tribunal conhecer da impugnação da decisão em matéria de facto fundada em prova gravada, por não se mostrar verificado o pressuposto exigido pela al. b) do artº 431º do C.P.Penal, face ao incumprimento do preceituado no artº 412 nº3 do mesmo diploma legal. Ou, como linearmente afirma o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28.6.06, no proc. 06P1940, em www.dgsi.pt, o convite à correcção tem como pressuposto que o recorrente tenha cumprido substancialmente o ónus de impugnação que fundamenta as suas pretensões e apenas nas conclusões tenha falhado no cumprimento de certas formalidades.
7.–Assim, será com base na matéria de facto dada como assente pelo tribunal “a quo”, que se terá de apurar se a decisão proferida se mostra ou não sem arrimo.
8.–Determina o artº 7º da Lei nº 5/2002:
Perda de bens
1-Em caso de condenação pela prática de crime referido no artigo 1.º, e para efeitos de perda de bens a favor do Estado, presume-se constituir vantagem de actividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito.
2-Para efeitos desta lei, entende-se por «património do arguido» o conjunto dos bens:
a)-Que estejam na titularidade do arguido, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício, à data da constituição como arguido ou posteriormente;
b)-Transferidos para terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, nos cinco anos anteriores à constituição como arguido;
c)-Recebidos pelo arguido nos cinco anos anteriores à constituição como arguido, ainda que não se consiga determinar o seu destino.
9.–Como salienta o Acórdão do T.R.P, proc. nº1653/12.2JAPRT.P1, de 17-092014:
I– São pressupostos da aplicação da perda alargada:
- a condenação por um dos crimes do catálogo (artº 1º al.a) da Lei 5/2002)
- a existência de um património que esteja na titularidade ou mero domínio e beneficio do condenado, património esse em desacordo com aquele que seria possível obter face aos seus rendimentos lícitos;
- a demonstração de que o património do condenado é desproporcional em relação aos seus rendimentos lícitos;
II– A noção ampla de património ali prevista abrange tudo o que estiver ao dispor do condenado ou conjuntamente ao seu dispor e de terceiros em especial com quem coabite ou viva em economia comum ainda que na titularidade destas, e abrange as vantagens que auferiu no período em que vigora a presunção independentemente do destino que tenham tido;
III– Para quantificar os rendimentos lícitos não basta a prova de que o arguido durante o período em causa exerceu actividade profissional ou auferiu rendimentos de trabalho, sendo necessário demonstrar os rendimentos daí resultantes para afastar a presunção do valor incongruente.
10.–O primeiro ponto que cabe realçar é que a presunção constante na lei não se reporta à generalidade do património do arguido que tenha cometido um crime de tráfico de estupefacientes; isto é, a lei não presume que todo e qualquer património detido pelo arguido, nos últimos 5 anos antes da data da prática do ilícito, decorre de uma actividade ilícita.
O que a lei presume é que, existindo uma diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito, essa diferença (esse aumento patrimonial) constituirá vantagem obtida através da sua actividade criminosa.
11.–No caso, o recorrente Mº Pº entende que ocorreu uma diferença patrimonial substancial (74.247,71€), nos últimos 5 anos, face ao total de rendimentos de trabalho declarados pelo arguido, procedendo à inclusão nesse cômputo do valor de 103.341,20
€.
Assim, teríamos:
103.341,20 € (totalidade dos movimentos a crédito) + 735€ (quantia apreendida em poder do arguido e resultante da venda) + 5.000€ (valor da viatura Hilux) + 10.000,00 (valor do sinal do contrato-promessa) - 44.828,49 € (rendimentos lícitos) = 74.247,71€.
Este último valor corresponderia à diferença entre o valor do património do arguido RFCC____, em 5 anos, deduzidos os rendimentos de origem lícita.
12.–Sucede, todavia, que o valor de 103.341,20 € que o Mº Pº entende como património do arguido, se mostra por demonstrar que o seja.
Na verdade, esse montante corresponde à soma de movimentos a crédito em instituições bancárias (2015: 3.795,32 €; 2016: 12.469,73 €; 2017: 12.238,13 €; 2018: 21.386,75 €; 2019: 18.848,53 €; 2020: 34.610,74 €).
Se são movimentos a crédito corresponderão a empréstimos bancários contraídos, ao longo dos últimos 5 anos, junto de instituições que se dedicam a tal fim. Ora, desconhece-se se tais créditos se mostram sequer integral ou parcialmente pagos; isto é, não se mostra dado como assente que, por virtude da realização de tais movimentos a crédito, o património do arguido tenha adquirido definitivamente tais valores. Tal só terá acontecido se tais montantes tiveram sido pagos e aí sim, passarão a integrar o património do arguido. E essa circunstância não se mostra provada.
13.–E tanto basta para se ter de entender, independentemente de quaisquer outras considerações, que se mostra por demonstrar que existe, no património do arguido, uma diferença de 74.247,51 € (correspondente à diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito), presumivelmente decorrente de vantagem proveniente de actividade criminosa.
14.–Diga-se, aliás, ainda que assim se não entendesse, a verdade é que resulta da matéria de facto provada que a actuação do arguido se cingiu ao ano de 2020. Assim, o apuramento de eventual vantagem teria de se restringir aos montantes obtidos nesse ano, não à totalidade dos relativos aos 4 anos anteriores, pois ainda que os mesmos se pudessem demonstrar como discrepantes com rendimentos declarados, a verdade é que não poderiam ser assacáveis à actividade criminosa em apreciação neste processo que, repete-se, situa e delimita a actuação ilícita do arguido aos meses de Julho a Outubro de 2020.
15.–E se assim é, como é, a absolvição do arguido no incidente de liquidação de património, embora por fundamentos diversos dos constantes na decisão recorrida, mostra-se correcta, uma vez que, e desde logo, se mostra por preencher um dos pressupostos exigidos no artº 7º da Lei nº 5/2002 para imposição da perda alargada.
16.–Improcede, nessa parte, o recurso interposto pelo Mº Pº, no que respeita ao incidente de liquidação de património.
IV–DECISÃO.
Face ao exposto:
1.–Julga-se parcialmente procedente o recurso interposto pelo Mº Pº e revoga-se parcialmente a decisão proferida pelo tribunal “a quo” e, em consequência, condena-se o arguido LMFP_____, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.21° n°1, do Dec. Lei n°15/93, de 22/01, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
2.–Julga-se improcedente o recurso interposto pelo arguido RFCC______.
3.–No restante, mantém-se o decidido.
Condena-se o recorrente RFCC_____ no pagamento da taxa de justiça de 4 UC.
O Mº Pº está isento de tributação.
Lisboa, 2 de Fevereiro de 2022
Margarida Ramos de Almeida- (relatora)
Maria da Graça Santos Silva |
