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I. Caracterização do recurso:
I.I. Elementos objetivos:
- Apelação – 1 (uma), em separado;
- Tribunal recorrido – Juízo de Família e Menores de Lisboa - Juiz 1;
- Processo em que foi proferida a decisão recorrida – Ação de regulação das responsabilidades parentais n.º 6652/25.1T8LSB;
- Decisão recorrida – despacho de fixação de regime provisório de regulação das responsabilidades parentais.
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I.II. Elementos subjetivos:
- Recorrente (mãe): - AA;
- Recorrida (pai): - BB;
- Criança sujeito dos autos: - CC. --
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I.III. Síntese dos autos:
- O requerente pai deu entrada a requerimento inicial de regulação das responsabilidades parentais relativas à criança CC no dia 11/3/2025;
- Disse, em síntese, que:
- CC nasceu a .. de … de 2013;
- Os pais viviam no Estados Unidos quando se divorciaram, o que ocorreu em março de 2021, altura em que foram reguladas as responsabilidades parentais;
- O pai veio viver para Portugal e o ex-casal decidiu que o menor passaria a residir exclusivamente com o progenitor em Portugal, algo que vem sucedendo ininterruptamente desde junho de 2023;
- Entretanto a mãe decidiu regressar a Espanha, onde voltou a fixar residência;
- A criança tem o seu centro de vida em Portugal e a sua residência aqui legalmente estabelecida;
- É uma criança integrada, tranquila e feliz com os seus pares e com o seu pai;
- A criança foi gozar período de férias com a mãe em Espanha, no período de interrupção escolar entre 23/2/25 e 10/3/25, tendo ficado estipulado que ia para Valência;
- A progenitora não enviou o menor no voo de regresso combinado, nem tão pouco o levou à escola nos dias 10 e 11 de março (data de entrada em juízo do requerimento inicial);
- Informou depois o progenitor que vinha para Lisboa com a criança e que aqui pretendia permanecer um período de 4 semanas e que não entregaria a criança até que o pai assinasse documentação onde declarasse que o filho passaria a viver em Espanha, por um período de 3 anos;
- A mãe, aproveitando-se de ter o filho na sua posse, impede-a de regressar à sua vida junto do seu pai, causando-lhe destabilização emocional;
- Não havendo regime definido, deve ser fixado, com a máxima urgência, um regime provisório que fixe a residência do menor com o pai e um regime de visitas e convívios com a mãe;
- Deve ser extraída certidão da petição e remetida ao Ministério Público para efeito de iniciar procedimento criminal por rapto.
- Distribuídos os autos, no dia 20/3/25 foi proferido despacho designando data para conferência de pais e tomada de declarações à criança e, nesse mesmo ato, foi decidido o seguinte (trecho decisório integralmente transcrito)
- Regime provisório:
Face à factualidade alegada na petição inicial e nos requerimentos apresentados pelo progenitor Requerente, em conjugação com o teor dos elementos documentais constantes dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, ao abrigo dos princípios da celeridade e economia processual, de forma a acautelar o superior interesse do menor CC, ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 1906.º, do Código Civil e 28.º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, decido provisória e cautelarmente que:
1. As responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância para a vida do menor CC serão exercidas em comum por ambos os progenitores, e os actos da vida corrente pelo progenitor com quem a criança se encontrar.
2. As viagens do menor para o estrangeiro necessitam da autorização escrita de ambos os progenitores.
3. O menor fica proibido de se ausentar do território nacional, sem a devida autorização escrita de ambos os progenitores.
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Notifique e comunique a todas as autoridades aéreo-portuárias e terrestres.
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- Citada, a mãe interpôs, pelo presente, recurso do referido despacho, que fundamentou da forma adiante apresentada;
- Por requerimento apresentado nos autos a 3 de abril de 2025, veio a recorrente-mãe pronunciar-se sobre a o requerimento inicial e a situação da criança dizendo, designadamente, o seguinte:
- Que a criança viveu com os pais nos Estados Unidos e, na sequência da separação, foram reguladas nesse país as responsabilidades parentais face à mesma;
- Verifica-se caso julgado dessa decisão e não devem os autos prosseguir por esta via;
- O alegado pelo pai na petição inicial é falso e foi com choque e perplexidade que o leu;
- É falso que tenha raptado e mantido o filho refém, que não o tenha deixado voltar a casa do pai ou de ir à escola;
- Desde o dia 14/3/2025 que o requerente não deixa a requerida ver o filho e desde o dia anterior (13/03/2025) a requerida apenas consegui falar com o filho duas vezes, por telefone;
- Em ambas as vezes, só conseguiu falar segundos, perguntou-lhe como é que ele estava, mas o requerente mandou o filho desligar o telefone;
- Não consegue comunicar com o filho por mensagens ou e-mail, vias que foram bloqueadas pelo pai;
- A ligação por WhatApp também foi apagada pelo pai;
- É falso que, após o divórcio, a requerida tenha querido regressar a Espanha e que tenha sido o pai quem passou a cuidar do filho integralmente;
- Nos Estados Unidos, após o divórcio dos pais, o filho passou a residir alternadamente com ambos, por períodos de uma semana;
- Pensando em regressar à Europa, ficando o pai a residir em Portugal e a mãe em Espanha, pensaram que pudesse passar um ano letivo com cada um e as férias com o outro;
- Efetivamente a criança veio viver para Lisboa, com o pai, no ano letivo de 2023/2024, com a condição de que, a partir de julho de 2025, a criança passaria a viver a viver com a mãe e a frequentar uma escola em Alicante, condição aceite pelo pai;
- Ao estabelecer-se a criança em Lisboa, a mãe mantinha permanente contacto à distância com a criança, algo que o pai, entretanto bloqueou;
- À exceção do pai, a criança não tem outros familiares em Portugal, sendo que toda a família materna reside em Espanha e a família paterna próxima, tia e primo, também vivem em Espanha;
- Embora resida em Portugal, a criança não fala português, não convive com amigos fora do colégio e frequenta uma escola com curriculum americano;
- A intenção do pai é regressar aos EUA daqui a alguns anos;
- A criança tem um excelente relacionamento com a mãe e com toda a família, é feliz quando está com a mãe, algo que o pai tem impedido;
- Desde que o filho foi de férias com a mãe em Espanha, em fevereiro-março, que o requerente insiste para que este diga à mãe que não quer ir viver para Espanha;
- O requerente invoca receio que a mãe leve o filho para território internacional, mas este passou férias em Espanha e a mãe trouxe-o de regresso a Lisboa findo esse período;
- Após tomada de declarações à criança, no dia 22 de maio de 2025 concluiu-se a conferência de pais nos autos, tendo estado presentes ambos os progenitores, que prestaram declarações;
- Nessa diligência foi determinada abertura de vista ao Ministério Publico, para emissão de parecer quanto à decisão do colégio e da emissão do passaporte;
- Os autos encontram-se nessa fase processual.
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II. Objeto do recurso:
II.I. Conclusões apresentadas pela recorrente nas suas alegações (suprimindo pequenos trechos e assinalando a negrito as questões suscitadas):
1. Com data de 20/03/2025 foi exarado o seguinte despacho: (...)
2. A apelante por não concordar com o despacho transcrito vem dele recorrer, mas sem prescindir do pedido de indeferimento da presente ação de regulação das responsabilidades parentais por as mesmas encontrarem-se já reguladas no processo 20FL001562 do Superior Court of County of Santa Clara, Califórnia, EUA; contudo, por não haver decisão sobre este seu pedido, seguindo os autos os seus termos, a apelante recorre do despacho transcrito face à sua discordância com o mesmo.
3. A apelante coloca à consideração de V. Exas. saber se e a decisão recorrida enferma de nulidade: - por falta de fundamentação e por violação dos princípios do contraditório e da igualdade das partes.
4. O despacho recorrido, que fixou provisoriamente um regime quanto ao exercício das responsabilidades parentais do menor CC, enferma, com o devido respeito, de nulidade, nos termos do artigo 615º, nº 1, al. b), do C.P.C.
5. O Tribunal recorrido limitou-se, apressadamente, com todo o respeito, a fixar um regime provisório de regulação das responsabilidades parentais do menor, omitindo quais os factos que considerou provados e não provados, bem como o enquadramento jurídico dos factos, que conduziram à prolação de tal decisão.
6. O despacho recorrido, configura uma verdadeira sentença, já que decide, embora a título provisório, do mérito da causa, regulando até à decisão final o exercício das responsabilidades parentais dos menores ou até que seja proferida nova decisão provisória de conteúdo diverso.
7. Sem a explicitação dos factos provados e não provados, o regime provisório do exercício das responsabilidades parentais instituído pelo Tribunal recorrido não tem qualquer base factual que suporte tal fixação de regime provisório, incorrendo assim o despacho recorrido na nulidade prevista no artigo 615º, nº 1, al. b) do C.P.C..
8. A decisão provisória, como a dos presentes autos, sendo um processo de jurisdição voluntária, deve ser cabalmente fundamentada, sob pena de incorrer em nulidade.
9. A imposição da fundamentação das decisões encontra-se consagrada constitucionalmente no artigo 205º da Constituição da República Portuguesa, bem como no artigo 154º do C.P.C..
10. Sendo que, tal imposição legal e constitucional aplica-se a todas as decisões que incidam sobre qualquer pedido controvertido, incluindo, naturalmente, a decisão a que respeita os presentes autos - regulação do exercício das responsabilidades parentais - por força da aplicação subsidiária do Código do Processo Civil, nos termos do artigo 33º do RGPTC.
11. O princípio da motivação das decisões judiciais constitui uma das garantias fundamentais do cidadão num Estado de Direito, de modo a que permitam ao destinatário da decisão judicial a perceção das razões de facto e de direito de tal decisão.
12. Ora, no caso dos presentes autos não foi isso que sucedeu. 13. O Tribunal recorrido fixou provisoriamente o regime do exercício das responsabilidades parentais do menor, omitindo completamente quais foram as razões de facto e de direito que conduziram à fixação de tal regime provisório.
14. Dispõe o artigo 607º, nº 3, do C.P.C., aplicável por força do artigo 33º, do RGPTC, na fundamentação da sentença, deve “o juiz discriminar quais os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final”.
15. No caso dos presentes autos, o despacho ora recorrido limita-se afixar um regime provisório, sem que, previamente, tenha fixado quaisquer factos provados e não provados, sem que tenha feito qualquer alusão aos meios probatórios em que fundou a sua convicção, sem referir as regras por que se pautou (enquadramento jurídico) e sem que tenha explanado quaisquer razões para optar por aquele concreto regime e não por outro diferente.
16. É certo que, se trata de uma decisão provisória, pelo que não teria o Tribunal recorrido de escalpelizar todos os factos provados e não provados, nem de invocar todas as normas aplicáveis.
17. No entanto, o Tribunal recorrido, teria de o fazer de forma sumária, para que, qualquer das partes, quer mesmo em sede de recurso o tribunal superior, pudessem sindicar a decisão, quer ao nível factual, quer ao nível jurídico.
18. Ora, tal não se verifica, de todo, no despacho recorrido.
19. As decisões judiciais (sejam elas sentenças ou simples despachos) carecem de ser fundamentadas: assim o impõem, desde logo, o artigo 205º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa e, ao nível da lei adjetiva ordinária, o artigo 154º, nº 1, do C.P.C, à exceção dos despachos de mero expediente.
20. Mas despacho recorrido que fixou o regime provisório do exercício das responsabilidades parentais, não constitui, nem de perto nem de longe, com o devido respeito, uma decisão de mero expediente.
21. O que significa, que tal despacho carecia, inevitavelmente, de ser fundamentado, quer de facto, quer de direito, a fim de, não incorrer em nulidade.
22. Com o devido respeito, o Tribunal recorrido não podia limitar-se a dar por reproduzida a factualidade alegada na petição inicial e requerimentos apresentados pelo requerente, pois, como acima se referiu, o artigo 154º do C.P.C., impõe ao juiz que fundamente as decisões que profere, não bastando para o cumprimento deste dever de fundamentação, a mera adesão aos fundamentos alegados no requerimento do requerente, mas foi isso que o tribunal recorrido fez.
23. Configurando uma verdadeira sentença, no despacho recorrido deveria o tribunal ter feito a explicitação dos factos provados e não provados.
24. Sem essa explicitação o regime provisório do exercício das responsabilidades parentais instituído pelo Tribunal recorrido não tem qualquer base factual que suporte tal fixação de regime provisório, incorrendo, assim, o despacho recorrido na nulidade prevista no artigo 615º, nº 1, al. b) do C.P.C..
25. O despacho recorrido é totalmente omisso quanto à factualidade provada, exame crítico da prova e respetivo enquadramento jurídico-tutelar, sendo estas omissões fraturantes e geradoras de nulidade insuprível.
26. No despacho recorrido foram violados os artigos artigo 205º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa e artigos 154º, nº 1, 607, nºs 3, 4 e 5, 615º, nº 1, al. b), todos do C.P.C..
27. Pelo que, atento todo o exposto, o despacho recorrido, que fixou o regime provisório de exercício das responsabilidades parentais do menor, CC, é nulo, ao abrigo do disposto na al. b), do nº 1, do artigo 615º do C.P.C..
28. Acresce que, a decisão recorrida de fixar provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais foi proferida sem que a ora alegante tivesse sequer conhecimento do conteúdo do requerimento inicial e demais requerimento feitos pelo requerente no período temporal de 11/03/2025 a 20/03/2025.
29. A decisão recorrido foi proferida sem que à requerida, ora apelante, fosse dada a possibilidade de se pronunciar sobre o alegado na petição inicial (que adiante-se não corresponde à verdade).
30. A decisão de fixar um regime provisório de exercício das responsabilidades parentais do menor CC é, por isso, uma decisão-surpresa pois que foi dada uma solução jurídica sem que a uma das partes - a requerida - tenha sido dado conhecimento do requerimento apresentado pelo requerente, de pronúncia sobre a junção dos documentos, por forma a facultar-se-lhe a possibilidade de tomar posição sobre os factos e sobre a concreta questão jurídica.
31. Existia o dever de audição prévia, pois que estão em causa a alegação de factos (falsos) contra a requerida, ora apelante e sobre os quais nenhuma prova foi feita;
32. Ora, salvo o devido e muito respeito pelo Tribunal recorrido, a decisão recorrida foi proferida com adesão aos fundamentos do requerente, sem qualquer suporte probatório e não devia o Tribunal recorrido ter proferido a decisão recorrida de regulação provisória do exercício das responsabilidades parentais por simples adesão aos fundamentos alegados sem ter, pelo menos, providenciado por uma averiguação, ainda que sumária, da veracidade desses fundamentos, designadamente dando possibilidade à requerida de se pronunciar.
33. Existiu, assim, violação dos princípios do contraditório e da igualdade das partes, gerando, também por esta via, a nulidade da decisão recorrida, ao abrigo do artigo 615º, nº 1 do C.P.C., na medida em que o tribunal recorrido proferiu a decisão de regular provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais do menor CC sem cumprir o contraditório, com completa omissão de audição prévia da requerida, imposta por aqueles princípios, havendo dessa forma excesso de pronúncia, dado que sem cumprir essa formalidade, o tribunal não podia conhecer da questão.
34. No despacho recorrido foram violados os artigos 3º e 4º do C.P.C. e o artigo 615º, nº 1 do mesmo código.
35. Pelo que, atento o exposto, o despacho recorrido também é nulo ao abrigo do artigo 615º, nº 1 do C.P.C..
Nestes termos e nos melhores de direito deverá a decisão recorrida ser julgada nula, nos termos supra expostos, assim se fazendo a já costumada
Justiça.
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Contra-alegou o Ministério Público, pugnando pela manutenção da decisão recorrida e concluindo do seguinte modo:
1. Por despacho de 20 de março de 2025, decidiu a Mmª Juiz no âmbito dos presentes autos, fixar um regime provisório de Regulação das Responsabilidades Parentais, nos seguintes moldes: (...);
2. No caso concerto, a Mm.ª Juiz apenas pretender acautelar a situação de facto de o menor residir com o pai em Portugal tendo receio que a progenitora o pudesse levar para o estrangeiro, sem a sua vontade.
3. O menor encontra-se no corrente ano lectivo a residir com o pai e a frequentar um colégio em Lisboa, sendo de sua vontade que esta situação de facto se mantenha.
4. Há assim que concluir que a decisão proferida pela Mmª Juiz no âmbito dos presentes autos não violou nenhum dispositivo, sendo consentânea com o superior interesse do menor, sendo certo que a mesma acautelou devidamente a sua estabilidade, que, neste momento passa pela sua permanência na sua residência habitual, em Portugal.
5. É nulo um despacho que omite por completo a fundamentação em que se baseia, limitando-se a deferir o requerido, o que não foi de todo o caso, tendo em conta o circunstancialismo do caso concreto bem como o teor dos requerimentos que tinham sido juntos aos autos, a Mm.ª Juiz decidiu acautelar desde logo a situação do menor, acautelando até uma eventual situação de perigo a que este pudesse ser sujeito.
6. Há assim que concluir que a decisão proferida pela Mmª Juiz no âmbito dos presentes autos não violou nenhum dispositivo, sendo consentânea com o superior interesse do menor. 7. O douto despacho recorrido fez, assim, correta interpretação dos factos e adequada aplicação do direito, pelo que deve ser mantido
Negando provimento aos recursos, V. Exªs, com mais elevado rigor e critério, farão como sempre Justiça!
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- O recurso foi admitido a subir em separado, tendo-se a Mm. Juíza a quo pronunciado pela não verificação de qualquer nulidade no despacho recorrido;
- Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. –
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II.II. Questões a apreciar:
Como identificadas pela recorrente, as únicas questões a apreciar referem-se a dois fundamentos de nulidade no despacho recorrido que, em termos simples, podem referir-se como:
- Ausência de contraditório prévio à decisão;
- Falta de fundamentação de facto;
- Falta de fundamentação de direito.
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II.III. Apreciação do recurso:
Concretizando a delimitação das questões em apreço, deve começar-se por assinalar que não está em causa a substância da decisão para a defesa do interesse da criança sujeito dos autos.
Nos termos supra sintetizados, a posição das partes manifesta uma divergência clara e aberta entre os pais quanto ao seu futuro projeto de vida, se junto da mãe ou do pai.
Aparentemente, os progenitores terão tomado decisões definitivas, ou pelo menos com perspetiva de se prolongarem no tempo, de fixação de residência em países diferentes – o pai em Portugal e a mãe em Espanha.
Decorre das alegações apresentadas que se terão separado quando viviam em comum nos Estados Unidos da América, mais precisamente na Califórnia, tendo aí regulado as responsabilidades parentais e estabelecido uma residência semanalmente alternada entre progenitores, algo que ficou prejudicado com a decisão de mudança do país de residência.
O ponto central do dissenso é a existência e o teor do acordo que teriam estabelecido (e não documentaram), aquando do estabelecimento de residência em diferentes países ibéricos.
Assim, de acordo com o pai, a mãe teria aceitado que o filho ficasse a viver consigo e, de acordo com a mãe, teriam acordado que a criança alternaria anualmente (por ano letivo) o país e o progenitor com quem residiria.
Pondo a questão de forma figurativa, o pai apontou no seu requerimento inicial um risco de rapto internacional do filho, pela mãe, e a mãe, na sua resposta, apontou um risco de alienação parental, pelo pai.
Esse é o quadro do litígio, mas não é a matéria deste recurso, sendo referido apenas para dar contexto de análise à decisão.
O que se trata agora de definir é apenas se a decisão recorrida, provisoriamente tomada nos autos, enferma de algum dos vícios apontados.
Para o estabelecer é necessário considerar, como elementos essenciais, os seguintes (além do teor da própria decisão):
a) Que se trata de uma decisão provisória e cautelar;
b) Que se trata de uma decisão liminar e, portanto, proferida antes do exercício do contraditório;
c) Que se trata de uma decisão que procurou responder a um risco de rapto da criança (hoc sensu), apontado pelo pai, na sequência de falta de entrega da criança no seu local de residência, após férias no estrangeiro com a mãe;
d) Que, de acordo com a alegação, apesar da residência da criança não estar juridicamente definida junto do pai, viveria com este em Portugal há cerca de 21 (vinte e um) meses, com a vida estabilizada;
e) Que, nos termos supra sintetizados, a mãe, requerida e recorrente, já exerceu contraditório quanto ao teor do requerimento inicial;
f) Que não foi proferida ainda decisão definitiva nos autos de regulação das responsabilidades parentais, nem decisão provisória que alterasse a liminarmente proferida.
É neste contexto que se deve decidir.
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a) O invocado vício de decisão-surpresa no despacho liminar:
Para análise desta questão deve começar-se por atentar que, nos termos expressos no art.º 28.º n.º 1 e 4 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC) em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final (n.º 1) e a audição antecipada das partes não deve ocorrer quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência (n.º 4).
Caso não sejam antecipadamente ouvidas, impõe-se um contraditório postecipado, por meio de oposição ou de recurso, como expressamente previso pelo n.º 5 deste art.º 28.º.
Quer isto dizer que a estrita literalidade deste preceito afasta a sustentação deste fundamento recursório, que bem se compreende pelo sentido e teleologia do mesmo – sempre que o tribunal encontre uma situação que justifique tutela cautelar urgente, para defesa do superior interesse da criança deve atuar rápida e agilmente.
Este quadro valorativo justifica a compressão do princípio do contraditório face a um outro interesse legal e constitucionalmente tutelado que, nesse momento, sobreleva.
Quer isto dizer que, estando expressamente prevista na lei tal possibilidade, não se pode considerar que exista uma violação do contraditório quanto o tribunal decida diferi-lo para momento posterior à decisão cautelar.
É quanto baste para que não assista razão, neste ponto, à recorrente.
Ainda que se saísse do quadro tutelar e se olhasse para o quadro civil geral, sempre teria que se seguir o entendimento que, por princípio, uma decisão liminar não deve ser qualificada como decisão-surpresa, se a tramitação típica a previr.
Excecionalmente podem prefigurar-se situações de decisões liminares qualificáveis como surpresa, mas apenas perante indeferimento de pretensões e, caso os motivos ou problemáticas que justificam os mesmos não resultem dos elementos constantes do articulado inicial e dos documentos que o complementam ou quando, sendo de conhecimento oficioso, sejam inesperadas, imprevisíveis, «surpreendentes» para a parte demandante (assim, acórdão desta Relação de 18/1/2023, Eduardo Sapateiro, dgsi.pt)[i]
Não é esse o quadro em apreço e, portanto, o que existe no caso é algo muito próximo de uma providência cautelar sem contraditório prévio, que o legislador não autonomiza procedimentalmente na esfera do processo tutelar, mas que tem essa mesma natureza e, portanto, admite (e até impõe) o diferimento do contraditório.
Assim sendo, não se justificam argumentos adicionais para afastar este fundamento recursório, que não tem sustentação. –
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b) A invocada nulidade da decisão por falta de fundamentação:
Este é o fundamento de recurso que justifica uma atenção mais detida.
A fundamentação das decisões judiciais é uma exigência constitucional, diretamente decorrente da estrutura de Estado de Direito e das inerentes garantias de proporcionalidade e equidade na ação da justiça e nos processos que conduza.
Diz, assim, o art.º 205.º, nº. 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP) que as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.
Tal remissão da lei constitucional para a ordinária é traduzida, designadamente, no que aos processos judiciais de matriz civil diz respeito (e a todos aqueles em que a lei processual civil for subsidiariamente aplicável), pelo disposto nos art.º 152.º e 154.º do CPC, dispensando fundamentação em despachos de mero expediente (i.e., aqueles que não regulem qualquer situação jurídica dos intervenientes, mas apenas a tramitação processual a se), impondo-a como regra em todas as decisões (art.º 154.º n.º 1) e postergando a possibilidade de mera fundamentação remissiva para a posição da parte, exceto no caso de decisões interlocutórias sem oposição. (art.º 154.º n.º 1 e 2).
Este quadro jurídico permite estabelecer os contornos gerais da exigência de fundamentação, mas não o seu exato desenho.
No desenvolvimento da análise não basta dizer-se, sob pena de se incorrer em petíção de princípio, que a decisão tem que ser fundamentada se não se disser que fundamentação deve, exatamente, ser apresentada.
A lei processual desenvolve esta exigência na conformação do ato decisório por excelência, que é a sentença,
Diz o legislador, (art.º 615.º n.º 1 al. b) do CPC) que é nula sentença que não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
Esta conformação legal é estendida a todos os despachos, ainda que, quanto a estes exista uma ressalva expressa à circunstância concreta dos mesmos – aplicação com as necessárias adaptações (art.º 613.º n.º 3 do CPC).
Pode partir-se, em todo o caso, desta base de análise – os despachos devem, em regra, ser fundamentados com especificação dos fundamentos e direito que justificam a decisão, de forma análoga às sentenças.
O que isso signifique em termos de tipologia das decisões, ou da sua casuística, impõe que se verta à situação em apreço.
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É o seguinte o teor do despacho recorrido, no segmento em causa:
Face à factualidade alegada na petição inicial e nos requerimentos apresentados pelo progenitor Requerente, em conjugação com o teor dos elementos documentais constantes dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, ao abrigo dos princípios da celeridade e economia processual, de forma a acautelar o superior interesse do menor CC, ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 1906.º, do Código Civil e 28.º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, decido provisória e cautelarmente que:...
Ressalta, numa análise prima facie, que não apresenta um elenco especificado de factos provados, mas também não se pode dizer, ainda prima facie, que as razões em que o tribunal assentou a sua decisão são absolutamente omissas.
Uma coisa se torna imediatamente patente pela leitura do segmento decisório: - a fundamentação é, pelo menos, parcialmente remissiva.
Assim, segmentando o teor do despacho, teremos como razões expressamente apresentadas para a decisão as seguintes:
a) Remissão para a factualidade alegada na petição inicial e nos requerimentos apresentados pelo progenitor Requerente;
b) Remissão para o teor dos documentos constantes dos autos (dados por reproduzidos);
c) Convocação dos princípios da celeridade e da economia processual para sustentar a desnecessidade de reproduzir a alegação e os documentos;
d) Sustentação jurídica do despacho convocando o superior interesse da criança;
e) Sustentação jurídica do despacho convocando expressamente as normas contidas nos art.º 1906.º do Código Civil (CC) e 28.º RGPTC.
Avançando na interpretação do teor da decisão, as referências anteriores tornam claro que o tribunal acolheu o teor dos requerimentos e documentos a que alude e formulou um juízo provisório de tutela.
Será permitido convocar os princípios da celeridade e da economia processual, que mais apropriadamente podiam ser referidos como de adequação formal e gestão processual, para permitir a prolação de decisões interlocutórias parcialmente remissivas da alegação de uma parte?
Para responder à questão, que é a síntese deste objeto recursório, não pode deixar de se voltar à supra referida ressalva de necessárias adaptações das exigências de fundamentação das sentenças, quando se trate de despachos (cf. art.º 613.º n.º 3 do CPC).
Se é assim em termos de processo civil, mais acuidade ganha a ressalva no que concerne a decisões proferidas em processo tutelar e com carater provisório e urgente.
São princípios orientadores do processo tutelar cível a simplificação instrutória e oralidade (art.º 4.º n.º 1 al. a) do RGPTC), fazendo sobrelevar a tal necessidade de adaptação das exigências, o que ressalta também da natureza de jurisdição voluntária desta forma processual (cf. art.º 12.º do mesmo diploma).
Sendo este o caso, pode afirmar-se com segurança que as exigências do processo civil, estas ou outras, são suscetíveis de ser adaptadas e mitigadas em sede tutelar, ainda que essa mitigação deva ser entendida cum granum salis, sob pena de descaracterização da garantia constitucional de fundamentação das decisões e da conformação que o legislador ordinário lhe pretendeu dar.
Na densificação desta exigência disse Rui Pinto (Os meios reclamatórios comuns da decisão civil - artigos 613.º a 617.º CPC¸ Revista Julgar Digital, 2020 p. 17)[ii] que a falta de fundamentação a que se refere a al. b) do n.º 1 do artigo 615.º ocorre, seja quando não há nenhuma fundamentação (de direito ou de facto) da parte dispositiva, seja quando falta, em termos funcionais e efetivos, algum segmento da fundamentação exigida pelos n.ºs 3 e 4 do artigo 607.º. Trata-se, em ambos os casos, de um vício grosseiro, grave e manifesto, como é próprio dos vícios arrolados nas várias alíneas do n.º 1 do artigo 615.º.
Acrescenta este autor, de modo desconforme com a doutrina tradicional de Alberto dos Reis que, para que se verifique nulidade, a falta de fundamentação não tem de ser total (loc. cit.).
Por outro lado, não se pode afirmar, sem mais, que tal posterga absolutamente a possibilidade de fundamentação remissiva.
Assim, seguindo doutrina afirmada pelo acórdão desta Relação de 5/12/2019 (Ana Azeredo Coelho, dgsi.pt)[iii], deve admitir-se em processo tutelar a apresentação de fundamentação per relationem ou per remissionem (para outra peça processual), verificado que seja que as razões da decisão ficam claras e permitem a sua impugnação (a decisão em causa referia-se a um recurso de decisão de manutenção de medida aplicada em processo de promoção e proteção, cuja fundamentação remeteu integralmente para o teor de decisão judicial anterior).
Tal tipo de fundamentação não pode, porém, tornar-se regra e, assim, esvaziar o conteúdo essencial da garantia constitucional.
O marco valorativo central nesta análise essencial é a exigência de ficarem expressas as razões, de facto e direito, em que o despacho assenta. Essa apresentação, sendo condição sine qua non da impugnabilidade do despacho, torna-se também condição necessária de verificação de um processo equitativo e, portanto, as exigências de fundamentação têm essa função operativa básica.
Cruzando as reflexões anteriores, pode concluir-se que as exigências de fundamentação não são tão estritas em processo tutelar como são em processo estritamente civil, mas a matriz referencial é a mesma.
Pondo a questão em termos muito simples, também as decisões e despachos tutelares devem especificar os seus fundamentos de facto e direito, a menos que, por qualquer circunstância excecional do interesse tutelado no processo, se deva entender permitido aligeirar tal exigência.
Seguindo esta linha, dir-se-á que não basta afirmar a celeridade e a economia processual, como não bastaria afirmar adequação formal ou gestão processual, para afastar as exigências especificação de factos ou autorizar uma fundamentação remissiva.
Pelo contrário, seria necessário indicar um particular e relevante prejuízo para a tutela do interesse tutelado, caso tal especificação fosse efetuada.
Esse prejuízo poderia estabelecer-se ante a alegação, sem qualquer prova de suporte, de riscos sérios para a integridade física e moral da criança, justificando que, provisória e cautelarmente, o tribunal decidisse apenas referenciado na alegação, que confirmaria, ou não, na subsequente tramitação.
Pelo contrário, esse prejuízo não se pode estabelecer numa situação em que o tribunal, tendo à sua disposição diversos elementos de prova, que analisou e se limitou a não especificar na decisão.
A especificação dos factos deve ser a regra, não constituindo uma sustentação fundamentada da sua derrogação a simples referência geral a critérios de economia e celeridade, especialmente numa situação, como a dos autos, em que o requerimento inicial vem acompanhado de nove documentos anexos.
Em todo o caso, analisando o teor do despacho, conjugado com os elementos para que remete, pode dizer-se que se mostra clara a base em que o tribunal assentou para decidir.
O despacho proferido tem natureza liminar e, portanto, é anterior a qualquer ato de produção de prova. Consequentemente, terá que assentar naquilo que for dito por uma parte, neste caso de modo análogo a qualquer procedimento cautelar com dispensa de contraditório antecipado.
A questão é que, mesmo assentando na alegação, existindo meios de prova para avaliar, deve o tribunal formular um juízo (perfunctório) sobre a sua sustentação.
Diga-se, aliás, que o juízo do tribunal foi até duplamente perfunctório – por ser cautelar e por ser anterior ao exercício do contraditório da parte requerida.
Nestes termos, o que o tribunal afirmou na decisão recorrida foi algo que poderia assim ser traduzido, em termos correntes:
Não se sabendo se é verdade, ou não, o que é dito pelo requerente, ante uma situação de potencial "rapto" e um risco sério para a estabilidade da criança, deve o tribunal agir primeiro e investigar depois, impedindo as saídas para o estrangeiro sem consentimento de ambos os progenitores.
Diga-se que o quadro das alegações e documentos para que o despacho remete atestam uma relação parental transnacional, com os pais a residirem em países diferentes, uma residência em Portugal com o pai com alguma estabilidade (que se aproxima de dois anos) e uma invocada situação de emergência, traduzida numa viagem a Espanha para visitar a mãe, sem regresso a este país na data acordada.
Não havendo uma situação de violação de um regime de residência, não se poderia tratar da questão como rapto, em sentido próprio, mas a alegação apresentada aproxima-se muito desse quadro de avaliação o que, a latere, permite aduzir justificação à necessidade de rapidez na resposta judicial.
Em todo o caso, centrando a atenção única e exclusivamente no tema em apreço, a resposta a dar à questão acima formulada não pode ser resumida a uma dúvida singular.
É certo que a questão-base será:
- Pode, ou não, um tribunal fixar um regime provisório de regulação das responsabilidades parentais sem especificar, ou elencar, a matéria de facto que considera provada (provisoriamente)?
Todavia, há que atender, no caso, a duas outras perguntas que melhor permitem contextualizar a análise:
- E poderá fazê-lo numa situação de regulação cautelar limitada, centrada nas questões de viagens e deslocações para fora do país, ante a invocação de um risco de desvio (para não lhe chamar rapto) da criança?
- E se a questão for apresentada no requerimento inicial e o tribunal retirar da alegação a eventual existência de um concreto risco que pretenda, de imediato, tutelar, essa exigência mantêm-se antes de qualquer ato de produção de prova?
Para responder a estas perguntas, deve olhar-se para o que tem sido decidido nas instâncias superiores sobre o tema.
Pode dizer-se que, com oscilações, o essencial da doutrina dos tribunais superiores acerca das exigências impostas à decisão provisória em processo tutelar tem sido o sobrelevar da natureza deste tipo de processo, com a inerente flexibilização das exigências formais da decisão, cumprida que seja uma exigência de fundamentação que permita estabelecer a base factual e jurídica em que assenta.
Assim, este quadro referencial pode encontrar-se no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29/4/2021 (Rijo Ferreira, dgsi.pt)[iv], aí se afirmando que a natureza de jurisdição voluntária e a tutela do superior interesse da criança moldam as exigências processuais, designadamente na prolação de decisões provisórias.
Em decisão desta Relação e Secção (de 11/2/2021, Inês Moura, dgsi.pt)[v] foi dito, a propósito das exigências de fundamentação (nesse caso da própria necessidade de fixação de regime provisório), que o tribunal não tem que fundamentar a conveniência na fixação de um regime provisório de regulação das responsabilidades parentais, atento o disposto no art.º 38.º do RGPTC.
Em situação muito próxima da que está em apreço (ainda que se trate de uma decisão provisória em processo de promoção e proteção), foi dito pela Relação do Porto, por acórdão de 8/2/24 (Ana Luísa Loureiro, Diário da República.pt)[vi], que a nulidade da decisão por falta de fundamentação, prevista na al. b) do n.º 1 do art.º 615.º do Cód. Proc. Civil (...) constituindo a sanção para o incumprimento do disposto no art.º 607.º, n.º 3, do Cód. Proc. Civil, pressupõe a falta absoluta de fundamentação – e não apenas a fundamentação deficiente, incompleta ou não convincente.
Mesmo alguma jurisprudência, que se pode considerar mais restritiva, não deixa de estabelecer nulidade, por violação do disposto no art.º 615º, nº1, al. b) do CPC, apenas quando a decisão for totalmente omissa quando aos factos provados e não provados a atender, meios probatórios em que se funda e respectivo enquadramento jurídico (acórdão da Relação de Lisboa de 21/1/25, Ana Rodrigues da Silva, jurisprudencia.pt)[vii]
A síntese desta orientação jurisprudencial, que se acolhe, mostra-se bem efetuada pelo acórdão desta Relação de 12/1/2016 (Cristina Coelho, ecli)[viii], onde se diz que o juiz, ao decidir, tem de “explicar” porque decide naquele sentido, indicando os factos e os dispositivos legais ou princípios jurídicos em que baseia a sua decisão, ou seja, explicar o “porquê”, factual e legal, daquela decisão, ainda que o possa fazer em termos mais sucintos em face da natureza da decisão em causa (no caso, medida provisória).
Quer isto dizer, resumindo, que deve admitir-se que a decisão provisória e cautelar seja fundamentada de forma menos exigente, sem especificação completa dos factos dados por provados e não provados, de acordo com as exigências estabelecidas para a sentença cível, desde fique clara a razão da decisão e sejam apresentados fundamentos adequados, de facto e direito, que a sustentem.
A conformação exata deste critério de flexibilidade não pode, porém, ser estabelecida de forma universal para todas as decisões tutelares provisórias, não existindo uma medida única que a traduza, devendo ser adaptada à tipologia da decisão e à fase processual em que for proferida.
Assim, será de admitir maior ou menor flexibilização ou, em sentido oposto, maior ou menor exigência formal, consoante o conteúdo das questões decididas e o momento em que sejam apreciadas.
Assim, admite-se que uma decisão do tipo da tomada, em despacho liminar e acautelando sobretudo o regime de saídas da criança para o estrangeiro, tenha uma exigência formal inferior, face a uma outra hipotética decisão provisória de regulação completa do regime de responsabilidades parentais, em fase ulterior do processo (por exemplo, após tomada de declarações à criança e aos pais e depois de ter sido dada oportunidade a ambos de apresentarem as suas razões).
Em todo o caso, voltando ao que se disse acima, essa flexibilização de exigências, decorrente da natureza tutelar e de jurisdição voluntária do processo, só pode permitir uma dispensa de especificação quando seja patente da situação dos autos que o interesse tutelado a impõe.
Num caso, como o em apreço, mesmo aproximando a alegação do progenitor a uma situação de rapto internacional, com as inerentes exigências acrescidas de simplificação e celeridade, a simples existência de um conjunto de documentos apresentados pelo requerente, de teor simples, e que estabelecem o quadro factual da situação, não permite dispensar a especificação dos fundamentos de facto.
Essa dispensa não traduziria uma desoneração orientada para as finalidades tutelares do processo, mas uma desoneração simplesmente destinada a facilitar o trabalho do tribunal, o que não é, nem neste nem em qualquer caso, uma causa suficiente para não cumprimento de exigências legais.
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Neste contexto, pode concluir-se com segurança que a fundamentação apresentada na decisão recorrida, ao ser remissiva quanto aos fundamentos de facto e tendo suporte documental disponível, enferma do apontado vício de falta de fundamentação de facto.
É o que cumpre declarar.
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b) Do suprimento da nulidade da decisão, por falta de especificação dos fundamentos de facto:
Nos termos do art.º 615.º n.º 4, sendo recorrível a decisão, a nulidade de falta de fundamentação deve ser invocada nesta sede.
Como sintetizou ainda Rui Pinto (loc. cit., p. 39) subindo o recurso, se vier a ser julgada procedente a arguição de nulidade, a decisão será revogada e substituída por decisão expurgada do vício.
Essa nova decisão poderá ser proferida pela Relação, ao abrigo do artigo 665.º, mas, nos casos do artigo 662.º, n.º 2, als. c), segunda parte, e d), pode aquela determinar que ela seja proferida pelo tribunal recorrido.
Quer isto dizer, portanto, que esta instância recursória deve conhecer do vício e decidir a questão, a menos que entenda que a prova se mostra insuficiente para tanto e deva ser completada a quo.
Ora, decorre do que se foi dizendo que a decisão recorrida assentou exclusivamente nos elementos documentais apresentados com o requerimento inicial e que o risco considerado teria que ser fundamentado decisoriamente única e exclusivamente com essas bases nesses documentos, única base de avaliação disponível illo tempore.
Atualmente mostra-se junto ao processo de regulação um acervo documental muito mais amplo, mas esse não pode ser considerado, pela simples razão que não existia no processo no momento em que a decisão em causa foi proferida.
O conhecimento e suprimento da nulidade tem que se fazer, portanto, apenas com base em tais elementos, o que se faz da seguinte forma:
1. Por decisão judicial de 2 de março de 2021 proferida pelo Superior Court of the State of California foram reguladas questões relativas a fixação de residência e pagamento de pensões entre os casados AA e BB (documento n.º 1 anexo ao requerimento inicial, no mais dado por integralmente reproduzido);
2. CC nasceu a ../../2013, filho das pessoas referidas em 1 (documento n.º 2 anexo ao requerimento inicial, no mais dado por integralmente reproduzido);
3. Os seus pais estão separados, tendo o pai fixado residência em Portugal (como decorre do documento antes referido e do documento n.º 4 anexo ao requerimento inicial, no mais dado por integralmente reproduzido);
4. CC nasceu no Canadá e tem passaporte norte-americano (documento n.º 3 anexo ao requerimento inicial, no mais dado por integralmente reproduzido);
5. Por escrito datado de 29 de junho de 2023, a mãe da criança antes referida declarou autorizar o pai a obter residência permanente para a criança em Portugal (e o mais que consta do documento n.º 4 anexo ao requerimento inicial, no mais dado por integralmente reproduzido);
6. A criança vive em Portugal desde data não apurada, posterior a 23 de junho de 2023 e inferior a setembro desse ano;
7. A criança está inscrita na escola Lisbon International School, no 5.º ano de escolaridade, neste ano letivo 2024/2025 (conforme declaração que faz o documento n.º 5 anexo ao requerimento inicial, no mais dado por integralmente reproduzido);
8. A criança esteve inscrita na escola United Lisbon International School no primeiro semestre do ano letivo 2023-2024 (conforme informação que faz o documento n.º 6 anexo ao requerimento inicial, no mais dado por integralmente reproduzido);
9. A criança frequenta a Academia de futebol do Sporting Clube de Portugal desde 6 de setembro de 2023 (conforme informação que faz o documento n.º 7 anexo ao requerimento inicial, no mais dado por integralmente reproduzido);
10. A criança viajou de avião de Lisboa para Valência, para estar com a mãe num período de interrupção escolar, entre 23 de fevereiro e 8 de março deste ano de 2025 (conforme cópia de bilhete de avião e cópia de comunicações eletrónicas entre os progenitores que fazem documento n.º 8, dado por reproduzido);
11. Na sequência de tal viagem para junto da mãe, esta trouxe-o para Lisboa e levou-a à escola, recusando-se a entregá-la ao pai (nos demais termos das comunicações eletrónicas cujas cópias fazem documento n.º 9 do requerimento inicial, dado por reproduzido).
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c) Da fundamentação de direito:
Refere a recorrente nas suas conclusões, sem aprofundar o argumento, que o tribunal decidiu omitindo completamente quais foram as razões de facto e de direito que conduziram à fixação de tal regime provisório e que a decisão é omissa no enquadramento jurídico-tutelar.
Deve entender-se que, com esta argumentação, a recorrente autonomiza também um outro fundamento de nulidade que assaca à decisão, por falta de fundamentação de direito (ainda que não sustente este fundamento recursório da mesma forma que sustentou as invocações de vícios antes apreciadas).
Apreciando, deve dizer-se que é patente que, nos termos supra referidos, o tribunal identificou na decisão duas normas aplicáveis (art.º 28.º RGPTC e art.º 1906.º do CC), assim como identificou o superior interesse que procurou tutelar – o da criança sujeito dos autos.
No contexto factual estabelecido, a fundamentação jurídica apresenta-se, assim, como minimamente suficiente, permitindo retirar a base e as razões em que assentou a decisão e, portanto, sem necessidade de outras considerações, deve declarar-se que não se sustentado este fundamento recursório.
Em conclusão, deve ser declarada e suprida a nulidade do despacho, assente em falta de fundamentação de facto, no mais improcedendo a apelação.
É o que se decide.
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III. Decisão:
Face ao exposto, concede-se parcialmente a apelação e declara-se nulo o despacho recorrido, por falta de especificação dos fundamentos de facto da decisão;
Mais se determina o suprimento de tal nulidade, aditando-se à decisão os seguintes fundamentos factuais, provisoriamente estabelecidos:
1. Por decisão judicial de 2 de março de 2021 proferida pelo Superior Court of the State of California foram reguladas questões relativas a fixação de residência e pagamento de pensões entre os casados AA e BB (documento n.º 1 anexo ao requerimento inicial, no mais dado por integralmente reproduzido);
2. CC nasceu a ../../2013, filho das pessoas referidas em 1 (documento n.º 2 anexo ao requerimento inicial, no mais dado por integralmente reproduzido);
3. Os seus pais estão separados, tendo o pai fixado residência em Portugal (como decorre do documento antes referido e do documento n.º 4 anexo ao requerimento inicial, no mais dado por integralmente reproduzido);
4. CC nasceu no Canadá e tem passaporte norte-americano (documento n.º 3 anexo ao requerimento inicial, no mais dado por integralmente reproduzido);
5. Por escrito datado de 29 de junho de 2023, a mãe da criança antes referida declarou autorizar o pai a obter residência permanente para a criança em Portugal (e o mais que consta do documento n.º 4 anexo ao requerimento inicial, no mais dado por integralmente reproduzido);
6. A criança vive em Portugal desde data não apurada, posterior a 23 de junho de 2023 e inferior a setembro desse ano;
7. A criança está inscrita na escola Lisbon International School, no 5.º ano de escolaridade, neste ano letivo 2024/2025 (conforme declaração que faz o documento n.º 5 anexo ao requerimento inicial, no mais dado por integralmente reproduzido);
8. A criança esteve inscrita na escola United Lisbon International School no primeiro semestre do ano letivo 2023-2024 (conforme informação que faz o documento n.º 6 anexo ao requerimento inicial, no mais dado por integralmente reproduzido);
9. A criança frequenta a Academia de futebol do Sporting Clube de Portugal desde 6 de setembro de 2023 (conforme informação que faz o documento n.º 7 anexo ao requerimento inicial, no mais dado por integralmente reproduzido);
10. A criança viajou de avião de Lisboa para Valência, para estar com a mãe num período de interrupção escolar, entre 23 de fevereiro e 8 de março deste ano de 2025 (conforme cópia de bilhete de avião e cópia de comunicações eletrónicas entre os progenitores que fazem documento n.º 8, dado por reproduzido);
11. Na sequência de tal viagem para junto da mãe, esta trouxe-o para Lisboa e levou-a à escola, recusando-se a entregá-la ao pai (nos demais termos das comunicações eletrónicas cujas cópias fazem documento n.º 9 do requerimento inicial, dado por reproduzido).
No mais, nega-se a apelação, mantendo-se a decisão recorrida.
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Sem custas, por estar isento o Ministério Público.
Notifique-se e registe-se. –
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Lisboa, 05-06-2025
João Paulo Vasconcelos Raposo
Laurinda Gemas
Fernando Besteiro
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[i] Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
[ii] 20200525-JULGAR-Os-meios-reclamatórios-comuns-da-decisão-civil-Rui-Pinto-v2.pdf
[iii] Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
[iv] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
[v] Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
[vi] Acordão de 2024-02-08 (Processo nº 3032/22.4T8FNC-E.P1)|DR
[vii] jurisprudência.pt - Pesquisa de jurisprudência Portuguesa
[viii] ECLI:PT:TRL:2016:9353.12.7TBCSC.B.L1.7.92 |
