Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
10509/2007-9
Relator: JOÃO CARROLA
Descritores: REGIME DE PERMANÊNCIA NA HABITAÇÃO
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 01/31/2008
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: PROVIDO PARCIALMENTE
Sumário: - O regime de permanência na habitação tem a natureza de uma nova forma de pena de substituição privativa de liberdade a aplicar como alternativa a um cumprimento de pena em ambiente de estabelecimento prisional.
- Em primeiro lugar, a aplicação de tal pena substitutiva está dependente da verificação dos requisitos constantes do n.º 1 al. a) do art.º 44º CP – pena de prisão aplicada não superior a um ano – e a conclusão de que tal forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Decisão Texto Integral:
Acordam, em conferência, na 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I
1. Nos autos de processo sumário n.º 1032/07 97/06.0 SELSB da 2ª Secção do 1.º Juízo Pequena Instância Criminal de Lisboa, o arguido J. foi submetido a julgamento e veio a ser condenado, pela prática de factos consubstanciadores da autoria material de um crime de condução sem habilitação legal previsto e punível nos termos do disposto no art. 3.º n.ºs 1 e 2, do Decreto-lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de na pena de 11 (onze) meses de prisão.
Inconformado com tal sentença condenatória dela veio o arguido interpor recurso, de cujas motivações formula as seguintes conclusões:
“a)- O arguido foi condenado pela prática, em autoria material, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.°, n.° s 1 e 2, do Decreto-Lei n.° 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 11 (onze) meses de prisão efectiva;
b)- O arguido não aceita a pena aplicada porquanto a mesma se revela totalmente desadequada e excessiva;
c)- O Tribunal "a quo" violou, na determinação da pena, e nomeadamente, o disposto nos artigos 43.°, 44.0, 45.°, 46.°, 50.°, 51.°, 52.°, 58.°, 70.°, todos do Código Penal, impondo-se assim, que a douta sentença recorrida, seja revogada;
d)- O arguido rejeita que a pena de prisão efectiva seja a única espécie de pena que realize, no caso concreto, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, por se encontrarem esgotadas todas as virtualidades pedagógicas e ressocializadoras que uma pena não detentiva poderá ainda ter sobre o arguido, não obstante as suas anteriores condenações pela prática do mesmo crime;
e)- O Tribunal "a quo" violou o preceituado no artigo 70.° do Código Penal porquanto o critério de escolha da pena estabelecido no aludido artigo impõe ao julgador a preferência pela pena não detentiva desde que esta se mostre adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição prescritas no artigo 40.°, n.° 1 do Código Penal, ou seja, a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade;
f)- Encontram-se reunidas todas as condições necessárias à aplicação de uma pena não privativa da liberdade ao arguido;
g)- Assim sendo, o Tribunal "a quo" deveria ter determinado a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido, conforme previsto no artigo 50.° do Código Penal, ainda que, subordinando-a ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta destinados a facilitar a sua reintegração na sociedade nos termos do disposto nos artigos 51.° e 52.° do Código Penal;
h)- No caso presente, atenta a idade do arguido e demais circunstâncias pessoais deste, a necessidade de ressocialização e de prevenção da reincidência, o Tribunal "a quo" deveria ter substituído a pena de prisão efectiva por prestação de trabalho a favor da comunidade nos termos previstos pelo artigo 58.° do Código Penal, nomeadamente em campanhas desenvolvidas pela Prevenção Rodoviária nos termos a definir por esta entidade e aprovado pelo Tribunal;
i)- Ainda em alternativa à pena de prisão o Tribunal "a quo" deveria ter aplicado a pena de multa nos termos previstos pelo artigo 43.° do Código Penal, sendo a multa de substituição um meio de obstar à aplicação das penas curtas de prisão e constitui, assim, um específico instrumento de domínio da pequena criminalidade;
j)- Caso assim não se entenda, o Tribunal "a quo" ainda poderia ter aplicado ao arguido a pena de prisão por dias livres ou o regime de semidetenção previstos nos artigos 45.° e 46.° do Código Penal, que têm como objectivo limitar os efeitos perniciosos de uma curta detenção de cumprimento continuado e furtando o arguido à contaminação de meio prisional, impedindo, ao mesmo tempo, que a privação de liberdade interrompa por completo as suas relações sociais e familiares;
l)- Por último, caso assim não se entenda, o Tribunal "a quo" poderia ter determinado a execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação, cumprindo o arguido a pena de prisão não superior a um ano, na sua residência, mediante a fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, previsto no artigo 44.° do Código Penal, uma vez que,
m)- No caso em concreto, estão preenchidos os pressupostos objectivos de aplicação ao arguido da execução da pena de prisão em regime de permanência na sua habitação nomeadamente o consentimento do arguido, a condenação numa pena de prisão efectiva inferior a 1 ano e o Tribunal entender que o cumprimento desta pena realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, ou seja, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.”
Termina pela revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que aplique ao arguido uma pena não privativa da liberdade, ou, e caso assim não se entenda, que determine a execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação, nos termos previstos pelo art. 44° do CP.

O Ex.mo Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal a quo respondeu à motivação do recurso concluindo:
“1- Carece de razão o recorrente, nos fundamentos de facto e de direito aduzidos na sua douta motivação;
2 - De resto, o Tribunal recorrido, não só não violou qualquer das normas jurídico-penais indicadas na motivação, como também fez uma criteriosa apreciação e valoração da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, e bem como atendeu devidamente ao passado criminal do arguido;
3- De igual modo, entendemos ter sido feita uma judiciosa aplicação do Direito, mormente, através de uma correcta aplicação dos critérios legais plasmados nos art°s 70° e 71° do Código Penal, e sem perder de vista os fins das penas de prisão (art°s 40° e 42° do mesmo Código);
4- Consequentemente, e sem vermos necessidade de tecer mais alongadas considerações, entendemos ser manifesto que deve ser negado provimento ao recurso pelo mesmo interposto.”

Nesta instância, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto teve vista nos autos, emitindo parecer no sentido de a sentença se encontrar afectada do vicio a que alude o art.º 410º n.º 2 al. a) CPP e que reenviar para julgamento a questão da existência do necessário consentimento do arguido quanto a cumprimento da pena nos moldes propugnados a final pelo recorrente e ainda se é exequível a fiscalização pelos ditos meios técnicos.

Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 417º CPP, não se tendo verificado qualquer resposta.


II.
É pacífica a jurisprudência do S.T.J. no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso.
Os poderes cognitivos deste Tribunal estão limitados à apreciação da matéria de direito, pois que não foi requerida a documentação dos actos de audiência, em 1.ª instância (fls. 13/14) – arts. 389.º n.º 2 e 428.º, do CPP.
Como se afigura resultar das conclusões formuladas pelo recorrente, o mesmo dirige a sua discordância da sentença recorrida na questão da escolhe e medida da pena e efectividade do respectivo cumprimento.

O Tribunal a quo julgou provados o seguinte:
“No dia 26-09-2007, pelas 23h15m, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros, matrícula …, na Rua Dom Francisco de Almeida, em Lisboa.
O arguido não era titular de carta de condução.
O arguido sabia que a sua conduta era proibida pela lei e punível, não obstante quis e agiu pelo modo acima narrado.
Fê-lo de forma livre, deliberada e consciente.
Admitiu os factos acima mencionados, em audiência de julgamento e de forma livre.
Mais se provou que:
Nessa noite, o arguido tinha estado na Esquadra da PSP, em Belém.
O arguido vive em casa própria, já paga.
Consigo habita a esposa um filho e dois netos.
Recebe uma pensão de reforma no montante de € 800,00.
O arguido já sofreu as seguintes condenações:
i.) Por sentença de 07-09-2000, transitada a 02-10-2000, proferida no âmbito do Proc. n.º 671/00.8 GTCSC, que correu termos no 1.º Juízo Criminal do Tribunal de Comarca de Oeiras, foi o arguido condenado pela prática, em 07-09-2000, de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 80 dias de multa;
ii.) Por acórdão de 21-02-2002, transitado em 20-09-2002, proferido no âmbito do Proc. n.º 1860/00.0 PBCSC, que correu termos na 1.º Juízo Criminal do Tribunal de Família e Menores e de Comarca de Cascais, foi o arguido condenado pela prática, em 18-09-2000, dos crimes de furto qualificado e falsificação de documento, na pena única 16 meses de prisão, suspensa na sua execução pela período de 3 anos. Por despacho de 25-10-2005, foi declarada extinta a pena, nos termos do art.º 57.º, n.º 1, do C.P.;
iii.) Por acórdão de 07-05-2002, transitado a 22-05-2002, proferido no âmbito do Proc. n.º 856/00.7 PKLSB, que correu termos na 1.ª Secção da 2.ª Vara Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado pela prática, em 27-05-2002, dos crimes de furto qualificado e falsificação de documento, na pena única de 90 dias de multa;
iv.) Por acórdão de 06-08-2002, transitado a 02-07-2002, proferido no âmbito do Proc. n.º 85/96.2 PILSB, que correu termos na 2.ª Secção da 2.ª Vara Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado pela prática, em 11-08-1996, do crime de furto simples na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos. Tal pena foi declarada extinta, ao abrigo do disposto no art.º 57.º, n.º 1, do Código Penal;
v.) Por sentença de 13-01-2004, transitada a 29-10-2004, proferida no âmbito do Proc. n.º 30/01.5 PACSC, que correu termos no 4.º Juízo Criminal do Tribunal de Família e Menores e de Comarca de Cascais, foi o arguido condenado pela prática, em 18-06-2001, de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 170 dias de multa. Tal multa está extinta pelo pagamento;
vi.) Por sentença de 12-05-2004, transitada em 27-05-2004, proferida no âmbito do Proc. n.º 445/03.2 PBLSB, que correu termos na 2.ª Secção do 2.º Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado pela prática, em 14-06-2003, de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 160 dias de multa;
vii.) Por acórdão de 07-04-2006, transitado a 14-11-2006, foi o arguido condenado pela prática, em 16-12-2001, dos crimes de falsificação de documento, furto simples e condução sem habilitação legal na pena de 2 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 5 anos.
*
b) Factos Não Provados
Não se fez prova de que:
O arguido pretendia conduzir poucos metros, pois ia apenas tirar o carro de um lugar – escuro e por baixo de umas árvores – para o colocar noutro – junto a uns candeeiros, mais visível, perto do Centro Cultural de Belém.
*
c) Indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção deste Tribunal
O Tribunal fundou a sua convicção nas declarações prestadas em audiência de julgamento, pelo arguido, o qual confessou de forma livre, integral e sem reservas todos os factos incriminadores.
Todavia, num ponto – que não sendo uma “reserva”, pois o arguido não nega que ia a conduzir e que não tem carta, bem como os demais factos típicos, não deixa de ter relevância para a determinação da medida da pena – não podemos conferir credibilidade às declarações do arguido.
Não é plausível, nem razoável, que alguém que acaba de sair de uma esquadra de polícia, sabendo que não tem carta de condução, vá conduzir um automóvel apenas para o mudar de lugar de estacionamento, “arriscando-se” a ser detido por tal motivo. Por conseguinte, demos como não provados tais factos.
Também nos baseámos nas declarações do arguido para dar como provados os factos relativos às suas condições pessoais e económicas.
No que respeita aos antecedentes criminais do arguido, suportámo-nos na análise do seu Certificado de Registo Criminal, junto aos autos, a fls. 14 a 19, e na certidão dos acórdãos proferidos no Proc. n.º 859/01.4 SKLSB, que antecede esta sentença.” …

Importa saber, em primeiro lugar, se a pena concreta imposta pelo Tribunal a quo padece de desproporção e desadequação.
Defende o arguido recorrente, primeiramente, que se encontram reunidas todas as condições necessárias à aplicação de uma pena não privativa de liberdade.
O crime de condução sem habilitação legal em referência, é punível com uma pena, alternativa, de prisão, até 2 anos ou de multa, até 240 dias – art. 3.º n.º 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 2 de Janeiro.
Na fixação da pena em que o arguido foi condenado foram ponderados os seguintes argumentos:
1. Quanto ao tipo de pena: “…Ora, antes destes factos o arguido já havia sido condenado 4 vezes pela prática deste mesmo crime, sendo a última delas numa pena de prisão suspensa na execução, cujo prazo de suspensão ainda está a decorrer.
Mostram-se, pois, esgotadas as virtualidades pedagógicas e ressocializadoras que as penas não detentivas poderiam ter tido sobre este arguido.
Não obstante as condenações serem anteriores aos factos em apreciação, o arguido, sabendo perfeitamente que conduzir sem licença é crime e numa atitude, clara e frontalmente antijurídica, voltou a conduzir antes de estar habilitado para o fazer.
Por outro lado, a finalidade de prevenção geral demanda altas exigências neste tipo de crimes.
Sendo assim, a pena de prisão é a adequada e só ela é suficiente para atingir as finalidades da punição previstas no art.º 40.º do Código Penal, quais sejam a de protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.”
2. Quanto à respectiva medida: “De acordo com o n.º 2, do art.º 71.º do Código Penal, na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.
Assim, atenderemos:
a) Ao grau de ilicitude do facto - mediano;
b) Ao modo de execução do crime, que se revela normal;
c) À intensidade do dolo, que é directo;
d) Às condições pessoais e económicas do arguido, que se revelam modesta;
e) Aos consideráveis antecedentes criminais, que militam contra o arguido;
f) À confissão, que revela uma atitude positiva por parte do arguido, mas referente a um flagrante delito, assumindo, assim, uma menor força atenuante.
De acordo com todos estes parâmetros, entendo como adequada a pena de 11 meses de prisão.”
3. Quanto à respectiva efectividade de cumprimento: “…Porque a pena aplicada não é superior a 5 anos, importa, então, ponderar a possibilidade de suspender a execução da pena de prisão.
Dispõe o n.º 1 do art.º 50.º do CP que o tribunal suspenderá a execução da pena de prisão se: «...atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
De acordo com o Ac. STJ, de 03 de Abril de 2003, CJSTJ, XI, t.2, p. 157: «O instituto da suspensão da execução da pena deverá ter por base um juízo de prognose social favorável ao arguido consubstanciado na esperança, fundada em factos concretos, de que o arguido sentirá a sua condenação como uma advertência e de que não cometerá no futuro nenhum outro crime.».
Ora, no caso concreto, não é possível fazer esse prognóstico favorável.
Com efeito, a simples ameaça da prisão não foi suficiente para o arguido pautar a sua conduta em conformidade com o Direito, pois, pela prática do mesmo crime, já lhe foram aplicadas 4 penas, sendo a última de prisão suspensa. Tais penas não tiveram qualquer efeito dissuasor para o arguido. Acresce que os presentes factos foram praticados durante o período de suspensão da execução da pena de prisão aplicada no processo 859/01.4 SKLSB. Trata-se de uma pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, que resulta de um cúmulo em que a pena parcelar por condução sem habilitação legal foi de 10 meses.
Para além disso, o passado criminal do arguido com condenações por furtos simples e qualificados, bem como por falsificações de documentos, ajudam a revelar um indivíduo para quem a simples ameaça de prisão não chega para que comece a orientar a sua vida em conformidade com o Direito e com a sã convivência em sociedade.
Assim sendo, não se suspenderá a execução da pena de prisão.
Pelos motivos atrás aduzidos, também não se substituirá a pena de prisão por multa, ao abrigo do disposto no art.º 43.º, n.º 1, do C.P., ou por prestação de trabalho a favor da comunidade, por força do art.º 58.º, n.º 1, do C.P., pois a execução da prisão é exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes e só ela permite alcançar adequada e suficientemente os fins das penas.
Atenta a frequência com que o arguido pratica este tipo de condutas, também não se vislumbra como é que o cumprimento desta pena de prisão “por dias livres”, nos termos do art.º 45.º do C.P., ou em regime de semidetenção, de acordo com o art.º 46.º do C.P., poderia assegurar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Conforme resulta da citação supra, o tribunal apreciou, para além da medida concreta da pena que fixou, as possibilidades de suspensão de execução da pena, de substituição da pena de prisão por multa, nos termos do art.º 43º CP, por prestação de trabalho a favor da comunidade, nos termos do art.º 58º CP, por prisão por dias livres, nos termos do art.º 45º CP, ou por regime de semi-detenção, nos termos do art.º 46º CP, concluindo em todas estas hipóteses pela sua impossibilidade de aplicação sempre com o argumento fundamental do passado criminal do arguido pautado com 4 condenações anteriores por idênticos crimes e ainda outras condenações por furtos simples e qualificados bem como por falsificação de documentos, reveladores de individuo para quem a ameaça de pena de prisão não é suficiente para orientar a sua vida em conformidade com o direito.
E com essas considerações alicerçantes da decisão do tribunal recorrido não podemos deixar de concordar na íntegra, subscrevendo-as.
Acrescentaríamos como óbice à aplicação ao recorrente das penas de substituição referidas o facto de o mesmo não ter ocupação profissional activa que permita concluir quais são os dias livres em que poderia cumprir a pena e a idade que tem – 76 anos – não se coadunar com a prestação de trabalho a favor da comunidade. Não de trata aqui de diminuir o valor do trabalho prestado por cidadãos idosos após uma vida normal de trabalho mas não podemos deixar de relevar que essa prestação de trabalho sempre seria compulsivamente imposta e, portanto, poder traduzir uma imposição algo humilhante para uma pessoa com tal idade.
O comportamento reiterado do arguido faz prever que a mera censura do facto e a ameaça da prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades de punição, especialmente a de alteração dos comportamentos delituosos do arguido.
Acrescentaremos ainda que, no dizer da Prof. Fernanda Palma, «A protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial. Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena. E, finalmente, a retribuição não é exigida necessariamente pela protecção de bens jurídicos. A pena como censura da vontade ou da decisão contrária ao direito pode ser desnecessária, segundo critérios preventivos especiais, ou ineficaz para a realização da prevenção geral» - «As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva», in »Jornadas sobre a Revisão do Código Penal» (1998), AAFDL, pp. 25-51, e in «Casos e Materiais de Direito Penal» (2000), Almedina, pp. 31-51 (32/33).
Não se revela, no caso, para além da confissão dos factos (no caso, de valor diminuto ou mesmo irrisório, atenta a evidência da materialidade ajuizada), um conspecto atenuativo que, face à protecção dos bens jurídicos envolvidos (atinentes, designadamente, à segurança da circulação rodoviária) e às necessidades de ressocialização do arguido (que já desmereceu das múltiplas advertências em que se traduziram as precedentes condenações, agora considerando já aqui anteriores condenações diferentes das acima mencionadas relativas à condução sem habilitação legal), justifique as opções por si pretendidas de pena de pendor pecuniário ou as outras, as consideradas na sentença recorrida, penas em substituição, pois que se gorariam, inabalavelmente, as ditas finalidades da punição.
Em sede de culpa, a conduta do arguido justifica uma censura ético-jurídica, já que podia e devia ter agido de outro modo.
No caso, o arguido agiu com dolo directo.
A ilicitude não pode situar-se num plano elevado, atenta a frugalidade da matéria de facto estabilizada em 1.ª instância e na medida em que não pode reverter-se contra o arguido o facto de se não ter investigado, designadamente, se o perigo ficou confinado a um perigo abstracto.
Assumem particular relevo as necessidades de prevenção geral, ainda que não possa reconhecer-se o nexo causal da condução indocumentada com a ponderosa sinistralidade rodoviária e consequentes lesões da vida, da integridade física e do património em muitos cidadãos.
Sem embargo, afigura-se que só especiais exigências de prevenção e de adequação à culpa justificam o recurso a penas detentivas.
Como sublinha o Prof. Figueiredo Dias, à pena privativa da liberdade, o tribunal deve preferir «uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou a de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição. O que vale por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação» - Direito Penal Português, cit., pág. 331.
Isto posto e retomando de novo o caso sub judice, tem de considerar-se que as anteriores condenações do arguido, por idênticos crimes de condução de veículo sem habilitação para tanto, fazem perspectivar como incontornável a consideração de que a pretensão do recorrente relativamente ao já perspectivado abstracta e alternativamente aplicável, mas negado, na sentença recorrida, não se mostra suficiente nem se afigura adequada a satisfazer as exigências de prevenção geral, atentos os referidos índices elevados de sinistralidade rodoviária, que uma condução impreparada não podem deixar de potenciar.
E não satisfaz também as necessidades de prevenção especial, ditadas pelos hábitos de vida do arguido que, de modo reiterado e contumaz, apesar das sucessivas condenações de que foi alvo, não adopta conduta coincidente com o respeito devido aos interesses tutelados pela lei.
Assim, restar-nos-ia a alternativa pretendida em último caso, diríamos em desespero de causa, pelo recorrente, alternativa estabelecida pelo art.º 44º do Código Penal na versão actualmente em vigor decorrente da alteração introduzida ao mesmo pela Lei n.º 59/2007 de 4 de Setembro – o regime de permanência na habitação.
Conforme referiu Maria João Antunes em comunicação feita nas Jornadas de Direito Penal, organizadas pelo CEJ, em Novembro de 2007 na Aula Magna da Reitoria da Universidade Clássica de Lisboa:
“No artigo 44.° prevê-se agora o regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância. Uma nova pena de substituição privativa da liberdade, à qual são, correspondentemente aplicáveis regras da Lei que Regula a vigilância electrónica prevista no artigo 201.° do Código de Processo Penal (artigo 9.° da Lei n.° 59/2007). Substitui a pena de prisão aplicada em medida não superior a 1 ano; e o remanescente não superior a 1 ano da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em regime de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação. Ou, excepcionalmente, o remanescente não superior a 2 anos, quando se verifiquem circunstâncias de natureza pessoal ou familiar do condenado que desaconselham a privação da liberdade em estabelecimento prisional, nomeadamente gravidez, idade inferior a 21 anos ou superior a 65 anos, doença ou deficiência graves, existência de menor a seu cargo, existência de familiar exclusivamente ao seu cuidado.
O enquadramento do regime de permanência na habitação nas penas de substituição privativas da liberdade é para nós inequívoco, quando substitui – à semelhança da prisão por dias livres e do regime de semidetenção – pena de prisão em medida não superior a um ano e é de concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 44.°, n.° 1, alínea a)). Quando substitui o remanescente não superior a um ano – ou, excepcionalmente, dois – da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em cumprimento de medida de natureza processual e é de concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 44.°, n.°s 1, alínea a), e 2), já não estamos, verdadeiramente, perante uma pena de substituição, mas antes perante uma regra de execução da pena de prisão, semelhante à agora introduzida no artigo 62.° (Adaptação à liberdade condicional). ”
Por sua vez, Jorge Baptista Gonçalves em comunicação nas mesmas jornadas, referiu:
“O novo artigo 44.°, com a epígrafe Regime de permanência na habitação, veio estabelecer uma forma de execução domiciliária da prisão, podendo ser entendida como uma nova pena de substituição (pelo menos em sentido impróprio), a aplicar-se como alternativa ao cumprimento da prisão nos estabelecimentos prisionais, em condenações até um ano, ou quando estejam em causa condenações superiores, mas em que o remanescente a cumprir não exceda um ano, descontado o tempo de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação. Excepcionalmente, pode ser uma alternativa em penas até dois anos.
Esta nova pena de substituição/modo de execução, dependente do consentimento do condenado (o que também se exige no regime de semidetenção e na prestação de trabalho a favor da comunidade), tem a particularidade de associar ao cumprimento domiciliário a vigilância electrónica que, até ao momento, estava prevista apenas como mecanismo de fiscalização do cumprimento da medida de coacção de obrigação de permanência na habitação. Mecanismo este que também passa a estar associado à adaptação à liberdade condicional, nos termos do artigo 62.°, na nova redacção.
A proposta de revisão do Código Penal colocava algumas dúvidas: seria ou não aplicável, ao regime de permanência na habitação, a legislação relativa à vigilância electrónica, designadamente a Lei n.° 122/99, de 20 de Agosto, pensada para a medida de coacção?
O artigo 9.° da Lei n.° 59/2007, de 4 de Setembro, soluciona a dúvida, estabelecendo que o disposto no n.° 1 do artigo 1.º, no artigo 2.°, n.° 2 a 5 do artigo 3.°, nos artigos 4.° a 6.°, nas alíneas b) e c) do n.° 1 do artigo 8.° e no artigo 9.° do mencionado diploma, é aplicável ao regime de permanência na habitação.
Que disposições são essas?
- As que dispõem sobre o consentimento (do arguido e de outros);
- As que dispõem sobre o conteúdo da decisão (que admite o estabelecimento de autorizações de ausência) e a solicitação de prévia informação aos serviços encarregados da execução da medida sobre a situação pessoal, familiar, laboral ou social do arguido (a unidade de monitorização local colocada na habitação depende da existência de energia eléctrica – condições técnicas);
- As relativas à execução, entidade encarregada da execução, deveres do condenado, causas de revogação e ao equipamento a utilizar na vigilância electrónica.
Parece-me que, como pena de substituição, pelo menos em sentido impróprio, o momento para decidir da aplicação do regime de permanência na habitação é o da sentença condenatória, tal como ocorre com a prisão por dias livres e o regime de semidetenção. Julgo que o artigo 44.° não consentirá, por exemplo, que tendo sido suspensa a execução de uma pena de prisão que veio a ser revogada, se venha a colocar, posteriormente a tal revogação, a questão do cumprimento domiciliário da prisão. No entanto, a nova regra sobre descontos, constante do artigo 80.°, poderá suscitar algumas dificuldades e dúvidas quanto a este entendimento.”
Estão tais autores de acordo quanto à natureza do regime de permanência na habitação como uma nova forma de pena de substituição privativa de liberdade a aplicar como alternativa a um cumprimento de pena em ambiente de estabelecimento prisional.
Em que termos?
Em primeiro lugar, a aplicação de tal pena substitutiva está dependente da verificação dos requisitos constantes do n.º 1 al. a) – pena de prisão aplicada não superior a um ano, o que acontece no presente – e a conclusão de que tal forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Ora, revertendo ao caso concreto, estamos perante um arguido cujo percurso criminal se iniciou aos 60 anos de idade com a condenação proferida em 6.08.2002 no P.º 85/96.2 PILSB, que correu termos na 2.ª Secção da 2.ª Vara Criminal de Lisboa referente a factos de 11.08.1996 – o que, podemos dizer, é bastante raro por tão tardio – e que já beneficiou de todas as medidas alternativas a efectivo cumprimento de pena de prisão. Acresce que a criminalidade em questão nos autos – condução sem habilitação legal – tem como requisito necessário para o seu cometimento que o arguido saia do seu domicílio para, no exterior, conduzir veículo automóvel.
Assim, tendo em atenção a idade que o arguido actualmente detém – 76 anos – entendemos que a sua inserção em regime prisional só apresentaria desvantagens ao passo que a sua limitação física ao espaço residencial cumpre as finalidades de prevenção especial, pelo que a sujeição do recorrente ao regime de permanência na habitação será de decretar, verificados que se mostrem os demais requisitos exigidos na Lei 122/99, de 20 de Agosto, ultrapassado que se mostra já o requisito do consentimento do arguido, o que se extrai da pretensão formulada no recurso ora em apreciação – conclusões l) e m).
Antes de iniciar o cumprimento da pena nos moldes agora determinados importa aferir do cumprimento dos demais requisitos exigidos na Lei 122/99 de 20 de Agosto, o que deverá ser providenciado pelo tribunal recorrido.

III
Em face do exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação, concedendo parcial provimento ao recurso, alterar a decisão recorrida substituindo a pena de prisão em que o recorrente foi condenado pela pena de regime de permanência na habitação pelo período de 11 (onze) meses.
Custas a cargo do recorrente pelo decaimento parcial no recurso fixando-se a taxa de justiça em 5 UC.