Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 424/09.8TVLSB.L1-2 |  |
DESISTÊNCIA DA EMPREITADA
RESOLUÇÃO DO CONTRATO
NULIDADE DE SENTENÇA
MÁ FÉ
2- Ou seja ainda, aquilo que um declaratário normal face às circunstâncias do caso e, como tal, no lugar do empreiteiro, pode deduzir.
3- Também se se concluir que carecia o dono da obra legitimidade para exercer o direito de resolução e tendo pretendido formular declaração em conformidade nunca ela poderia produzir efeitos por falta de fundamento legal.
4- O estatuído no artº 808º do CC em princípio não é prescindido (salvo se a eliminação for impossível ou a ela se recusar o empreiteiro) no exercício do direito à resolução do contrato, nos termos do artº 1222º, nº 1 do CC (Vaz Serra, RLJ, 105º, 288).
5- Para o dono da obra a desistência da empreitada acarreta, como se renunciasse, a impossibilidade de peticionar indemnização por factos resultantes de mero incumprimento contratual ou de exigir qualquer conduta que se reconduza ao afastamento das consequências desse incumprimento.
(Sumário do Relator)
RELATÓRIO
“A” Construção Civil, Lda → “B”-Construções Civil, Lda (fls 2097 a 2099, 2375 e 3246 a 3248), veio propor a presente acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra “C”, ambos com os sinais nos autos, pedindo que este seja condenada a pagar-lhe a quantia de 181.575,07€, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal de 4%, desde o dia 20.01.2009 até ao momento do pagamento efectivo, e que somavam 605,25€, e a quantia de 119.841,75€ a título de indemnização legal por danos emergentes e lucros cessantes, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos contados a partir da data da condenação.
Para esse efeito alegou, sumariamente, ser o seu objecto social a realização de empreitada de construção civil e obras em geral; o R é proprietário do lote de terreno no qual está implantada uma moradia; em 01.06.2006, o R solicitou-lhe a realização de uma empreitada particular de construção civil de remodelação e ampliação da moradia identificada, tendo por base o projecto de execução que o mesmo forneceu, o que foi ajustado nos termos, preços e condições constantes em dois orçamentos alternativos para que se pudesse a optar durante a execução da obra por soluções construtivas mais baratas; num deles os trabalhos ascendiam a 788.858,01€, acrescidos de IVA e, no outro a 641.893,11€, acrescidos de IVA, sendo acordado o mês de Setembro de 2008 para a conclusão da obra e o pagamento do preço, mensalmente, de acordo com autos de medição e facturação; os trabalhos iniciaram-se em 24.09.2007; foram excluídos trabalhos e incluídos trabalhos adicionais, acordando-se nos respectivos valores; até Agosto de 2008 o R pagou 171.681,19€ e dadas as alterações a obra era para ser concluída em Janeiro de 2009; o R pagou mais 90.953,24€, ficando em dívida no valor de 58.374,96€ relativamente a auto de medição enviado em 28.10.2008; depois de trabalhos relacionados com o pavimento, que o R não quis, em 04.12.2008, por parte dele foi-lhe manifestada oralmente a desistência do contrato de empreitada com carácter irreversível, ordenando a imediata paragem dos trabalhos e a remoção do estaleiro de obra, o que aconteceu entre 05.12.2008 e 12.12.2008, bem como a promessa da formalização por escrito de tal desistência e o pagamento dos trabalhos efectuados até esse dia, o que nunca aconteceu; a coberto do contrato de empreitada celebrado, o R é devedor do valor correspondente ao preço estipulado para todo o trabalho de obra realizado até ao dia 04.12.2008, facturado e comunicado (181.575,07€), bem como de indemnização, por desistência da mesma, de 119.841,75€ (sendo 31.046,14€ de danos emergentes traduzidos em pagamentos por si devidos, 20.000,00€ de danos emergentes “sobre o bom nome comercial” e 68.795,61€ de lucros cessantes correspondente a percentagem sobre a diferença entre o preço total da obra que vigorava em 04.12.2008, 589.065,87€, e tudo quanto pago e facturado já considerado em autos de medição até ao nº 13), constante de nota de débito de 20.01.2009, igualmente apresentada para pagamento, e dos correspondentes juros de mora, à taxa de 4%, desde 20.01.2009.
O R contestou, em síntese, deduzindo pedido reconvencional, arguindo a sua ilegitimidade passiva, por estar desacompanhado da esposa e haver litisconsórcio necessário, sendo que esta na contestação deduziu a sua intervenção principal, e requerendo a intervenção principal de sócio-gerente da A ao lado desta, na sua qualidade de técnico responsável da obra e, enquanto tal, não ter cumprido as obrigações legais; assim, ainda, ser critério determinante para a escolha da A a sua receptividade à revisão de aspectos construtivos não estruturais, permitindo-lhe vir a desistir de alguns dos componentes do projecto, substituir materiais por outros mais baratos e até adquirir certos materiais directamente a terceiros se conseguisse obter preços inferiores aos da A; também o de lhe permitir alterações ao projecto inicial, designadamente por razões económicas; nunca chegou a haver acordo relativamente a um ou dois orçamentos, realizando-se a empreitada numa base de confiança; por isso a A apresentou-lhe catorze orçamentos ao longo da empreitada; a A procedeu a diversas modificações relativas ao projecto de execução, nomeadamente, no que às infra-estruturas diz respeito, sem o seu conhecimento, o que legitimaria a resolução do contrato; a A apenas apresentou o planeamento da obra oito meses após o início (24.09.2007) da mesma, em 09.05.2008; não concordar com autos de medição por trabalhos não acordados consigo e preços neles reflectidos; só após a resolução do contrato de empreitada, apurou a enorme extensão dos erros e defeitos existentes na obra; as telhas colocadas pela A não correspondiam às por si solicitadas; na obra havia mau acondicionamento de materiais, falta de remoção de entulhos e falta de cuidado com o estaleiro, sendo que por isso, entre outras situações, danificaram-se o portão de entrada da casa onde decorriam as obras, a estrutura metálica do baloiço do jardim, uma das casas de madeira do jardim e tubos da piscina; no tempo referido pela A, muitos dos trabalhos ficaram por concluir ou nem sequer foram iniciados por culpa da mesma; executou-se mal a estrutura de betão armado, cujos vícios, após reparação permaneceram; concordou com o novo prazo estipulado de Janeiro de 2009; a A procedeu à implantação de novos pavimentos a cotas erradas, não tendo respeitado os projectos; apenas no dia 02.12.2008 se referiu a esse problema por necessidade de o apurar; havia paredes fora de esquadria; o que a sua esposa comunicou, na qualidade de dona de obra, foi a resolução do contrato; o livro de obra só lhe foi entregue após múltiplas solicitações efectuadas e depois da recepção pela A da carta a comunicar a resolução do contrato; o montante que lhe é devido a título de indemnização pelos danos causados é superior a 107.875,47€, o qual foi comunicado à A por carta de 09.01.2009; relativamente ao auto de medição nº 13, aceita dever o montante global de 8.674,53€, por traduzir o trabalho efectivamente realizado pela A; os custos inerentes à rectificação da obra, em consequência exclusiva do incumprimento da A, ascenderão, no mínimo, ao montante de 84.300,00€; sempre procedeu à imediata comunicação de todos os defeitos existentes na obra assim que deles teve conhecimento e exigiu à sua eliminação; optou pela resolução do contrato, após as conversas telefónicas havidas com a A no dia 03.12; assiste-lhe o direito a exigir uma indemnização nos termos gerais, nomeadamente, pelos atrasos verificados em obra, pelos danos causados nos bens existentes em obra e pelos custos que suportou ao solicitar relatórios periciais; devido aos atrasos na obra, sendo o prazo contratual de 11 meses, foi obrigado a manter arrendamento para habitação, com custos que ascendiam ao montante de 31.500,00€, já que a obra realizava-se em casa de morada de família; a resolução do contrato foi comunicada à A por carta de 22.12.2008, que apesar dos grosseiros defeitos se recusou a assumi-los e a proceder em conformidade; não sendo muitos dos defeitos da obra que se encontravam a ser rectificados “absolutamente visíveis e quantificáveis” era possível concluir que para rectificação dos defeitos da obra estão a despender custos adicionais no montante 183.089,78€; a este valor acrescem 50.000,00€ pela compensação de defeitos “não rectificáveis” e 5.654,41€ devido ao consumo de água e de electricidade no decorrer da obra como previsto contratualmente; e sendo provável que se venham a apurar outros defeitos na obra, a A deve prestar garantia bancária no montante adicional de 50.000,00€ durante o período de cinco anos, nos termos do disposto no nº 1 do artº 1225º do CC.
Termina reconvindo, pedindo a condenação da A e do tal gerente a pagarem a si e à esposa, solidariamente, a quantia de 230.069,66€ e a primeira também a prestar garantia bancária no montante de 50.000,00€, durante o período de cinco anos.
A A replicou, referindo que alterou a sua denominação social, refutando a excepção de ilegitimidade, opondo-se à requerida intervenção principal e impugnando a reconvenção, no essencial mantendo a sua posição inicial, para além de alegar que as partes nunca acordaram numa data limite para a empreitada, nomeadamente por alterações ao projecto inicial solicitadas pelo R que tardou a realização da obra, justificar o adiamento do planeamento desta com tais alterações, recusar ao R a faculdade de resolver o contrato e relacionar a conduta processual do mesmo à litigância de má fé.
O R treplicou, igualmente mantendo a sua posição inicial e deduzindo articulado superveniente, ademais alegando haver vícios entretanto detectados na obra imputáveis à A que fundamentavam também o pedido reconvencional, embora não se tivesse apurado ainda o valor da sua reparação, já ter sido obrigado a suportar custos adicionais no montante de 1.340,00€, acrescido de IVA, decorrentes de reparações relativas às tubagens da piscina e não ter agido como litigante de má fé.
Termina pedindo a condenação da A nos mesmos termos do pedido reconvencional e também com fundamentos nos vícios entretanto detectados na obra.
Ambas as requeridas intervenções principais (espontânea, da esposa do R, e provocada, de “F”), foram indeferidas e decidiu-se pela improcedência da citada excepção da ilegitimidade passiva (fls 2365/6).
Em audiência preliminar foi proferido despacho saneador. Nele se considerou matéria alegada na tréplica como não escrita e este articulado admissível no que dizia respeito à litigância de má fé. Também aí não se atendeu ao mesmo na parte em que se apresentaram factos novos com referência à reconvenção, admitiu-se esta e fixaram-se os factos assentes (nestes à alª GG seguiu-se-lhe a II, à RR seguiu-se-lhe a TT e à WW a ZZ, mantendo-se na sentença esta identificação) e a base instrutória (duas bases são numeradas com 10 e outras duas com 62 e à numerada com 55 seguiu-se-lhe a 57, mantidas nesta sucessão na decisão sobre esta matéria de facto), de que não houve reclamação (fls 2375 a 2422, 2823 a 2874 e 3126 a 3131 e cota de 30.03.2012).
No despacho de fls 2421/2 considerou-se rectificado o valor da reconvenção para 270.244,19€, tanto na contestação (fls 1380) como no despacho antecedente (fls 2378), “… e onde se lê no 1º parágrafo "(...) pedindo a condenação da reconvinda no pagamento de 183.089,78, (....), deverá ler-se (...) pedindo a condenação da reconvinda no pagamento de €270.244,19, sendo €183.089,78, relativos aos custos adicionais de €135.156,28 pela reparação dos erros da A Reconvinda e o restante relativo a prejuízos com a telha cobrada pela Reconvinda.”.
O R interpôs recurso como de apelação do despacho proferido na audiência preliminar que “indeferiu a apresentação de articulado superveniente por parte do Reconvinte, incluso na tréplica“ (fls 2433 a 2454), o qual não foi admitido (fls 2577 a 2580).
O R deduziu articulado superveniente alegando a detecção de novos vícios e pediu que a A fosse condenada nos termos peticionados em sede de pedido reconvencional também com fundamentos nesses vícios e, assim, também condenada “nos montantes que efectivamente terão que ser despendidos atenta a necessidade de reparação dos mesmos, razão pela qual deverão ser contabilizados em execução de sentença a acrescer ao já peticionado em sede de pedido reconvencional.”(fls 2598 a 2653).
Foi o mesmo admitido (fls 2654) e em virtude disso foram aditados quatro factos assentes (BB11, BB12, BB13 e BB14) e oito bases (140 a 146), sendo que a numeração de uma destas, a 145, repetida, mantendo-se esta sucessão na decisão sobre esta matéria de facto. Na altura do aditamento não foi admitida a alteração do pedido reconvencional (fls 2759 a 2763).
Na audiência de julgamento respondeu-se aos artigos da base instrutória de que não houve reclamação (fls 3291 a 3322).
Ambas as partes alegaram nos termos do artº 657º do CPC (fls 3328 a 3369 e 3375 a 3391).
Proferida sentença (fls 3392 a 3420), condenou-se o R a pagar à A as quantias de 181.575,07€ (incluindo IVA), acrescida de juros de mora, calculados à taxa legal, desde 20.01.2009 (preço dos materiais incorporados, equipamentos instalados e trabalhos que chegaram a ser realizados), e de 31.040,57€ (custos incorridos pela A, não contemplados nos autos de medição e facturas, relativos a pagamentos feitos a terceiros em razão da interrupção da empreitada), bem como o valor indemnizatório correspondente aos lucros cessantes pelos trabalhos que a A foi impedida de realizar para conclusão da empreitada contratada, a liquidar nos termos do artº 661º, nº 2 do CPC. Pelo lado da reconvenção, condenou-se a A a pagar ao R o valor relativo os consumos de água e electricidade efectuados pela mesma na execução da obra, a liquidar nos termos do mesmo preceito. Por fim, condenou-se também o R como litigante de má fé na multa de 5 UCs.
Não se conformando com a sentença o R interpôs recurso, admitido a ser processado como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo, altura em que também se decidiu que a sentença não padecia das nulidades que lhe eram imputadas (fls 3604).
Das alegações o Apelante extraiu as seguintes conclusões:
(…).
A Apelada respondeu, concluindo:
(…).
Efectuado o exame preliminar e corridos os vistos legais, cumpre decidir, sabendo-se que os recursos são meios de impugnação de decisões com vista ao reexame da matéria apreciada pela decisão recorrida e o tribunal de recurso não deve conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar, a não ser que sejam de conhecimento oficioso.
Para além disso, o âmbito do recurso determina-se pelas conclusões do recorrente, só abrangendo as questões que nelas se contêm, ainda que outras tenham sido afloradas nas alegações propriamente ditas, salvo tratando-se de questões que o tribunal deva conhecer oficiosamente (artºs 660, nº 2, ex vi artº 713º, nº 2, 684º, nºs 3 e 4 e 685º-A, nº 1 do CPC).
As questões à apreciação deste Tribunal, sucessivamente e, consoante as respostas de anteriores, se for caso disso, versam os vícios formais atribuídos à sentença, as vias de extinção do contrato, por desistência ou resolução pelo dono da obra, em conformidade, sem prejuízo, se não se revelar já prejudicada, a aferição da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, as consequências patrimoniais nos limites do petitório do Apelante e a imputação de litigância de má fé ao Recorrente.
Fundamentação
Tal como resulta da sentença os factos dados como provados foram:
1- A Apelada é uma sociedade comercial por quotas que tem por actividade a realização de empreitadas de construção civil e obras em geral.
2- O Apelante é proprietário do lote de terreno no qual está implantada uma moradia, sita na Rua das ..., nº ..., Quinta ..., em ....
3- Em 01.06.2006, o Apelante solicitou à Apelada a realização de uma empreitada particular de construção civil de remodelação e ampliação da moradia identificada, tendo por base o projecto de execução que o mesmo forneceu, cfr fls 24 a 678 cujo teor se dá por reproduzido.
4- Com base nesse projecto, o Apelante solicitou também à Apelada que esta lhe apresentasse uma proposta/orçamento para a realização da mesma empreitada.
5- Em 10.08.2007 foi acordado que os dois orçamentos apresentados pela Apelada, correspondiam ao resumo dos trabalhos a executar, nos termos, preços e condições deles constantes, cfr fls 679 a 764 cujo teor se reproduz.
6- A existência daqueles dois orçamentos (ou propostas alternativas) era no sentido do Apelante poder vir a optar – durante a execução da obra – pelas soluções construtivas mais baratas constantes do «Orçamento / Proposta Alternativa» e ainda alterar o projecto inicial quanto, pelo menos, aos acabamentos, e infra-estruturas equipamentos a introduzir em obra, cfr fls 679 a 764, cujo teor se dá por reproduzido.
7- Entre o Apelante e a Apelada foi ainda acordado que a empreitada a realizar obedeceria ao clausulado do contrato constante de fls 766 a 773, cujo teor se dá por reproduzido.
8- Assim, entre o Apelante e a Apelada foi celebrado um contrato designado de empreitada particular de construção civil, tendo por objecto a remodelação e ampliação do dito, nos termos, preços e condições constantes dos orçamentos de fls 679 a 764, cujo teor se dá por reproduzido.
9- Nos mesmos termos, os trabalhos previstos no «Orçamento Inicial» somavam o valor de 788.858,01€, acrescido de IVA, e os trabalhos previstos no «Orçamento/Proposta Alternativa» somavam o valor de 641.893,11€, acrescido de IVA.
10- Entre as partes foi estipulado o mês de Setembro de 2008 como data para a conclusão da obra.
11- Para efeitos do estipulado no contrato de empreitada, Apelada e Apelante acordaram que o pagamento do preço da empreitada seria realizado por este mensalmente, de acordo com autos de medição e facturação correspondente a serem apresentados pela primeira ao segundo, acompanhando a evolução dos trabalhos.
12- Os trabalhos da empreitada tiveram início em 24.09.2007 (com uma semana após o acordado), tendo Apelada e o Apelante acordado, ao longo da obra, a exclusão de diversos trabalhos inicialmente previstos para a Empreitada (trabalhos regulares), discriminados no auto de medição nº 12 datado de Outubro de 2008, cfr fls 774 a 799, cujo teor se dá por reproduzido.
13- Apelada e Apelante acordaram na inclusão de diversos trabalhos não previstos nos orçamentos referidos nos nºs 5 e 6 destes factos (trabalhos adicionais) e discriminados no mesmo auto de medição, onde constam os valores de tais trabalhos, cfr fls 774 a 799 cujo teor se dá por reproduzido.
14- Até à data de Agosto de 2008, a Apelada apresentou ao Apelante os seguintes Autos de Medição:
a) Auto de Medição de Trabalhos Realizados nº 1, datado de Outubro de 2007, cfr fls 800 a 824 cujo teor se dá por reproduzido.
b) Auto de Medição de Trabalhos Realizados nº 2, datado de Novembro de 2007, cfr fls 825 a 850, cujo teor se dá por reproduzido.
c) Auto de Medição de Trabalhos Realizados nº 3, datado de Dezembro de 2007, cfr fls 851 a 875, cujo teor se dá por reproduzido.
d) Auto de Medição de Trabalhos Realizados nº 4, datado de Janeiro de 2008, cfr fls 876 a 900, cujo teor se dá por reproduzido.
e) Auto de Medição de Trabalhos Realizados nº 5, datado de Fevereiro de 2008, cfr fls 901 a 925, cujo teor se dá por reproduzido.
f) Auto de Medição de Trabalhos Realizados nº 6, datado de Março de 2008, cfr fls 926 a 951, cujo teor se dá por reproduzido.
g) Auto de Medição de Trabalhos Realizados nº 7, datado de Abril de 2008, cfr fls 952 a 976, cujo teor se dá por reproduzido.
h) Auto de Medição de Trabalhos Realizados nº 8, datado de Maio de 2008, cfr fls. 977 a 1001, cujo teor se dá por reproduzido.
i) Auto de Medição de Trabalhos Realizados nº 9, datado de Junho de 2008, cfr fls 1002 a 1027, cujo teor se dá por reproduzido.
j) Auto de Medição de Trabalhos Realizados nº 10, datado de Julho de 2008, cfr fls 1028 a 1053, cujo teor se dá por reproduzido;
k) Auto de Medição de Trabalhos Realizados nº 11, datado de Agosto de 2008, cfr fls 1054 a 1079, cujo teor se dá por reproduzido.
15- O Apelante pagou a totalidade das correspondentes facturas, relativas aos autos de medição referidos no número anterior, tendo somado pagamentos no valor total de 171.681,19€, acrescido do IVA aplicável.
16- O prazo para conclusão da obra, inicialmente de onze meses, foi prolongado, com a anuência do Apelante, prevendo-se a conclusão dos trabalhos para Janeiro de 2009.
17- Em 28.10.2008, a Apelada remeteu ao Apelante o citado auto de medição nº 12, relativo aos trabalhos realizados até 25.10.2008, tendo o Apelante pago quanto ao mesmo, apenas o valor de 90.953,24€, cfr fls 774 a 779 cujo teor se dá por reproduzido.
18- O Apelante deve, pelo menos, no que diz respeito ao auto de medição nº 13, a quantia 8.674,53€, por trabalhos executados e não pagos.
19- A arquitecta “D” actua como fiscalizadora, por parte do dono da obra, dos trabalhos efectuados pela Apelada.
20- O teor da reunião de 25.11.2008 entre Apelada e Apelante e os arquitectos “E” e “D” foi traduzido na acta elaborada pelo Apelante, cfr fls 1080 a 1082, cujo teor se dá por reproduzido.
21- Na sequência do dia 25.11.2008, a Apelada recebeu da arquitecta “D” a comunicação por email datada de 27.11.2008, à qual a Apelada respondeu com a comunicação por email da mesma data de que foi dado conhecimento ao Apelante, cfr doc 18 cujo teor se dá por reproduzido.
22- A Apelada apresentou uma proposta de preço para o trabalho adicional de rebaixamento do pavimento exterior à sala de Verão, cfr fls 1088/9, cujo teor se dá por reproduzido.
23- A arquitecta “D” comunicou à Apelada que esta deveria proceder à imediata suspensão dos trabalhos da empreitada, cfr fls 1090, cujo teor se dá por reproduzido.
24- A Apelada respondeu àquela comunicação em 03.12.2008, por comunicação manifestando estranheza dada a desnecessidade de serem interrompidos os trabalhos da empreitada para se implementarem quaisquer alterações nas cotas da parte da obra, cfr fls 1091 e 1092, cujo teor se dá por reproduzido.
25- O Apelante comunicou ao arquitecto “F” que deveriam comparecer os legais representantes da Apelada em nova reunião de obra, no dia 04.12.2008, pelas 12 horas, cfr fls 1093 e 1094, cujo teor se dá por reproduzido.
26 - No dia 04.12.2008, a reunião de obra, teve lugar, no atelier do arquitecto “E”, e foi lida uma declaração feita pela mulher do Apelante, “G”, a qual compareceu em lugar do seu marido, perante os três representantes da Apelada que haviam sido convocados, os arquitectos “F”, “H” e “I”, que refere: “ estamos aqui presentes: eu como dono de obra, Arquitecta “D”como fiscal de obra e como representante dos donos de obra e Arquitecto “E” como projectista; Por parte da “A” o Sr “H”; o Arquitecto “F” e o Arq “I” a pedido da “A”: Esta reunião foi convocada pelos Donos de Obra no seguimento de acontecimentos que tem decorrido ao longo deste ano e que atingiram o seu auge nestas últimas semanas; os acontecimentos ocorridos levaram a uma total perda da confiança por parte dos Dono que se refere à execução do projecto pela empresa “A”. Como Donos de Obra temos perfeita consciência de que não é uma situação desejável e por tal temos vindo a evitá-la ao longo de todo este tempo.
Assim o objectivo desta reunião é que se tenha a data de hoje a data definitiva em que “A” retirará os seus estaleiros de obra sendo o nosso maior desejo que todo este processo que se segue seja feito com a total colaboração de ambas as partes (…)”, cfr fls 1095 e 1096, cujo teor se dá por reproduzido.
27- Na sequência da reunião de 04.12:
a) em 04 e 05.12.2008, compareceu, por parte da Apelada, o seu Director de Obra Arqtº “I” em reuniões com a Arqtª “D” para elaboração de um documento que retractasse o estado da obra até 04 de Dezembro de 2008, cfr fls 1097 a 1103, cujo teor se dá por reproduzido;
b) em 12.12.2008 a Apelada removeu o contentor de escritório que tinha alocado à obra;
c) entre 05.12.2008 e 12.12.2008 a Apelada procedeu à remoção e levantamento completo do estaleiro da obra;
d) em 12.12.2008, a Apelada procedeu ao envio para o Apelante do Autos de Medição nº 13 (Auto Final), relativo a todos os trabalhos efectuados até ao dia da paragem da empreitada (04.12.2008, cfr fls 1104 a 1130, cujo teor se dá por reproduzido).
e) em 30.12.2008 a Apelada entregou pessoalmente ao Apelante o Livro de Obra correspectivo à Empreitada e ao Alvará da Licença de Construção emitida pela Câmara Municipal de ..., Alvará este já em posse do Apelante, cfr fls 1131 a 1184, cujo teor se dá por reproduzido.
28- Em 04.01.2009 a Apelada ainda aguardava que o Apelante lhe comunicasse, por carta formal, a desistência do contrato de empreitada pelo dono da obra.
29- Por carta recebida a 05.01.2009, o Apelante solicitou ao legal representante da Apelada, Arquitecto “F” que lhe enviasse uma declaração «onde dará baixa da sua responsabilidade pela direcção técnica da mesma obra, tendo em vista a sua entrega junto da Câmara Municipal de ...», na sequência das comunicações já feitas, vir confirmar formalmente a minha decisão de transferir a direcção técnica da obra da minha casa na R das ... n.º ... na Quinta ..., em ... para o Sr Arquitecto “E”. “, cfr fls 1185 e 1186, cujo teor se dá por reproduzido.
30- A Apelada respondeu a essa carta, por carta datada de 08.01.2009, cujo teor se dá por reproduzido, onde se lê: (…) Perante aquela decisão unilateral cuja validade não é discutível em sede de desistência do dono de obra e ante a inexistência de qualquer queixa relativa à qualidade dos trabalhos executados obviamente que acreditei na intenção da S/ parte o encerramento breve do assunto e acerto de contas respectivo. Dispôs-se “A” inclusivamente e desde o primeiro momento a entregar-lhe para futura inclusão na obra os equipamentos e materiais já encomendados a terceiros e em execução (caixilharia, ladrilhos em pedra, carpintarias e outros) para melhor aproveitamento da economia da empreitada num quadro de cordialidade e boa fé onde sempre considerei V EXAS incluído. (…) “, cfr fls 1187 a 1190, cujo teor se dá por reproduzido.
31- Por carta expedida a 12.01.2009, o Apelante remeteu carta datada de 09.01.2009 à Apelada onde se lê “(...) em virtude dos defeitos acima indicados (constantes do relatório em anexo) e da consequente necessidade de rectificação dos mesmos, bem como da necessidade de conclusão da obra apenas parcialmente executada, estima-se que a mesma só poderá ficar concluída no prazo mínimo de cinco meses”, sendo que “Tal atraso implicará, para além de todos os demais prejuízos e evidentes incómodos, a necessidade de manutenção de arrendamento para efeitos de habitação familiar, bem como de arrendamento de armazéns onde se encontram guardados os bens móveis que constituem o recheio da nossa casa” (…), cfr fls 1191 a 1255, cujo teor se dá por reproduzido.
32- A Apelada apresentou ao Apelante, para pagamento, a factura nº 482 datada de 20.01.2009, no valor de 8.000,55€ e a factura nº 483, datada de 20.01.2009, no valor de 60.906,48€, correspondentes ao remanescente do Auto de Medição nº 12 atrás referido, e as factura nº 484, datada de 20.01.2009, no valor de 18.290,33€ e a factura nº 485 datada de 20.01.2009, no valor de 94.377,71€, correspondente ao Auto de Medição nº 13 atrás referido, facturas que o Apelante recepcionou e não pagou, cfr fls 1264 a 1275, cujo teor se dá por reproduzido.
33- A Apelada apresentou também ao Apelante, para pagamento, a nota de débito nº 9, datada de 20.01.2009, no valor de 119.841,75€, correspondente a indemnização legal por desistência da empreitada por parte do dono de obra, que o Apelante recepcionou, cfr fls 1275 a 1277, cujo teor se dá por reproduzido.
34- O Apelante depois de receber as facturas e nota de débito referidas nos nºs 32 e 33 destes factos, por carta datada de 26.01.2009, devolveu as mesmas à Apelada, cfr fls 1278 a 1284, cujo teor se dá por reproduzido.
35- O Apelante comunicou à Apelada, por carta de 03.02.2009, que a partir dessa data qualquer questão relativa a empreitada da Quinta ... lote 79, Rua das ... em ... deverá ser conduzido pelos nossos advogados, cfr fls 1286, cujo teor se dá por reproduzido.
36- Até 04.12 os trabalhos efectuados foram acompanhados por parte dos projectistas da fiscalização do dono de obra, pelo próprio Apelante e pela sua esposa.
37 – A Apelada não concluiu a empreitada do lote 79 da Quinta ....
38- O Apelante instalou piso radiante como solução de aquecimento do ambiente, excepto no que se refere à pré-instalação dos ventilo convectores que foram fornecidos e colocados pela Apelada.
39- As telhas colocadas na moradia do Apelante eram mais baratas do que a solução pretendida pelo mesmo de serem equivalentes às já existentes no imóvel.
40- O Apelante pagou parte dos trabalhos de remoção das telhas e o seu transporte efectuados no mês de Fevereiro, no mês de Maio.
41- À data de 04.12.2008, encontram-se ainda por iniciar a instalação de meios fios nos degraus da sala de estar (a conclusão encontrava-se prevista para 25.11.2008), a colocação de sarrafos (a conclusão encontrava-se prevista para 05.12.2008), pavimentos de mosaico em i.s. (a conclusão encontrava-se prevista para 12.12.2008), mosaico da sala de verão (a conclusão encontrava-se prevista para 05.12.2008), assentamento de caixilharias (a conclusão encontrava-se prevista para 05.12.2008), a finalização das infra-estruturas para iluminação exterior (a conclusão encontrava-se prevista para 03.11.2008), ventiladores das i.s. nos telhados (a conclusão encontrava-se prevista para 03.11.2008), ligação dos esgotos ao colector (a conclusão encontrava-se prevista para 13.11.2008), ligação de infra-estruturas aos contadores (a conclusão encontrava-se prevista para 13.11.2008), floreiras em chapa de zinco (a conclusão encontrava-se prevista para 28.11.2008), capeamento das floreiras (a conclusão encontrava-se prevista para 05.12.2008), meio fio das escadas exteriores (a conclusão encontrava-se prevista para 01.12.2008), assentamento de pavimento exterior (a conclusão encontrava-se prevista para 19.11.2008), pinturas exteriores - última de mão (a conclusão encontrava-se prevista para 19.11.2008) e montagem de aparelhos de iluminação exteriores (a conclusão encontrava-se prevista para 05.12.2008).
42 - Em Maio de 2008, a data prevista para conclusão da obra era em 31.10.2008, sendo que, em 07.10.2008, a conclusão foi prorrogada para 14.01.2009 e, em 27.10.2008, o Apelante concordou com o prazo estipulado de 30.01.2009 para a conclusão da obra.
43- O projecto de arquitectura da moradia referida no nº 3 destes factos definia três grupos de alturas de pavimentos, sendo que o primeiro grupo inclui as zonas da entrada, sala de jantar, cozinha, sala de pequenos almoços, lavandaria e quarto da empregada, o segundo grupo inclui as zonas da sala principal, hall das escadas, sala de verão e sala de bilhar e, por fim, o terceiro grupo que inclui a biblioteca.
44 - O projecto de arquitectura definia ainda que o segundo grupo se deveria encontrar 66 cm abaixo do primeiro e o terceiro grupo 83 cm abaixo, igualmente, do primeiro grupo de compartimentos.
45 - Do levantamento efectuado pelo Apelante após a saída da Apelada da obra verificou-se que os compartimentos do primeiro grupo se encontravam todos à mesma altura, mas os compartimentos do segundo grupo não se encontravam à cota referida no nº 44 destes factos, relativamente ao primeiro grupo.
46- A Apelada face ao referido no nº 45 destes factos, em reunião realizada no dia 02.12.2008, propôs anular os tectos falsos exteriores em madeira, sob as floreiras das salas de verão e de bilhar.
47 - Por documento consta “É vontade do Dono de Obra que as Salas Verão e Bilhar fiquem à mesma cota da Sala de Inverno”, que se “considera que é da responsabilidade do empreiteiro o facto esta situação não se verificar”, que se reitera a posição de que “a correcção deste erro passa pela demolição dos pavimentos interiores”, que se “mantém o entendimento de que não são aceites quaisquer custos adicionais para o Dono de Obra” e, em jeito de conclusão, que “deverão ser suspensos todos os trabalho em curso até que nos informem concretamente sobre o modo e prazo como vão responder a esta solicitação do Dono de Obra”, cfr fls 1090, cujo teor se dá por reproduzido.
48- Através de mail datado de 10.12.2008, o Arquitecto “F” referiu que a comunicação lida pela Dra. “G” (...) afirmava a intenção expressa e inequívoca de rescindir com a “A” alegando falta de confiança no Empreiteiro. Mais à frente é novamente referido que “Foi pedido pela “A” que fosse enviada uma carta assinada pelo Professor “C” a rescindir a empreitada para que houvesse um formalização dessa rescisão por parte da pessoa que encabeçou o contrato”, cfr 1983 a 1985, cujo teor se dá por reproduzido.
49- Por e-mail enviado pelo mesmo arquitecto e na mesma data são outra vez feitas referências à “formalização da rescisão”, cfr fls 1983 a 1985, cujo teor se dá por reproduzido.
50- O Apelante solicitou um parecer/relatório à sociedade “J” – Empresa de Coordenação e Gestão de Empreendimentos e Obras, Lda, cfr fls 1194 a 1214, cujo teor se dá por reproduzido.
51- O Apelante solicitou à Apelada, conforme acordado, que esta última lhe apresentasse o planeamento de obra.
52 - A casa de jardim foi danificada pela Apelada, aquando da abertura de valas para a execução da rede de esgotos exteriores.
53- A tubagem da piscina foi danificada pela escavadora da Apelada que tinha estado a proceder à abertura da caixa para execução do massame exterior, mas foi reparada pela empresa que instalou piscina.
54- A lavandaria, o quarto de empregada, o hall das escadas e a sala de verão foram os compartimentos a construir de raiz, todos os demais compartimentos já existiam e as suas cotas não foram alteradas.
55- A empresa “L” Construção Civil Lda é a empresa que continuou os trabalhos na moradia do Apelante após a saída de obra da Apelada.
56- O Apelante efectuou alterações ao projecto de remodelação da moradia, pelo menos, na colocação das fichas eléctricas, maçanetas das portas, escolha de loiças sanitárias, qualidade dos materiais.
57- O Apelante, no decorrer da empreitada, solicitou orçamentos parciais para o piso radiante e recuperador de calor e verificou que os preços apresentados pela Apelada eram cerca de 40% superiores aos apresentados por entidades terceiras.
58- No que ao piso radiante diz respeito o Apelante não optou pelo orçamento apresentado pela Apelada.
59- No Livro de obra na entrada de 20.06.2008 consta no que diz respeito às telhas aplicadas que “que o dono de obra ao constatar que a telha que estava a ser utilizada era de cor standard decidiu que queria a telha com a cor da original.
O empreiteiro afirmou que, na falta de especificação da mesma em projecto e na ausência de qualquer recomendação prévia por parte dos donos de obra, projectistas ou fiscalização, presumiu que fosse para aplicar telha cor standard uma vez que a cor escolhida em 90%das obras e que a esmagadora a maioria das casas vizinhas tem a cor standard” (…) Perante a insistência do dono de obra no sentido de voltar à cor da telha original foi apresentado orçamento para a diferença de preço no fornecimento das telhas que mereceu a sua aprovação. Porque o empreiteiro avançou por sua conta e risco não foi cobrada qualquer quantia pelo desmonte da telha standard já aplicada ou pela aplicação repetida da telha 12”, cfr fls 1147, cujo teor se dá por reproduzido.
60 - O técnico responsável de obra da Apelada era o arquitecto “F”.
61- A Apelada não colocou no pavimento térreo qualquer membrana isolante de humidade, em polietileno, como consta no pormenor A 42 do projecto.
62- A Apelada referiu à equipa do Apelante que a subida das cotas do pavimento, pelo menos, no primeiro andar, era devido à colocação do piso radiante.
63 - No mês de Fevereiro de 2010 ocorreram fortes chuvas.
64- A Apelada recebeu a carta subscrita pelo Apelante datada de 31.03.2010, a 01.04.2010 onde consta (...) Com efeito no decorrer deste período de fortes chuvas, constatou-se a entrada de água, através de inúmeras infiltrações, nos tectos da sala de jantar e dos alpendres exteriores e nas paredes da sala anexa à cozinha e no quarto do rés do hão, tudo em zonas onde V Exas intervieram. (...) Donde e tendo o presente litígio que entretanto nos opõe a V Exa, vimos convidar-vos para que nos venham indicar, no prazo máximo de cinco dias após a recepção da carta se pretendem deslocar-se ao local para averiguar através de peritos por vós contratados, os danos em apreço. Findo o prazo aludido (...) e feita a peritagem (...) iniciaremos as urgentes obras de reparação de mais estes problemas, reservando-os o direito de reclamar as mesmas à V empresa, caso se venha a apurara a responsabilidade de V Exas pelos defeitos verificados e pelos inerentes prejuízos sofridos, cfr fls 2608, cujo teor se dá por reproduzido.
65- A Apelada responde a essa carta por carta datada de 05.04.2010, recebida pelo Apelante e onde consta (...) seja como for e não obstante ter a empreitada sido concluída e modificada por terceiros a partir de 4 de Dezembro de 2008, estamos ao dispor de VExa para nos deslocarmos à moradia (...) no decorrer da próxima semana (...), cfr fls 2609, cujo teor se dá por reproduzido.
66- A esta carta o Apelante respondeu referindo que (...) em primeiro lugar e tendo em consideração a posição assumida por V Exa na carta a que ora se responde iremos prosseguir os meios judiciais adequados a ver resolvidos esta questão. (...) Por outro lado, gostaríamos de salientar que tendo em conta a melhora significativa nas condições meteorológicas iremos, para já adiar a reparação dos defeitos entretanto detectados na tentativa que ainda seja possível a realização de uma perícia judicial. (...) Assim sendo (...) não consideramos relevante que seja feita qualquer deslocação de Vxas à nossa casa (...), cfr fls 2610 e 2611, cujo teor se dá por reproduzido.
67- Em 25.11.2008 o Apelante e a arquitecta “D” mostraram surpresa à Apelada quanto a uma solução arquitectónica executada pela Apelada no imóvel: encontravam o pé direito (altura) dos telheiros da sala de Verão e a altura dos vãos das janelas da sala de Verão baixos.
68- Na reunião do dia 4 de Dezembro de 2008, em nome do Apelante, os citados “G”, arquitecto “E” e arquitecta “D” convencionaram com a Apelada que a carta a formalizar o que foi dito na reunião pela mesma “G”, subscrita pelo próprio Apelante, seria enviada à Apelada em 09.12.2008 por ser o primeiro dia útil depois de um fim de semana prolongado, a Apelada deveria remover a totalidade do estaleiro da obra até 12.12.2008 e dentro de poucos dias seria promovida uma reunião entre Apelante e Apelada para fecho de contas e pagamento dos trabalhos efectuados até 04.12.2008.
69- Na sequência do referido no nº 68 destes factos, até 12.12.2008, a Apelada procedeu à desmobilização de maquinaria afecta à obra, da qual havia tomado de aluguer uma retroescavadora, entre 05.12.2008 e 12.12.2008, a Apelada procedeu à desmobilização das equipas que tinha contratadas para trabalho nas áreas da construção civil, tectos falsos, serralharias, carpintarias, canalização e electricidade, e em 12.12.2008 a Apelada removeu o contentor de escritório que tinha alocado à obra.
70- Parte dos trabalhos referidos no auto de medição nºs 12 e 13 foram executados, conforme acordado entre Apelada e Apelante.
71- A interrupção da empreitada a partir de 04.12.2008 e ordenada pelo Apelante nessa mesma data conduziu a que a Apelada tivesse que pagar às equipas de construção civil, tectos falsos, serralharias, carpintarias, canalização (instalações de águas, esgotos, AVAC e gás) e electricidade (electricidade, telecomunicações e segurança) 31.040,57€, que a Apelada deixasse de ganhar a diferença entre o preço total da obra que vigorava em 04.12.2008, de valor não apurado, os montantes pagos respeitantes aos autos de medição nºs 1 a 11, os montantes respeitantes aos trabalhos não contemplados naqueles autos e efectuados até 04.12.2008 e a sua margem de lucro.
72- A empreitada a 04.12.2008 encontrava-se na fase técnica de acabamentos.
73- O armário para o quadro eléctrico localizado na lavandaria pela Apelada tem menor dimensão e capacidade necessária à definida no projecto de instalações eléctricas.
74- O Apelante terá que proceder à remoção do mesmo e colocar um novo para ficar de acordo com o projectado.
75- A instalação eléctrica do imóvel foi efectuada sem a necessária ligação à terra, sem autorização do Apelante e ao contrário do constante no projecto.
76- A Apelada apresentou o planeamento da obra oito meses após o início da mesma em 09.05.2008, quando o Apelante tinha solicitado a 19.09.2007.
77- Numa ocasião o arquitecto “F” responsável técnico de obra da Apelada referiu que os planeamentos não eram para cumprir.
78- O Apelante não aceitou alguns preços unitários descritos no auto de medição nº 12.
79- No orçamento 14 a Apelada acresceu todos os valores de água e esgotos de 20% invocando a perda de lucros em outros materiais trazidos para a obra por ordem do Apelante, por empresas que não a Apelada.
80- As telhas colocadas inicialmente pela Apelada não correspondiam às que o Apelante queria colocar na moradia.
81- E fê-lo sem apresentar quaisquer amostras ao Apelante.
82- Quando o Apelante se apercebeu que a Apelada estava a colocar telhas de cor diferente das existentes na moradia solicitou à mesma que as telhas a colocar na obra fossem iguais àquelas que já se encontravam na moradia.
83- Face ao constante nos nºs 80 a 82 destes factos, o Apelante ordenou a suspensão dos trabalhos.
84- Nos pavimentos do rés-do-chão não foi aplicada pela Apelada a membrana isolante de humidade em polietileno, nem o isolante térmico, previstos no projecto.
85- Os materiais em obra não estavam arrumados.
86- Acumulava-se entulho em obra.
87- E eram utilizados os canteiros como casa de banho.
88- A Apelada, ao retirar o entulho, destruiu áreas ajardinadas.
89- A Apelada, no decurso dos trabalhos na obra, danificou o portão de entrada da casa.
90- A Apelada destruiu a estrutura metálica do baloiço do jardim.
91- E fez um buraco na casa de madeira do jardim.
92- A Apelada retirou o cilindro que se encontrava na garagem, que era uma zona a demolir, e danificou o depósito subterrâneo de água.
93- A reparação devido ao descrito nos nºs 52 e 89 a 91 destes factos, ascende a montante não apurado.
94- Os trabalhos relativos ao capeamento de xisto dos muretes das varandas, conforme prometido pela Apelada, deveriam ter tido o seu início em 27.10.2008 e o seu término em 13.11.2008.
95- A 04.12.2008, desses trabalhos, a Apelada apenas tinha feito o capeamento do muro interior do terraço do quarto principal.
96- Os trabalhos relativos ao assentamento de banheira com frente em alvenaria deveriam, conforme prometido pela Apelada, ter tido o seu início em 24.11.2008 e o seu término em 26.11.2008.
97- A 04.12.2008, desses trabalhos, faltava o acabamento em alvenaria da banheira da instalação sanitária da M....
98- Os trabalhos relativos à betonilha de protecção do pavimento radiante deveriam, conforme prometido pela Apelada, ter tido o seu início em 17.11.2008 e o seu término em 27.11.2008.
99- A 04.12.2008, desses trabalhos, só estavam feitos no primeiro andar.
100- Aquando da apresentação do planeamento de obra de 27.10.2008, a Apelada afirmava, que apesar de tal plano poder vir a sofrer posteriores ajustes, o prazo para a conclusão da obra não seria alterado.
101- Os trabalhos de reparação da estrutura de betão armado, por falta de vibração e falta de recobrimento das armaduras, decorreram entre Maio e Julho de 2008.
102- A sala principal encontrava-se a 72 cm abaixo da entrada (compartimento este pertencente ao primeiro grupo).
103- O hall das escadas encontrava-se a 50 cm abaixo da entrada.
104- As salas de verão e de bilhar encontravam-se a 60 cm abaixo da entrada.
105- No terceiro grupo referido no nº 43 destes factos, a biblioteca encontrava-se a 77 cm abaixo da cota definida para o primeiro grupo, em vez dos 83 cm definidos em projecto.
106- As cotas do logradouro sul e da piscina estão sobre elevadas em relação ao projecto de obra.
107- A implantação dos pavimentos referidos nos nºs 102 a 106 destes factos conduziu a pés direitos diferentes do projecto fornecido para execução (vãos de escadas, vãos exteriores de janelas).
108- Para cumprir o projecto de obra, o Apelante tem que mandar rebaixar as cotas dos pavimentos em cerca de 50% do interior do r/chão (sala de bilhar, sala de Verão, biblioteca, hall das escadas).
109- E tem de rebaixar a zona do logradouro.
110- Na obra da Apelada há diversas paredes fora de esquadria, designadamente na sala de bilhar.
111- Por isso a Apelada realizou um pano falso em pladur na sala de bilhar para acertar a esquadria.
112- O Apelante para cumprir com o projecto de obra, quanto ao isolamento, tem refazer e substituir todos os pavimentos térreos já executados, até à camada de gravilha, nas salas.
113- Em alguns pontos a betonilha usada pela Apelada quase não tem cimento.
114- O isolamento do remate dos sifões dos chuveiros no 1º andar efectuada pela Apelada tem que ser refeita e reforçada para não existir infiltração.
115- Nas salas de verão e de bilhar, o Apelante ao proceder à demolição do realizado pela Apelada verificou que esta laje térrea não tem a camada impermeabilizante e o isolamento térmico, ao contrário do constante no pormenor de projecto de arquitectura.
116- Face à implantação das cotas da forma descrita nos nºs 102 e 106 destes factos, as portas exteriores projectadas com 2 mts têm que ser reduzidas para 1,190mts.
117- A solução descrita no nº 46 destes factos apresentada pela Apelada não respeita o projecto de arquitectura e altera as fachadas e alinhamentos de vãos exteriores que dela fazem parte.
118- Alguns tubos para passagem de cabos para o quadro eléctrico colocados pela Apelada não tinham a secção correcta, conforme projecto.
119- Na iluminação das varandas pela Apelada foram usados condutores e não cabo, ao contrário do indicado no projecto.
120- A repicagem do condutor de neutro e de terra efectuada pela Apelada não está em circuitos independentes ao contrário do projectado.
121- A Apelada não deixou canalizações necessárias para o exterior.
122- Face a isso o Apelante terá que abrir roços e desmontar o pavimento radiante já instalado.
123- A Apelada não efectuou, como devia, uma rede de terras nem deixou as infra-estruturas (tubos e caixas) que possibilitassem fazê-la sem abrir mais valas e roços.
124- A Apelada, aquando da implantação da cota, no rés-do-chão da moradia, não contactou o projectista.
125- O Apelante face ao referido nos nºs 82 a 84 e 105 destes factos ordenou que se efectuassem reuniões semanais com a Apelada, a fim de se discutir sobre o estado da obra.
126- A essas reuniões, na maioria das vezes, compareceu arquitecto “I”.
127- Das trinta reuniões realizadas o arquitecto “F” assistiu a algumas.
128- Os custos da alteração da obra feita pela Apelada, quanto à implantação da cota, ascende a montante não apurado.
129- Para refazer os trabalhos referidos nos nºs 75, 84, 112, 114, 115, 119 e 122 destes factos o Apelante terá de despender quantia não apurada.
130- A execução das tubagens de água efectuada pela Apelada, conduziram a que a casa do Apelante nunca terá água fria, mas apenas morna.
131- A Apelada não pagou ao Apelante os gastos relativos ao consumo de água e de electricidade no decorrer da obra que totalizam valor não apurado.
132- As obras descritas no nº 41 destes factos não foram acabadas devidas à Apelada ter deixado a obra em 04.12.2008.
133- A Apelada, em obra, no decurso das demolições que efectuou, verificou que o terreno tinha menos profundidade da constante do projecto de arquitectura.
134- O que obrigou à revisão do projecto de estruturas e a encolher a casa, alterando o piso 0 e o piso 1.
135- Esta revisão do projecto de estruturas influenciou os projectos de águas e esgotos electricidade e AVAC.
136- O Apelante decidiu em obra pontos de água, localização de loiças sanitárias e fez alterar carpintarias, caixilharias, clarabóias revestimentos, tectos falsos, recuperadores de calor.
137- Na sequência do constante nos nºs 133 e 134 destes factos, o Apelante não forneceu à Apelada as revisões dos projectos de especialidade, à excepção de estruturas e de aquecimento.
138-E só entregou à Apelada o redesenho das plantas gerais e alçados.
139- A Apelada pediu ao Apelante, face ao constante nos nºs 135 e 136 destes factos, que as especialidades fossem revistas e que o projecto de arquitectura fosse mais pormenorizado, o que o Apelante não fez.
140- As instalações sanitárias foram revistas mais do que uma vez no piso 1 por incompatibilidade dos esgotos destas com a planta do piso 0.
141- Após a entrega do planeamento de obra de 09.05.2008, o Apelante pediu alterações do piso radiante, clarabóias e caixilharia.
142- A manutenção das telhas não era possível pois a dimensão e encaixe não eram compatíveis com as telhas existentes hoje no mercado.
143- O Apelante viu a remoção das telhas no mês de Maio.
144- A tubagem da piscina referida no nº 53 destes factos foi colocada pelos instaladores da piscina a uma cota alta face à abertura da caixa que iria ser efectuada pela Apelada.
145- A alteração da escada metálica face ao projecto teve autorização do Apelante.
146- Face a isso a Apelada efectuou a subida da cota de pavimento do hall das escadas e criou um degrau para a sala de verão e dois para a biblioteca, dos quais também o Apelante teve conhecimento e anuiu.
147- O Apelante ordenou à Apelada que fizesse um tecto falso corrido na sala de verão cuja altura foi indicada pelo arquitecto “E”.
148- O tecto da biblioteca foi nivelado com pladur e numa parte correspondia a um dos dois compartimentos que juntos passaram a ser biblioteca.
149- A equipa do Apelante marcou electricidade, decidiu tectos em madeira, tectos falsos em gesso cartonado, pormenores da soleira.
150- A Apelada alertou a equipa do Apelante que a colocação do piso radiante levava ao aumento das cotas do pavimento.
151- Durante 10 meses de execução de obra, a equipa do Apelante não mencionou diferenças de cotas e altura da sala de verão.
152- A piscina foi implantada por um empreiteiro contratado pelo Apelante.
153- Os sub-empreiteiros do Apelante efectuaram consumos de água e electricidade e o mesmo manteve desumidificadores ligados na casa de madeira do jardim.
154- O feltro Geotêxtil colocado pela Apelada, em vez do filme de polietileno permite fazer a separação entre o betão e o tout venant.
155- O isolamento das bases de duche foi executado com materiais impermeabilizantes Kerakoll.
156- A equipa do Apelante viu os duches serem colocados à carga.
157- Os duches estiveram à carga vários dias sem apresentar sinal de infiltração.
158- As clarabóias foram efectuadas pelo Apelante.
159- O pavimento da biblioteca já existia.
160- O quadro geral de electricidade instalado pela Apelada é de 124 módulos.
161- A velatura com verniz dos tectos falsos de madeira estava contratada e a sua execução era para depois de 04.12.2008.
162- A tubagem de água que não podia circular por baixo do pavimento teria que passar pelas zonas de betão armado e alvenaria.
163- A tubagem não podia roçar o betão.
164- A alteração à escada metálica foi devido ao engano do serralheiro subcontratado.
165- A parede da sala de bilhar estava fora da esquadria.
166- Na sequência das chuvas do Inverno de 2009, em Fevereiro de 2010, infiltrou-se água nas salas de jantar, hall de entrada principal, com estragos num quadro na parede deste, na sala de refeições e na sala comum.
167- Tais infiltrações foram causadas por deficientes remates na cobertura, falta de caleiras devidamente impermeabilizadas nos remates de ligação do telhado com os paramentos verticais das paredes confinantes.
168- E foram causados pela não existência de rufos nos beirados e pela ausência de isolamento na ligação do telhado com parâmetro vertical da parede confinante.
169- Foram causadas pela falta de tratamento das superfícies das paredes revestidas a pedra de xisto.
170- Surgiu humidade no pavimento do quarto da empregada e numa divisão anexa no r/c, devido a deficiente tratamento da base do pavimento a nível de impermeabilização.
171- Existe humidade e condensação de água em dois quartos e numa casa de banho.
172- As infiltrações de água nas paredes exteriores decorrem de anomalias na impermeabilização.
Previamente, delimitando-se a controvérsia deste recurso, referiremos que a caducidade a que se reporta o artº 1220º do CC (denúncia dos defeitos) não merecerá qualquer avaliação decisiva, para mais, para o mérito do pleito.
A Apelada, nas contra-alegações, alude esse preceito associando-o a uma carta de 04.12.2008 e não demonstra pretender dele qualquer efeito final.
De resto, sem o ser em articulados iniciais, num domínio não excluído da disponibilidade das partes (artº 333º do CC) e que por ser uma questão nova suscitaria sempre, como se predisse, uma abordagem não admissível nesta instância.
Continuando na mesma tónica ainda se dirá que fora a sua condenação como litigante de má fé, o Apelante, propugnando pela resolução contratual e por quase todos os compensatórios económicos em que daí se traduz a reconvenção, não questiona o mérito em si das condenações de que foi alvo da desistência da empreitada na perspectiva que impugna, no caso de ser esta tese que vença. Por isso refere, a dado passo: “Ora, consequentemente, devendo ser julgada improcedente a tese de alegada “desistência da obra”, devem ser igualmente improcedentes os pedidos indemnizatórios apresentados pela Recorrida.”.
Como melhor se virá a compreender da solução que se irá traçar sobre um dos vícios assacados à sentença, nos termos do artº 668º do CPC, e, nomeadamente da leitura da conclusão GGG do recurso, a não ser que oficiosamente esta instância entenda que deva conhecer da conduta processual da Recorrida em termos de litigância de má fé, só por força do recurso não será ela conhecida já que neste nada se pede neste âmbito no caso de se concluir inexistir tal alegado vício.
Agora das arguidas nulidades da sentença, nos termos do artº 668º, nº 1, alªs b) e d) do CPC.
A este respeito, estipula-se no apontado artº 668º, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que é nula a sentença quando, além do mais, não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão (nº 1, alª b)) e o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (nº 1, alª d)).
O primeiro alegado vício.
É indubitável que o juiz deve fundamentar as suas decisões (artº 158º do CPC).
Na medida do possível são razões da credibilidade ou da força decisiva do decidido que o impõem.
Como escreve Lebre de Freitas “ A fundamentação exerce, pois, a dupla função de facilitar o reexame da causa pelo tribunal superior e de reforçar o auto-controlo do julgador, sendo um elemento fundamental na transparência da justiça, inerente ao acto jurisdicional ” (in A Acção Declarativa Comum à Luz do Código Revisto, 2ª ed, 297).
Segundo o Apelante a sentença é omissa “na especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão” por aí se ter concluído, “aí se alicerçando toda a decisão”, “Ora, desde logo, o R. não provou que exigiu à A. a eliminação ou a reparação dos defeitos da obra e que a A. se recusou a fazê-lo e também não está provado que os invocados defeitos tomam a obra inadequada ao fim a que se destina”, arguindo, ainda, que tal “constitui uma mera reprodução da disposição legal constante do artigo 1222° nº 1 do Código Civil” e, assim sendo, “o Tribunal a quo não justificou em que medida, nomeadamente factual, se baseou para formular a referida conclusão.”.
Ao compulsarmos a sentença fica-nos a ideia precisamente contrária.
É na forma e conteúdo que se define a estrutura de uma coisa e a decisão sob censura, com as suas propriedades através das quais se expressa, não fica aquém do comum.
Nela existe forma, em regra como se dispõe no artº 659º do CPC.
Este preceito no seu nº 2 é enunciador legal de um silogismo perfeito, tanto na sentença como em qualquer despacho até onde seja possível: premissa maior (o direito), premissa menor (os factos) e conclusão (decisão final).
E nada de contrário nesta medida existe na sentença.
Estão lá os factos assentes, as normas jurídicas a aplicar e as considerações de direito que a propósito se entenderam por bem expender e, como não podia deixar de ser, o dispositivo, condenatório por um lado e absolutório por outro.
Mesmo que o acima extractado da sentença possa ter convergência literal com o disposto no artº 1222º do CC, verdade é que a factualidade estava fixada antes dessa conclusão.
Depois, a afirmação aí constante, em formulação pela negativa, que obviamente impedia a opção por uma especificação clássica de factos, vem na sequência daquilo que se provou sobre o ocorrido entre o Apelante e a Apelada e designadamente no dia 04.12.2008, bem como do sentido que se extraiu de declaração lida nessa circunstância de tempo em que o primeiro manifesta vontade que essa data fosse definitiva para que a segunda retirasse o estaleiro de obra sendo o seu “maior desejo que todo este processo que se segue seja feito com a total colaboração de ambas as partes”, conforme relato de fls 1098. Para consolidar esse sentido, portanto.
Acresce, o mesmo raciocínio foi grosso modo reiterado mais à frente quando se analisou a parte do pedido reconvencional no montante de 183.089,78€, alegadamente para a rectificação de defeitos da obra.
Por isso, tudo é suficientemente explicitado quanto a fundamentos de facto da decisão e de resto, como se confirma pelo recurso no qual patentemente o Apelante demonstra ter assimilado e reconhecido o que na sentença factualmente estava essencialmente em causa para se proferir a decisão final, nessa medida contra ela reagindo nos termos como o fez, insurgindo-se por nela não se lograr reunir os requisitos para a sua condenação e a absolvição, em grande medida, da Apelada.
E certo é, vem sido entendido, de modo praticamente uniforme, que só a falta absoluta de fundamentação determina a nulidade da sentença, não padecendo desse vício a sentença que contenha uma fundamentação deficiente, medíocre ou errada.
Por seu turno, a ausência de motivação jurídica da sentença, determinante de nulidade, deve ser também total pois, só assim, os seus destinatários ficam na ignorância das razões pelas quais o tribunal perfilhou aquela decisão, ficando, por outro lado, o tribunal superior impedido de sindicar o raciocínio lógico-jurídico que presidiu à decisão (acórdão do STA, 1ª Sec, P. 46 382, de 26.7.2000, Cad Just Admi, 29°-35).
Portanto, só uma ausência absoluta de fundamentação e não assim quando essa fundamentação se revele sumária ou insuficiente pode ser geradora da nulidade tipificada na alª b) do nº 1 do artº 668° do CPC (acs do STJ, de 19.02.2004, Procº 03B4l70, de 27.04.2004, Procº 04A4ll6, e de 19.10.2004, Proc. 04B2638, in www.dgsi.pt ).
No caso, insistimos, a decisão recorrida, de forma estrita, simplificando certamente por mera economia processual, pronuncia-se depois sobre o direito que, mal ou bem, a final define a situação jurídica.
Não se vislumbrando o que mais se quereria explanado, sendo certo que a capacidade de síntese sempre será de realçar.
Nesta parte ainda diremos que a determinação do alcance que o legislador ordinário (e até à forma como o aplicador da lei) há-de conferir à obrigação de fundamentar as decisões, obriga a indagar quais as funções desempenhadas pela fundamentação no quadro da decisão concreta em causa.
Ora, a sentença acaba por nos informar, concorde-se, ou não, a solução jurídica final.
A sentença recorrida não padece, pois, nesta parte de qualquer vício formal.
Igualmente não procederá o segundo invocado vício de conteúdo (alª d)), na enumeração de J. Castro Mendes, Direito Processual Civil, II vol, 793 a 811.
Aludiu à condenação da Recorrida em litigância de má fé aquando discutiu por escrito o aspecto jurídico da causa.
Diremos nós que até já tinha referido essa litigância na tréplica, mas sem deduzir pretensão em conformidade e conjuntamente com matéria (número74) que no saneador foi considerada como não escrita.
Em tais alegações, a final, quanto a essa matéria mais uma vez não concretizou qualquer pretensão contra a Apelada.
Como seria consentâneo e exigível.
Aí tenta fragilizar a conduta processual da Apelada de forma essencialmente genérica e conclusiva, sem ser possível discernir o que deixaria de ser legítimo para a mesma exercer judicialmente alegados direitos e defender-se do pedido que contra ela formulou.
Agora, na medida em que matéria constante em bases consistentes em alegações da Apelada não foi considerada provada (bases 2, 3, 4, 108, 119, 120, 121, 123, 124, 133 e 134).
Definitivamente não foi com esta finalidade que se legiferou sobre a vertente nulidade.
Não lobrigamos como poderemos estar perante o incumprimento do poder/dever prescrito no nº 2 do artº 660 do CPC, que é, por um lado, o de resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e, por outro, de só conhecer de questões que tenham sido suscitadas pelas partes (salvo, como se anteviu, aquelas que a lei lhe permite conhecer oficiosamente).
Constituindo hoje também entendimento pacífico que as “questões” referidas no normativo citado são as respeitantes a pedidos ou a causas de pedir.
Na verdade, vem sendo dominantemente entendido que o “vocábulo questões não abrange os argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes, antes se reportando às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja, aquelas que se reportam aos pontos fáctico-jurídicos estruturantes das posições assumidas pelas partes, ou de outro modo ainda, as que se prendem com a causa de pedir, com o pedido e com as excepções por elas assumidas”.
Relevam, pois, como questões as pretensões formuladas e as excepções deduzidas ou que sejam de conhecimento oficioso, umas e outras integradas pelos respectivos fundamentos, mais precisamente as causas de pedir e as causas exceptivas.
O demais não constitui, para esse efeito, questões autónomas, podendo a sua falta ou insuficiência, porventura, traduzir-se mais uma vez em erro de julgamento a apreciar em sede do mérito da decisão (vd entre outros os acórdãos do STJ de 11.01.2000, Rev nº 1062/99, 6ª sec, www.cidadevirtual.pt/stj/secciv.html, de 02.10.2003, Rev nº 2585/03, 2ª Sec e de 02.10.2003, Rec Agravo nº 480/03, 7ª sec).
Como escreve Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol V, 143, a propósito, é certo, da omissão de pronúncia: “são, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte”.
Também, como esclarece ainda M. Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, 220 e 221, está em causa “o corolário do princípio da disponibilidade objectiva (artº 264º, nº 1 e 664º, 2ª parte) o que significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões“.
Igualmente A Varela, RLJ, Ano 122º, pág 112, refere que “(...) todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …”.
A questão da litigância de má fé é pacificamente aceite de conhecimento oficioso, nos termos dos artºs 456º a 459º do CPC.
Então, as considerações doutrinais e jurisprudenciais só fariam sentido se defluísse da sentença e de toda a conduta adjectiva da Apelada retractada nos autos circunstância enquadrável nestes últimos preceitos.
Como se anteviu, o Apelante não suscita a questão de forma consequente, a solicitar directamente e inequivocamente decisão do tribunal a quo na sentença.
As questões de impossibilidade de prova, que ora aduz, sem mais tão pouco são inequívocas no sentido pretendido, na medida em que é admissível haver meios de prova mas sem que haja possibilidade da sua disponibilidade pela parte.
Da fundamentação da sentença não resulta que ao decisor lhe era exigível equacionar pronuncia sobre este tema na perspectiva ora desejada pelo Apelante, podendo antes ter considerado inútil o conhecimento das sequelas de temas subjacentes.
Assim sendo, também nenhuma censura merece a sentença nesta parte.
É tempo de optarmos pelo tipo de cessação de contrato com que nos confrontamos.
Houve desistência da empreitada pelo dono da obra, nos termos do artº 1229º do CC, como pretende a A?
Tal como as partes o fizeram nos seus articulados iniciais, por isso não havendo aqui dissídio com a sentença, qualificamos o contrato celebrado como sendo de prestação de serviços (artºs 1154º e 1155º do CC), na modalidade de empreitada, atento à definição no artº 1207º do CC: contrato pelo qual uma das partes (empreiteiro) se obriga em relação à outra (dono da obra) a realizar certa obra, mediante um preço.
Aplicam-se-lhes, além do mais, as normas especiais previstas nos artigos 1207º a 1230º do CC, como também as regras gerais relativas ao cumprimento das obrigações que se não mostrem incompatíveis com as normas especiais da empreitada.
Consabidamente é um contrato bilateral ou sinalagmático, oneroso e consensual, dele emergem obrigações recíprocas e interdependentes - a obrigação de executar a obra e a do pagamento do preço - sendo uma, o motivo determinante da outra. Neste quadro importa ter em atenção do disposto no artº 1208º do CC. Tal disposição determina ser dever do empreiteiro executar a obra em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam o seu valor ou a sua aptidão para o uso ordinário previsto no contrato. Por sua vez, de entre os deveres do dono da obra avulta o de proceder ao pagamento da mesma.
O contrato não observou forma especial, ou seja, a forma escrita.
As partes limitam-se a remeter para um dado clausulado, o constante de fls 766 a 773, sem que exista qualquer documento autónomo nele baseado, por elas devidamente firmado e assinado.
Nem a lei o exige qualquer forma negocial escrita, estando-se no domínio da liberdade da forma ou no âmbito da livre consensualidade (artºs 219º a 223º do CC).
Retirando-se agora a primeira conclusão estrutural deste acórdão, nomeadamente considerando o disposto nos artºs 393º a 395º do CC, que é a de que até por prova testemunhal poderão ser provados os factos extintivos como aqueles que nesta altura de discutem, pelo que sem que tenha de haver manifestação de vontade de qualquer dos contraentes a necessitar de prova por documento.
Outra asserção importante a invocar quanto a esses actos jurídicos é a de que, por força do artº 295º do CC, o seu significado para a relação jurídica estabelecida será conseguido interpretando-os e integrando-os da mesma forma que qualquer declaração negocial (artºs 236º a 239º do CC).
Por seu turno é admissível o recurso a elementos exteriores às respectivas declarações ou aos documentos para eles exarados.
Para a demonstração desses elementos, porque deles se podem beneficiar, deste modo fixando o sentido por si pretendido como sendo o das partes, tem o ónus quem os invoca.
A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele (artº 236º, nº 1 do CC); e, sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida (nº 2).
Como ensinavam Pires de Lima e Antunes Varela (CC anotado, 3ª ed, Coimbra Editora, I vol, 223), do disposto no citado nº 2 resulta que “é de acordo com a vontade comum das partes que o negócio vale, quer a declaração seja ambígua, quer o seu sentido (objectivo) seja inequivocamente contrária ao sentido que as partes lhe atribuíram. É (…) a confirmação da velha regra segundo a qual falsa demonstratio non nocet”.
Sem esquecer que que “em caso de dúvida sobre o sentido da declaração, prevalece, nos negócios gratuitos, o menos gravoso para o disponente e, nos onerosos, o que conduzir ao maior equilíbrio das prestações” (artº 237º do CC).
Os trabalhos da empreitada tiveram início em 24.09.2007 e entre as partes foi estipulado o mês de Setembro de 2008 como data para a conclusão da obra.
No entanto, consensualmente, sucessivamente alterou-se esse objectivo, sendo que por último as partes acordaram para o efeito o dia 30.01.2009 (31.10.2008, 14.01.2009 e 30.01.2009).
O programa contratual interrompe-se em 04.12.2008.
É por iniciativa unilateral do Apelante a que a Apelada se conforma.
Essa interrupção já é anunciada no dia 02.12.2008 (email de fls 1090) e despoletada em reunião de 04.12.2008 em que participam representantes do Apelante e da Apelada.
Nesta o Apelante comunica à Apelada, em termos irrefragáveis, que o objectivo era para que se fixasse data definitiva para que a Apelada retirasse o estaleiro de obra.
Fundamentou-se genericamente no percurso da empreitada que o levaram a “uma total perda da confiança”.
Referiu ainda que a fiscalizadora da obra conciliatoriamente com a Apelada iria encontrar uma solução para a saída definitiva desta da obra e a mesma logo aí mencionou para isso o dia 12.12.2008, aceite pela Apelada.
Já tinha sido realizada visita à obra, altura em que foi feito levantamento dos materiais existentes e o ponto da situação dos trabalhos com listagem (fls 1095 a 1100).
Assim, a Apelada não concluiu a empreitada que em 04.12.2008 encontrava-se na fase técnica de acabamentos.
No dia seguinte, houve reunião para elaboração de documento que retractasse o estado da obra até 04.12.2008 (fls 1095 a 1103), em 12.12.2008 a Apelada removeu o contentor de escritório que tinha alocado à obra, entre 05.12.2008 e 12.12.2008 procedeu à remoção e levantamento completo do estaleiro da obra bem como neste dia procedeu ao envio para o Apelante de autos de medição final, relativo a todos os trabalhos efectuados até ao dia da paragem da empreitada (04.12.2008).
Nessa reunião ainda foi combinado que o Apelante enviaria carta a “formalizar” o que aí foi dito, subscrita pelo mesmo, em 09.12.2008, por ser o primeiro dia útil depois de um fim de semana prolongado, e dentro de poucos dias promovida uma reunião entre as partes para o fecho de contas e pagamento dos trabalhos efectuados até 04.12.2008.
Para já, restará dizer, que em 04.01.2009 a Apelada ainda aguardava que “o Apelante lhe comunicasse, por carta formal, a desistência do contrato de empreitada pelo dono da obra.”.
Decorre deste quadro factual que o programa contratual interrompe-se para não mais ser reatado.
Com o que foi declarado na reunião sem dúvida que o dono da obra quis desde então fazer cessar o contrato.
É mais que uma interrupção, intermissão ou paragem por algum tempo, criando-se uma situação definitiva para a relação contratual.
Mesmo o que neste momento se possa referir sobre o estado da empreitada, o modo como estava a ser executada e os desentendimentos pendentes entre os celebrantes do contrato, como os vícios e atrasos que podiam ser imputáveis à Apelada, cabendo averiguar qual o sentido a atribuir à conduta do Apelante e às locuções utilizadas na dita reunião, para se obter este desiderato ao menos podemo-nos orientar pelo modo como o mesmo, com a colaboração da Apelada, conseguiu concretizar a saída desta da obra num prazo muito curto de tempo.
Em face do sentido razoável desses acontecimentos podemos concluir sem dúvidas que a conduta do Apelante foi presidida por vontade de querer desistir do desejo de se manter vinculado contratualmente com a Apelada, abstendo-se de cumprir o contrato.
Seria aquilo que um declaratário normal face às circunstâncias do caso e, como tal, no lugar da Apelada pode deduzir.
Para além disto, dos factos assentes não resulta que antes o Apelante tivesse manifestado a vontade de romper contratualmente com a Apelada através de imputação de culpa sobre o modo como o contrato estava a ser cumprido em virtude dos citados vícios e atrasos.
Na sua exterioridade o rompimento assim obtido pelo Apelante tem o significado de se ter agido de forma irredutível e incondicional, ou seja, independentemente do circunstancialismo ora referido, no sentido de aceitar, quaisquer que elas fossem, as consequências patrimoniais com reflexo na sua esfera jurídica em resultado de anterior incumprimento contratual da Apelada e desprendido das decorrências patrimoniais para esta.
Dizendo-se de outro modo, o que se quis, conseguindo-se que a Apelada abandonasse sem mais a execução da obra em curso, foi fazer cessar o dever de prestação de parte a parte, independentemente do dever das prestações contratuais recíprocas. Vontade essa, por sua vez, reveladora inequivocamente de que era a todo o custo que o Apelante pretendia o afastamento da Apelada da conclusão da obra e, por conseguinte, enquanto por ela realizada já não era para si o meio de lograr obter o fim visado com o contrato.
Acresce, depois das partes diferirem o prazo para a conclusão da empreitada, se a Apelada estava a executar a obra com defeitos, o que se destaca é que nas manifestações de vontade que imperaram na reunião por banda do Apelante não se tivesse associado directamente um motivo concreto para a clamada perda de confiança.
Numa obra que decorria há mais de um ano e delegada por si a sua fiscalização e acompanhamento em várias pessoas que pelas suas características profissionais não se pode sem mais pôr em causa a sua competência técnica em matéria de construção civil, nem ao menos se constata qualquer preocupação essencial em obter um acordo da Apelada sobre as alegadas desconformidades com os projectos respectivos.
Unicamente houve a preocupação de se fazer o ponto de situação dos trabalhos em obra até precisamente a data da reunião, com levantamento dos materiais existentes, dando a entender que para si, a partir desse momento esgotar-se-iam as responsabilidade patrimoniais para a Apelada.
De resto ao ficar provado que ainda em 04.01.2009 a Apelada ainda aguardava que “o Apelante lhe comunicasse, por carta formal, a desistência do contrato de empreitada pelo dono da obra”, quer dizer de forma marcante que era este o sentido próprio que a Apelada deduzia da conduta do Apelante.
Por seu turno, quando se considera ter havido uma desistência da empreitada, ao abrigo do artº 1229º do CC, preceito este que possibilita que o dono da obra desista da empreitada a todo o tempo, “…, contanto que indemnize o empreiteiro dos seus gastos e trabalho e do proveito que poderia tirar da obra”, há a ponderar que, efectivamente, ele explica-se pela possibilidade que dar ao dono da obra de, livremente, fazer extinguir o contrato.
Trata-se de uma excepção à regra estabelecida no artº 406°, nº 1 do CC, segundo a qual os contratos se extinguem por mútuo consentimento dos contraentes.
Justifica-se porque o dono da obra se desinteressou de a realizar, porque, precisamente, perdeu a confiança no empreiteiro (Pedro Martinez, Da Cessação do Contrato, Almedina, 2ª ed, 565 que ainda cita: Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil em Comentário ao Código Civil Português, VII, Coimbra, 1934, 644; Pires de Lima e Antunes Varela, comentário 2 ao artº 1229 do CC Anotado, II; e Vaz Serra, Empreitada, BMJ, 146 (1965), 132), porque estão reunidas condições diferentes que lhe apontam a adesão a outros interesses, porque pretende parar, porque pretende fazer executar a obra por outro, porque pensou outro projecto de vida, ou outro projecto de obra e porque pretende adiar o projecto.
Poder-se-iam invocar mais fundamentos.
É, por isto, um direito potestativo.
Como se fosse um direito ao arrependimento, que, em regra, se constata no chamado direito contratual de consumo e aqui até sem dar lugar a qualquer indemnização.
O contrato de empreitada é eficaz até ao momento da desistência, depois incorporando o dono da obra na sua esfera jurídica o resultado da actividade realizada pelo empreiteiro (Pires de Lima e Antunes Varela, CC anotado, Coimbra Editora, 2ª ed, II, 745).
A declaração de desistência, nos termos do artº 217º do CC, pode ser expressa ou tácita.
Face ao direito e doutrina a que nos temos reportado, sem dúvidas concluímos que se mostra caracterizada a desistência da empreitada por parte do Apelante.
Mesmo julgando-se duvidosa a interpretação.
Sempre seria justo e equitativo este resultado jurídico atento, em princípio, ao valor já pago pelo Apelante (171.681,19€) e o que comporta patrimonialmente no que foi condenado na sentença que, como se anteviu, não é neste recurso directamente posto em causa.
Também a esta conclusão se chegará, fazendo-se apelo ao despendido no acórdão da RP de 05.07.2000 (www.dgsi.pt), se se pensar, que carecia o Apelante de legitimidade para exercer o direito de resolução, como invocou, e, tendo pretendido formular declaração em conformidade, nunca ela poderia produzir efeitos por falta de fundamento.
Demonstram-se defeitos de execução da obra que necessariamente devem ser imputáveis à Apelada (por exemplo, quanto à colocação de membrana isolante de humidade, em polietileno; ao armário para o quadro eléctrico localizado na lavandaria; à falta de ligação à terra quanto à instalação eléctrica; às paredes fora de esquadria; ao isolamento do remate dos sifões dos chuveiros no 1º andar; à camada impermeabilizante e ao isolamento térmico na laje térrea; à secção de tubos para passagem de cabos para o quadro eléctrico; à iluminação das varandas; à repicagem do condutor de neutro e de terra; às canalizações necessárias para o exterior; à rede de terras e às infra-estruturas, tubos e caixas, que possibilitassem fazê-la; e às cotas e pés direitos referentes consoante o caso à sala principal, ao hall das escadas, às salas de verão e de bilhar, à biblioteca e ao logradouro sul e da piscina).
Danificação de bens instalados, contemporâneos ou pré-existentes, durante a execução da obra, cuja ocorrência não será de admitir sem mais que seja por culpa da Apelada, não se deva a conduta de terceiros ou não fossem incontornáveis perante as tarefas que se antepunham à Apelada (casa de madeira do jardim, tubagem da piscina, áreas ajardinadas, portão de entrada da casa, estrutura metálica do baloiço do jardim, cilindro e depósito subterrâneo de água).
Para todos os efeitos a considerar também como resultado de eventual cumprimento contratual defeituoso.
Questões relacionadas com a organização e higiene do estaleiro, como desarrumação dos materiais da obra, acumulação de entulho e a utilização dos canteiros como casa de banho.
Atrasos de tarefas relacionados com a calendarização.
Contudo, relembra-se, não só o prazo definido pelas partes para o fim da execução da empreitada não estava esgotado, como os trabalhos encontravam-se na fase técnica de acabamentos.
Incisivamente apurou-se também que quer obras atrasadas quer as que deveriam estas concluídas em data posterior a 04.12.2008 não foram acabadas devido à Apelada ter deixado a obra nessa altura.
Como se disse, até 04.12 os trabalhos foram acompanhados e fiscalizados por profissionais por conta do Apelante, igualmente por este e pela sua esposa.
As partes acordaram ao longo da obra, para além de alteração de outros (como pontos de água, localização de loiças sanitárias, carpintarias, caixilharias, clarabóias revestimentos, tectos falsos e recuperadores de calor), a exclusão de diversos trabalhos inicialmente previstos e a inclusão de diversos trabalhos não previstos.
Além do mais, o terreno tinha menos profundidade da constante do projecto de arquitectura, obrigando à revisão do projecto de estruturas e a “encolher” a casa, alterando o piso 0 e o piso 1 que, por sua vez, influenciou os projectos de águas e esgotos, electricidade e AVAC.
Não obstante e a Apelada ter pedido ao Apelante que as especialidades fossem revistas e que o projecto de arquitectura fosse mais pormenorizado, este não forneceu a aquela as revisões dos projectos de especialidade, à excepção de estruturas e de aquecimento, e só entregou o redesenho das plantas gerais e alçados.
As instalações sanitárias foram revistas mais do que uma vez no piso 1 por incompatibilidade dos esgotos destas com a planta do piso 0.
A tubagem da piscina foi colocada pelo instalador da mesma, um empreiteiro contratado pelo Apelante, a uma cota alta face à abertura da caixa que iria ser efectuada pela Apelada.
A alteração da escada metálica face ao projecto teve autorização do Apelante, pelo que a Apelada efectuou a subida da cota de pavimento do hall das escadas e criou um degrau para a sala de verão e dois para a biblioteca, dos quais também o Apelante teve conhecimento e anuiu.
A Apelada alertou a equipa do Apelante que a colocação do piso radiante levava ao aumento das cotas do pavimento.
A tubagem de água que não podia circular por baixo do pavimento teria que passar pelas zonas de betão armado e alvenaria.
No que concerne às telhas colocadas inicialmente pela Apelada resta-nos a dúvida sobre o que foi previamente acordado porquanto não basta saber-se da pretensão do Apelante de as mesmas deverem ser equivalentes às já existentes e não ter aquela apresentado quaisquer amostras.
Finalmente, o Apelante contratou empresa que continuou os trabalhos após a saída de obra da Apelada.
Afinal de contas, que fez o Apelante perante tudo o que contra si poderia ser considerado incumprimento contratual da Apelada?
Ainda em 14.09.2008 (fls 1856) a preocupação do Apelante eram essencialmente o seu desacordo quanto as catalogadas obras a mais e o adiamento do término das obras.
Durante 10 meses de execução de obra, a sua equipa não mencionou diferenças de cotas e altura da sala de verão.
Mas em 25.11.2008, o Apelante e quem fiscalizava por si a obra mostraram surpresa à Apelada quanto ao pé direito dos telheiros da sala de Verão e à altura dos vãos das janelas da mesma sala baixos, se bem que o relato de fls 1080 a 1083 de reunião desse dia apenas deixa transparecer certa normalidade num quadro de entendimentos e desacordos durante a continuidade do programa contratual.
Mediante certas circunstâncias o Apelante ordenou que se efectuassem reuniões semanais com a Apelada a fim de se discutir sobre o estado da obra.
Em 27 e 28.11.2008 existe troca de mensagens electrónicas entre a fiscal da obra e o representante da Apelada (fls 1083 a 1086) de que se realça a identificação por aquela da diferença de cotas considerando os elementos do projecto, qualificada como erro a corrigir (fls 1090 e 1981/2), e uma posição não definitiva da Apelada sobre essa circunstância, para quem existia antes um erro no projecto e se manifestava aberta a “soluções de compromisso”, como, de resto ainda o demonstram os mails de fls 1091, 1950 (doc 61) e 2316 (doc 6).
O próprio Apelante, se necessário fosse, no mail de fls 1943/4, antes cinco dias da reunião, numa mensagem que segundo ele “não precisava de resposta” afirmava que “quanto à essência do problema, espero que haja boa vontade para tudo resolver.
Já agora, qual o custo de rebaixar tudo para que a sala de verão/bilhar e de inverno fiquem à mesma cota e os vãos e os alpendres fiquem todas como está na sala de inverno. Peço-lhe o custo sem margem para a “A”, neste caso especial.
Esta informação só deve ser enviada para mim não deve ser referida em caso algum.”
Com o devido respeito por opinião contrária, o Apelante mantinha-se contemporizador e aberto ao diálogo, numa postura que não se pode mencionar como de ruptura, nem de considerar o incumprimento com que lidava inviabilizadora da relação contratual e impeditiva da continuação do vínculo contratual.
Só por carta de 22.12.2008 remetida à Apelada (fls 1990 e 1991), recordada pelo Apelante no recurso é que ele abertamente fala de rescisão do contrato na sequência da dita reunião e de um modo indirecto escrevendo que reafirmava “a decisão que nessa data vos foi comunicada de resolução do contrato de empreitada … por incumprimento de V.Exas.”
Genericamente menciona aí que a obra não se “encontrava a ser executada dentro dos prazos previstos e acordados, como apresenta defeitos, conforme foi sendo apontado sucessivamente quer pela fiscalização, quer por nós directamente.”
Ou seja como se já tivesse antes declarado a resolução, e só por esses defeitos, que não especifica directamente, e incumprimento do calendarizado pretendia resolver o contrato.
Já na sua carta de fls 1278/9, de 26.01.2009, refere à Apelada que apenas reconhece o montante de 8.674,53 € “que entendemos ser devido pelos trabalhos” o que não se compagina com o antes declarado de pôr fim ao contrato por razões de incumprimento contratual e se quadra mais com a desistência da empreitada obrigando aquela a abandonar a obra.
Face a tudo isto podemos inevitavelmente concluir também que o Apelante nem tinha legitimidade para resolver o contrato e, por isso, os termos em que mencionou a resolução do contrato eram ineficazes.
Com efeito, segundo o artº 1208º do CCC o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.
Na empreitada, e como refere Pedro Martinez (Contrato de Empreitada, 189), o cumprimento será defeituoso quando a obra tenha sido realizada com deformidades, porque desconforme com o plano convencionado, ou com vícios, se as imperfeições verificadas excluam ou reduzam o valor da obra ou afectem a sua aptidão para o seu uso ordinário ou fim previsto no contrato.
Explicita também João Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro Pelos Defeitos da Obra, 48, que vícios são anomalias objectivas da obra, traduzindo-se em estados patológicos desta, independentemente das características convencionadas.
E se a obra apresenta defeitos, tem o empreiteiro o dever de os eliminar, como decorre do disposto no artº 1221º, nº 1 do CC, interessando ainda ter em conta que os direitos aí referidos cessam se as despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito (nº 2).
Dada a forma como estão redigidos os artºs 1221º, 1222º e 1223º do CC, e como tem sido defendido na doutrina e na jurisprudência, o lesado com a defeituosa execução da obra, para se ressarcir dos seus prejuízos, terá de se subordinar à ordem estabelecida nesses preceitos, isto é, exigir, em primeiro lugar, a eliminação dos defeitos, ou, caso não seja possível, exigir nova obra.
Se tal não se concretizar, ou não for já possível, o dono da obra, pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina, inadequação esta que existirá quando a obra seja completamente diversa da encomendada ou quando lhe falte uma qualidade essencial, objectiva ou subjectivamente considerada (artº 1222º, nº 2 do CC).
Este sistema sucessivo de direitos a exercer pelo dono da obra será ditado pelo interesse de ordem pública da realização da justiça mais equitativa, na busca de um maior equilíbrio dos interesses em conflito.
O dono da obra (ou empreiteiro) está, pois, em princípio, obrigado a observar a ordem de prioridade dos direitos estabelecidos nos referidos preceitos legais. Porém, e como decorre do artº 1223º do CC, o exercício desses direitos não exclui o direito que o dono da obra tem de ser indemnizado, nos termos gerais.
De resto, em matéria de cumprimento defeituoso vigora o princípio de que a indemnização é subsidiária relativamente aos pedidos de eliminação dos defeitos, de nova realização de obra, de redução do preço e de resolução do contrato.
A indemnização por sucedâneo pecuniário, prevista no artº 1223º do CC não funciona em alternativa, e só se justifica a sua exigência na medida em que os outros meios jurídicos não se possam efectivar, ou em relação a prejuízos que não tenham ficado totalmente ressarcidos (João Cura Mariano, ob citada, 129 a 131).
Apesar disto ainda, a resolução de um contrato só é admissível nos casos de não cumprimento da obrigação, incluindo-se nesse não cumprimento o incumprimento temporário (rectius, mora), quando se converta num não cumprimento definitivo derivado da perda de interesse na prestação ou da falta de realização no prazo razoável fixado (pelo credor) para o efeito, ou se a prestação se tornou impossível por causa imputável ao devedor (artºs 801º e 802º, nº 2, 804º e 808º do Cód. Civil).
Igualmente é necessário nessa interpelação que se invoquem, para além dos motivos genéricos da resolução, prestações e modalidades de adimplemento determinadas com precisão, um período razoável para o respectivo exercício com a advertência da resolução, sem se prescindir da avaliação de que o prazo perante a economia e finalidade do contrato mostra ser uma dilação razoável, em vista de uma derradeira possibilidade de o manter.
Ainda será admissível a resolução, desde logo havendo incumprimento definitivo, quando o devedor declara ao credor que não quer cumprir a prestação ainda com interesse para este ou existam outros factos que revelem essa vontade.
Acresce se a prestação está sujeita a um termo essencial, absoluto ou relativo.
O facto de ela não ter sido realizada no tempo previsto, tal implicaria desde logo o não cumprimento definitivo pela perda do seu interesse para o credor com o consequente direito à declaração imediata da resolução, salvo, no último caso, se o credor preferisse o cumprimento do contrato.
De qualquer jeito, relativamente a um mero prazo para cumprimento que implicará simples mora nada impede que fosse transformado posteriormente, ou assim clausulado no momento da celebração do contrato, em termo essencial, associando-o à cominação de a prestação deixar de interessar ao credor a partir da data em que expira (cfr. Acórdão do STJ. de 25.09.1991, BMJ, 409º, 769; Brandão Proença, Do Incumprimento do Contrato-Promessa Bilateral, ed. 1987, 110 a 112; e Baptista Machado, Pressupostos da Resolução por Incumprimento, artigo publicado no Boletim da Faculdade de Direito sob o título Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor J.J. Teixeira Ribeiro, 403 a 441).
A resolução do contrato pode fazer-se mediante declaração à outra parte (436º, nº 1, CC).
Para ser eficaz, em regra, deve-se indicar o concreto fundamento para isso, conforme ensina João Calvão da Silva, Estudos de Direito Civil e Processo Civil, pág. 154. Não se devendo olvidar que em regra na resolução do contrato para se avaliar da gravidade de cada prestação ou de cada inadimplemento não devem estes serem tomados e valorados isoladamente, não podendo ser assimilado a conceitos vagos e genéricos de incumprimento.
Pode ser fundada na lei ou em convenção (artº 432º do CC).
Admite este preceito que as partes estabeleçam no contrato a chamada cláusula resolutiva expressa, ou seja, que as partes estipulem que ambas ou uma delas tenha o direito de resolver o contrato quando ocorre certo e determinado facto (por exemplo, não cumprimento ou não cumprimento nos termos devidos, segundo as modalidades estabelecidas de uma obrigação): a inadimplência de uma específica obrigação, acordada pelas partes, constitui o fundamento e o pressuposto indispensável da resolução do contrato.
Devendo-se aqui recordar que embora as partes possam convencionar que outros factos para além dos enumerados na lei operem a resolução (pressuposto da constituição do direito potestativo de, mediante declaração, operar a resolução contratual), não podem é ligar o direito à resolução a um simples incumprimento de uma obrigação de que não resulte uma situação de ruptura da relação contratual, atento ao principio da boa fé (artº 762º, nº 2 do CC), ao critério geral do abuso do direito (artº 334º do CC) e visto o disposto nos artºs 802º, nº 2, e 808º, nº 2, do CC, pelo que não deve admitir-se a resolução se o incumprimento for insignificante ou tiver escassa importância (Maria Helena Brito, O Contrato de Concessão Comercial, 1990, 234 e segs).
A par destas considerações, J. Calvão da Silva (Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, na obra citada, 322) ainda refere que “… as partes não podem dar à cláusula resolutiva expressa um conteúdo meramente genérico …”, pois “… têm de fazer uma referência explicita e precisa às obrigações cujo incumprimento dá direito à resolução, identificando-as” e “… quando se limitem a fazer uma mera referência genérica, em branco, à violação de (qualquer uma das) obrigações nascentes do contrato, a estipulação não passará de uma cláusula de estilo …, já que não houve uma prévia vontade contratual (bilateral) que de facto valorasse especificamente a gravidade da inadimplência”.
No caso concreto afastada está a justificação de eventual declaração de resolução por estamos perante um contrato cuja prestação da Apelada estivesse sujeita a um termo essencial, absoluto ou relativo.
A declaração de resolução pelo modo como é aludido pela Apelada conjugada com a carta de 22.12.2008 não reúne as condições acima assinaladas para ser eficaz.
As partes convencionam prazo que apenas tem a virtualidade de determinar a mora no cumprimento do contrato.
O dito contrato não consta qualquer cláusula resolutiva expressa, designadamente relacionando-a com um dado prazo ao qual as partes lhe quisessem atribuir autêntico valor coercitivo e carácter cominatório nesse sentido ou de tal forma que o seu vencimento tornasse a prestação impossível ou, ainda, com obrigação cuja violação igualmente evitasse em princípio interpelação admonitória.
Os contraentes previram uma cláusula para a resolução do contrato, mas, na parte que aqui se poderia aplicar (18ª, nºs 1 e 2), não reúne os atributos acima assinalados para que nesta fase da discussão algo acrescente à solução de mérito. Nem a dita carta a ela se refere.
Em si não justifica os requisitos legais que se lhe antepõe.
Pelo sobredito à Apelada não se pode imputar objectivamente que não quisesse cumprir qualquer prestação a que estivesse adstrita ou que qualquer delas se tornasse impossível por causa que lhe fosse imputável.
Sendo ponto assente que o dono da obra só podia resolver o contrato em apreço na simples mora mesmo quanto à correcção dos defeitos, definitivamente o Apelante não observou o estatuído no artº 808º do CC, aliás, de que não prescinde em principio (salvo se a eliminação for impossível ou a ela se recusar o empreiteiro) o exercício do direito à resolução do contrato nos termos do artº 1222º, nº 1 do CC (Vaz Serra, RLJ, 105º, 288) .
Não se demonstra que tivesse perdido interesse (que seria apreciado objectivamente, nos termos do nº 2 de tal preceito) em que a Apelada acabasse a obra com a eliminação dos defeitos.
E que para essa eliminação ou sequer para o restabelecimento da calendarização de trabalhos face ao plano de trabalhos definidos para a obra, lhe tivesse concedido prazo suplementar razoável a que alude o nº 1 daquele preceito legal com o intuito de intimação admonitória.
Como se percebeu, dos factos provados não se logram obter circunstâncias bastantes para se concluir objectivamente que o Apelante perdesse o seu interesse na relação contratual, imputando-se à Apelada situações que pudessem suscitar indefectivelmente a sua falta de colaboração para que o objectivo final desejado pelo Apelante não fosse alcançado ou que seriamente colocassem em crise as relações de confiança exigíveis.
Neste contexto, o Apelante também não referiu e provou situações pelas quais pudesse resultar o seu desinteresse pelo contrato por se frustrar a respectiva utilidade económica ou por se inviabilizar finalidade que almejasse (José Carlos Brandão Proença, A Resolução do Contrato no Direito Civil – Do Enquadramento e do Regime, 122 e 123).
Evidentemente, do que se acaba de mencionar, será anódino agora referir se os defeitos tornavam a obra inadequada ao fim a que se destinava para efeitos do artº 1222º do CC.
O que sempre seria de questionar necessitando a sua demonstração de outros factos que a evidenciassem.
Conclui-se pois que a conduta do Apelante no dia 04.12.2008 não foi no sentido da resolução do contrato pois nem sequer estavam reunidas as condições legais para operar eventual declaração nesse sentido, sendo que infundadamente a invocou na aludida carta de 22.12.2008.
Recorrendo a terceiros para a continuação da execução de trabalhos incluídos na empreitada significa isso também que desistiu da empreitada no sentido previsto no artº 1229º do CC, o que fica decidido (acórdãos da RP de 05.07.2000 e de 21.12.2006, este citando outros arestos neste sentido, www.dgsi.pt).
E a tanto não obstará os emails dos dias 10 e 12/12.2008 (fls 1104/5 e 1983/4) na medida em que é patente que aí se alude a rescisão de um modo impróprio.
Os contextos revelados pelo seu elemento literal contradizem essa locução: “é sempre nossa intenção terminar as obras custe o que custar”, “… é um direito que assiste ao dono da obra desde que salvaguardados os direitos de todos”, “com a leitura de uma declaração … onde afirmava a intenção expressa e inequívoca de rescindir …”.
Com esta solução jurídica deve-se considerar que os problemas de infiltrações ou de humidades no interior da habitação advenientes já das chuvas do Inverno de 2009 e revelados em Fevereiro de 2010 em nada podem contribuir para o conhecimento do mérito da causa.
Mesmo que se desse como adquirido que a matéria da base 146º ficou provada, como é intuito do Apelante com a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Ver-se-á que à mesma conclusão se chegará quando se decidir directamente sobre o pedido reconvencional, dados os efeitos jurídicos da desistência, e a litigância de má fé imputada na sentença ao Apelante, pelo qual foi condenado.
Nesta medida desde já declara prejudicado o conhecimento de referida impugnação.
Consequências a retirar ainda.
Com a desistência da empreitada tem a Apelada o direito a ser indemnizada, sendo que a o teor da condenação, verificada aquela, como se disse, não foi posta em causa.
Decorre do já afirmado sobre esta figura jurídica que cessou o dever de prestação de parte a parte por força do contrato, sem retroacção, a partir do conhecimento que a Apelada teve da vontade do Apelante de que ela abandonasse a execução da obra em curso.
Como se decidiu no acórdão mencionado pela Apelada (RP de 23.09.2008, www.dgsi.pt): “Uma vez extinto o contrato, pela desistência do Réu, já não pode haver lugar à eliminação dos defeitos, à substituição ou à redução do preço, pois estes direitos pressupõem a manutenção do contrato (cf. PEDRO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso, pág.344 ).”; “Só quando o dono da obra opte pela acção de cumprimento, é que a recusa do empreiteiro em eliminar os defeitos apenas faculta àquele a possibilidade de requerer a execução específica e já não de ele próprio reparar, por si ou terceiro, e depois exigir do empreiteiro o valor correspondente às despesas, ressalvando a situação de estado de necessidade (cf., por ex. ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol.II, 3ª ed., pág.820, PEDRO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso, 1994, pág.388, Ac STJ de 11/5/93, C.J. ano I, tomo II, pág. 97, de 18/10/94, C.J. ano II, tomo III, pág.93, Ac RC 6/1/94, C.J. ano XIX, tomo I, pág.10 ).”; e “Por isso, a desistência da empreitada pelo dono da obra não lhe confere o direito a ser indemnização pelos defeitos verificados na parte executada, nem de reclamar o que gastou com a conclusão da obra.”.
De igual modo se decidiu no acórdão da RP de 24.04.2006 (www.dgsi.pt): “De facto e desde logo, não pode a ré pretender compensar com o empreiteiro as obras que efectuou em substituição daquele, mesmo que não tivessem sido realizadas, o que se deveu à desistência. O direito a indemnização concedido ao empreiteiro nasce precisamente com o direito de desistência do dono da obra, constituindo um direito novo e que tem como fonte um acto lícito – a desistência.”; e, “ … aplicando-se aqui o princípio de que o dono da obra não pode ressarcir-se de obras as quais impossibilitou o empreiteiro de realizar. Igual princípio usou o Ac. R. Lisboa, acima citado, ao não conceder o pagamento, ao dono da obra, da despesa gasta com a eliminação dos defeitos da obra.”
Em concordância com esta jurisprudência, temos que para o dono da obra a desistência da empreitada acarreta, como se renunciasse, a impossibilidade de peticionar indemnização por factos resultantes de mero incumprimento contratual ou de exigir qualquer conduta que se reconduza ao afastamento das consequências desse incumprimento.
Assim, os pedidos da reconvenção dos quais a Apelada foi absolvida devido à sua natureza e fins relacionados com o incumprimento contratual ou também com o cumprimento estrito do contrato, não têm viabilidade jurídica devendo o recurso também por isto improceder.
Resta-nos apreciar a questão da litigância de má fé.
Na sentença convergiu-se para a condenação do Apelante nesses termos, cominando-o ma multa de 5 UC.
Nela se entendeu que por ele foram formuladas pretensões cuja falta de fundamento não podia nem devia ignorar, referindo-se ao pedido de condenação da Apelada de 31.500,00€ por alegadas rendas de uma habitação para si e família e que ainda pagavam na altura da contestação, para prestar uma garantia bancária de 50.000,00€ “sabendo que o resultado final da obra deixou de ser da A”, bem como de 50.000,00€ para ressarcir “danos futuros intangíveis e inexistentes”.
Os fundamentos desse instituto, a que se reporta directamente o artº 456º do CPC, constitui sanção civil para o inadimplemento gravemente culposo ou doloso dos deveres de cooperação e de boa fé (ou probidade, verdade e lealdade) processual.
Com ele se pretende instituir uma substancial responsabilização das partes pelo cumprimento desses deveres e nele se consubstancia um verdadeiro juízo de censura sobre a sua atitude processual (não estando em causa violações de posições de direito substantivo), face ao uso que possam ter feito dos mecanismos legais postos ao seu dispor, com o marcado intuito de se moralizar a actividade judiciária.
Por seu turno, acautelando acima de tudo um interesse público de respeito pelo processo, pelo tribunal e pela justiça, destinando-se também a assegurar a eficácia processual, com reforço da soberania dos tribunais, respeito pelas suas decisões e prestígio da justiça e dos ditos princípios (artºs 266º, 266º-A e 519º, nº 1, do CPC), não podemos deixar de concordar com tal condenação.
Nessas matérias o Apelante tem uma postura não retractável ao longo do processo até à sentença e tão pouco se recolhe atitude de complacência com a verdade judicial entretanto adquirida.
Só se pode dizer que o Apelante por vontade própria se colocou nessa situação. É intencional a sua conduta processual.
O objectivo ilegal advém de uma situação concreta na qual não se demonstram os pressupostos de facto e de direito, como acontece com as rendas, sendo certo que sendo matéria verídica não teria o Apelante dificuldade probatória e não se se apercebe ao longo do processo motivo para qualquer impedimento para tanto.
No que concerne à garantia bancária porque ainda não poderia o Apelante olvidar que mesmo que fosse válida e eficaz a resolução do contrato como é sua pretensão, a sua extinção impedia-o de fazer apelo à sua regulação, nomeadamente a expressa pela cláusula 14ª que, aliás, tudo indica, pressupõe a sua constituição nos momentos iniciais após a celebração do contrato.
Quanto à indemnização 50.000,00€ pela compensação dos defeitos que no entendimento do Apelante não poderão ser rectificados justifica-se também a decisão porque nada se demonstrou no sentido de que qualquer rectificação de defeito em obra fosse manifestamente inviável economicamente ou houvesse motivos construtivos físicos que a impedissem.
Face ao sobredito, com particular prudência e fundada segurança, deve-se concluir neste âmbito como na sentença.
A final o Recurso será julgado improcedente, mantendo-se integralmente a sentença se bem que não precisamente pelos mesmos motivos.
(…)
DECISÃO
Acordam os Juízes nesta Relação em julgando improcedente o recurso manter na íntegra a sentença impugnada.
Custas pelo Recorrente.
Registe e notifique.
*****
O presente acórdão compõe-se de sessenta folhas, com os versos não impressos, e foi elaborado e revisto em processador de texto pelo Relator, estando todas as folhas antecedentes rubricadas pelo mesmo.
******
30.05.2013
Eduardo Azevedo
Lúcia Sousa
Magda Geraldes