| Decisão Texto Integral: | ACORDAM OS JUÍZES DA 2ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I. RELATÓRIO
J..., residente ... em Lisboa, intentou contra BANCO, S.A., com sede ... em Lisboa, a acção declarativa, sob a forma ordinária, através da qual pede a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de € 64.594,21, acrescida de juros de mora, desde a citação até efectivo e integral pagamento.
Fundamentou o autor, no essencial, esta sua pretensão na circunstância de ser titular de uma conta de depósitos à ordem no BC..., banco este que foi incorporado por fusão pelo banco réu. E, a fim de movimentar tal conta foram-lhe entregues vários cheques e um cartão de crédito.
Em Março de 1999 o autor, ao analisar o extracto desta conta, verificou que tinham sido debitadas avultadas quantias, o que estranhou tanto mais que tal conta era essencialmente movimentada por cartão de crédito. Depois veio a verificar que lhe tinha sido retirada uma série de cheques relativa aquela conta.
À data dos factos o autor exercia a função de administrador da sociedade "D..., S.A.". Os cheques em causa eram guardados numa gaveta, fechada à chave, da sua secretária nas instalações dessa empresa.
Apurou então o autor que os cheques haviam sido furtados por um indivíduo que era funcionário da empresa de segurança que prestava serviços naquele local, E...., o qual falsificou a assinatura do autor nos cheques e emitiu-os apondo diversos valores. Deste modo, apoderou-se da quantia de € 64.594,21. Este indivíduo foi condenado em processo-crime pela prática destes factos. Foi nesses autos inclusive condenado no pagamento de uma indemnização ao autor, o que não veio a fazer.
Mais alega o autor que havendo falsificação de cheques, apenas o banco é atingido tendo o depositante sempre o direito de reaver o montante igual ao que depositou.
Se os cheques em causa tivessem sido analisados por um funcionário bancário experiente este teria detectado a falsificação. Agiu o banco de forma culposa, que aliás se presume nos termos do art. 799° do C.C.. A responsabilidade apenas não será do banco se este conseguir provar que agiu sem culpa e que a conduta negligente do depositante contribuiu para o pagamento irregular. E o autor, logo que se apercebeu do furto, deu conhecimento ao banco.
A ré, citada, contestou, impugnando a factualidade alegada, sustentando, em suma, que cumpriu os deveres a que estava obrigada e mensalmente enviou ao autor os extractos bancários a fim de este os analisar e verificar se estavam correctos. Caso não haja nenhuma reclamação sobre os mesmos, no prazo 30 dias, consideram-se confirmados.
No âmbito da convenção de cheque celebrada entre autor e réu tem este a obrigação de pagar os cheques até ao montante da provisão, de fiscalização, de conferir a assinatura, observar a revogação do cheque e de analisar cuidadosamente os cheques que lhe são apresentados. E são deveres do autor verificar o estado da sua conta, zelar pela sua boa guarda, ordem, conservação, escrituração e vigilância dos seus cheques. E, em caso de perda, extravio ou roubo avisar o banco imediatamente
Alega ainda que o autor violou os deveres, ao não tomar as providências adequadas a impedir que os seus empregados se apropriassem e falsificassem os seus módulos de cheques. Recebeu mensalmente o seu extracto bancário e não reclamou do mesmo. Nunca comunicou ao réu o desaparecimento dos seus cheques, não sendo o réu responsável pelos prejuízos causados por E....
Procedeu o réu ao pagamento dos cheques porque se convenceu que as assinaturas eram verdadeiras tanto mais que a falsificação era de boa qualidade. E, se o autor tivesse agido diligentemente teria verificado no extracto mensal de Outubro de 1998 que lhe tinham sido descontados indevidamente 2 cheques.
Termina o banco réu, pedindo a improcedência da acção e a absolvição do pedido.
Notificado, replicou o autor, defendendo não ser verdade que o autor tenha omitido o dever de verificação regular da conta bancária ou que tivesse negligenciado a boa guarda e vigilância sobre os cheques entregues pelo réu.
Não era possível ao autor evitar o comportamento criminoso do funcionário da empresa de segurança. As circunstâncias em que tais factos foram praticados impedem que possam ser assacadas ao autor quaisquer responsabilidades.
Apenas em Março de 1999 o autor detectou que foram debitadas avultadas quantias da sua conta porque quase não utilizava tais cheques. O primeiro cheque apresentado a pagamento data do fim de Outubro de 1998. Logo que soube do roubo dos cheques comunicou este facto ao réu. E, a não reclamação face ao teor dos extractos, no prazo de 30 dias, não exonera o réu da sua responsabilidade contrariamente ao invocado.
Alega, por fim, que a desconformidade da assinatura constante dos cheques e a do autor era facilmente detectável a "olho nú".
Foi proferida a condensação com a fixação dos Factos Assentes e a organização da Base Instrutória.
Após ter lugar a 1ª sessão da audiência de discussão e julgamento, o autor, J..., apresentou, em 09.04.2008, o requerimento de fls. 506 a 509, nos seguintes termos:
1. Conforme se verifica dos autos, está aqui em causa matéria referente a cheques datados entre Outubro de 1998 e Fevereiro de 1999.
2. A propósito da apreciação da prova referente aos quesitos 45.° e 46,°, a testemunha F..., e também a testemunha G... fizeram referência ao sistema de compensação Interbancária, sem que todavia tenha ficado claro qual o relacionamento entre o então Banco C e o Banco de Portugal, nesse âmbito.
3. Por outro lado, a mesma testemunha F... referiu que determinados cheques, cujo valor seja inferior ao montante de truncagem acordado pelo sistema bancário e divulgado pelo Banco de Portugal, não seriam apresentados para compensação, ficando retidos na instituição de crédito tomadora. Isto posto,
4. O sistema de instruções do Banco de Portugal (SIBAP) em vigor à data dos factos é o previsto na Instrução n.° 26/96, a qual pode consultar-se no site oficial do Banco de Portugal — www.bportugal.pt — que aqui se junta sob N.° 1.
5. E o sistema de instruções do Banco de Portugal (SIBAP) actualmente em vigor é o que resulta da Instrução n.° 25/2003. que se junta sob N.° 2.
6. Em tais instruções se prevê, efectivamente, que determinados cheques e outros documentos de valor não superior ao montante definido na parte C do anexo (definição do montante da truncagem) nunca saem da entidade tomadora e não são objecto de compensação — artigo 4.°, alínea c), e artigo 3.°, n.° 2 da referida Instrução n.° 26/96.
7. O mesmo se passa, aliás, actualmente, já que pode confrontar-se da Instrução n.° 25/2003 que os cheques de valor superior ao do montante de truncagem acordado pelo sistema bancário também não são objecto de qualquer controlo, seja pelo tomador seja pelo sacado — artigo 14.° da dita Instrução.
8. Ora, é o facto que o Autor desconhece e não pode conhecer o valor dos cheques truncados, isto é, o montante de truncagem acordado pelo sistema bancário, e também não pode conhecer os contratos existentes entre o Banco Réu, o Banco de Portugal e demais instituições abrangidas pelo sistema de compensação interbancária, nomeadamente quanto aos cheques.
9. Posto que tal matéria carece de esclarecimento e foi suscitada, apenas, após o depoimento da testemunha Augusto Guterres, requer a V. Ex.a, nos termos e para os efeitos dos artigos 265°, 266°, 515°, 519°:
a. Seja notificado o banco Réu para vir aos autos apresentar e informar o tribunal do seguinte:
i. Cópia de todos os contratos que o Banco C, agora Banco, tinha com o Banco de Portugal ou com qualquer entidade integrada no sistema de regulamentação de compensação interbancária, designadamente com entidades tomadoras dos cheques, no que respeita designadamente ao subsistema "cheques", nos anos de 1998 e 1999.
ii. Indicação de qual o montante da truncagem de cheques, nos anos de 1998, 1999 e seguintes até ao ano de 2003, para os efeitos definidos na parte C do anexo à Instrução n.° 26/96 e artigos 4.°, alínea c), e 3.0, n.° 2 da referida Instrução, bem como o mesmo montante para os efeitos do artigo 14° da Instrução n° 25/2003.
b. seja oficiado o Banco de Portugal para vir esclarecer o referido em a.2) e proceder à junção dos contratos referidos em a.1.).
O banco réu deduziu oposição à pretensão do autor, requerendo o desentranhamento do requerimento, por ser extemporâneo e sem qualquer fundamento legal.
Sobre este requerimento incidiu o seguinte despacho, proferido na 2ª sessão da audiência de julgamento, levada a efeito em 20.05.2008 – v. fls. 555 e 556:
Þ Nos termos do disposto nos artigos 523º n.° 2 e 652º nº 3 al. e) do C.P.C. as partes podem juntar documentos até ao encerramento da discussão em 1ª instância, i.e.. até ao fim dos debates sobre a matéria de facto. Assim, a junção de documentos nesta fase processual, é contrariamente ao referido pela Ré, tempestiva.
Contudo, para que a junção de documentos a um processo seja possível é necessário que os mesmos sejam pertinentes e necessários. i.e., que se reportem a factos alegados pelas partes nos seus articulados e que se mostrem plasmados na Base Instrutrória.
No caso em apreço, estes documentos e os demais documentos cuja obtenção se solicita à Ré e ao Banco de Portugal não se reportam a matéria alegada pelas partes, nem constante nos artigos da Base Instrutória pelo que entendemos que os mesmos não são nem pertinentes. nem necessários.
Acresce que inexistem "contratos" entre o Banco de Portugal e as instituições bancárias, mas apenas cumprimento de normas, instruções e avisos por parte destes.
Pelo exposto, admito a junção dos documentos de fls. 533 a 549 por se tratar de "Instruções" e no mais indefiro o requerido.
Não se conformando com o aludido despacho, o autor interpôs recurso de agravo, que foi admitido com subida diferida.
Decorrido o julgamento, o Tribunal a quo proferiu decisão, julgando a acção procedente, por provada, e consequentemente, condenou o réu, Banco, S.A., no pagamento ao autor da quantia de € 64.594,21, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até efectivo e integral pagamento.
Inconformado com o assim decidido, o Banco réu interpôs recurso de apelação, relativamente à sentença prolatada.
São as seguintes as CONCLUSÕES da alegação do recurso de AGRAVO interposto pelo autor:
i) Vem o presente recurso interposto do douto despacho de fls. 555, por via de que se indeferiu um conjunto de diligências de prova, requeridas pelo autor, suscitadas pelo depoimento das testemunhas G... e F...
ii) O autor fundamentou o seu pedido numa série de factos, emergentes da inquirição das referidas testemunhas, nomeadamente quanto ao montante de truncagem acordado pelo sistema bancário, que o Autor evidentemente desconhece, como também desconhece os contratos existentes entre o Banco Réu, o Banco de Portugal e demais instituições abrangidas pelo sistema de compensação interbancária, designadamente quanto aos cheques.
iii) Com base na referida factualidade, requereu o Autor a notificação do Banco Réu para vir aos autos apresentar ao tribunal "Cópia de todos os contratos que o banco BC, agora Banco, tinha com o Banco de Portugal ou com qualquer entidade integrada no sistema de regulamentação de compensação interbancária, designadamente com entidades tomadoras dos cheques, no que respeita designadamente ao subsistema "cheques", nos anos de 1998 e 1999, e indicar qual o montante de truncagem dos cheques, nos anos de 1998, 1999 e seguintes até ao ano de 2003, para os efeitos definidos na parte C do anexo à instrução n° 26/96 e artigos 4°, alínea c) e 3°, n° 2 da referida instrução, bem como o mesmo montante para os efeitos do artigo 14° da Instrução n° 25/2003".
iv) Mais requereu o Autor fosse oficiado o Banco de Portugal para vir esclarecer os aspectos enunciados e proceder à junção dos contratos referidos.
v) Notificado o réu deste requerimento, veio o mesmo opor-se, alegando, singelamente, que "o Banco e BC (ou outro banco comercial) não têm acordos com o Banco de Portugal, limitam-se a obedecer a normas, regras, instruções e avisos do Banco de Portugal”.
vi) No despacho recorrido, o Mmo. Juiz a quo, indeferindo o requerido, sentencia, antes de mais, que a junção dos referidos documentos não é pertinente nem necessária, justificando igualmente o seu indeferimento na circunstância de a mesma não se reportar a factos alegados pelas partes nos seus articulados, aderindo ainda ao que vem alegado pelo Réu.
vii) Não pode concordar-se, quer com a decisão, quer com a fundamentação constante do sobredito despacho recorrido.
viii) Os depoimentos das testemunhas G... e F... inserem-se numa perspectiva de desculpabilização da actuação do Réu, na parte em que afirmaram que é o serviço de compensação do BP que diligencia pelo pagamento de cheques emitidos e que o pagamento de cheques emitidos e apresentados a pagamento noutros bancos se faz através do serviço de compensação do Banco de Portugal.
ix) Esses depoimentos não são de todo fiáveis, desde logo quanto ao funcionamento das Câmaras de Compensação.
x) É facto que o pagamento dos cheques, quanto existe intervenção do banco tomador, onde o cheque é apresentado e o banco sacado, a que a conta bancária diz respeito, se faz através dos serviços de compensação.
xi) Mas esse pagamento apenas e só significa um "encontro de contas" entre os bancos, não é no serviço de compensação que se fiscaliza a conformidade dos cheques.
xii) As Câmaras de Compensação são meros instrumentos de cobrança entre os bancos por via das suas relações interbancárias.
xiii) A compensação mais não é do que a liquidação financeira diária dos cheques, efeitos, transferências e outros documentos apresentados pelas instituições de crédito participantes.
xiv) O sistema introduzido de telecompensação passou a ser um circuito interbancário directo de troca e liquidação, que possibilita de forma mais expedita a liquidação financeira final à qual o Banco de Portugal procede diariamente.
xv) No que à fiscalização do cheque respeita, o mecanismo da compensação nada alterou.
xvi) Continua a ser da responsabilidade da entidade sacada a verificação da regularidade da assinatura, o tratamento e controle dos cheques e da entidade tomadora apenas a responsabilidade pelo regular preenchimento, em termos formais, dos cheques.
xvii) A entidade tomadora não controla as assinaturas, pela razão simples que a elas não tem acesso.
xviii) Entre os bancos tomadores e os sacados deixou de haver circulação física, em papel, dos cheques, sendo enviadas pelo banco tomador imagens dos cheques, para controlo pela entidade sacada.
xix) Só as instituições sacadas podem devolver cheques com o fundamento em saque irregular (quando se verificar divergência de assinatura, insuficiência de assinatura ou assinatura não autorizada para realizar determinado saque e assinatura de titular que não conste da ficha de abertura de conta) e as tomadoras, apenas, desde que tal lhes seja indicado pelas entidades sacadas.
xx) A testemunha G... declarou nada saber sobre o funcionamento em concreto do controle das assinaturas - cfr. cassete 1, voltas 10.60 a 25.03, lado B + cassete 2, voltas 00.00 a 03.05, lado A.
xxi) Por seu turno, o depoimento da testemunha F... é ainda mais confuso e intrigante — cfr. transcrição das cassetes Cassete 2, Lado A, voltas 03.05 a 16.02.
xxii) Conforme referido pelo Autor na fundamentação das respostas aos quesitos, a testemunha F... terá dito, quanto ao pagamento dos cheques truncados (de valores não muito elevados), que o serviço de compensação do Banco de Portugal se limita a fazer um confronto da assinatura aposta no cheque com a da ficha de assinaturas por semelhança; no caso de cheques não truncados (de valores mais elevados) os cheques têm de vir ao balcão do cliente.
xxiii) Ora, tal não faz qualquer sentido, porque no sistema de circulação electrónica os cheques nunca vêm fisicamente ao balcão do cliente, como é sabido.
xxiv) Aquilo a que a testemunha F... terá feito alusão consiste numa realidade bem diferente, que é a de que existia ao tempo, e existe ainda, um acordo entre os bancos, por força de que, até determinado montante, os cheques pura e simplesmente são pagos pelas entidades de crédito tomadoras desde que haja saldo, descontada a irregularidade formal do preenchimento do cheque.
xxv) Nos cheques truncados — abaixo de um valor confidencial que ninguém conhece a não ser as entidades bancárias que adiram ao sistema — não é obrigatório o envio de imagens para controle, para as entidades sacadas, uma vez que o banco tomador só envia as imagens dos cheques com valor acima de um determinado limite acordado pelo sistema bancário.
xxvi) Interrogado pelo mandatário do Réu, a testemunha F..., entre os muitos "não tenho presente" acabou por recordar-se que tal valor se situava na ordem dos 1.500 contos (transcrição das cassetes Cassete 2, Lado A, voltas 03.05 a 16.02.).
xxvii) Tal sistema de truncagem, está bom de ver, determina para os bancos uma drástica diminuição dos custos, com um risco por assim dizer controlado.
xxviii) Daí entender-se o depoimento da testemunha F... quando referiu que tal sistema de truncagem era um acordo entre os bancos e o Banco de Portugal para obviar ao peso administrativo.
xxix) Quando se diz na fundamentação das respostas que as testemunhas afirmam que o pagamento dos cheques em causa nada dependeu do BC e dos seus serviços, quer-se significar uma de duas coisas, apenas: que ninguém, dos serviços do banco, como lhe competia, verificou e confrontou os cheques porque tal escapou ao controle do banco, por sua vontade, ou que ninguém o fez, pura e simplesmente porque se tratava de valores inferiores à truncagem acordada pelo banco e por isso se pagou cegamente todos os cheques enquanto existiu saldo na conta.
xxx) A participação no sistema de compensação interbancária, embora sujeita a autorização do Banco de Portugal, é totalmente dependente de um livre pedido de adesão ao Banco Central, não sendo sequer um serviço obrigatório a que os bancos tenham de recorrer.
xxxi) Além disso, apesar de determinado o valor de truncagem, acima do qual, apenas se transmitem imagens dos cheques, para controle, aos bancos sacados, estas instituições podem requerer o acesso a todas as imagens dos seus cheques, independentemente do seu valor, permitindo uma optimização na gestão do risco associado a este instrumento de pagamento.
xxxii) Ora, não sofre dúvida que o conhecimento das relações contratuais entre o Banco de Portugal e o Banco BC, no que diz respeito ao funcionamento do serviço de compensação de cheques, assume um interesse absolutamente vital para presentes autos, em face do depoimento das referidas testemunhas.
xxxiii) Como também tem um interesse evidente para os autos, pelos motivos expostos, conhecer qual em concreto era o valor de truncagem dos cheques, abaixo do qual inexistia controle das assinaturas.
xxxiv) Tal, aliás, decorre do relevo dado ao depoimento das testemunhas, na fundamentação das respostas aos quesitos.
xxxv) O depoimento destas testemunhas, no que ao sistema de compensação e ao regime de truncagem diz respeito, provocou alguma "confusão" em audiência, o que deveria ter legitimado o deferimento do requerido.
xxxvi) No seu depoimento, a testemunha G... expressamente alude a que a compensação é um "serviço" que existe entre todos os bancos e a testemunha F..., quanto aos cheques truncados, de modo expresso refere a existência de um acordo entre os diversos Bancos e o Banco de Portugal "para obviar ao peso administrativo".
xxxvii) Foi o depoimento das testemunhas que suscitou a necessidade de conhecer os acordos entre os bancos entre si e entre os bancos e o Banco de Portugal, que no que respeita à truncagem de cheques, quer no que respeita ao funcionamento do serviço de compensação.
xxxviii) Por isso não pode ser verdade o afirmado pelo Banco de que "o Banco e o BC (ou outro banco comercial) não têm acordos com o Banco de Portugal", e menos compreensível se torna que o Mmo. Juiz, sem mais, tivesse imediatamente dado como boa a afirmação do Réu, aderindo, no seu despacho, a essa estropiada "verdade", carecida de demonstração.
xxxix) O fim último de todo o processo é a busca pela verdade material e por isso a jurisprudência vem entendendo que o poder que o juiz tem de indeferir diligencias ou de oficiosamente proceder a outras na fase de instrução, não é um poder arbitrário ou discricionário, mas um poder norteado por essa busca.
xl) É o que resulta, aliás, do artigo 513° do CPC, e, contra o que se escreve no douto despacho recorrido, a prova, mesmo por documentos, não se destina apenas a matéria alegada pelas partes e/ou a matéria constante da base instrutória.
xli) Abstendo-se o tribunal de promover os actos requeridos que contribuiriam para a descoberta da verdade e, consequentemente, para a boa decisão da causa, esta a cercear o direito da parte e a impedi-la de produzir prova relativamente ao objecto do presente litígio.
xlii) Razão por que, in casu, não pode manter-se tal despacho, o qual deve, assim, revogar-se, determinando que se proceda à notificação do Banco Réu e do Banco de Portugal para virem aos autos prestar os esclarecimentos e juntar os documentos solicitados.
Pede, por isso, o agravante, que se considere procedente o recurso, revogando-se o despacho proferido, na parte em que se entendeu indeferir o pedido de esclarecimentos e a junção de documentos que foram requeridos pelo Autor.
Não foram apresentadas contra-alegações com relação ao interposto recurso de agravo.
São, por outro lado, as seguintes as CONCLUSÕES da alegação do recurso de APELAÇÃO interposto pelo Banco Réu:
i) São deveres do autor verificar regularmente o estado da sua conta, zelar pela boa guarda, ordem, conservação, escrituração e vigilância dos seus cheques, em caso de perda, extravio ou roubo avisar imediatamente o Banco.
ii) São deveres do réu a obrigação de pagar os cheques até ao montante da provisão; de fiscalização; de conferência da assinatura, observar a revogação do cheque e de analisar cuidadosamente os cheques que lhe são apresentados,
iii) O autor não foi diligente, pois não verificou com a regularidade que lhe é exigida pela convenção cheque a sua cadernetas de cheques, bem sabendo que havia várias pessoas com acesso ao seu gabinete
iv) O autor violou entre outros deveres o dever de vigilância, pois não se preocupou em verificar com a regularidade que lhe é exigida, se os cheques estavam os não na sua gaveta.
v) O autor não foi diligente, existindo negligência, ao não verificar os seus extractos bancários mensais enviados pelo Banco, contribuindo que o banco pagasse cheques que não tinham sido assinados por si, durante 5 meses.
vi) O tribunal a quo deu como não provado que a "falsificação da assinatura do autor nos cheques em questão nos presentes autos era facilmente detectável face à desconformidade com a assinatura do autor."
vii) O réu foi diligente porque cumpriu o dever de fiscalização quando se convenceu, de um modo que corresponde às exigências do trânsito em massa, que o cheque pela sua aparência global exterior, dá a impressão de ser verdadeiro.
viii) O autor não demonstrou e provou que o arguido E... não tenha pago a indemnização a que foi condenado pelo Tribunal Criminal de Sintra, tanto é que o Tribunal Criminal de Sintra declarou perdidos a favor do lesados todos os montantes apreendidos, bem como a viatura de matricula KK, devendo ser atribuídos a cada um na proporção percentual dos prejuízos sofridos.
ix) O Tribunal deu como provado que a conta bancária do autor era exclusivamente utilizada por cartão de credito, mas está em contradição com o que resulta dos extractos bancários juntos aos presentes autos, em que entre 09/10/1998 e 23/02/1999 o autor assinou 87 cheques, que foram debitados na conta em questão nos presentes autos, além de dar ordens de transferências e levantamentos em ATM.
x) O Tribunal a quo condenou o réu em quantia superior aquela que decorre da matéria de facto dada como provada, isto é, da matéria de facto dada como provada resulta que o autor teve um prejuízo de € 61.601,54, o Tribunal a quo condenou o réu na quantia de € 64.594,21, existindo uma diferença de €2.992,67.
Dando cumprimento ao disposto na alínea a) do art.° 690° do C.P.C.: A douta sentença recorrida violou entre outras os art.° 653° do C.P.C. e art° 342° do C.C. pelo que deve ser revogada.
Dando cumprimento ao disposto no art.° 690° A do C.P.C.: O recorrente, respeitosamente, considera incorrectamente julgados os seguintes factos concretos: quesitos 1°, 4°, 44°, 45° e 46°
Pede, assim, o recorrente que:
§ deve ser concedido provimento ao presente recurso e em consequência ser a sentença ser revogada, substituindo-se por outra que seja mais justa ao R./banco. A não se entender assim,
§ deve ser reapreciada e modificada a decisão sobre a matéria de facto nos termos previstos no art° 712° n° 1 do C.P.Civil; -Caso assim não se entenda,
§ deve ser realizada a renovação dos meios de prova nos termos previstos no art° 712° n° 3 do C.P.Civil; Caso assim não se entenda,
§ deve ser oficiosamente anulada a decisão da primeira instância sobre a matéria de facto por carecer de prova suficiente para demonstração dos factos alegados, nos termos previstos no art° 712° n° 4 do C.P.Civil;
§ deve ser modificada a decisão de direito.
Foram apresentadas contra-alegações pelo APELADO, propugnando a manutenção do decidido, sendo as seguintes as respectivas CONCLUSÕES:
i) O Mmo.Juiz a quo fez correcta aplicação dos factos ao direito e nenhuma censura pode existir sobre os factos dados como provados;
ii) Todos os factos constantes da certidão do processo-crime no qual o E... foi condenado ficaram provados e assentes, por aplicação do artigo 674.° - A do CPC, não tendo o banco réu colocado à prova quaisquer desses factos;
iii) O sacado (banco) deve verificar a regularidade do cheque, mediante, além do mais, a conferencia da assinatura do sacador, comparando-a com o espécime existente no banco;
iv) Mesmo na hipótese de assinatura aposta no documento e a que consta do espécime estarem aparentemente conformes, embora tenha havido falsificações, não há exoneração da responsabilidade do banco,
v) O contrato de depósito bancário é um depósito irregular, realizado predominantemente no interesse do depositário;
vi) A obrigação do depositário é uma obrigação de meios, presumindo-se a culpa do depositário no caso de o resultado não ser alcançado;
vii) Alega o Recorrente que (i) o autor não tomou as providencias adequadas a impedir que os seus empregados se apropriassem e falsificassem os seus módulos de cheques e que (ii) recebeu mensalmente extractos bancários da conta em causa nos autos e não reclamou no prazo de trinta dias, de que dispunha;
viii) Foi o Autor que constatou que lhe haviam sido subtraídos uma série de cheques relativos àquela conta;
ix) Para que o depositário fique exonerado da sua responsabilidade, impõe-se haver um comportamento culposo do depositante, nada constando dos autos acerca de eventual culpa do autor. Bem pelo contrário;
x) O autor usou de todos os cuidados exigíveis na custódia dos cheques;
xi) Não se provou que o banco se tenha convencido que a assinatura aposta nos cheques era a do autor, nem se tendo provado que a assinatura atribuída ao autor apresentava tal semelhança com a existente na ficha arquivada no banco que os funcionários do réu concluíram que tinha sido feita pelo autor;
xii) Dos depoimentos das testemunhas G... e F..., resulta que o banco não fez qualquer controlo ou confronto da assinatura do autor constante na ficha arquivada pelo banco;
xiii) Numa tentativa vã de justificarem a sua negligência, chegaram estas testemunhas a afirmar que é o serviço de compensação do Banco de Portugal que diligencia pelo pagamento de cheques emitidos e que o pagamento de cheques emitidos e apresentados a pagamento noutros bancos se faz através do serviço de compensação do Banco de Portugal;
xiv) É certo que o pagamento dos cheques, quanto existe intervenção do banco tomador, onde o cheque é apresentado e o banco sacado, a que a conta bancária diz respeito, se faz através dos serviços de compensação;
xv) Mas esse pagamento apenas e só significa um "encontro de contas" entre os bancos, i.e., a liquidação financeira diária dos cheques, efeitos, transferências e outros documentos apresentados pelas instituições de crédito participantes, não competindo ao serviço de compensação a fiscalização da conformidade dos cheques;
xvi) O banco não cuidou de se certificar, conforme lhe competia, se a assinatura aposta nos cheques correspondia à do titular da conta, não verificou a assinatura do cliente, não promoveu seja o que for antes de pagar os cheques dos autos.
xvii) Quando na fundamentação das respostas se diz que as testemunhas afirmam que o pagamento dos cheques em causa nada dependeu do BC e dos seus serviços, quer-se significar uma de duas coisas: que ninguém, dos serviços do banco, como lhe competia, verificou e confrontou os cheques porque tal escapou ao controle do banco, por sua vontade, ou que ninguém o fez, pura e simplesmente porque se tratava de valores inferiores à truncagem acordada pelo banco, e por isso se pagaram os cheques enquanto existiu saldo na conta;
xviii) Ficou, assim, determinada a responsabilidade do banco réu, em sede de responsabilidade contratual, tornando-se o banco responsável pela conduta ilícita que possa ter causado ao autor;
xix) E, em consequência, obrigado a reparar os prejuízos daí decorrentes, que ascenderam a € 64.594,21, quantia correspondente à soma do contravalor em euros dos cheques referenciados nos artigos 10.° a 37.° da base instrutória, sendo por isso ininteligível a alegação do recorrente segundo a qual o Mmo. Juiz a quo condenou em quantidade superior à que resulta da matéria provada;
xx) A não prova da negativa — o arguido não pagou a quantia a que foi condenado — não implica que se dê por assente a prova do contrario, isto é, que pagou essa quantia;
xxi) Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado, recaindo o ónus da prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado àquele contra quem a invocação é feita;
xxii) O autor provou os danos sofridos, não tendo o banco logrado afastar a sua presunção de culpa, encontrando-se, assim, preenchidos os pressupostos de que a lei faz depender o direito de indemnização;
xxiii) A recorrente não provou o facto extintivo ou impeditivo do direito do autor, encontrando-se, assim, obrigada a ressarcir o autor dos prejuízos por este sofridos em virtude da conduta da recorrente.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
***
II. ÂMBITO DOS RECURSOS DE AGRAVO E DE APELAÇÃO
Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto nos artigos 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação dos recorrentes que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Assim, e face ao teor das conclusões formuladas, a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões:
A) RELATIVAMENTE AO AGRAVO
Þ DA PERTINÊNCIA OU IMPERTINÊNCIA DOS DOCUMENTOS PRETENDIDOS JUNTAR AOS AUTOS E DAS DILIGÊNCIA REQUERIDAS PELO AUTOR/APELANTE
B) RELATIVAMENTE Á APELAÇÃO
i) DA REAPRECIAÇÃO DA PROVA GRAVADA;
ii) A RESPONSABILIDADE CIVIL DO BANCO RÉU PELO PAGAMENTO DE CHEQUES FALSOS E A ELISÃO DA PRESUNÇÃO DE CULPA.
E, caso se demonstre a responsabilidade do Banco réu, nos termos defendidos pelo autor, importa apurar:
a) SE O TRIBUNAL A QUO CONDENOU O RÉU EM QUANTIA SUPERIOR AQUELA QUE RESULTA DA MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA.
b) A QUEM PERTENCE O ÓNUS DE ALEGAÇÃO E PROVA DE SE ENCONTRAR O AUTOR RESSARCIDO – TOTAL OU PARCIALMENTE - DO MONTANTE PETICIONADO.
***
De acordo com o disposto no artigo 710.º do CPC, na redacção anterior ao DL 303/07, de 24 de Agosto, aqui aplicável, a apelação e o agravo são julgados pela ordem da sua interposição.
Mas, no caso vertente, uma vez que o agravante é o apelado, o agravo só será apreciado (o agravante manifestou o interesse na sua apreciação, se for caso disso) se a sentença recorrida não for confirmada, pois caso assim suceda, o agravo perderá utilidade.
Apreciar-se-á, portanto, em primeiro ligar, a apelação interposta pelo Banco réu.
***
III . FUNDAMENTAÇÃO
A - OS FACTOS
a) RELATIVAMENTE AO AGRAVO
A materialidade fáctica relevante é a discriminada na dinâmica processual que consta do ponto I. Relatório do presente acórdão.
***
b) RELATIVAMENTE Á APELAÇÃO
Foram dados como provados na sentença recorrida os seguintes factos:
1. O autor é titular da conta de depósitos à ordem n° ..., junto da dependência da sede do "BC" (A).
2. O Banco C, SA, "BC", foi, em 30/12/00, alvo de uma operação de fusão, por incorporação, no Banco, S.A.. (B).
3. A fim de movimentar a contra referida no ponto 1 (A) foram entregues ao autor vários cheques e um cartão de crédito (C).
4. Em Março de 1999 o autor, ao analisar os extractos da sua conta bancária referida no ponto 1 (A), verificou que na mesma tinham sido debitadas avultadas quantias (D).
5. A conta referida no ponto 1 (A)) era movimentada quase exclusivamente através do cartão de crédito (1°).
6. Após verificar os movimentos a débito que a conta referida no ponto 1 (A) apresentava, o autor constatou que lhe haviam sido subtraídos uma série de cheques relativos àquela conta (2°).
7. O autor, à data dos factos, exercia o cargo de administrador da sociedade "D..., SA" (3°).
8. Os cheques referidos no ponto 6 (2°) encontravam-se no interior de uma gaveta fechada à chave, de uma secretária existente no seu gabinete, localizado no 1 ° andar do edifício que alberga as instalações da "D..., SA", sitas na Estrada ...., Queluz (4°).
9. O referido 1º andar do edifício era reservado ao Conselho de Administração da "D..., SA", de que o autor era membro, tinha escada única de acesso e porta fechada, e não havia autorização da empresa para nele entrar sem autorização prévia (5°).
10. O autor fez diligências no sentido de apurar o que tinha acontecido e tomou conhecimento de os cheques referidos no ponto 6 (2°) lhe tinham sido subtraídos por E... (6°).
11. E... era funcionário da "S..., Lda." que exercia as funções de segurança nas instalações referidas no ponto 8 (4°) (7°).
12. E... entrou sem autorização no andar reservado ao Conselho de Administração, invadiu o gabinete do autor, e violou a gaveta onde se encontravam um conjunto de cheques relativos à conta referida no ponto 1 (A) (8°).
13. E... copiou a assinatura do autor de um documento que se encontrava no referido gabinete (9°).
14. Da caderneta da série ..., E... preencheu o cheque ..., a que apôs a data de 12/10/98, no valor de Esc. 250.000$00 (10°).
15. E o cheque n° ..., a que apôs a data de 30/10/98, no valor de Esc. 300.000$00 (11°).
16. E o cheque n° ..., a que apôs a data de 07/11/98, no valor de Esc. 300.000$00 (12°).
17. E o cheque n° ..., a que apôs a data de 12/11/98, no valor de Esc. 300.000$00 (13°).
18. E o cheque n° ..., a que apôs a data de 03/12/98, no valor de Esc. 400.000$00 (14°).
19. E o cheque n° ..., a que apôs a data de 25/11/98, no valor de Esc. 300.000$00 (15°).
20. E o cheque n° ..., a que apôs a data de 23/11/98, no valor de Esc. 300.000$00 (16°).
21. E o cheque n° ..., a que apôs a data de 07/12/98, no valor de Esc. 400.000$00 (17°).
22. E o cheque n° ..., a que apôs a data de 17/12/98, no valor de Esc. 400.000$00 (18°).
23. E o cheque n° ..., a que apôs a data de 07/12/98, no valor de Esc. 400.000$00 (19°).
24. E o cheque n° ..., a que apôs a data de 04/01/98, no valor de Esc. 400.000$00 (20°).
25. E o cheque n° ..., a que apôs a data de 01/01/99, no valor de Esc. 400.000$00 (21°).
26. E o cheque n° ..., a que apôs a data de 23/12/98, no valor de Esc. 400.000$00 (22°).
27. E da caderneta série ... preencheu o cheque n° ..., com data de 22/02/99, no valor de Esc. 750.000$00 (23°).
28. E o cheque n° ..., com data de 11/01/99, no valor de Esc. 400.000$00 (24°).
29. E o cheque n° ..., com data de 15/01/99, no valor de Esc. 400.000$00 (25°).
30. E o cheque n° ..., com data de 15/01/99, no valor de Esc. 400.000$00 (26°).
31. E o cheque n° ..., com data de 22/01/99, no valor de Esc. 500.000$00 (27°).
32. E o cheque n° ..., com data de 26/01/99, no valor de Esc. 500.000$00 (28°).
33. E o cheque n° ..., com data de 26/01/99, no valor de Esc. 500.000$00 (29°).
34. E o cheque n° ..., com data de 03/02/99, no valor de Esc. 500.000$00 (30°).
35. E o cheque n° ..., com data de 03/12/99, no valor de Esc. 500.000$00 (31°).
36. E o cheque n° ..., com data de 08/02/99, no valor de Esc. 500.000$00 (32°).
37. E o cheque n° ..., com data de 12/02/99, no valor de Esc. 600.000$00 (33°). (Corrige-se o manifesto lapso de escrita quanto ao valor do cheque, lapso esse verificado na condensação e na sentença recorrida, em face do documento de fls. 45).
38. E o cheque n° ..., com data de 19/02/99, no valor de Esc. 750.000$00 (34°). (Corrige-se o manifesto lapso de escrita quanto ao valor do cheque, lapso esse verificado na condensação e na sentença recorrida, em face do documento de fls. 46)
39. E o cheque n° ..., com data de 20/02/99, no valor de Esc. 750.000$00 (35°). (Corrige-se o manifesto lapso de escrita quanto ao valor do cheque, lapso esse verificado na condensação e na sentença recorrida, em face do documento de fls. 47)
40. E o cheque n° ..., com data de 23/02/99, no valor de Esc. 750.000$00 (36°).
41. E o cheque n° ..., com data de 13/02/99, no valor de Esc. 600.000$00 (37°).
42. E... depositou os cheques referidos nos quesitos anteriores, numa sua conta na Caixa ... (38°).
43. Pela prática dos factos referidos nos quesitos anteriores foi instaurado procedimento criminal contra E..., tendo sido condenado no processo n° ..., da ...Vara Mista do Tribunal Criminal de Sintra por esses factos, tendo transitado em julgado a sentença (39°)
44. Na referida sentença E... foi condenado a pagar ao autor a quantia de € 64.594,21, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data do levantamento de cada uma das quantias dos cheques que preencheu (40°).
45. O réu enviou mensalmente ao autor os extractos bancários da conta referida no ponto 1 (A) (43°).
46. O autor comunicou ao réu o desaparecimento dos cheques referidos nos pontos 14 a 41 (10° a 37°) (44°).
***
B - O DIREITO
a) RELATIVAMENTE Á APELAÇÃO
i) DA REAPRECIAÇÃO DA PROVA GRAVADA em resultado da impugnação da matéria de facto.
1. Modificabilidade da matéria de facto pelo tribunal da relação
Á regra básica da imodificabilidade da decisão de facto proferida na 1ª instância, contrapõe-se a excepção decorrente do artigo 712º do CPC que permite a alteração da matéria de facto nos seguintes casos:
1. Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravações dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artº 690º-A, a decisão com base neles proferida;
2. Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
3. Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Considerando que foi gravada a prova produzida em audiência, dispõe este tribunal dos elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os factos em causa. Mas, não se pode olvidar que não podem agora ser apreendidos alguns elementos probatórios que emergem, designadamente, do princípio da imediação, sendo certo que os factores decorrentes de tal princípio são decisivos para o juízo de convicção de que o juiz tem de fazer acerca da credibilidade dos depoimentos.
Como esclarece Antunes Varela, Manual de Processo Civil, 2ª ed., págs. 657, a propósito do princípio da mediação “Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar”.
Alerta, por outro lado, Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo Processo Civil, 374, a propósito da distinção entre os recursos de reexame e os de reponderação, que a reponderação das provas em 2ª instância satisfaz-se com a averiguação de saber se, dentro dos condicionalismos da instância recorrida, essa decisão foi adequada, pelo que esses recursos controlam apenas - pode dizer-se - a "justiça relativa" dessa decisão.
Tem sido uniformemente entendido pela jurisprudência, que a garantia de duplo grau de jurisdição em matéria de facto não subverte, nem pode subverter, o princípio da livre apreciação das provas constante do artigo 655º do CPC, decorrendo de tal normativo que o juiz, fora dos casos de prova legalmente tarifada, goza de liberdade na apreciação das provas e decide segundo a convicção prudente sobre cada facto. De resto, no preâmbulo do Decreto-Lei nº 39/95 de 15/12 - diploma que veio regular a possibilidade de documentação ou registo das audiências finais e da prova nelas produzida – refere-se que: “A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto que o recorrente terá sempre o ónus de apontar claramente na sua minuta de recurso”. E, nos casos de provas contraditórias, deve reger a convicção criada no espírito do juiz, desde que a prova haja sido valorada de acordo com critérios de razoabilidade.
Por isso se tem vindo a entender que a modificabilidade da matéria de facto pela 2ª instância só deve ter lugar nos casos de manifesta desconformidade entre as provas produzidas e a decisão proferida, pressupondo um erro evidente que imponha claramente uma decisão diferente – v. a título meramente exemplificativo, neste sentido e entre muitos, Ac. da RP de 19/02/2000 in CJ , Ano XXV, T. 4º, 180 e Ac. R.E. de 11-01-2007 (Pº 2336/06-3), acessível na Internet, no sítio www.dgsi.pt.
No caso em apreço, o banco réu/apelante, invoca que foram incorrectamente julgados os factos que consubstanciam os quesitos 1º, 4º, 44º, 45º e 46º, retirando da produção de prova convicção diversa da do tribunal, o que não conduz necessariamente à modificabilidade da decisão de facto.
Vejamos, então, se razão assiste ao apelante e se, in casu, se verifica a ausência da razoabilidade da respectiva decisão em face de todas as provas produzidas.
**
2. A AVALIAÇÃO DA CORRECÇÃO OU INCORRECÇÃO DO EXAME DA PROVA
Invoca o Banco/apelante erro na apreciação da prova produzida, apenas justificando a razão dessa sua invocação com relação às respostas dadas aos quesitos 1º e 44º, pelo que apenas sobre estas nos pronunciaremos, face ao que dispõe o supra mencionado artigo 690º-A, nº 1, alínea b) do CPC.
Defende o apelante que o Tribunal deu como provado que:
Þ a conta bancária do autor era exclusivamente utilizada por cartão de crédito, mas está em contradição com o que resulta dos extractos bancários juntos aos autos, em que entre 09.10.1998 e 23.02.1999, o autor assinou 87 cheques, que foram debitados na conta em questão, além de dar ordens de transferências e levantamentos em ATM.
Þ O autor comunicou ao réu o desaparecimento dos cheques, mas está em contradição com o depoimento da testemunha G... que disse que só depois de dois cheques terem sido devolvidos por falta de provisão esta entrou em contacto com o autor, além do que foi dado como provado pelo Tribunal Criminal de Sintra que:
“o ofendido J... apenas tomou conhecimento destes factos no dia 18/19 de Março de 1999, porque a conta bancária em questão é pouco controlada por si, e porque foi então avisado pela Srª D. G...”.
Foi auditado o suporte áudio e, concomitantemente, ponderada a convicção criada no espírito do juiz do Tribunal a quo o qual, como antes se aduziu, tem a seu favor o importantíssimo princípio da imediação da prova, sendo esse contacto directo com a prova testemunhal, como que melhor possibilita ao julgador a percepção da frontalidade, da lucidez, do rigor da informação transmitida e da firmeza dos depoimentos prestados, levando-o ao convencimento quanto à veracidade ou probabilidade dos factos sobre que recaíram as prova
Para responder à matéria constante dos quesitos 1º e 44º da Base Instrutória, a Exma. Juíza do Tribunal a quo, alicerçou a sua convicção nos depoimentos de todas as testemunhas ouvidas na audiência de discussão e julgamento, bem como na análise dos documentos de fls. 339 a 482 – histórico dos lançamentos contabilísticos – atinentes á conta bancária do autor nos anos de 1998 e 1999.
E, da audição da prova gravada e da supra referida ponderação, conclui-se que a convicção criada no espírito do julgador de 1ª instância, não é, neste caso, merecedora de qualquer reparo, senão vejamos:
As testemunhas arroladas pelo autor – pessoas ligadas à empresa da qual o autor é administrador – confirmaram que o autor movimentava a conta bancária em causa quase sempre através de cartão de crédito, só emitindo cheques para pagamentos de pequeno valor. A testemunha G..., ao tempo empregada do BC, exercendo as funções de gestora de conta do autor, também fez referência ao facto de o autor movimentar a aludida conta bancária com cartão de crédito. Disse a testemunha de forma peremptória “A maioria eram movimentos com o cartão, efectivamente”.
E, sendo perguntado no quesito 1º se A conta referida em A) era movimentada quase exclusivamente através do cartão de crédito, a resposta positiva dada ao quesito mostra-se correcta, atento o conjunto geral da prova produzida, tanto mais que a pergunta não se circunscreve a um concreto período temporal e sendo certo que mesmo no período entre 09.10.1998 e 23.02.1999 os cheques emitidos são, maioritariamente de pequeno valor, como expressamente salientou a testemunha H....
Quanto à resposta positiva dada ao quesito 44º, no qual se pergunta se O autor comunicou ao réu o desaparecimento dos cheques referidos nos quesitos 10 a 37, também se mostra correcta tal resposta, atento o depoimento das testemunhas G.... e F..., ao tempo empregados do BC.
É que, sendo certo que a primeira testemunha referiu que foi a própria que contactou com o autor aquando da verificação da devolução de cheques por falta de provisão, a verdade é que a segunda testemunha informou ter conhecimento da carta do autor a participar o furto dos cheques e até se recordava de uma reunião com o autor. Logo, é evidente que, pese embora o autor haja sido alertado pela sua gestora de conta para a existência de cheques sem provisão, não poderia o Tribunal a quo deixar de considerar como provado o aludido quesito.
Improcede, pois, a alegação do apelante no que concerne à impugnação da matéria de facto, mantendo-se a decisão sobre a matéria de facto nos seus precisos termos, posto que a convicção criada no espírito do julgador de 1ª instância não é merecedora de qualquer reparo.
***
ii) A RESPONSABILIDADE CIVIL DO BANCO RÉU PELO PAGAMENTO DE CHEQUES FALSOS E A ELISÃO DA PRESUNÇÃO DE CULPA.
Como é sabido, na base da emissão de um cheque encontram-se duas distintas relações jurídicas: a relação de provisão e o contrato ou convenção de cheque.
O cheque pressupõe a existência, junto do banqueiro, de fundos de que o sacador ou emitente possa dispor (provisão). A disponibilidade de fundos pode resultar de diversos contratos (depósitos, aberturas de crédito, empréstimos), registados em conta bancária, funcionando segundo as regras de escrituração da conta corrente. Mas a relação de provisão não basta para que surja o cheque. Para tanto é ainda necessário que entre o Banco e o titular da provisão se celebre um novo acordo – o contrato ou convenção de cheque – por via do qual aquele atribui ao segundo o direito de dispor dos fundos através da emissão de cheques.
Esta faculdade do titular da provisão, de mobilizar os fundos colocados à sua disposição na instituição de crédito, tem como fonte um contrato entre ambos celebrado, e é só pela celebração desse contrato que o Banco fica obrigado, para com aquele, a pagar os cheques por ele emitidos até ao limite da provisão.
A convenção de cheque ou o contrato de cheque traduz-se num acordo pelo qual o banco, vinculando-se ao respectivo pagamento, acede a que o cliente (titular da provisão) mobilize os fundos à sua disposição, através da emissão de cheques. Tem, pois, o conteúdo não só de atribuir ao cliente o direito de dispor dos fundos através de cheques que o banco põe ao seu dispor, equivalendo tal direito ao de sacar cheques, mas submete também as partes – o cliente e o banqueiro - a diversos deveres acessórios, devendo o banqueiro, desde logo, actuar com diligência e profissionalismo.
A doutrina tem qualificado o contrato ou convenção de cheque como um verdadeiro contrato de mandato sem representação, pois através dele o banco compromete-se a pagar os cheques emitidos pelo cliente.
Mas, tratando-se de um contrato sinalagmático, dele emergem direitos e deveres recíprocos para as partes que o celebram.
No que concerne ao cliente/sacador, pode dizer-se que o principal direito que adquire pela celebração de tal contrato reconduz-se à possibilidade de emitir cheques sobre os fundos de que dispõe, sabendo que o banco ficou vinculado a pagá-los.
Acresce que, o cliente/sacador, em resultado da efectivação do contrato, ficou obrigado a um complexo de deveres específicos, os quais de podem traduzir num dever de saldo, num dever de diligência e num dever de informação.
O cliente, para além de estar obrigado a dispor de fundos suficientes para pagar os cheques emitidos, tem de verificar regulamente o estado da sua conta, zelar pela boa guarda, ordem e conservação da sua caderneta de cheques, e tem ainda de dar imediata notícia ao banco de eventual extravio ou perda. Resulta, assim, de tal contrato, um especial dever de vigilância e zelo que onera o cliente e que este deverá cumprir pontualmente.
No que concerne aos direitos do banco, o principal é o de lançar em conta o pagamento dos cheques.
Quanto aos deveres que caracterizam a situação do banco no âmbito da convenção de cheque, são os mesmos numerosos e complexos, podendo agrupar-se em três categorias: Principais, Acessórios e Laterais – v. sobre esta distinção PAULO OLAVO CUNHA, Cheque e Convenção de Cheque, 471 e sgts.
O principal dever do banco é o dever de pagamento. O banco está, com efeito, obrigado a pagar os cheques apresentados, quando estes forem emitidos pelos clientes, sempre que, para tanto, forem utilizados impressos próprios e quando haja provisão.
Reconduzem-se a deveres acessórios do banco, o dever de informação, o dever de fiscalização e o dever de competência técnica.
São, por outro lado, deveres laterais, o dever de diligência na celebração da convenção de cheque; o dever de aceitação da revogação do cheque; o dever de não pagamento em dinheiro de cheques para levar em conta; deveres de esclarecimento relativos à execução das obrigações contratuais; o dever de sigilo e o dever legal de rescisão da convenção de cheque.
A doutrina é unânime em considerar que é no complexo de deveres recíprocos resultantes da convenção de cheque que se terá de encontrar a solução para a questão da responsabilidade pelo pagamento de cheques falsos e falsificados - v. a propósito FERNANDO J. CORREIA GOMES, A responsabilidade civil dos bancos pelo pagamento de cheques falsos ou falsificados, 21e ss.; JOSÉ MARIA PIRES, O cheque, 32 e ss.; SOFIA DE SEQUEIRA GALVÃO, Contrato de Cheque, 58 e ss.
A violação de deveres contratuais, quer seja do dever principal, quer dos deveres acessórios a que, por via do contrato de depósito e da respectiva convenção de cheque, uma entidade bancária está vinculada terá obviamente de se subsumir no regime da responsabilidade contratual, razão pela qual há que analisar, no caso em apreciação, da verificação dos respectivos pressupostos.
É que, muito embora para imputar ao banco/sacado a responsabilidade pelo pagamento de cheques falsos ou falsificados se possa seguir três distintas teorias: Teoria do Risco, Teoria do Risco Profissional e Teoria da Culpa, será nesta que se irá centrar a nossa apreciação.
Ora, a existência da obrigação de indemnizar a cargo da ré depende da verificação de todos os pressupostos da responsabilidade civil. Tem, assim, de existir o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante, dano e nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Ficou provado nos autos que o autor é titular da conta de depósitos à ordem n° ..., junto da dependência da sede do BC, que foi alvo de uma operação de fusão, por incorporação no Banco autor – v. Nºs 1 e 2 da Fundamentação de Facto.
E, a fim de movimentar a aludida conta, o banco entregou ao autor vários cheques e um cartão de crédito – v. Nº 3 da Fundamentação de Facto.
Na relação contratual moldada pela aludida convenção de cheque não pode deixar de se concluir, tendo em consideração o que acima ficou dito, que o autor ficou vinculado, além do mais, ao dever de zelo e diligência e o banco réu, ficou, por seu turno, vinculado aos deveres de informação, de fiscalização e de competência técnica, sendo certo que, para o caso em apreço, são especialmente relevantes os deveres acessórios sobre os quais nos iremos debruçar para aferir da responsabilidade civil do banco quando procede ao pagamento de cheques falsos ou falsificados.
Em caso de responsabilidade civil contratual, como é a situação configurada nos autos, a obrigação de indemnização depende, em primeiro lugar, do cometimento de um ilícito contratual, envolvendo
a desconformidade entre o comportamento devido, esperado e necessário e o comportamento efectivamente observado – v. a este propósito, ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, Vol. II, 3ª ed., 91.
Ficou provado nos autos que um segurança, que exercia funções nas instalações da empresa de que o autor era administrador, subtraiu de uma gaveta da secretária existente no gabinete do autor, 28 cheques da conta de que este era titular no banco réu. Procedeu ao seu preenchimento, neles tendo aposto datas entre 30.10.1998 e 13.02.1999 e assinatura como sendo a do autor, que copiou de documentos que se encontravam no aludido gabinete. Tais cheques, que perfizeram o montante de € 64.594,21, foram depositados pelo dito segurança na conta deste na Caixa ... – v. Nºs 7, 8, 11 a 42 da Fundamentação de Facto.
O ilícito contratual consiste no débito, na conta do autor, do montante de € 64.594,21, montante este titulado por vinte e oito cheques falsos, assim designados por dizerem respeito à própria assinatura do sacador em falta, ao contrário do que sucede nos cheques falsificados, os quais são criados nos termos devidos, ocorrendo subsequentemente adulterações nas suas menções, por aditamento ou modificação dos termos em que haviam sido inscritas, alterando o seu sentido inicial.
Os identificados cheques não correspondem a títulos cambiários, embora tenham a aparência de tal, visto que não foram criados por quem era o garante do seu pagamento – o sacador, ora autor – cuja assinatura falta, já que a assinatura de que fala a LUCheque (artigos 1º, nº 6 e 10º) tem de ser entendida como a assinatura própria do sacador.
A acção do banco réu foi, portanto, ilícita. Tal pagamento foi efectuado quando o não devia ter sido feito, atenta a natureza dos cheques apresentados.
Há, consequentemente, uma desconformidade entre a conduta devida (o banco não devia descontar cheques que, na verdade, não o eram) e o comportamento observado (debitou o banco réu na conta do autor os aludidos cheques com assinaturas falsas).
Mas, a obrigação de indemnização depende também da culpa, sob a forma de dolo ou negligência.
A culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, e como defende PAULO OLAVO CUNHA, ob. cit., 674, segundo a diligência de um profissional habilitado e dotado de meios técnicos e humanos especialmente adequados ao exercício da actividade bancária, proporcionados por recursos financeiros consideráveis.
O banco sacado deve, antes de proceder ao pagamento do cheque, tomar algumas precauções, respeitantes umas ao próprio cheque em si, outras à provisão e outras ao portador.
Em relação ao cheque, o sacado deve verificar a sua regularidade, mediante o exame do impresso e todos os requisitos do cheque. Deve igualmente proceder á averiguação da regular sucessão de endossos, se os houver, e proceder á conferência da assinatura do sacador, comparando-a com o espécime existente no banco.
Quanto à provisão, o sacado deve verificar a sua existência, através do saldo da respectiva conta bancária.
O sacado deve, pelo menos, em situações em que a segurança o aconselhe, identificar o portador - v. neste sentido JOSÉ MARIA PIRES, Direito Bancário, 2º Vol., 333.
A conta de depósitos à ordem do autor apenas poderia ser debitada por via de operações por este autorizadas, ou seja, mediante cheques por ele sacados.
Incumbia, pois, ao banco réu deveres de diligência e de controlo, através de meios técnicos ou dos recursos humanos ao seu dispor, a fim de impedir a execução de débitos não sustentados em ordens emitidas pelo autor.
Não pode deixar de se entender que será de imputar ao banco réu o especial dever de verificar se os cheques apresentados a desconto, por depósito directo, ou até, como sucedeu no caso em análise, por via de compensação bancária, eram ou não eram falsos, efectuando tal fiscalização mediante a respectiva conferência da assinatura neles aposta – v. a propósito SOFIA DE SEQUEIRA GALVÃO, Contributo para o estudo do contrato de cheque, ROA, ano 52º, 80 e 81 quando faz referência ao dever de verificar cuidadosamente os cheques que lhe são apresentados.
Refere também ALBERTO LUÍS, O Problema da responsabilidade civil dos bancos por prejuízos que causem a direitos de crédito, ROA, ano 59º, 910 que no exame da genuinidade do título o banco não deve limitar-se sequer “à verificação da conformidade da assinatura do sacador à do espécime por ele fornecido; o banco deve estar atento a todas as particularidades susceptíveis de o alertar para a existência de qualquer anomalia e exigirá, se for preciso, as justificações oportunas do sacador (…)“.
De resto, decorre do artigo 799º do Código Civil que a culpa, na responsabilidade contratual, se presume do devedor.
Tal significa que o banco réu deve, em princípio, ser responsável pelos prejuízos decorrentes de ter debitado vários cheques falsos.
Para afastar a presunção legal de culpa, por forma a eximir-se à responsabilidade pelos prejuízos sofridos pelo autor, seu cliente, teria o banco réu de demonstrar que o cumprimento defeituoso não se ficou a dever a culpa sua.
Importa, portanto, apurar se o banco réu elidiu a presunção de culpa estabelecida no citado artigo 799º, nº 1 do Código Civil, apreciando a actuação das partes segundo as duas vertentes em que se centra a defesa do banco réu:
i) Agiu o banco réu sem culpa, por ter actuado de forma diligente e não censurável, não lhe sendo exigível, na situação concreta, que agisse de modo diferente;
Ou,
ii) A culpa da falsificação foi exclusivamente imputável ao cliente, sendo certo que, neste caso, por força do disposto no artigo 570º, nº 2 do Código Civil, o autor terá de assumir o prejuízo decorrente da falsificação.
Em relação à primeira situação antes elencada, sempre se dirá, desde já, que não logrou o banco réu demonstrar que agiu sem culpa. Senão vejamos.
Está demonstrado que o banco réu pagou indevidamente cheques com assinatura falsificada, debitando-os na conta do autor. Não logrou demonstrar que os seus funcionários tivessem actuado com a diligência devida, ou seja, que hajam verificado a veracidade das assinaturas por confronto com a existente na ficha arquivada no Banco.
Muito embora não se haja provado que a falsificação da assinatura do autor nos cheques em causa era facilmente detectável face à desconformidade com a assinatura do autor – v. resposta negativa dada ao quesito 42º - a verdade é que era sobre o banco réu que incumbia o ónus de prova.
Não demonstrou o Banco réu que "o pagamento só veio a ocorrer por se ter convencido que a assinatura aposta nos mesmos era do autor” e que “a assinatura que os cheques apresentavam atribuída ao autor apresentava tal semelhança com a existente na ficha arquivada no banco que os funcionários do banco réu concluíram que tinha sido feita pelo autor” – v. respostas negativas dadas aos quesitos 45 e 46.
E não se diga que pelo facto dos cheques não terem sido apresentados a pagamento no banco réu, antes terem sido depositados num outro banco e, atento o sistema de truncagem existente no sistema bancário, tornava inexigível a detecção da falsificação da assinatura aposta nos cheques.
É que, na verdade, com o consentimento e sob instruções da autoridade de supervisão – Banco de Portugal – os bancos têm vindo a adoptar alguma flexibilidade no controlo da autenticidade dos cheques, já que tendo em consideração um determinado montante de truncagem, se encontram dispensados de apresentar, na compensação, imagens desses cheques.
Ora, a telecompensação, a captura de imagens dos cheques e o sistema de truncagem de que fala o Regulamento do Sistema de Compensação Interbancária - SICOI – e as diversas Instruções do Banco de Portugal, algumas das quais se encontram juntas aos autos – fls. 533 a 549 (Instruções do Banco de Portugal nºs 26/96 e 25/2003) – não eximem o banco réu de proceder diligentemente, como lhe é contratualmente exigível, por forma a detectar qualquer desconformidade existente nos cheques.
Os bancos – e no caso concreto o banco réu – terão de assumir as consequências da omissão do necessário e aturado confronto de assinaturas, por virtude de normas da própria regulação do sistema e da dispensa de apresentação, na compensação, de imagens de cheques de valor igual ou inferior ao montante de truncagem acordado pelo sistema bancário.
Assim, não conseguiu o banco réu elidir a presunção de culpa, com base na demonstração da sua diligente actuação, já que o banco réu não demonstrou que os respectivos serviços hajam dado cumprimento aos deveres de prevenção e de zelo, não podendo recair sobre o cliente um eventual relaxamento na observância daqueles deveres, por parte do banco, ditado por objectivos de redução de custos ou razões de celeridade do tráfico comercial.
Salienta-se no Ac. R. G. de 06.04.2005 (Pº 116/05-2), acessível na Internet, no sítio www.dgsi.pt que: Este dever de conferência e verificação da assinatura é absoluto, de modo que o banco só se livrará de responsabilidade decorrente do pagamento de um cheque que não foi emitido pelo seu cliente se lograr provar que mesmo cumprindo escrupulosamente tal dever, não podia ter dado pela falsificação. E, no mesmo sentido se pronunciou o Ac. STJ de 09.11.2000, CJ/STJ 2000, T.3, 108.
Refere-se ainda no Ac. R.P. de 22.01.2008 (Pº 0727079), acessível no mesmo sítio da Internet e citado pelo autor nas suas alegações, que o pagamento do cheque só libera o banco se este provar que, face ao disposto no artigo 799º, nº 1 do CC, não teve culpa (pois se certificou da correspondência das assinaturas) e que o pagamento foi devido a comportamento culposo do depositante.
Não tendo o banco réu demonstrado que se certificou da correspondência entre as assinaturas constantes dos cheque com aquela que existia no banco, há que concluir que essa sua actuação foi causa adequada do levantamento ilegítimo das quantias tituladas pelos cheques falsificados da conta bancária do autor.
Mas, pese embora o banco autor não tenha agido diligentemente, sendo-lhe exigível diferente conduta, será que ainda assim logrou afastar a presunção legal de culpa, por forma a eximir-se
à responsabilidade pelos prejuízos sofridos pelo autor, seu cliente, demonstrando que o levantamento dos cheques ocorreu por culpa exclusiva do cliente, o autor.
Importa verificar o que, a tal propósito, ficou demonstrado nos autos.
Como acima ficou dito, o autor, por força da convenção de cheque, incumbia-lhe o dever de guarda e uso dos cheques, além de deveres de prevenção que o obrigariam a avisar o réu em caso de constatação de alguma ocorrência anormal.
No caso vertente, demonstrado ficou que o autor detinha os cheques da conta de depósitos à ordem numa gaveta fechada à chave, no seu gabinete situado nas instalações da sociedade de que é administrador. Tal gabinete situava-se num andar reservado ao Conselho de Administração da empresa, tinha uma escada única de acesso e porta fechada, e em tal gabinete o segurança entrou, sem autorização, violando a aludida gaveta para se apropriar dos ditos cheques - v. Nºs 7 a 9 e 12 da Fundamentação de Facto.
Por outro lado, quando detectou o débito dos cheques em causa na sua conta bancária, o que sucedeu em Março de 1999, deu o autor conhecimento ao banco réu do desaparecimento dos ditos cheques - v. Nºs 4 e 46 da Fundamentação de Facto.
Não pode, por conseguinte, imputar-se ao autor qualquer actuação negligente ou violação do dever de zelar pela boa guarda e conservação dos cheques, tendo igualmente dado cumprimento ao dever de comunicação com relação à subtracção dos mesmos.
É verdade que o segurança que subtraiu os cheques e falsificou a assinatura do autor preencheu os aludidos cheques no período compreendido entre Outubro de 1998 a Fevereiro de 1999 e somente em Março desse mesmo ano é que o autor se apercebeu do débito indevido dos cheques, estando demonstrado que o réu enviou mensalmente ao autor os extractos bancários da conta bancária em questão - v. Nº 45 da Fundamentação de Facto.
Tal significa que o autor não terá efectuado a conferência, pelo menos detalhada, dos extractos bancários aquando do seu recebimento.
Alega o banco réu que o autor, após o recebimento dos extractos, teria 30 dias para deles reclamar. Mas, não consta nos autos que tal prazo haja sido acordado entre as partes, desconhecendo-se, inclusivamente, a data do recebimento desses extractos, por parte do autor.
A propósito da conferência do extractos – ou da falta dela - entendeu-se na sentença recorrida que:
“Se atentarmos nos movimentos da conta em questão plasmados no extracto junto pelo A. no decurso do julgamento, e que se encontra junto a fls. 339 a 482, verificamos que tal conta é quase exclusivamente movimentada com cartão de crédito, a maioria das vezes usado fora do país, e quase sempre com valores elevados. Com isto pretende-se dizer que, com uma conta com tal saldo, as quantias que foram apostas em cada um dos 28 cheques são facilmente não detectáveis no saldo e passam despercebidas no extracto.
Assim sendo, não consideramos censurável o facto do A. apenas em Março de 1999 se ter apercebido dos 28 débitos na sua conta que não correspondiam a cheques por si emitidos.
É certo que não se pode olvidar que a conduta do autor, ao não conferir os extractos logo que recebidos – pressupondo que os terá recebido, pois nada foi invocado a esse respeito - poderá ter contribuído para o agravamento do dano produzido, já que se não pode deixar de admitir que uma análise detalhada dos extractos recebidos seria susceptível de evitar o posterior débito, pelo menos, de alguns dos cheques falsos.
Mas, nos autos apenas se provou que o banco réu enviou mensalmente ao autor os extractos da conta bancária em causa – v. Nº 45 da Fundamentação de Facto.
Desconhecem-se, porém, as datas em que foram recebidos pelo autor tais extractos, desconhecendo-se também exactamente o que constava dos mesmos - se estavam incluídos, globalmente, os pagamentos efectuados com o cartão de crédito e de débito e bem assim os pagamentos efectuados através da emissão de cheques – ou seja, desconhece-se qual a concreta informação transmitida ao autor nesses extractos, designadamente, naqueles que lhe terão sido remetidos, por referência aos meses de Outubro a Dezembro de 1998, Janeiro e Fevereiro de 1999, por forma a aferir, com rigor, se o comportamento do autor foi censurável, por ter actuado de forma negligente, contribuindo para a produção do dano sofrido.
Acresce que, de pouco releva para esta apreciação, o acervo histórico dos lançamentos contabilísticos constantes dos autos, a fls. 339 a 482, posto que da análise desses lançamentos contabilísticos não é possível concluir, sem mais, que os mesmos são precisamente coincidentes com os extractos que foram remetidos ao autor pelo banco réu, os quais não constam dos autos.
Considerando que a haver culpa do autor – que a falta de elementos concretos impede de aferir com precisão, como antes ficou dito – a mesma sempre seria leve ou mesmo levíssima, o que só seria susceptível de relevar caso não se tivesse concluído pela culpa do banco réu, como in casu sucedeu.
Concorda-se, por isso, com o entendimento plasmado na sentença recorrida.
Como se salientou no Ac. STJ de 07.03.2008 (Pº 08B1850), acessível no supra citado sítio da Internet, devem, em regra, ser os bancos depositários a arcar com os prejuízos decorrentes do pagamento de cheques com a assinatura falsificada do sacador, podendo porém subtrair-se a tal responsabilidade se conseguirem provar que agiram sem culpa e que foi a conduta negligente do depositante que contribuiu decisivamente (bold e sublinhado nossos) para o irregular pagamento verificado.
Conclui-se, em suma, da factualidade apurada, que o banco réu não logrou demonstrar ter cumprido todas as obrigações de diligência a que estava obrigado por força do contrato de cheque que celebrara com o autor, as quais lhe eram exigíveis.
Não provou o banco réu que haja dado cumprimento às obrigações que qualquer banco, com a diligência normal, teria de tomar nas circunstâncias em que foram apresentados os cheques falsos, adoptando um comportamento mais diligente, no sentido de salvaguardar o interesse do autor, seu cliente, como podia e devia.
Será, pois, de imputar ao réu o prejuízo sofrido pelo autor que corresponde ao valor dos cheques falsos e indevidamente pagos, verificando-se, como se verifica, um nexo causal entre o facto praticado pelo banco réu e o dano, dano esse que o autor não teria sofrido se não fosse a conduta negligente daquele – v. artigo 563º do CC.
Estando demonstrada a responsabilidade do Banco réu, nos
termos defendidos pelo autor, importa subsequentemente apurar
as seguintes questões:
a) CONDENOU O TRIBUNAL A QUO O BANCO RÉU EM QUANTIA SUPERIOR AQUELA QUE RESULTA DA MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA.
b) A QUEM PERTENCE O ÓNUS DE ALEGAÇÃO E PROVA DE SE ENCONTRAR O AUTOR RESSARCIDO – TOTAL OU PARCIALMENTE - DO MONTANTE PETICIONADO.
Quanto à primeira questão, a mesma foi desde logo esclarecida, aquando do elenco da matéria de facto provada – v. ponto III. A. b) nºs 37 a 39 - atenta a verificação de um manifesto erro de escrita no momento da fixação da matéria assente a na elaboração da base instrutória, que assim, de forma incorrecta, passou para a sentença recorrida.
Estando plenamente demonstrado nos autos, através da sentença penal e das fotocópias dos cheques datados de 19, 20 e 23 de Fevereiro de 1999, o montante condenatório, mostra-se o mesmo equivalente ao valor do dano dado como provado, mantendo-se, também nesse aspecto, a decisão recorrida.
*
Relativamente à 2ª questão, é certo que o autor alegou no artigo 20º da sua contestação que, apesar da condenação crime, o arguido não pagou a quantia relativa aos cheques que falsificou e que não dispõe de meios patrimoniais suficientes para o fazer.
Esta alegação foi incluída no artigo 41º da Base Instrutória e mereceu do Tribunal a quo resposta negativa.
É necessário, todavia, ter presente que a resposta negativa dada a um quesito não implica a prova do contrário, ou seja, não significa que o autor haja recebido do arguido condenado no processo-crime o montante dos cheques com assinatura falsificada.
A resposta negativa ao quesito 41º da Base Instrutória apenas significa não se ter provado o facto quesitado e não que se tenha demonstrado o facto contrário, tudo se passando como se a respectiva matéria não tivesse sido articulada, como é, aliás, entendimento pacífico na jurisprudência – v. entre muitos e a título meramente exemplificativo, Ac. R.P. de 14.04.94, C.J. 1994, II, 213 e a vasta enumeração da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça aí mencionada e ainda, e mais recentemente, Acs. STJ de 24.02.2005 (Pº 04B4826), de 15.05.2007 (Pº 07A1273) e de 07.07.2009 (Pº 369/09.1YFLSB), todos acessíveis na Internet, no sítio www.dgsi.pt.
Assim, e não obstante o facto transposto para o artigo 41º da Base Instrutória haja sido invocado pelo autor, no artigo 20º da petição inicial, a circunstância do autor ter, eventualmente, recebido da pessoa que falsificou a sua assinatura nos cheques em causa sempre se reconduziria a um facto extintivo do invocado direito do autor, cuja alegação e prova (na sua versão positiva) impendiam sobre o banco réu, prova que este tão pouco logrou fazer, tanto mais que nada alegou a tal propósito.
Improcede, consequentemente, in totum o recurso de apelação do banco/réu, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.
*
Face à improcedência da apelação, confirmando-se a sentença recorrida, há que concluir, como acima ficou dito, pela inutilidade da apreciação do agravo interposto pelo apelado, nos termos do nº 1 do artigo 710º do C.P.C.
*
Vencido, é o banco recorrente responsável pelas custas respectivas - artigo 446º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
***
IV. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso, confirmando-se a decisão recorrida e em condenar o recorrente no pagamento das custas respectivas.
Lisboa, 11 de Março de 2010
Ondina Carmo Alves – Relatora
Ana Paula Boularot
Lúcia Sousa |
