| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
1.
Q, Lda, instaurou contra M, SA acção declarativa de condenação, com processo ordinário.
Pediu, com os fundamentos aduzidos, que a ré fosse condenada a pagar-lhe a quantia de dez mil contos a título de indemnização, acrescida de juros e mora, à taxa legal desde a citação e, ainda, a quantia diária de dez mil escudos desde a data da citação até que as obrigações contratuais que alega terem sido incumpridas pela ré, sejam efectivamente cumpridas..
1.1.
No seguimento do processo foi proferida sentença na qual se julgou a acção parcialmente procedente e se condenou a ré a aceitar a redução de 9.177,80 euros (sem IVA) ao preço do contrato de cedência de estabelecimento comercial celebrado entre as partes, preço este que ascendeu a 27.600.000$00.
1.2.
Inconformadas recorreram ambas as partes.
1.2.1.
A Autora rematou as suas alegações com as seguintes conclusões:
a) O contrato que vincula Apelante e Apelada é temporário por 25 anos, sendo que destes cinco ano já decorreram sem a Apelante poder gozar plenamente os direitos que para ela dele emergem por incumprimento da Apelada.
b) Porque a Apelada não assegura a continuidade da exploração e fomento da ocupação plena da Marina de Cascais, tendo permitido a redução de 40% de actividade dos estabelecimentos, a Apelada violou o ponto 4 dos Considerandos e Cláusula Décima Segunda do escrito referido na alínea C) dos Factos Assentes.
c) Dada a prova dos quesitos 20º e 44º da Base instrutória e alínea T) dos Factos Assentes competia à Apelada o ónus da prova de que a redução de 40% da actividade dos estabelecimentos não era de sua responsabilidade por ter efectuado todas as diligências ao seu alcance para que tal não acontecesse.
d) Face à prova dos quesitos 44º e 45º da Base Instrutória e alínea S) dos Factos Assentes e adoptando o critério da integração nos termos do rtº 239º do Cód. Civil, também quanto à questão do acesso pedonal, a Apelada incumpriu o contrato que a vincula à Apelante referido na alínea C) dos Factos Assentes.
e) Tendo a Apelante à luz do contrato referido na alínea C) dos Factos Assentes adquirido não só o direito à utilização do espaço comercial definido como L 45 A que inclui o terraço identificado com o nº 32, mas também o “conceito” em que este se integra nos termos dos considerandos do mesmo contrato, a inexistência da lavandaria automática em Março de 2001 (resposta ao quesito 34º da Base Instrutória), traduz-se no incumprimento pela Apelada ao indicado contrato.
f) Aliando os incumprimentos contratuais previstos na Douta Sentença “a quo” (parqueamento e arranjos paisagísticos), aos incumprimentos contratuais agora definidos nas alíneas supra indicadas destas conclusões, para que se verifique o equilíbrio contratual o preço deverá ser reduzido em € 13.76,82 + IVA.
g) Mesmo que apenas se considerasse que se verificaram os incumprimentos derivados da falta de parque de estacionamento e não conclusão dos arranjos paisagísticos, deverá ser entendido que o preço a pagar pela Apelante deverá ser reduzido no montante de € 13.766,82 + IVA.
h) A Apelante centrou igualmente o seu litigio nas perdas futuras, sendo estas um dos pontos essenciais do pedido da A. Apelante, por estarmos em face de um contrato temporário de 25 anos. Não conhecendo das perdas futuras, a Douta Sentença “a quo” violou o disposto no nº 2 do artº 660º do Cód. do Proc. Civil, sendo esta omissão de pronuncia causa de nulidade da Douta Sentença nos termos da alínea d) do nº 1 do artº 660º mesmo diploma legal.
i) Dado que as faltas do parque de estacionamento, arranjos paisagísticos, ocupação plena, e acesso pedonal, são incumprimentos da Apelada ao contrato constante a alínea C) dos Factos Assentes, que ainda hoje se verificam, e continuarão a verificar-se no futuro, deve ser arbitrada a título de perdas futuros indemnização dentro do prudente critério e V.Excªs, Venerandos Desembargadores, nos termos do artº 883º do Cód. Civil, até que a Apelada sane aqueles incumprimentos.
1.2.2
Por seu turno a ré terminou as suas alegações com as seguintes conclusões:
1. O § 14º da base instrutória deve ser dado como provado, mas com o seguinte conteúdo:
Provado que foi realizado o arranjo paisagístico da Marina de Cascais, com um número inferior de palmeiras, mas com uma área verde superior à que constava da maqueta, apenas não tendo sido realizado na zona onde vai ser construído o parque de estacionamento subterrâneo e que actualmente é um buraco.
2. Os §§ 28º, 29º e 32º da base instrutória devem ser declarados provados com o seguinte conteúdo:
Durante os anos de 2000 e 2001 os sanitários da Marina de Cascais foram frequentemente vandalizados, procedendo a Marcascais à reparação dos mesmos logo que possível; durante o mesmo período a Marina de Cascais foi limpa pela empresa SUMA, que tinha um funcionário sempre presente na Marina, mas apesar disso, por vezes, especialmente aos fins-de-semana, os sanitários ficavam sujos, sendo limpos de manhã, com a chegada de uma equipa de limpeza pelas 6 horas. Durante os períodos em que estavam sujos ou vandalizados não era possível utilizar os sanitários em causa.
3. Estando a concessionária obrigada a fornecer serviços de limpeza e manutenção das instalações sanitárias, não existe violação se as instalações forem repetidamente vandalizadas por terceiros, sendo seguidamente arranjadas.
4. Tendo a concessionária arranjado e limpo sempre as instalações sanitárias, esta cumpriu a sua obrigação, pelo que não pode haver redução da contraprestação em virtude de falta de cumprimento.
5. As partes são livres de celebrar os contratos com o conteúdo que entenderem e só é possível violar uma obrigação se essa obrigação existir.
6. Um mero anúncio, mera publicidade, mesmo quando referida a um interessado na celebração de um contrato, não fica a integrar o contrato a menos que as partes acordem nesse sentido. Só no âmbito do Direito do Consumo é que a publicidade é vinculativa.
7. O material publicitário (maqueta e panfletos) a uma Marina não determina o que o concessionário tem obrigação de construir. Essa obrigação é determinada pelo contrato.
8. Sendo o projecto de arranjos paisagísticos da Marina, que consta do contrato como anexo, diferente do material publicitário, é o projecto de arranjos paisagísticos que vincula a concessionária e não o material publicitário.
9. Não tendo ficado a constar do contrato a obrigação de construir um parque de estacionamento, a falta de construção do mesmo não constitui uma falta de cumprimento do contrato, pelo que não é possível reduzir a contraprestação com fundamento em falta de cumprimento.
10. Não tendo ficado a constar qualquer prazo para a construção do parque de estacionamento, nem tendo sido fixado esse prazo, não pode haver mora, pela sua não construção, pelo que não é possível reduzir a contraprestação com fundamento em falta de cumprimento.
11. O Tribunal ao decidir como decidiu violou os artigos 405º (ao não respeitar o que foi estipulado pelas partes no contrato), 777º e 805º (ao violar o princípio do prazo natural para o cumprimento e ao considerar incumprida a obrigação antes de vencida), 801º e 802º (ao determinar a redução da contraprestação sem que tenha havido falta de cumprimento), todos do Código Civil,
2.
Sendo que o teor das conclusões define, por via de regra, o objecto do recurso, são as seguintes as questões a decidir:
2.1.
Quanto ao recurso da autora:
1ª
A ré incumpriu o contrato no que concerne ao encerramento de 50% dos espaços comerciais existentes, à falta de acesso pedonal e à inexistência de lavandaria automática?
2ª
Qual o montante que deve ser reduzido ao preço que a autora pagou pela cessão de exploração do estabelecimento?
3ª
A sentença é nula por falta de pronuncia quanto aos peticionados danos futuros, devendo estes serem fixados equitativamente nos termos do artº 883º do CC?
2.2.
Quanto ao recurso da ré.
1ª
Devem ser alteradas as respostas dadas aos quesitos 14º, 28º, 29º e 32º?
2ª
Inexiste incumprimento da ré no que tange à limpeza e manutenção das instalações sanitárias, à falta da conclusão do arranjo paisagístico e à falta de um parque de estacionamento?
3.
Apreciando.
3.1.
Comecemos, com vista à arrumação da factualidade pertinente e com vista à facilitação da análise das outras questões, pela apreciação do recurso da ré sobre a decisão de facto.
3.1.2.
No nosso ordenamento vigora, como já se disse, o princípio da liberdade de julgamento ou da livre convicção (artº655º do CPC), segundo o qual o tribunal aprecia livremente as provas, sem qualquer grau de hierarquização, e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção firmada acerca de cada facto controvertido.
Ora…
A garantia do duplo grau de jurisdição não subverte, nem pode subverter, o princípio da livre apreciação das provas e não se pode perder de vista que na formação da convicção do julgador entram, necessariamente, elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação da prova e factores que não são racionalmente demonstráveis", de tal modo que a função do Tribunal da 2ª Instância deverá circunscrever-se a "apurar a razoabilidade da convicção probatória do 1º grau dessa mesma jurisdição face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos"- Ac. do Trib. Constitucional de 3.10.2001, in Acórdãos do T. C. vol. 51º, pág. 206 e ss com realce e sublinhados nossos tal como nas citações infra.
Assim sendo, o Tribunal de 2ª Instância não vai à procura de uma nova convicção (que lhe está de todo vedada exactamente pela falta desses elementos intraduzíveis na gravação da prova), mas à procura de saber se a convicção do tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os mais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si» -Ac. da Rel. de Lisboa de 16.02.05, dgsi.pt.
«Havendo contradições nos depoimentos das testemunhas, só o juiz do julgamento está devidamente habilitado para apreciar qual deles merece melhor crédito tendo em atenção a imediação e oralidade da prova»- Ac. da Relação de Lisboa de 13.07.05, dgsi.pt
«Para efeitos do art.º 712, do CPC, a divergência quanto ao decidido pelo tribunal a quo na fixação da matéria de facto só assumirá relevância no Tribunal da Relação se for demonstrada, pelos meios de prova indicados pelo Recorrente, a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório, sendo necessário, para o efeito, que tais elementos de prova se revelem inequívocos no sentido pretendido pela Apelante» - Ac. da Relação de Lisboa de 26.06.03, dgsi.pt
«A função do Juiz não é a de encontrar o máximo denominador comum entre o conjunto dos depoimentos. Não tem que aceitar ou recusar cada um deles na globalidade, cumprindo-lhe antes a missão espinhosa de dilucidar, em cada um deles, o que lhe merece crédito. Como já há muito escrevia o prof. Enrico Altavilla, “o interrogatório como qualquer testemunho está sujeito à crítica do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todo falso, mas poderá aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras” – Psicologia Judiciária, vol. II, 3.ª edição, pag. 12» - Ac. da Relação do Porto de 04.05.05, dgsi.p
«A censura da decisão da matéria de facto não pode assentar, de forma simplista, no ataque da fase final da formação da convicção do tribunal, mas na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos em que assenta ou porque foram violados princípios de aquisição desses dados ou não houve liberdade de formação da convicção.
Assentando a decisão recorrida na atribuição de credibilidade a uma fonte de prova em detrimento de outra, com base na imediação, tendo por base um juízo objectivável e racional, só haverá fundamento válido para proceder à sua alteração caso se demonstre que tal juízo contraria as regras da experiência comum» -Ac. da Relação de Coimbra de 18.08.04, dgsi.pt.
«O controlo de facto em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
Na verdade, a convicção do tribunal é construída dialecticamente, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im) parcialidade, serenidade, "olhares de súplica" para alguns dos presentes, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência do raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, por ventura transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos» – AC. do STJ de 20.09.2004 dgsi.pt.
«O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não significa a desvalorização da sentença de 1ª instância, que passaria a ser uma espécie de "ensaio" do verdadeiro julgamento a efectuar pelo Tribunal da Relação.
É da decisão recorrida que tem sempre de se partir, porque um tribunal de recurso não julga ex novo, mesmo em sede de matéria de facto, competindo-lhe antes ver se o tribunal a quo julgou bem tal matéria.
Neste contexto, há que pressupor que a imediação e a oralidade dão um crédito de fiabilidade que presumem o acerto do decidido.
Em recurso compete apenas sindicar a decisão naquilo em que de modo mais flagrante se opuser à realidade.
Os princípios da imediação e da oralidade devem prevalecer no julgamento da matéria de facto, na medida em que a verdade judicial resulta duma apreciação ética dos depoimentos - saber se quem depõe tem a consciência de que está a dizer a verdade - , mais do que da sua validade científica, que o julgador, por não ser perito em veracidade, pode não estar habilitado a avaliar» – Ac. do STJ de 19.05.2005 dgsi.pt.
Atentos estes parâmetros e ensinamentos vejamos o caso concreto.
3.1.2.1.
No concernente ao artigo 14º da base instrutória.
Perguntava-se nele se:
«O arranjo paisagístico previsto no material que serviu de promoção comercial dos espaços comerciais e amarrações da Marina de Cascais ainda não está concluído» (realce nosso).
A resposta foi «provado».
A recorrente pretende que a resposta seja esta:
«Provado que foi realizado o arranjo paisagístico da Marina de Cascais, com um número inferior de palmeiras, mas com uma área verde superior à que constava da maqueta, apenas não tendo sido realizado na zona onde vai ser construído o parque de estacionamento subterrâneo e que actualmente é um buraco».
(…)
Tanto basta para que a resposta de «não provado» seja legal e correcta. Não sendo exigível a pretendida descriminação.
3.1.2.2.
No atinente aos artigos 28º, 29º e 32º.
Perguntou-se:
-artº 28º
Os sanitários estão sujos e partidos?
Artº29º
O que impossibilita a sua utilização?
Artº32º
Nem procedeu à limpeza e reparação dos sanitários.
Respondeu o Sr. Juiz:
Quesitos 28º e 29º:
Provado que no ano de 2000 e 2001 os sanitários da Marina de Cascais encontravam-se frequentemente sujos e partidos, o que prejudicava a sua utilização.
Quesito 32º:
Não provado.
(…)
O Sr. Juiz, dentro dos poderes que a lei lhe confere –artº 655 nº1 do CPC – e beneficiando das vantagens decorrentes da imediação e da oralidade, vendo o modo como as testemunhas se apresentaram e depuseram, analisando os seus jeitos e trejeitos, convenceu-se que a ré, nos primeiros anos -2000 e 2001 – não fez tudo o que estava ao seu alcance para, atempadamente, atenta a natureza e os objectivos prosseguidos pelo empreendimento da Marina de Cascais e os interesses em jogo, eliminar ou, no mínimo, debelar em termos admissíveis, a diminuição funcional dos sanitários, resultante da sua quebra e a sujidade das respectivas instalações.
Aliás, a resposta dada é uma resposta restritiva, relativamente ao perguntado.
Naturalmente porque perante os depoimentos das testemunhas, o Sr. Juiz, prudente e sensatamente, apenas se convenceu, e bem, que os sanitários apenas nos anos de 2000/2001 se encontravam sujos e partidos. E que tal não impossibilitava a sua utilização mas apenas a prejudicava,
Por outro lado a resposta pretendida pela ré extravaza o quesitado sendo complexa e prolixa. E, bem vistas as coisas, tal resposta mais se prende com os fundamentos probatórios que alicerçam a convicção do julgador e que podem levar a uma determinada resposta, a qual, como supra se viu, tem de ser, pelo menos por via de regra, simplesmente positiva ou negativa. Efectivamente nos quesitos 28º e 29º não se pergunta se os sanitários foram vandalizados, se a limpeza era feita pela empresa SUMA logo que possível. A recorrente não pode querer ver provados factos que, para além de meramente instrumentais, ou não foram alegados, ou não foram levados à base instrutória.
Em todo o caso e perante o que supra se aludiu quanto aos poderes do julgador de 1ª instância na apreciação e ponderação da prova, bem como às situações extremas em que o Juízo por ele formulado deverá ser censurado, naturalmente se conclui que o caso vertente não se inclui em alguma destas situações.
Porque tal juízo foi formulado dialecticamente e no âmbito dos princípios da imediação e da oralidade, na apreciação e ponderação de toda a prova produzida.
Não se podendo concluir, perante esta prova, a qual se mostra, em certa medida, contraditória, e em face dos elementos probatórios invocados pelo recorrente, que a decisão sobre a matéria de facto se mostre irrazoável, porque meridianamente desconforme a tal prova e às regras da experiência comum.
3.1.2.3.
Improcedendo, neste particular, o recurso, os factos a considerar são os apurados em primeira instância, a saber:
I - A R. é concessionária do complexo denominado Marina de Cascais, qualidade que adquiriu por concurso aberto pelo Estado Português (alínea A dos factos assentes).
II - A A. dedica-se à actividade de restauração (alínea B dos factos assentes).
III - Em 25.02.1998, a R. - designada por M… - de um lado, e G… e Maria… - designadas por PROMITENTE CESSIONÁRIO - de outro, através de escrito particular intitulado "CONTRATO PROMESSA DE CESSÃO DE DIREITO DE UTILIZAÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL NA MARINA DE CASCAIS', acordaram o seguinte:
"…
CONSIDERANDO QUE:
Nos termos do Concurso Público Internacional aberto de acordo com o disposto no artigo 2º do Decreto-Lei n° 335191, de 7 de Setembro, a ENATUR - Empresa Nacional de Turismo, S.A. (ENATUR), em representação do Estado Português, adjudicou à MARCASCAIS a concessão para a construção e exploração de um porto desportivo na vila de Cascais (a Marina de Cascais), na sequência do qual foi celebrado entre ENATUR E MARCASCAIS no dia 21 de Setembro de 1995 o respectivo contrato de concessão (o Contrato de Concessão).
De acordo com o disposto no Contrato de Concessão, MARCASCAIS poderá ceder a terceiros o direito de utilização dos estabelecimentos comerciais sitos na Marina de Cascais.
A MARCASCAIS pretende ceder, nos termos e condições previstos e regulados no presente Contrato, ao PROM1TENTE CESSIONÁRIO o referido direito de utilização, o qual, por sua vez, deseja aceitá-lo.
Ambas as partes reconhecem que o conceito da Marina de Cascais, na qual se incluem os espaços comerciais, é um conceito integrado e global, que necessita de uma acção permanente e conjunta de todos os seus agentes em benefício mútuo, baseada em princípios de designadamente, harmonização da imagem, política promocional e de animação, continuidade da exploração e fomento da ocupação plena. As partes reconhecem e declaram que a materialização dos referidos princípios mediante a sua inclusão neste Contrato e noutros contratos subscritos por outros cessionários ou utilizadores da Marina, e a sua observância durante a vigência dos mesmos, constitui uma condição essencial para o êxito e bom desenvolvimento do conceito da Marina de Cascais e uma base de apoio mútuo para o bom desenvolvimento de cada um dos projectos individuais. Em face do que, nos termos e condições aqui previstos, as Partes acordam o seguinte:
CLÁUSULA PRIMEIRA
OBJECTO DO CONTRATO
A MARCASCAIS promete ceder ao PROMITENTE CESSIONÁRIO o direito de utilização do estabelecimento comercial identificado com o número L 45A, o qual inclui o terraço identificado com o número T32, de ora em diante designado ESTABELECIMENTO COMERCIAL, descrito na planta que constitui o Anexo 1 ao presente, a ser construído de acordo com as características, especificações e qualidades e acabamentos que figuram na Memória Descritiva junta como Anexo 2, e o PROMITENTE CESSIONÁRIO, por sua vez, promete adquirir o mencionado direito, pelo preço e nas restantes condições previstas no presente Contrato.
…
CLAUSULA SEGUNDA
ENTREGA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL
1. A MARCASCAIS compromete-se a finalizar as obras de construção do ESTABELECIMENTO COMERCIAL no mais tardar até ao dia 30 de Abril de 1999. A MARCASCAIS poderá comunicar, antes da referida data, que o prazo máximo para a referida finalização foi prorrogado por um período adicional nunca superior a seis (6) meses a contar da referida data, não sendo nesse caso devidas quaisquer indemnizações ou compensações ao PROMITENTE CESSIONÁRIO.
2. A correspondente escritura pública de cessão do direito de utilização deverá ser outrogada no prazo máximo de 30 dias após a obtenção das Licenças referidas na cláusula 2 infra…
CLÁUSULA TERCEIRA
DESTINO
1. O ESTABELECIMENTO COMERCIAL será destinado à seguinte actividade: Restauração, não podendo ser-lhe dado destino diferente.
...
2. O PROMITENTE CESSIONÁRIO poderá ... ceder o direito de utilização do ESTABELECIMENTO COMERCIAL.
CLÁUSULA QUARTA
DURAÇÃO
1. O presente Contrato entrará em vigor na data da sua assinatura e terá uma duração de vinte e cinco anos a contar da Data de Entrega.
…
CLÁUSULA NONA
TAXAS, IMPOSTOS E ENCARGOS
Durante o período de vigência do presente Contrato, o PROMITENTE CESS1ONÁRIO satisfará, na proporção que lhe corresponda, as taxas de manutenção e demais serviços prestados no âmbito da exploração da Marina de Cascais, tais como vigilância, limpeza ou promoção geral, de acordo com o disposto no Regulamento de Exploração da Marina de Cascais, nos tarifários aplicáveis e outras normas ou regulamentos que venham a ser aprovados pela ENATUR, e dos demais acordos a que fica vinculado o PROMITENTE CESSIONÁRIO do direito de utilização do ESTABELECIMENTO COMERCIAL, que são, na presente data, os que constam do Anexo 4 ao presente Contrato. Os referidos pagamentos serão efectuados antecipada e trimestralmente pelo PROMITENTE CESSIONARIO à MARCASCAIS, salvo se nas normas aplicáveis se dispuser em sentido diverso
O PROMITENTE CESSIONÁRIO será responsável pelo pagamento de todas as taxas, impostos ou encargos que incidam sobre o ESTABELECIMENTO COMERCIAL bem como sobre o exercício da actividade a que o mesmo se destina.
CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA
EXPLORAÇAO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL
1. O PROMITENTE CESSIONÁRIO obriga-se a iniciar de forma definitiva e ininterrupta a actividade a que se destina o ESTABELECIMENTO COMERCIAL no prazo máximo de seis (6) meses a partir da Data de Entrega...
3. Em conformidade com o disposto nos Considerandos 4) e 5) supra, o PROMITENTE CESSIONÁRIO obriga-se a manter em permanente actividade o ESTABELECIMENTO COMERCIAL, cumprindo os horários comerciais próprios do sector e da actividade do ESTABELECIMENTO COMERCIAL, nos termos que vierem a ser fixados pela MARCASCAIS, e reconhece que, do mesmo modo que a plena ocupação dos ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS gera, por um lado um benefício mútuo para quem os explora, e, a inactividade dos ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS gera, por outro lado um prejuízo manifesto à exploração conjunta dos ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS e do complexo da Marina de Cascais.
4. Como consequência do disposto na Cláusula 12.3 anterior, a inactividade ou interrupção de actividade do ESTABELECIMENTO COMERCIAL por um período de tempo superior a (90) noventa dias, consecutivos ou interpolados, num ano, sem a prévia autorização escrita da MARCASCAIS, constituirá causa insanável de resolução deste contrato …" .
(alínea C dos factos assentes).
IV - Em escrito intitulado "Regulamento de Exploração e Utilização da Marina de Cascais" estabelece-se, além do mais, o seguinte:
"...
Artigo 26º
Taxas
As taxas devidas pelos serviços prestados no âmbito da Concessão e pela utilização das instalações e equipamento serão fixadas livremente pela Concessionária com a antecedência de 30 (trinta) dias relativamente à data da sua aplicação e afixadas em local bem visível e de fácil acesso público. O valor das referidas taxas, o elenco dos serviços prestados, bem como as respectivas regras gerais de aplicação, serão fixados na Tabela de Tarifas. A tabela de tarifas referida no número anterior, as suas revisões, bem como o elenco dos serviços prestados serão livremente fixados pela Concessionária, que deles dará conhecimento à ENATUR até 30 (trinta) dias antes da sua entrada em vigor. A Concessionária não poderá cobrar quaisquer taxas que não constem da tabela de tarifas então em vigor nem aplicá-las por forma diferente daquela que dela constar...".
(alínea D dos factos assentes).
V - Em 17.09.1999, Graça da Costa Faria Monteiro e Maria Helena Gallis Ribeiro Campos - designadas por CEDENTES - a A. - designada por CESSIONÁRIA - e a R. - designada por MARCASCAIS - cada uma de sua parte, através de escrito particular intitulado “CONTRATO DE CESSÃO DA POSIÇÃO CONTRATUAL", acordaram o seguinte:
“CLÁUSULA PRIMEIRA
Pelo presente Contrato, as CEDENTES cedem à CESSIONÁRIA que aceita sem reserva, os direitos e deveres que para as cedentes decorrem do "Contrato Promessa de Cessão do Direito de Utilização de Estabelecimento Comercial na Marina de Cascais” ...
CLÁUSULA SEGUNDA
1. Fica pelo presente desde já estabelecido que quaisquer pagamentos devidos nos termos do Contrato Promessa de Cessão de Direito de Utilização de Estabelecimento Comercial na Marina de Cascais deverão ser efectuados em termos análogos aos previstos na Cláusula Quinta (Preço) quer pela CEDENTE, quer pelos CESSIONÁRIOS ou solidariamente por ambas, sendo esta uma condição e pressuposto essencial para a Cessão da Posição Contratual.
2. Como contrapartida da cessão do direito de utilização do Estabelecimento Comercial previsto Contrato Promessa supra referido deverá ser paga à MARCASCAIS a quantia de VINTE E SETE MILHÕES E SEISCENTOS MIL ESCUDOS (Esc. 27.600.000$00) a que acrescerá IVA à taxa aplicável, a qual será paga da seguinte forma:
ONZE MILHÕES E QUARENTA MIL ESCUDOS (Esc. 11.040.000$00) a que acrescerá IVA à taxa aplicável, pagos na data da assinatura do Contrato Promessa;
TREZE MILHÕES E OITOCENTOS MIL ESCUDOS (Esc. 13.800.000$00) a que acrescerá IVA à taxa aplicável, na data da entrega do Estabelecimento Comercial, de acordo com o disposto na Cláusula Segunda do mencionado Contrato Promessa a 25 de Setembro de 1998;
DOIS MILHÕES SETECENTOS E SESSENTA MIL ESCUDOS (Esc. 2.760.000$00) a que acrescerá IVA à taxa legal aplicável, na data da assinatura do Contrato definitivo a que se refere a Cláusula 1.2. do Contrato Promessa.
CLÁUSULA TERCEIRA
A MARCASCAIS renuncia pelo presente Contrato ao direito de preferência que lhe assiste (...), declarando, desde já, nada ter a opor à presente cessão da posição contratual, pelo que a autoriza expressamente”.
(alínea E dos factos assentes).
VI - Por força do acordado no documento a que se alude em V, a A. entregou à R. a quantia de € 123.901,40 (Esc. 24.840.000$00), acrescida de IVA (alínea F dos factos assentes).
VII - Em data anterior à da assinatura do documento referido em VI, Graça da Costa Faria Monteiro e Maria Helena Gallis Ribeiro Campos entregaram à A. um escrito intitulado "PREVISÃO DAS TAXAS DE MANUTENÇÃO PARA 1999", do qual consta o seguinte:
“TARIFAS DE CONSERVAÇÃO E CONDOMÍNIO PARA ESPAÇOS EM CESSÃO DE USO
ESPAÇOS COMERCIAIS - 2.400$00/m2/ano
TERRAÇOS - 500$00/m2/ano
excluem consumos de ar condicionado, água e electricidade”.
(alínea G dos factos assentes).
VIII - O espaço comercial e o terraço referidos em III têm, respectivamente, 26 m2 e 20 m2 (alínea H dos factos assentes).
IX - Por meio de carta enviada em 3 de Janeiro de 1999 à A., que esta recebeu, a R. comunicou que as taxas de manutenção passavam, a partir de Janeiro de 2000, inclusive, para o valor de Esc. 13.600$00 (€ 67,84) / m2 / ano e Esc. 6.000$00 (€ 29,93) / m2 / ano, respectivamente para os espaços comerciais e para os terraços (alínea I dos factos assentes).
X - Após receber a carta a que se alude em IX, a A. transmitiu à R. que não, aceitava os aumentos que naquela lhe eram comunicados (alínea J dos factos assentes).
XI - Em 17 de Agosto de 2000, o Presidente da Câmara Municipal de Cascais enviou à R. uma carta, que esta recebeu, segundo a qual:
Junto remeto fotocópia do ofício (...) da Direcção-Geral do Património. Como se pode constatar estão, finalmente, reunidas todas as condições para que possa recomeçar a construção do parque de estacionamento. Recordo a V.Exa que a existência do parque de estacionamento foi uma das condições consideradas por esta autarquia como essencial à sua tomada de posição favorável à construção da Marina. De resto, a qualidade desta tem vindo a degradar-se exactamente pela insuficiência de lugares de estacionamento automóvel. Esta Câmara está disposta, desde já, a iniciar com a MARCASCAIS um processo de negociação com vista a dar-se a maior utilização possível ao futuro parque de estacionamento, tendo em conta não só os interesses da Marina como da política de estacionamento e tráfego da Câmara Municipal de Cascais”.
(alínea L dos factos assentes).
XII - Decorrido mais de um ano desde a data da assinatura do documento referido em V, a R. ainda não iniciou a construção do parque de estacionamento mencionado em XI, com mais de mil lugares (alínea M dos factos assentes).
XIII - O parqueamento existente na Marina de Cascais é ao ar livre e, por decisão da R., é pago (alínea N dos factos assentes).
XIV - De Junho a Setembro de 2000, o parqueamento aludido em XIII custava € 1,00/hora (200$00) a primeira hora ou fracção e € 1,50/hora (300$00) as horas seguintes (ou fracção), e a partir de Outubro de 2000 (inclusive) passou a custar 50 c./hora, as duas primeiras horas ou fracções, e €. 1/hora, as restantes horas ou fracções (facto considerado assente por acordo das partes na audiência de julgamento e alínea O dos factos assentes).
XV - Em 25 de Novembro de 1999, a Direcção-Geral de Infra-Estruturas (Ministério da Defesa Nacional) enviou uma carta ao Presidente da Câmara Municipal de Cascais, que este recebeu, segundo a qual:
"...
Conforme indicado no ... V/ofício ... , o parque de estacionamento em construção integrar-se-á no projecto da Marina de Cascais, regulado pelo Decreto-Lei nº 335/91, de 07 Set.
Assim sendo, esta Direcção-Geral não terá legitimidade para se opor, com base no Protocolo celebrado com essa Autarquia, à construção do referido parqueamento ...”
(alínea P dos factos assentes).
XVI - Em 7 de Dezembro de 1999, a Câmara Municipal de Cascais enviou à R uma carta, que esta recebeu, junto à qual remetia cópia do ofício referido em XV (alínea Q dos factos assentes).
XVII - No dia 17 de Fevereiro de 1999, em reunião da Direcção Regional de Lisboa do Instituto Português do Património Arquitectónico, foi elaborado um documento onde se escreveu:
“…A reunião foi efectuada no seguimento das acções desenvolvidas pelo IPPAR no acompanhamento dos projectos e intenções existentes para a Área Envolvente da Cidadela de Cascais, e na sequência da aceitação de princípio do protocolo de cedência do Fosso, tendo por objectivo o estabelecimento de uma solução conjunta para a globalidade da área de intervenção.
Como vectores de estudo, temos:
1. Projecto de construção do estacionamento subterrâneo de apoio à Marina, englobando uma área comercial, na zona poente, com definição do espaço público de superfície – Marcascais ...".
(alínea R dos factos assentes).
XVIII - Ainda não teve início a construção do acesso pedonal à Marina de Cascais (alínea S dos factos assentes).
XIX - Na data da assinatura do documento referido em V, a R. já tinha entregue, para fim idêntico ao do A., mais de 90% dos espaços existentes na Marina (alínea T dos factos assentes, com rectificação do lapso de escrita dele constante).
XX - O facto referido em XIX foi pela R. confirmado à A. aquando das negociações havidas com vista à assinatura do documento a que se alude em V (alínea U dos factos assentes).
XXI - A Cláusula Décima Segunda, n° 1, do escrito referido em III, existe também nos demais escritos assinados pela R. e os restantes utilizadores dos espaços existentes na Marina de Cascais (alínea V dos factos assentes).
XXII - A A. teve em consideração o teor da publicitação do funcionamento da Marina de Cascais efectuado pela R. antes de concretizar o negócio descrito em V (resposta ao quesito 1º).
XXIII – O documento referido em VII foi entregue pela R. a G e Maria no momento referido em III (facto considerado assente pelas partes na audiência de julgamento).
XXIV - Em 1999 o preço ano do m2 era de € 11,97 (Esc. 2.400$00) para os espaços comerciais e de € 2,49 (Esc. 500$00) para os terraços, mas estas taxas apesar de fixadas não chegaram a ser cobradas (resposta ao quesito 3º).
XXV - Quer no momento da celebração do contrato referido em V, quer na fase de negociações que o antecedeu, quer durante o resto do ano de 1999, quer durante o ano de 2000, o tipo de serviços prestados pela Marcascais foi o mesmo (resposta ao quesito 6º).
XXVI – Em 27-7-1999 a Ré e o Município de Cascais subscreveram um protocolo com o seguinte conteúdo:
“PROTOCOLO REFERENTE ÀS CONTRAPARTIDAS MUNICIPAIS
PRIMEIRO – MARCASCAIS…
SEGUNDO – MUNICÍPIO DE CASCAIS…
Considerando que:
…
B) No contrato de concessão da construção e exploração da Marina de Cascais, celebrado entre a Marcascais e o Estado Português representado pela Enatur – Empresa Nacional de Turismo, S.A., em 21-9-1995 ficou consignada a cedência pela Câmara Municipal de Cascais do direito de superfície (por 50 anos) do local onde actualmente se encontra o Pavilhão Gimnodesportivo Municipal de Cascais.
C) Por acordo entre a Câmara Municipal de Cascais e Marcascais decidiu-se negociar a contrapartida municipal, tendo sido do agrado da Câmara a opção pela construção e exploração de um parque de estacionamento subterrâneo, considerado essencial para a acessibilidade à Marina de Cascais e integrado no “Plano Cascais 2000”.
D) Com o acordo referido no considerando anterior ficou resolvido e definitivamente afastado o último dos pontos negativos apontados no estudo de impacto ambiental ao projecto da Marina de Cascais decorrente da ausência do parqueamento necessário para dar resposta ao afluxo próprio da Marina e ainda a carências urgentes e necessidade de acautelar a construção em tempo útil de um parqueamento subterrâneo de todo o aglomerado.
É entre as partes… celebrado este protocolo…que se regerá pelos considerandos anteriores e seguintes cláusulas:
CLÁUSULA PRIMEIRA:
Um – Pelo presente protocolo a Câmara Municipal de Cascais obriga-se a constituir a favor da Marcascais pelo período de 50 anos o direito de superfície sobre uma parcela de terreno…comprometendo-se a construir no seu subsolo um parque de estacionamento e proceder à sua gestão, exploração e manutenção.
…
CINCO – A Câmara Municipal de Cascais envidará todos os esforços no sentido de assegurar que a constituição do direito de superfície referido no ponto 1 seja efectuada o mais rapidamente possível.
…”
(facto considerado assente por acordo das partes na audiência de julgamento).
XXVII - A R. publicitou junto de todos os potenciais clientes e interessados a construção do parque de estacionamento referido em XI e XII (facto considerado assente por acordo das partes na audiência de julgamento).
XXVIII - A inexistência do parque de estacionamento referido em XI e XII faz diminuir o valor do direito que a A. adquiriu (resposta ao quesito 9º).
XXIX – O parqueamento existente prejudica a vista da Marina a quem se encontre no estabelecimento da A. e faz com que tenham de suportar o ruído e gazes dos automóveis que estacionam em frente do estabelecimento (facto considerado assente por acordo das partes na audiência de julgamento).
XXX - Em Março de 2001 existiam ainda lojas que não tinham realizado as obras interiores necessárias ao seu funcionamento (resposta ao quesito 13º).
XXXI - O arranjo paisagístico previsto no material que serviu de promoção comercial dos espaços comerciais e amarrações da Marina de Cascais ainda não está concluído (resposta ao quesito 14º).
XXXII - Dos espaços comerciais existentes apenas cerca de 50% se têm mantido com estabelecimentos em funcionamento (resposta ao quesito 20º).
XXXIII - No verão de 2000 ocorreram frequentes cenas de pancadaria e destruição na Marina de Cascais (resposta ao quesito 22º).
XXXIV - Durante algumas das cenas referidas XXXIII a A. viu-se forçada a encerrar o seu estabelecimento, com receio que este fosse danificado e que os seus clientes e trabalhadores fossem molestados (resposta aos quesitos 23º a 25º).
XXXV - Os factos referidos XXXIII ocorreram sem que o corpo de seguranças contratado pela R. conseguisse impedir que os mesmos se verificassem ou pôr-lhes termo (resposta ao quesito 26º).
XXXVI - Nas manhãs dos fins de semana do Verão de 2000 a parte terra da Marina de Cascais apresentava um aspecto sujo (resposta ao quesito 27º).
XXXVII - No ano de 2000 e 2001 os sanitários da Marina de Cascais encontravam-se frequentemente sujos e partidos, o que prejudicava a sua utilização (resposta aos quesitos 28º e 29º).
XXXVIII - A R. teve conhecimento dos factos descritos nas respostas aos quesitos XXXIII a XXXVII (resposta ao quesito 30º).
XXXIX - A R. tem efectuado poucas acções de promoção do espaço comercial da Marina de Cascais (resposta ao quesito 33º).
XL - Em Março de 2001, a Marina de Cascais não tinha lavandaria automática instalada (resposta ao quesito 34º).
XLI - Se a R. soubesse o valor da facturação efectuada com a exploração do seu estabelecimento na Marina de Cascais não teria celebrado o acordo referido em V, pelo preço dele constante (resposta aos quesitos 37º e 38º).
XLII - Na altura da celebração do acordo referido em V a R. publicitava ao público a existência na Marina de Cascais duma lavandaria automática, a construção de um parque automóvel e a abertura pela Câmara Municipal de um acesso pedonal à Marina de Cascais (resposta ao quesito 41º).
XLIII - Os factos referidos em XII, XVIII, XXXI a XXXIV, e XXXVII contribuíram para a redução do número de clientes que deveriam frequentar o estabelecimento da Autora (resposta ao quesito 42º).
XLIV - Os factos referidos em XII, XVIII, XXXI a XXXIV e XXXVII contribuíram para que a facturação do estabelecimento da A. fosse inferior à que teria existido caso aqueles factos não se tivessem verificado (resposta ao quesito 44º).
XLV - A existência de um acesso pedonal foi largamente publicitada pela R. de forma a fazer crer que a Marina de Cascais seria um espaço de fácil acesso a curto prazo (resposta ao quesito 45º).
XLVI – A construção do acesso pedonal é da responsabilidade da Câmara Municipal de Cascais (resposta ao quesito 46º).
XLVII - O valor das taxas em 2000 não cobriu o valor efectivo dos serviços prestados (resposta ao quesito 47º).
3.2.
Do recurso da autora.
3.2.1.
Primeira questão.
3.2.1.1.
Quanto ao encerramento dos espaços comerciais.
Alega a autora que atentos os factos dados como provados e integradores dos quesitos 20º e 44º, bem como os constantes na alínea T dos factos assentes competia à ré o ónus da prova de que a redução de 40% da actividade dos estabelecimentos não era de sua responsabilidade por ter efectuado todas as diligências ao seu alcance para que tal não acontecesse.
Na verdade resulta da clausula 12ª do contrato que as partes consideravam que era essencial para a prossecução e consecução das finalidades da marina e, consequentemente, dos seus próprios interesses, que se mantivessem em actividade e exploração o maior número possível de estabelecimentos comerciais.
Tal aspecto foi, inclusive, mais defendido e salvaguardado pela ré.
Pois que exigiu que ficasse contratualizado que o encerramento ou interrupção de tal actividade, por um período de tempo superior a 90 dias, seguidos ou interpolados, no período de um ano, sem a sua autorização escrita, lhe atribuiria o direito de, independentemente do motivo de tal interrupção (pois que ela constituiria causa insanável), de optar pela resolução do contrato.
Se assim é, e considerando, v.g. o princípio geral de actuação das partes, no cumprimento da obrigação e no exercício do direito, segundo os ditames da boa fé – artº 762º do CC -, o cariz sinalagmático do contrato e o equilíbrio que deve existir nas prestações dos outorgantes, atenta a natureza e o objecto do contrato, a ré estava, ela própria, senão acrescida pelo menos igualitariamente, investida no dever de, diligentemente, desenvolver todas as iniciativas necessárias, maxime as consensualizadas, para que as finalidades pretendidas fossem concretizadas. Não sendo admissível aceitar que tal dever ou ónus recaísse exclusivamente sobre a autora.
Ora provou-se –al.T) – que na data da assinatura do contrato entre as partes a ré já tinha entregue, para fim idêntico ao do autor, mais de 90% dos espaços comerciais existentes na marina.
O que foi confirmado à autora aquando das negociações com vista à sua assinatura- al.U) -.
Tem de presumir-se, desde logo perante o teor da aludida clausula 12ª, designadamente do seu ponto 1. que estabelece o prazo máximo de seis meses para a abertura das lojas e as próprias regras da experiência comum, pois que é consabido que um amplo ambiente negocial é benéfico para o desenvolvimento de uma determinada área comercial, que a referida percentagem de lojas entregues já estava em actividade ou iria iniciá-la a breve trecho.
Porém e como se alcança da resposta dada ao quesito 20º, dos espaços comerciais existentes apenas cerca de 50% se têm mantido com estabelecimento em funcionamento.
Sendo que, conforme resulta da resposta dada ao quesito 42º, tal contribuiu para a redução do número de clientes que deveriam frequentar o estabelecimento da autora.
E ainda que, lógica e consequentemente, e conforme resulta da resposta dada ao quesito 44º, tal redução do numero de estabelecimentos em actividade, contribuiu, entre outras causas, para que a facturação do estabelecimento da autora fosse inferior à que teria existido caso aquele(s) facto(s) não se tivesse(m) verificado.
Ou seja, foi uma das causas directas que determinaram uma redução dos proventos que as partes, maxime a autora, estavam convictas que a exploração do estabelecimento locado poderia acarretar para esta.
Aliás provou-se que se a autora (não a ré como por lapso material se refere na sentença) soubesse o valor da facturação efectuada com a exploração do seu estabelecimento não teria celebrado o acordo em causa pelo preço nele constante – resposta aos quesitos 37º e 38º.
Tem de concluir-se, pois, que tal redução consubstancia um incumprimento ou um cumprimento defeituoso do contrato por parte da ré.
Assim sendo incumbia-lhe provar que tal falta de cumprimento ou cumprimento defeituoso não procedia de culpa sua nos termos do artigo 799º do CC.
Não tendo, todavia, cumprido tal ónus.
Antes pelo contrário, pois que se provaram factos (falta de serviços de limpeza, designadamente nas instalações sanitárias, falta dos arranjos paisagísticos e falta do parque de estacionamento, serviços e infraestruturas que a ré estava vinculada a assegurar) que se indicia suficientemente terem sido pelo menos algumas das causas que levaram ao encerramento de muitas lojas.
Resultando, assim, reforçada a presunção de culpa consagrada em tal norma substantiva o que implica a correspondente responsabilização da ré.
3.2.1.2.
No atinente ao acesso pedonal.
Aqui falece, meridianamente, razão à autora.
Conforme se expende na douta sentença recorrida, provou-se – resposta ao quesito 46º - que a responsabilidade da construção de tal acesso era da Câmara Municipal de Cascais.
Tanto basta para afastar a responsabilidade da ré. Pois que esta não pode responder por aquilo que não foi com ela contratado. Não tendo de cumprir tal prestação pois que à mesma não se vinculou. Sob pena de violação do disposto, v.g. nos artºs 405º, 406º, e 762º do CC.
A tal não obsta, como pretende a autora, que se tenha provado – quesito 45º - que a ré publicitou o empreendimento de forma a fazer crer que a marina seria um espaço de fácil acesso a curto prazo. Tal publicitação foi certamente feita, por parte da ré, no pressuposto ou convencimento de que, neste particular do acesso pedonal, a entidade que assumiu a sua efectivação – CM de Cascais – cumpriria atempadamente. Se tal não aconteceu, não pode a ré ser responsabilizada por facto imputável a terceiro e relativamente ao qual não se provou que tivesse tido actuação que possa ser objecto de censura no âmbito da responsabilidade contratual em função do acordo firmado com a autora.
3.2.1.3.
No que tange à inexistência de lavandaria automática.
A apelante defende que a falta da lavandaria automática constitui um incumprimento da ré na medida em que constitui uma violação do “conceito” que ela adquiriu atinente ou integrante do empreendimento da marina de Cascais. Isto independentemente da falta da lavandaria lhe não ter prejudicado de algum modo, a utilização da loja cujo gozo lhe foi concedido.
Não merece acolhimento esta tese. Na verdade o “conceito” que a recorrente chama à colação não tem nem pode ter a abrangência que ela lhe atribui nem os efeitos que reclama.
Não obstante a instalação da lavandaria se encontrar prevista no contrato de concessão celebrado entre a ré e o Estado e aquela publicitar a existência na marina da lavandaria, do facto de esta não se encontrar ainda instalada não resulta, imediata, directa e necessariamente que o contrato fosse incumprido pela ré.
Porque, ainda que a lavandaria seja reportada ao «conceito», afecta-o apenas na sua dinâmica interna, ou seja, apenas os cessionários e, quiçá, a outros trabalhadores ou colaboradores da marina e não já na perspectiva externa, isto é, relativamente aos seus potenciais clientes e utentes. É que a sua existência ou inexistência não influencia, pelo menos em termos de normalidade, positiva ou negativamente, o fluxo ou afluxo de tais utentes.
Mais. A falta de tal equipamento, dada a sua concreta especificidade e finalidade, pode apenas causar danos (relevantes e que mereçam a tutela do direito, pois que: «de minimis non curat pretor») a certos cessionários, v.g. em virtude do tipo de exploração ou actividade que desenvolvem nos estabelecimentos.
Assim só se a autora provasse que a inexistência de tal infraestrutura lhe provocou, a si, concretamente, prejuízos atendíveis, é que se poderia dizer que a falta de tal equipamento consubstanciaria um incumprimento da ré.
E tanto assim é que a autora se viu na necessidade de alegar factos, os quais foram plasmados nos quesitos 34º e 35º e que, a provarem-se, clamariam a conclusão que ela teria sido prejudicada pela inexistência da lavandaria. Porém, e como se alcança das respostas dadas a tais quesitos, ela não logrou provar o que alegou, como lhe competia – artº 342º nº1 do CC.
Tanto basta para que esta sua pretensão de se considerar, também neste particular, um incumprimento da ré, não possa ser atendida.
3.2.2.
Segunda questão.
A sentença ora posta «sub sursis» alicerçou a redução do preço inicialmente acordado para a cessão, em função de um juízo de equidade, em duas ordens de factores, a saber: a) A natureza e a importância dos dois incumprimentos que considerou relevantes, quais sejam, por ordem crescente de gravidade, a falta de conclusão dos arranjos paisagísticos e a falta de um parque de estacionamento; b) o prazo do contrato já decorrido e que ascende a mais de um quinto (mais de cinco anos) do prazo global anuído para a cessão (vinte e cinco anos).
Como supra se viu, aos incumprimentos considerados na decisão há a acrescentar o incumprimento resultante do encerramento de cerca de 50% dos espaços comerciais existentes, o que contribuiu para uma redução da clientela da autora e, consequentemente, da sua facturação e lucro.
Tanto assim que, se a autora soubesse que o valor da facturação seria o equivalente ao que resultou de tal redução, não aceitaria pagar o preço pela cessão que efectivamente pagou.
Nesta conformidade, seguindo o mesmo critério usado (equidade) o qual não foi colocado em crise pelas partes, e considerando que o incumprimento ora verificado equivalerá, em média, em termos de consequências nocivas para a exploração do estabelecimento, a cada um dos anteriormente já constatados, julga-se adequado e razoável proceder à redução global do preço da cessão em 13.500,00 euros, sem IVA.
3.2.3.
Terceira questão.
Contrariamente ao defendido pela autora a sentença não é nula por falta de pronúncia no que se refere aos invocados danos futuros.
Nela se decidiu tal questão pois que expressamente se expendeu que: «Relativamente ás perdas que se venham a verificar no futuro…poderá a autora sempre peticionar novas reduções do preço, não se justificando o arbitramento de qualquer indemnização por danos futuros».
Não se verifica, pois, a omissão de pronúncia, geradora da nulidade da sentença, nos termos do artº 668 nº1 al.d) do CPC, pois que, neste particular, na sentença houve análise e decisão.
Questão diversa é a autora não concordar com a solução acolhida, o que, na sua perspectiva, corresponderia a um erro de julgamento.
Cumpre, porém, dizer que, na lógica da sentença para aferir do modo como os incumprimentos apurados e os respectivos danos deveriam ser ressarcidos, qual seja a redução do preço inicialmente contratado para a cessão, e que a autora não impugna, a decisão quanto aos danos futuros se vislumbra acertada.
Na verdade os incumprimentos que a recorrente invoca e que devem ser considerados (parque de estacionamento, arranjos paisagísticos e, agora, encerramento de 50% dos estabelecimentos) já foram considerados para a redução do preço inicial. E assim deverá continuar a verificar-se.
Acresce que um dos critérios para o calculo equitativo da indemnização é o período de tempo decorrido e em que se verificam tais incumprimentos. Ora nada garante, neste momento, que tais incumprimentos se mantenham e, acima de tudo, mesmo que se mantenham, durante que lapso temporal permanecerão.
Nem sendo de aceitar que se perspective a quantia diária de cem mil escudos (498,80 euros) como valor referencial para fixação dos danos futuros, valor este que a autora adianta porque corresponde, na sua perspectiva, ao prejuízo diário que está a sofrer devido aos incumprimentos por parte da ré, desde logo porque, tendo alegado tais prejuízos, os mesmos não logrou provar, como se alcança das respostas dadas aos quesitos 43º e 44º.
Quando muito e face ao estatuído no artº 564º nº2 do C, no caso vertente, os danos, ainda que eventualmente previsíveis, não são determináveis. Logo, não pode haver condenação imediata.
«Como expende Galvão Telles (Direito das Obrigações, 6ª Edição Revista e Actualizada, pág. 394) - citado no Ac. Do STJ de 07.12.20005. dgsi.pt p.05A3397 - no cálculo da indemnização devem entrar também os danos futuros, desde que sejam certos e seja possível determinar desde logo o seu quantitativo, remetendo-se aquela determinação para ulterior decisão se não existir esta possibilidade. Ou seja, os danos futuros (que tanto podem ser danos emergentes como lucros cessantes - ut Pires de Lima e Antunes Varela, anotado, I, 4ª Edição Revista e Actualizada, pág. 580) têm de ser já certos, não podendo ser meramente hipotéticos. Se forem certos e o seu quantitativo já estiver determinado, a condenação no seu ressarcimento é proferida logo na sentença. A liquidação será relegada para execução de sentença apenas se já se tiver a certeza jurídica da produção de danos no futuro mas o seu montante não puder ainda ser determinado, por haver falta de elementos ou necessidade de os já reunidos serem objecto de aclaração ou de concretização de pormenores» – Cfr. Aresto cit.
Ora no caso não se pode dizer que, no futuro advenham, necessariamente, danos para a recorrente, isto é, que tais danos sejam já certos. Haverá é a possibilidade de eles ocorrerem. São meramente hipotéticos.
Não cobrando, ainda, aplicação o estatuído no artº 883º do CC, na medida em que não nos encontramos no âmbito de um contrato de compra e venda e porque, em todo o caso, não estamos perante uma situação em que se verifique uma indeterminação do preço já que as partes o determinaram inicialmente para a cessão. No caso vertente estamos apenas perante uma situação de atribuição de uma indemnização por incumprimentos verificados, a qual foi efectivada pela redução de tal preço.
3.3.
Do recurso da ré.
3.3.1.
Segunda questão.
3.3.1.1.
Dos sanitários sujos e partidos.
Ainda que a sentença tenha concluído, a fls. 26, que o facto de os sanitáros se encontrarem, nos anos de 2000 e 2001, frequentemente sujos e partidos, constituir um incumprimento contratual por parte da ré, as consequências que de tal facto o Sr. Juiz retirou não são as que esta ora invoca em sede de recurso, qual seja a redução no preço fixado para a cedência.
Conforme se alcança da sentença a fls.27 à ineficiência dos serviços de limpeza da ré e uma vez que para tais serviços estava previsto o pagamento de uma taxa, para além da remuneração acordada pela cedência do direito de utilização da loja, o prejuízo sofrido pela autora apenas poderia ser ressarcido pela redução de tal taxa e não no preço da cedência, atento o cariz sinalagmático das prestações em causa.
E, se bem se atentar, a redução do preço da cedência fundamentou-se apenas na inexistência do parque de estacionamento e na falta de conclusão do arranjo paisagístico.
Assim sendo não pode dizer-se que, na lógica da sentença recorrida, atento o pedido formulado pela autora e a posição assumida pela ré, que esta, por estes factos ou fundamentos, tenha ficado vencida.
Reitera-se, porém, o já supra aludido. A ré não alegou, ou pelo menos tal matéria não foi levada à base instrutória (e com tal situação ela se conformou), que as instalações sanitárias foram vandalizadas por terceiros e, ainda com mais interesse, que ela fez tudo o que lhe era exigível e estava ao seu alcance, para reparar, em tempo útil e o mais rapidamente possível, os estragos e proceder à limpeza das instalações.
Logo, não pode querer provar factos não quesitados através dos factos considerados na base instrutória invocados pela autora.
Por outro lado, do não se ter provado a matéria do quesito 32º na qual se perguntava se a ré não procedeu à limpeza e reparação dos sanitários, não pode retirar-se, como a recorrente pretende, o facto oposto, ou seja que ela procedeu, regular, diligente e atempadamente a tal reparação e limpeza. A não prova de um facto tem apenas como consequência, como é jurisprudência pacifica, que nem esse facto nem o seu contrário podem ser considerados na decisão.
3.3.1.2.
Da falta de conclusão do arranjo paisagístico.
Pugna a recorrente no sentido de que a redução do preço da cessão não é admissível pela falta de conclusão dos arranjos paisagísticos na medida em que eles não fazem parte do contrato, mas apenas da maqueta, dos panfletos e de todo o material publicitário, o qual, diz, não constitui fonte de obrigações para as partes, não tendo força vinculativa.
E adianta que o que está obrigada a fornecer é um espaço na Marina de Cascais tal como resulta do contrato de concessão celebrado com o Estado Português.
E admitindo que existem já construídas zonas verdes decorrentes do projecto que integra a concessão.
Sendo verdade que, para além do mais, os arranjos paisagísticos que está obrigada a concretizar, são os resultantes do contrato de concessão celebrado com o Estado Português, verifica-se do teor deste, a fls.242 - clausula 7ª nº1 al.c) – e tal como alega a autora, que a Marcascais ficou obrigada a: «realizar as obras necessárias aos acessos à Marina e à sua integração na zona envolvente» (realce nosso).
Não é necessário fazer um grande esforço exegético para se concluir que as obras de integração passam, senão exclusivamente, pelo menos em boa parte, pelos arranjos paisagísticos (vg. espaços verdes, arborização, zonas lúdicos etc.). Porque este aspecto é fundamental em empreendimento desta jaez, pois só assim se atribuem ao mesmo características apelativas e de agradibilidade, essenciais para cativar e atrair clientes e utentes.
Por outro lado e como emana do contrato promessa de cessão de direito de utilização de estabelecimento comercial celebrado pela ré em 25.02.1998 com as primitivas cessionárias:
«Ambas as partes reconhecem que o conceito da Marina de Cascais, na qual se incluem os espaços comerciais, é um conceito integrado e global, que necessita de uma acção permanente e conjunta de todos os seus agentes em benefício mútuo, baseada em princípios de designadamente, harmonização da imagem, política promocional e de animação, continuidade da exploração e fomento da ocupação plena. As partes reconhecem e declaram que a materialização dos referidos princípios mediante a sua inclusão neste Contrato e noutros contratos subscritos por outros cessionários ou utilizadores da Marina, e a sua observância durante a vigência dos mesmos, constitui uma condição essencial para o êxito e bom desenvolvimento do conceito da Marina de Cascais e uma base de apoio mútuo para o bom desenvolvimento de cada um dos projectos individuais» (realce nosso).
Naturalmente que para a pretendida harmonização da imagem e adequada e profícua política promocional, era essencial uma correcta concretização e gestão da vertente estética do empreendimento.
Ao que a ré ficou vinculada, pelo que se vê, não apenas (porque também, ao contrário do por si defendido) pela prévia publicitação que foi feita ao empreendimento em função da maqueta ou do projecto posterior (pouco interessa a diferença, desde logo porque houve desvio, neste particular, qual seja o parqueamento de veículos em frente dos estabelecimentos que faz com que tenham de suportar ruído e gases, que não se coaduna com qualquer ideia de arranjo paisagístico, esteja ele previsto em maqueta ou em projecto), mas desde logo, por força do contrato que celebrou com o Estado e com o contrato de cessão celebrado com os cessionários da loja, o que resulta dos segmentos do clausulado supra expressos.
Efectivamente, o mencionado conceito integrado e global, a sua natureza e as finalidades com ele se pretendem consecutir, bem como, tal como supra já se referiu, o cariz sinalagmático do contrato de cessão e o próprio equilíbrio das prestações exigidas às partes, sendo certo que aos cessionários foram impostas algumas de cariz assaz vinculativo - cfr. clausula 12ª quanto ao prazo de início de actividade e exigência de manutenção da mesma - impunham que a ré, de sua parte, cumprisse, com o mesmo zelo e rigor que pretendia dos cessionários dos estabelecimentos, o que lhe competia no atinente ao projecto como um todo, designadamente no aspecto estético e lúdico. Tudo, aliás, sob os auspícios e em consonância com as regras e princípios da boa fé, quer nas negociações e na conclusão do contrato – artº 227º do CC – quer no cumprimento e execução do mesmo – artº762º do mesmo diploma.
Ora provou-se - respostas aos quesitos 14º, 42º e 44º - que o arranjo paisagístico previsto no material que serviu de promoção comercial dos espaços comerciais e amarrações da Marina de Cascais ainda não está concluído, sendo certo que esta situação contribuiu para a redução do número de clientes que deveriam frequentar o estabelecimento da A. e, consequentemente, para que a facturação deste fosse inferior à que teria existido caso esse facto não se tivessem verificado, prejudicando assim o gozo do bem cuja utilização foi cedida.
Tanto basta para que a ré seja responsabilizada e obrigada a indemnizar..
Não colhendo a sua tese de que apenas o que consta no projecto e não o que foi publicitado, a vincula.
Em primeiro lugar porque o que se provou foi que o arranjo paisagístico que não se mostra concluído é o que estava. «previsto no material que serviu de promoção comercial dos espaços comerciais…», Não se discriminando o tipo, natureza ou espécie do «material». O qual, em tese, tanto poderia ser a maqueta como o projecto.
Em segundo lugar porque se, na versão da ré, o previsto na maqueta não faz parte do contrato e, assim, não vincula as partes, então o que consta do projecto também não faz parte, ou pelo menos, não se provou que fizesse parte do mesmo contrato. Não fazendo, assim, sentido que pretenda cumprir o que consta no projecto, o que, no seu dizer, é ainda mais abrangente e, logicamente, mais oneroso do que o que consta na maqueta, e não querer cumprir o que nesta estava previsto.
Em todo o caso e tal como alega a autora sempre a situação se subsumiria e subsume na previsão do artº 227º do CC.
Como se expende no Ac. do STJ de 27.04.2005 , p. 05A3054, no que a este preceito concerne:
«Estas regras de boa fé que devem presidir à relação de negociações prévias à celebração do contrato integram, como é unanimemente entendido, o dever de cada uma das partes, agindo com a correcção e lealdade que se lhe impõem, informar a outra de toda e qualquer circunstância de que tenha conhecimento e que seja susceptível de influir a decisão de contratar, desde que não seja exigível que a outra parte, só por si e sem para tal ser alertada, a conheça. Portanto, o dever de informação impõe às partes a prestação de todos os esclarecimentos necessários à honesta e consciente conclusão do contrato, de forma a não ser violado, nem por acção (prestação de indicações inexactas), nem por omissão (silêncio face a elementos que a contraparte teria, como qualquer pessoa média na mesma situação, objectivo interesse em conhecer)».
Ora a maqueta de um empreendimento, se dada a conhecer com seriedade como sendo a imagem da obra a realizar, obviamente que vai, senão determinar, pelo menos influenciar a vontade de contratar ou não contratar. E um desvio da mesma, em aspectos essenciais, que acarrete prejuízos atendíveis, implica a obrigação de indemnizar, desde logo por força da aplicação das regras da boa fé, designadamente as supra referidas.
3.3.1.3.
Da falta do parque de estacionamento.
A ré entende que não ficou contratualmente obrigada à construção de um parque de estacionamento
Provou-se que:
No dia 17 de Fevereiro de 1999, em reunião da Direcção Regional de Lisboa do Instituto Português do Património Arquitectónico, foi elaborado um documento onde se escreveu:
“…A reunião foi efectuada no seguimento das acções desenvolvidas pelo IPPAR no acompanhamento dos projectos e intenções existentes para a Área Envolvente da Cidadela de Cascais, e na sequência da aceitação de princípio do protocolo de cedência do Fosso, tendo por objectivo o estabelecimento de uma solução conjunta para a globalidade da área de intervenção.
Como vectores de estudo, temos:
1. Projecto de construção do estacionamento subterrâneo de apoio à Marina, englobando uma área comercial, na zona poente, com definição do espaço público de superfície – Marcascais ...".(alínea R dos factos assentes).
Em 27.07.1999, ainda antes da cessão do estabelecimento para a autora, verificada em 17.09.1999, a ré celebrou com a CM de Cascais um protocolo no qual, mediante a constituição de um direito de superfície de um terreno por parte da autarquia, aquela se obrigava a construir no seu subsolo um parque de estacionamento e proceder à sua gestão, exploração e manutenção. Infraestrutura esta que era considerada essencial para a Marina e necessária para acudir a carências urgentes de acessibilidade e estacionamento (facto 26 consensualizado pelas partes em julgamento).
Em 25 de Novembro de 1999, a Direcção-Geral de Infra-Estruturas (Ministério da Defesa Nacional) enviou uma carta ao Presidente da Câmara Municipal de Cascais, que este recebeu, segundo a qual:
"...
Conforme indicado no ... V/ofício ... , o parque de estacionamento em construção integrar-se-á no projecto da Marina de Cascais, regulado pelo Decreto-Lei nº 335/91, de 07 Set.
Assim sendo, esta Direcção-Geral não terá legitimidade para se opor, com base no Protocolo celebrado com essa Autarquia, à construção do referido parqueamento ...”(alínea P).
Em 7 de Dezembro de 1999, a Câmara Municipal de Cascais enviou à R uma carta, que esta recebeu, junto à qual remetia cópia do ofício referido na al.P (alínea Q ).
Em 17 de Agosto de 2000, o Presidente da Câmara Municipal de Cascais enviou à R. uma carta, que esta recebeu, segundo a qual:
Junto remeto fotocópia do ofício (...) da Direcção-Geral do Património. Como se pode constatar estão, finalmente, reunidas todas as condições para que possa recomeçar a construção do parque de estacionamento. Recordo a V.Exa que a existência do parque de estacionamento foi uma das condições consideradas por esta autarquia como essencial à sua tomada de posição favorável à construção da Marina. De resto, a qualidade desta tem vindo a degradar-se exactamente pela insuficiência de lugares de estacionamento automóvel. Esta Câmara está disposta, desde já, a iniciar com a MARCASCAIS um processo de negociação com vista a dar-se a maior utilização possível ao futuro parque de estacionamento, tendo em conta não só os interesses da Marina como da política de estacionamento e tráfego da Câmara Municipal de Cascais”.(alínea L).
Resulta de todo este acervo factual provado e cronologicamente ordenado, que não só a ré ficou obrigada à construção do parque de estacionamento, o que se verificou ainda antes da celebração do contrato de cessão com a autora, como tal obra era considerada, designadamente pela Câmara Municipal de Cascais, como de primordial importância para a Marina.
O prazo para o início da sua construção tem de ser fixado, pelo menos, após a notificação operada à ré pela CM Cascais em 17.08.2000, altura em que a autarquia informou a ré que estavam reunidas todas as condições para o efeito.
E tanto assim foi que a própria ré publicitou junto de todos os potenciais clientes e interessados, a construção do parque de estacionamento (facto provado por acordo das partes em julgamento).
Porém, decorrido mais de um ano desde a data da assinatura do contrato, ou seja, já depois de Setembro de 2000, a ré ainda não tinha iniciado a construção do parque (al.M).
Nem o mesmo hoje se encontra concluído.
Perante estes factos indelevelmente assentes, competia á ré, por via de defesa por excepção, alegar e provar outros, que impedissem, modificassem ou extinguissem o efeito jurídico que deles emerge – artº487º nº2 do CPC e 342º nº2 do CC. Não logrou, porém, cumprir tal ónus.
Por outro lado é correcto dizer-se e com isto se corrobora, mais uma vez, o vertido na sentença, que os cessionários das lojas não compraram e adquiriram apenas o direito à sua exploração, mas, outrossim e concomitantemente, o «conceito integrado e global» que subjaz a todo o empreendimento.
Pelo que o facto de não estar no contrato de cessão, expressamente consagrado, a construção do parque, tal resulta da vinculação assumida pela ré, perante o Estado e a autarquia, da necessidade da sua efectivação para o adequado e pleno preenchimento de tal «conceito» e para honrar os seus compromissos publicamente assumidos perante os interessados na exploração dos estabelecimentos.
Ora uma vez que a inexistência do parque de estacionamento faz diminuir o valor do direito que a autora adquiriu, é meridianamente evidente que a ré se constituiu na obrigação de ressarci-la pelos prejuízos sofridos, o que se deve efectivar pela redução do preço de aquisição do direito de exploração, em termos equitativos, como se decidiu na sentença impugnada, cujo critério não foi posto em crise pelas partes e com o qual este tribunal concorda.
4.
Decisão.
Termos em que se acorda:
a) Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pela autora e, considerando-se verificado o incumprimento da ré atinente ao encerramento de cerca de 50% dos espaços comerciais, e consequentemente, fixar a redução do preço da cessão da exploração, por virtude de todos os incumprimentos, em 13.500,00 euros, sem IVA.
b) Julgar improcedente o recurso interposto pela ré.
Custas na proporção da sucumbência.
Lisboa, 2007.02.13.
Carlos Moreira
Isoleta Almeida e Costa
Rosário Gonçalves |
