| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I RELATÓRIO
Em auto de contra-ordenação que correu termos junto do I… IP- NA… foi aplicada à Rb…, Unipessoal Lda, devidamente identificada nos autos, a coima de 15.000 €, pela prática de uma contra-ordenação prevista e punida nos termos dos artºs 100.º, n.º 3 e 181.º, n.º 2, alínea i), ambos do Estatuto do Medicamento, na redação dada pela Lei n.º 51/2014, de 25 de Agosto, por ter procedido, entre janeiro de 2016 e outubro de 2016, à distribuição intracomunitária para o Reino Unido, Espanha e Dinamarca de medicamentos “Symbicort Turbohaler” sem ter feito a devida notificação prévia ao I….
Não se conformando com tal decisão, a recorrente impugnou-a judicialmente, nos termos do artº 59º do DL nº 433/82, de 27/10 (Regime Geral das Contra-Ordenações, adiante designado como RGCO).
Remetido o recurso ao …º Juízo, do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, foi o mesmo admitido, e por despacho foi proferida decisão que julgou improcedente o recurso.
Inconformada com essa decisão, a recorrente interpôs recurso, pretendendo a sua revogação, para tal apresentando as seguintes conclusões:
A) A acusação nem sequer deveria ter sido deduzida porque em 30.06.2017, data da sua expedição por via postal para a ora recorrente, já se encontrava em vigor a Deliberação nº 524/2017, de 13 de Abril, publicada na 2ª série do Diário da República no dia 14 de Junho de 2017, que veio actualizar o Regulamento de notificação prévia de exportação, ou distribuição para outros estados membros da União Europeia e a lista de medicamentos cuja exportação ou distribuição para outros Estados membros da União Europeia depende de prévia notificação ao I…;
B) Na verdade foram retirados da lista de notificação prévia obrigatória entre outros justamente o Symbicort Turbohaler 320/9, Fluticasona + Salmetrol, 320, registo 4073680, o Symbicort Turbohaler, Fluticasona + Salmeterol, 160, registo nº 3514080, e Symbicort Turbohaler, Fluticasona + Salmeterol, 80, registo 3515087;
C) Tudo isto consta não só da citada publicação oficial na 2ª série do Diário da República da Deliberação nº 524/2017, de 13 de Abril, como também da Circular Informativa nº 076/CD/2017 de 14.06.2017, do I…, que reforça ainda mais a conclusão óbvia de que estamos perante um erro de julgamento por parte do tribunal a quo, cuja reparação se impõe;
D) A factualidade imputada nos autos à ora recorrente não preenche os nºs 2 e 3 do artigo 100º do Estatuto do Medicamento, não tendo a ora recorrente cometido a contra-ordenação de que vem acusada e condenada, devendo respeitar-se o princípio consagrado no artigo 29.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa e do nº 2 do artigo 2º do Código Penal, que também é replicado no artigo 3º nº 2 do DL nº 433/82 de 27 de Outubro, princípios que o tribunal a quo violou desprezou sem qualquer contemplação;
E) Após a acção inspectiva do I…, ocorreu a supramencionada alteração legislativa por força da qual foi despenalizada e deixou de ser um ilícito contraordenacional a conduta imputada à ora recorrente nos presentes autos de contra-ordenação, pelo que nos termos do disposto no artigo 3º, nº 2 do DL nº 433/82 de 27 de Outubro, há que aplicar ao caso sub judice a Lei mais favorável ao arguido, absolvendo nesses termos a Recorrente.
Termos em que, sempre com o douto suprimento de V. Exas deve este recurso merecer provimento e em consequência ser revogada a sentença recorrida, substituindo-a por outra que absolva a ora recorrente e desse modo reponha a legalidade, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA.
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O recurso foi admitido.
Na sua resposta, o MºPº defendeu a improcedência do recurso
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Nesta Relação, o Exmº Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de manutenção da decisão recorrida, aderindo aos fundamentos desta
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Cumpriu-se o artº 417º nº 2 d CPP, tendo a recorrente em resposta mantido os termos e os fundamentos da sua peça recursória.
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Colhidos os vistos, foram os autos remetidos à Conferência
Cumpre decidir.
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II FUNDAMENTAÇÃO
A decisão recorrida tem o seguinte teor:
“A RELATÓRIO:
1. RB…, UNIPESSOAL, LDA (doravante “RB”, “Recorrente” ou “Arguida”) veio impugnar judicialmente a decisão proferida pelo I… – NA…, I.P. (doravante “I…”) no processo de contraordenação n.º DIL/UI/011/RB/2017, que a condenou pela prática, a título doloso, de uma contraordenação prevista e punida pelos artigos 100.º, n.º 3 e 181.º, n.º 2, alínea i), ambos do Estatuto do Medicamento (doravante “EM”), na redação dada pela Lei n.º 51/2014, de 25 de agosto, numa coima no montante de € 15.000, por ter procedido, entre janeiro de 2016 e outubro de 2016, à distribuição intracomunitária para o Reino Unido, Espanha e Dinamarca de medicamentos “Symbicort Turbohaler” sem ter feito a devida notificação prévia ao I….
2. A Recorrente alegou, em sua defesa e em síntese, que após a ação inspetiva entrou em vigor a Deliberação n.º 524/2017, de 13 de abril, publicada na 2.ª Série do Diário da República no dia 14 de junho de 2017, que veio atualizar o Regulamento de notificação prévia de exportação ou distribuição para outros Estados Membros da União Europeia e a lista de medicamentos cuja exportação ou distribuição depende de prévia notificação ao I…, tendo sido retirados da lista os medicamentos em causa. Por conseguinte, a conduta da Recorrente deixou de ser um ilícito contraordenacional, pelo que, nos termos dos artigos 29.º, n.º 4, da Constituição, 2.º, n.º 2, do Código Penal (CP) e 3.º, n.º 2, do Regime Geral das Contraordenações (RGCO), deve ser absolvida.
3. O Ministério Público e a Recorrente não se opuseram a prolação de decisão por simples despacho.
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QUESTÕES A DECIDIR - ÂMBITO DO CONTROLO JUDICIAL:
4. Antes de entrar na análise do mérito do recurso importa tecer algumas considerações quanto ao âmbito do controlo judicial que deverá ser efetuado. Neste plano, é necessário distinguir entre a intensidade e o âmbito dos poderes de decisão e cognição do Tribunal num recurso de impugnação judicial no processo de contraordenação. Assim, a intensidade traduz o nível de profundidade da apreciação judicial e o âmbito a sua extensão. E é importante efetuar esta distinção porque, conforme se procurará demonstrar, a vocação de plenitude de uma não compromete a limitação da outra.
5. Ora, a plenitude está na intensidade, sendo recorrente a afirmação de que o Tribunal dispõe de poderes de plena jurisdição na fase de impugnação judicial do processo de contraordenação. Esta asserção significa que, ao nível dos poderes decisórios, o Tribunal pode definir a expressão última do sentido da decisão do caso (ou seja, pode substituir a decisão da entidade administrativa pela sua) e, ao nível dos poderes de cognição, aprecia a matéria de facto e de direito sem restrições, pois, apropriando-nos das palavras de Paulo Pinto de Albuquerque, procede não a uma revisão da consistência lógica da decisão impugnada, mas a um genuíno reexame do caso e efetua um controlo de mérito sem limites .
6. Contudo, isso não significa que tenha sempre de exercer esses poderes plenos em relação a todas as questões subjacentes à decisão administrativa. É aqui que entramos no âmbito dos poderes de cognição e decisão do Tribunal, que respeitam à possibilidade de aplicação ao processo de contraordenação do disposto nos artigos 402.º e 403.º, ambos do Código de Processo Penal (CPP), ex vi artigo 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações (RGCO) e cuja posição passamos a expor.
7. Assim, ao contrário da OWiG, diploma alemão que serviu de inspiração ao RGCO e que sofreu uma alteração em 1998 que veio prever, no § 67 n.º II, que o “recurso pode ser limitado a determinados pontos de queixa” , o nosso RGCO não contém nenhuma norma com este conteúdo, nem na sua formulação originária, nem nas modificações que, entretanto, sofreu.
8. Esta omissão não assumia contornos problemáticos, pelo menos, nos tempos idos de 1982 a 1 de janeiro de 1988, pois o RGCO entrou em vigor na vigência do CPP de 1929, diploma este que não previa nenhuma norma expressa sobre o âmbito do recurso. Tal vazio legal era preenchido pela jurisprudência, que, com raras exceções, afirmava o princípio do conhecimento amplo e a impossibilidade de limitação do objeto do processo ao longo de todo o processo penal .
9. O CPP atual veio regular expressamente esta matéria nos artigos 402.º e 403.º, resultando destes normativos legais que o princípio geral é o do conhecimento amplo, “em que o tribunal de recurso conhecerá de toda a decisão, salvo quando o recorrente tenha expressamente limitado o recurso a uma parte dela e a limitação seja admissível” . Por via deste regime, afirma-se que o legislador reconheceu “um autêntico princípio dispositivo” no processo penal e, consequentemente, um importante papel conformador às partes quanto à limitação do objeto do processo , sendo entendimento pacífico que a expressão dessa vontade limitadora é aquela que resulta das conclusões do recurso .
10. Vejamos se esta superação do “dogma” do princípio do conhecimento amplo e da impossibilidade de limitação do objeto do processo em processo penal produziu efeitos de contaminação sobre o processo contraordenacional, gerando um problema carecido de solução e suscetível de ser solucionado por via da aplicação subsidiária dos artigos 402.º e 403.º, ambos do CPP, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO.
11. Uma resposta afirmativa à questão enunciada está relacionada, em primeiríssimo lugar, com o valor da decisão administrativa impugnada e com a natureza da fase de impugnação judicial do processo de contraordenação, porque o reconhecimento do referido princípio do dispositivo nos recursos ordinários em processo penal suscita necessariamente a questão da “concatenação processual entre parte decisória não impugnada e parte decisória impugnada” , que, desde cedo, foi solucionada pela doutrina fazendo apelo à figura do caso julgado parcial, com condição resolutiva . Uma análise de direito comparado revela que há outros enquadramentos possíveis . Contudo, o que aqui se considera importante para a presente análise é que, qualquer que seja a solução defendida, a mesma tem de pressupor que se reconheça a validade ou eficácia da decisão impugnada enquanto decisão. Efetivamente, é inconciliável com a possibilidade de limitação do objeto de apreciação que a decisão originadora do meio de impugnação não tenha qualquer potencial de afirmação, ainda que parcial, do sentido da solução do caso, pois um dos efeitos mais imediatos dessa limitação é evitar que o Tribunal de recurso tenha de emitir uma pronúncia quanto à parte da decisão impugnada que não faz parte do objeto do recurso, ou seja, que não lhe possa ser assacada uma omissão de pronúncia. Note-se que a admissibilidade da limitação do objeto de apreciação também está relacionada com razões de economia e celeridade processuais .
12. Dir-se-á para contrariar este entendimento, que a mesma finalidade é alcançável se se considerar que a parte da decisão não impugnada vale como confissão. Contudo, sendo liminarmente de rejeitar, conforme sustenta Vítor Sequinho dos Santos, uma ficção de “uma confissão, total ou parcial, dos factos pelo condenado, por efeito da sua não impugnação no requerimento de interposição do recurso” , esta posição, que assenta no pressuposto da admissibilidade de uma confissão escrita , reduziria a limitação do âmbito de apreciação aos casos de confissão expressa. Ora, a expressão da vontade do arguido suscetível de limitar o âmbito do controlo judicial não carece de uma aceitação expressa da parte da decisão que não é posta em causa e que pode ser decidida de forma autónoma. Contudo, mais importante do que isso, a confissão do arguido não seria suscetível de, autonomamente, dar corpo a parte da decisão.
13. O que vai dito quanto à aceitação dos factos na impugnação judicial não significa que a mesma não possa ter um papel na limitação do âmbito do controlo judicial. Tê-lo-á, enquanto expressão da vontade do arguido quanto ao âmbito, ou seja, se o arguido aceita os factos e apenas se opõe à sanção dever-se-á considerar que limitou o âmbito da impugnação judicial à apreciação da sanção.
14. Afastada esta tese da confissão e por não se vislumbrar outro enquadramento possível que não assente na validade e eficácia, parcial, da decisão impugnada enquanto tal, reafirma-se que a limitação do âmbito de apreciação não é possível se não existir uma primeira decisão, ou porque não há efetivamente decisão do ponto de vista estrutural e material ou porque a lei não lhe reconhece essa qualidade. E num cenário extremo como este não é possível também afirmar-se a existência, na fase de impugnação judicial, de elementos de um recurso suscetíveis de conduzir à aplicação subsidiária dos artigos 402.º e 403.º, ambos do CPP.
15. Ora, é nestes pontos, que se traduzem no valor da decisão administrativa com a impugnação judicial e, em último caso, na definição da natureza da impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa, que o RGCO se revela mais problemático, verificando-se uma significativa heterogeneidade de posições na doutrina e na jurisprudência. Nem todas estas posições abordam diretamente o concreto problema jurídico identificado. Contudo, expressam asserções relativas aos dois pontos referidos e, por isso, com implicações na questão de saber qual o âmbito do controlo judicial efetuado pelo Tribunal na fase de impugnação judicial.
16. Com referências expressas sobre o âmbito dos poderes de cognição e decisão do Tribunal encontramos, na doutrina, os entendimentos sufragados por Paulo Pinto de Albuquerque, Manuel Ferreira Antunes e João Soares Ribeiro.
17. Assim, Paulo Pinto de Albuquerque considera que a impugnação judicial consubstancia uma verdadeira transferência da questão do domínio da administração para o juiz . Mais afirma que “[d]ada a natureza da impugnação judicial no processo de contra-ordenações, as conclusões determinam a reabertura da instância”, acrescentando, quanto ao tema em discussão, que pode “o tribunal conhecer com toda a amplitude das infracções imputadas ao arguido e que motivaram a sua condenação” , ou seja, “as conclusões não estabelecem um limite do âmbito objectivo dos poderes cognitivos do tribunal”. Contudo, admite que as mesmas limitam o âmbito subjetivo, verificando-se um caso decidido parcial .
18. Em sentido diferente, pelo menos, quanto ao âmbito objetivo, Manuel Ferreira Antunes afirma que: “[c]om a introdução do recurso em juízo, pelo MP, e nesse momento, a decisão condenatória adquire o valor juridicamente ficcionado de acusação, mas um valor limitado pelo objecto do recurso” , esclarecendo que a “não aceitação deste “valor-limitado” do que chamamos «decisão-acusação», conduz ao absurdo, que a prática nos ilustrou, de os recorrentes alegarem que praticaram os factos e que cometeram a infracção, e que apenas pretendendo discutir a suspensão da sanção acessória, e, a decisão do recurso concluir pela absolvição do recorrente, porque não se provaram os factos em audiência” . Também Soares Ribeiro admite a limitação do âmbito do controlo judicial e fá-lo invocando a aplicação do artigo 403.º, n.º 1, do CPP, sem, contudo, fundamentar a sua posição .
19. Na jurisprudência, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 08.10.2008, proc. nº 241/07.0TBCNT.C1 , pronunciou-se especificamente sobre o concreto problema jurídico em análise. Estava em causa uma infração rodoviária e, no recurso de impugnação judicial, o arguido apenas suscitou a questão da culpabilidade. O Tribunal de primeira instância proferiu decisão mediante simples despacho e não se pronunciou sobre a sanção acessória. Versando o recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra, entre o mais, sobre esta omissão, exarou-se no referido aresto o seguinte: “o âmbito do poder/dever de cognição do tribunal no “despacho” ora recorrido era definido pela motivação do recurso de impugnação da decisão administrativa que ao tribunal cumpria apreciar e decidir. Por outro lado, cumprindo-lhe apreciar o recurso de impugnação da decisão administrativa o tribunal recorrido apenas tinha que enunciar – pour cause – os dados necessários para o efeito. Sendo mesmo redundante e desnecessário reportar os elementos do processo não questionados nem relevantes para a decisão a proferir. Aliás é proibida a prática, no processo, de actos inúteis – cf. art. 137º do CPC, aplicável ex vi do art. 4º do CPP”.
20. Sem referência direta ao âmbito dos poderes de cognição e decisão do Tribunal, mas afirmando a natureza de recurso da impugnação judicial, situa-se Leones Dantas, que qualifica a impugnação judicial “como um verdadeiro recurso”, salientando apenas que esta natureza não resolve a caracterização da intervenção do MP quando apresenta os autos ao juiz (artigo 62.º, do RGCO), e quando retira a acusação (artigo 65.º-A, do RGCO) .
21. Não completamente distante desta posição, encontram-se, na nossa perspetiva, os autores que, pese embora não assumam apenas ou expressamente a natureza de recurso da impugnação judicial, não descaracterizam, em absoluto, a decisão administrativa enquanto decisão ou atribuem à fase de impugnação judicial uma natureza híbrida.
22. Assim, nesta linha, coloca-se Helena Bolina que problematiza a questão da natureza da impugnação judicial sobretudo para efeitos de definição da intensidade dos poderes de cognição do Tribunal, concluindo que “não obstante a referência no artigo 62.º ao facto de a apresentação a julgamento dos autos da fase administrativa valer como acusação, outras disposições do RGIMOS indiciam claramente que a decisão da autoridade administrativa deverá ser considerada na fase judicial, na sua totalidade [como o art. 72º-A, a decisão mediante despacho prevista no art. 64º, e o art. 73º/1, al c)], incluindo a parte em que aplica a sanção” .
23. Por sua vez, Vítor Sequinho dos Santos, a propósito dos requisitos de fundamentação da decisão administrativa, afirma, em relação ao artigo 62º, n.º 1, do RGCO, que “[n]ão se prevê qualquer alteração da natureza jurídica da decisão impugnada, que continua a ser uma verdadeira decisão” .
24. Por último, José Lobo Moutinho alude à natureza híbrida do processo de contraordenação e ao facto da impugnação judicial ser uma fase que resulta da mistura de elementos de uma impugnação com os de um julgamento penal em primeira instância, pese embora também refira que a “decisão impugnada se converte em acusação” .
25. Mais próximos da negação de qualquer valor ou eficácia à decisão impugnada após a instauração da impugnação judicial e da sua natureza de recurso encontramos Joaquim Cardoso da Costa, Oliveira Mendes e Santos Cabral, Alexandra Vilela e Costa Pinto.
26. Assim, antes das alterações introduzidas pelo DL nº 244/95, em especial quanto à consagração da proibição da reformatio in pejus no artigo 72.º-A, do RGCO, Joaquim Cardoso da Costa manifestava dúvidas quanto à natureza da intervenção da Administração na aplicação de coimas e da intervenção do Tribunal, apresentando como hipótese a qualificação daquela primeira intervenção como “um pressuposto processual cuja verificação é necessária para o tribunal poder intervir – mas não mais do que isso, já que não limita, de nenhuma forma, os poderes cognitivos e decisórios do órgão de recurso” . Após expor estas dúvidas concluiu que o Tribunal “não estará em posição muito diferente da do tribunal que conhece – “em primeira mão” – de um crime, perante a “notícia do crime”, cuja legalidade este tribunal também aprecia” .
27. Oliveira Mendes e Santos Cabral, com apoio essencialmente na prática judicial e sem deixarem de lhe tecer críticas, concluem que a impugnação judicial reveste a natureza de julgamento .
28. Alexandra Vilela defende, com fundamento no artigo 62.º, n.º 1, do RGCO, e em jurisprudência , que o processo “enquanto todo” vale como acusação . Mais salienta os plenos poderes de jurisdição do Tribunal já caracterizados a propósito da intensidade do controlo judicial e conclui, num primeiro momento e com mais evidência a propósito da decisão mediante audiência de julgamento, que “muito mais do que perante um recurso – agora com toda a nitidez – percebemos que estamos perante um verdadeiro processo judicial ex novo que ultrapassa largamente os poderes de cognição do tribunal em sede de recurso” . Contudo, em momento posterior, não deixa de esclarecer que “[r]elativamente ao direito nacional, da letra da lei não resulta nenhum sinal de que a decisão condenatória desapareça quando a audiência de julgamento se inicia” .
29. Quanto a Costa Pinto afirma que, com a impugnação judicial, a decisão administrativa “transforma-se na base instrutória que viabiliza a conversão normativa dos autos em acusação, com a sua apresentação pelo Ministério Público ao Tribunal para a realização do julgamento requerido (artigo 62º, n.º 1, do RGcords)” e, ao referir-se ao regime vigente antes da introdução da proibição da reformatio in pejus no art. 72º-A, do RGCO, sustentou que a “decisão da autoridade administrativa deixava de produzir os seus efeitos sancionatórios com a impugnação judicial e, findo o julgamento, seria substituída por uma decisão judicial” . Para além disso, em congruência com estas afirmações defende mesmo, a propósito dos efeitos decorrentes da consagração da proibição da reformatio in pejus, que os poderes de cognição do Tribunal não podem ser limitados pelo conteúdo da decisão de uma autoridade administrativa, sob pena de violação do princípio da separação de poderes (artigo 111º, n.º 1, da Constituição), de inutilização dos poderes autónomos de investigação do Tribunal e de violação do princípio da autonomia dos tribunais (artigo 203.º da Constituição) e do princípio da prevalência das decisões dos tribunais sobre as decisões das demais entidades (artigo 205.º, n.º 2, da Constituição)
30. A primeira reflexão que o tema nos merece é que o reconhecimento de uma lacuna e a aplicação subsidiária dos artigos 402.º e 403.º, ambos do CPP, não exige que se afirme que a fase judicial tem, in totum, a natureza de um recurso ou – aceitando-se que não pode ser qualificada como um recurso em sentido técnico, “pois que antes del[a] não existe qualquer apreciação judicial” – tem, pelo menos e na sua totalidade, uma natureza similar a um recurso. É que um recurso pode ter múltiplas soluções e assumir várias configurações possíveis , distintas daquelas que o legislador adotou em relação aos recursos ordinários em processo penal, conforme se evidenciará infra. Razão pela qual se entende que aquilo que se assume como essencial é que se reconheça: (i) que do RGCO não resultam soluções incompatíveis com a afirmação de que este mecanismo impugnatório tem, pelo menos, elementos de um recurso dotados de maior afinidade com algumas soluções do regime dos recursos ordinários em processo penal, designadamente com os artigos 402º e 403º, ambos do CPP, do que com a fase de julgamento; (ii) e, num segundo momento, a afirmação positiva da existência dos referidos elementos de afinidade.
31. Incidindo sobre o primeiro ponto, considera-se útil começar por salientar que os amplos poderes de cognição e decisão que o Tribunal dispõe no plano da intensidade e que acima se descreveram não impedem que se considere que a impugnação judicial, tal como é configurada pelo RGCO, tem elementos de um recurso compatíveis com a aplicação dos artigos 402º e 403º, ambos do CPP. Efetivamente, conforme se procurará demonstrar, existe apenas um elemento desses poderes que se afasta do paradigma dos recursos ordinários consagrado no CPP.
32. Assim, tendo presente o que se exarou a propósito dos referidos poderes de decisão e cognição do Tribunal, no plano da intensidade, constata-se, em relação aos poderes decisórios, que a regra predominante no processo penal, no âmbito dos recursos ordinários, é também a plenitude dos tipos de pronúncia , mercê da adoção do chamado sistema de substituição. De acordo com este sistema, a finalidade do recurso é a substituição da decisão recorrida por outra , apenas sendo admissível o reenvio para novo julgamento em situações excecionais (cf. artigo 426.º e 445.º, n.º 2, ambos do CPP). É certo que o sentido último da decisão do Tribunal pode sofrer limitações decorrentes da proibição da reformatio in pejus (cf. artigo 409.º, do CPP). Contudo, esta proibição está igualmente prevista no RGCO (cf. artigo 72.º-A, do RGCO) e aplicável ao presente processo. E no que respeita aos regimes contraordenacionais especiais que a afastaram, as implicações daí decorrentes devem ser analisadas autonomamente.
33. Relativamente aos poderes de cognição, o tipo de controlo efetuado pelo Tribunal de recurso, nos recursos ordinários em processo penal, é sempre um controlo de mérito e não de mera legalidade.
34. Já quanto ao objeto de controlo é onde se verifica a grande diferença entre a impugnação judicial e o paradigma que o legislador adotou em relação aos recursos ordinários em processo penal e que acima se enunciou. Efetivamente, o objeto de apreciação nos recursos ordinários é a decisão recorrida . Razão pela qual a audiência, na fase de recurso, se destina apenas à renovação da prova produzida na fase de julgamento (cf. artigo 423.º, n.º 2, do CPP). Não é o único modelo possível. Na verdade, conforme esclarece Germano Marques da Silva, apoiando-se na lição de João de Castro Mendes, as duas soluções – objeto do recurso é a decisão recorrida e objeto do recurso é a questão sobre que incidiu a decisão recorrida – são possíveis a respeito do objeto do recurso . Simplesmente, o legislador adotou, no processo penal, a primeira solução, tornando os recursos ordinários numa censura crítica da sentença proferida em primeira instância, cuja fundamentação assume uma importância crucial. E compreende-se esta diferença entre o processo penal e o processo de contraordenação. É que o recurso ordinário, no processo penal, incide sobre uma sentença que é proferida após um julgamento realizado com todas as garantias de defesa, incluindo a observância do princípio do acusatório, que se destinam a eliminar o risco de erro e de decisões injustas. Não é o que se verifica na fase organicamente administrativa do processo de contraordenação, em virtude das implicações decorrentes do reconhecimento de competência, neste domínio, da Administração.
35. Este elemento, relativo ao objeto do controlo judicial, não conduz à negação, na fase judicial, de quaisquer elementos de um recurso. Contudo, obsta a que se apliquem ao processo de contraordenação, por via do artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, normas do regime dos recursos ordinários que são uma concretização ou um corolário da solução adotada pelo legislador a propósito do objeto do recurso. O que não é o caso dos artigos 402.º e 403.º, ambos do CPP.
36. Para além da conclusão precedente, pode-se afirmar também que não há qualquer incompatibilidade de princípio entre plenos poderes na dimensão da intensidade e a limitação do âmbito de apreciação. Confirma esta asserção o reconhecimento da limitação em ordenamentos jurídicos cujos recursos são caracterizados como um “novo julgamento sobre toda a matéria” e, de forma ainda mais impressiva, o facto da OWiG, que inspirou o nosso RGCO, ter sofrido, conforme já referido, uma alteração em 1998 que veio justamente prever a limitação do âmbito do recurso. Limitação essa que a jurisprudência alemã tem admitido designadamente em relação às sanções, desde que verificados determinados requisitos .
37. O segundo ponto a salientar é que o artigo 62.º, n.º 1, do RGCO, também não é incompatível com a aplicação dos artigos 402.º e 403.º, ambos do CPP. O sentido da norma é problemático, pois parece introduzir, na fase de impugnação judicial, uma “acusação” por parte do Ministério Público. Ora, a acusação, no processo penal, fixa o quanto da investigação judicial ou os poderes de cognição do Tribunal através da enunciação de factos e de uma imputação legal, pelo que, como salienta Helena Bolina, “na acusação não existe qualquer decisão relativa à aplicação de uma sanção” . Para além disso, fá-lo de forma unitária e indivisível, porque, na fase de julgamento, vale o princípio da unidade ou indivisibilidade do objeto do processo, ou seja, o objeto do processo “deve ser conhecido e julgado na sua totalidade” . Interpretado o preceito, com total apego ao conceito de acusação no processo penal, levar-nos-á a concluir que a decisão impugnada perde, na sua totalidade, o valor de decisão.
38. Sucede que a acusação, no processo penal, não se limita a definir o quanto da investigação judicial, mas também o se e o como . O se, porque não há julgamento sem acusação. E o como, porque o tribunal a quem cabe o julgamento não pode, em princípio, valorar os elementos probatórios recolhidos pelo Ministério Público durante o inquérito. Elementos esses que, em virtude do princípio do acusatório, se destinam apenas a habilitar o Ministério Público a proferir a sua decisão sobre o exercício da ação penal, não sendo, por isso, “em princípio, provas, em sentido ontológico-funcional, do julgamento” . Mercê destes dois fatores já se antevê que o conceito de acusação pressuposto pelo artigo 62.º, n.º 1, do RGCO, não pode ter o mesmo sentido que assume no processo penal.
39. Efetivamente, no que respeita ao se da investigação judicial, a existência da fase de impugnação judicial encontra-se dependente, num primeiro momento, da vontade do arguido e de forma particularmente decisiva, pois sem esse impulso inicial a decisão administrativa torna-se definitiva sem qualquer intervenção de um tribunal e à semelhança de qualquer sentença judicial recorrível, conforme salienta Lobo Moutinho . Esta particularidade do RGCO tem como consequência que a “acusação” a que alude o artigo 62.º, n.º 1, do RGCO, não determina, de forma autoritária, o se da investigação judicial. Note-se ainda que há doutrina que inclusive lhe nega essa função participativa no momento inicial da apresentação dos autos ao juiz .
40. No que respeita ao como da investigação judicial, a insusceptibilidade de acolhimento pleno do conceito de acusação do processo penal é igualmente flagrante, pois se este fosse o sentido da norma então, conforme salienta com pertinência Vítor Sequinho dos Santos, o Ministério Público “para sustentar essa “acusação” em juízo, como é seu dever, teria de apresentar prova de todos os factos dela constantes, ainda que não tivessem sido postos em causa pelo recorrente. Perante uma simples acusação, todos os factos desta constantes teriam de ser provados em juízo” . O que não é o que sucede, pois podem ser valorados os meios de prova produzidos na fase organicamente administrativa.
41. Isto significa que o conceito de “acusação” previsto no artigo 62.º, n.º 1, do RGCO, não pode ser entendido sem filtros, pois há vários segmentos do regime do processo contraordenacional que não permitem que o termo assuma a mesma amplitude que tem no processo penal. Por conseguinte, não é apenas pelo facto do preceito aludir a “acusação” que daí se deve concluir, sem restrições, que toda a decisão administrativa perde vinculatividade e que, na fase de impugnação judicial do processo de contraordenação, vale o princípio da unidade e indivisibilidade do objeto do processo. Na verdade, o raciocínio deve ser o inverso, ou seja, apenas se poderá atribuir ao termo “acusação” essa extensão se e quando a mesma for reclamada pela “estrutura, funcionamento, valores e fins” da impugnação judicial.
42. O terceiro e último ponto a salientar reconduz-se ao artigo 64.º, n.º 4, do RGCO, em cujo conteúdo se poderá vislumbrar o reconhecimento implícito do princípio do conhecimento amplo, na medida em que se estipula que em caso de manutenção ou alteração da condenação deve o juiz fundamentar a sua decisão, tanto no que concerne aos factos como ao direito aplicado e às circunstâncias que determinaram a medida da sanção, o que inclui todo o objeto do processo. Contudo, a teleologia da norma não consente essa interpretação, pois do preceito resulta apenas um dever de fundamentação, cuja extensão deve ser ajustada em função do âmbito de apreciação, que assume precedência lógica em relação a esse dever.
43. Afastados os possíveis obstáculos à atribuição à fase de impugnação judicial de elementos de um recurso compatíveis com a aplicação dos artigos 402.º e 403.º, ambos do CPP, importa efetuar uma análise positiva, ou seja, confirmar a existência desses elementos.
44. Neste plano, a introdução da proibição da reformatio in pejus, pelo DL nº 244/95, de 14.09, foi decisiva. Com efeito, independentemente das críticas que esta solução possa merecer quando à descaracterização da configuração originária do processo de contraordenação, significa que a decisão administrativa não perde, por completo, a sua validade e potencial de vinculatividade, ainda que parcial, enquanto decisão. Mas as implicações dessa proibição não se ficam por aqui.
45. Efetivamente, verifica-se que, nesses processos, a vontade do arguido assume um peso determinante quer na génese, quer na conformação, quer na manutenção da impugnação judicial. Na génese, porque a impugnação está unicamente dependente do seu impulso. Na conformação, porque o teor da impugnação é um dos elementos decisivos que vão determinar a decisão do Tribunal pela realização ou não de julgamento e bem assim o âmbito da prova a produzir. Na manutenção, porque a “retirada da acusação” pelo Ministério Público está dependente de acordo do arguido (cf. artigo 65.º-A/1, do RGCO) e o próprio pode retirar livremente o recurso até à audiência de julgamento ou até ao despacho previsto no artigo 64.º, n.º 1, do RGCO (cf. artigo 71.º, n.º 1 e 2, do RGCO). Ao que acresce, com especial relevo, que o acordo do MP que condiciona a retirada do recurso após o início da audiência de julgamento, previsto no artigo 71.º, n.º 2, do RGCO, faz muito pouco sentido, conforme salienta Leones Dantas, com a proibição da reformatio in pejus .
46. Esta importância da vontade do arguido na origem, no modo e na prossecução da impugnação judicial não tem paralelo com a fase de julgamento da forma comum do processo penal, nem com soluções de consenso como o processo sumaríssimo. Antes se equipara a um recurso e a um recurso que reconhece ao arguido um importante papel conformador do processo. Acresce ainda que a referida proibição da reformatio in pejus não deixa espaço, em termos de utilidade, para a afirmação de uma pretensão punitiva que justifique um âmbito de apreciação para além daquele que o arguido delimitou.
47. Este conjunto de razões demonstra que, nestes processos, a impugnação judicial tem elementos de um recurso, que estão em linha com os fundamentos que justificam o regime previsto nos artigos 402º e 403º, do CPP. E se inicialmente a ausência de qualquer previsão expressa no RGCO sobre a limitação do âmbito do recurso era intencional, dois marcos decisivos alteraram esta perceção, designadamente a superação do “dogma” do princípio do conhecimento amplo e da impossibilidade de limitação do objeto do processo em processo penal, num primeiro momento, e a previsão da proibição da reformatio in pejus, num segundo momento. E, assim, se gerou e ampliou, no âmbito da fase de impugnação judicial do processo de contraordenação, o problema, para o qual o RGCO não tem resposta, mesmo após as alterações entretanto sofridas, e que, devido a essa natureza problemática, carece dela. Há, por conseguinte, fundamento para se afirmar a existência de uma lacuna, passível de permitir o recurso aos artigos 402.º e 403.º, ambos do CPP, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, nos processos de contraordenação que estão sujeitos à proibição da reformatio in pejus e cuja decisão é tomada por simples despacho sem agravamento das sanções, como é o caso.
48. As conclusões precedentes, não violam nem o artigo 6º § 1, da CEDH, nem o artigo 20.º, n.º 1, da Constituição. Efetivamente, não resulta da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos que o conceito de plena jurisdição a que se aludiu exija o conhecimento de todo o objeto do processo, para além dos fundamentos de impugnação que possam ser apreciados autonomamente.
49. Quanto à jurisprudência do Tribunal Constitucional, o Tribunal faz alusões à conversão da decisão em acusação e à transferência do poder de decisão para o juiz, mas fá-lo no contexto de uma garantia adicional face à não observância do princípio do acusatório na fase organicamente administrativa e a propósito do afastamento da proibição da reformatio in pejus , ou seja, o TC não analisou a conformidade constitucional da limitação do âmbito do controlo judicial nos casos em que da impugnação judicial não resulta um agravamento da responsabilidade do arguido.
50. Ora, nestes casos, considera-se que a compatibilidade constitucional do reconhecimento de que a vontade do arguido, por via do exercício do direito de acesso ao Tribunal através da impugnação judicial, é suficiente para o proteger das fragilidades da decisão administrativa implica, consequentemente, que não existam razões, no plano das garantias fundamentais, para ir para além da sua vontade quando da fase de impugnação judicial não resultar uma agravação da sua posição.
51. Para além disso, tal como sustenta Damião da Cunha a propósito dos recursos ordinários em processo penal e que por identidade de razões é aplicável também ao processo de contraordenação, o princípio da presunção de inocência é indisponível. Por conseguinte, o Tribunal nunca poderá deixar de se pronunciar sobre a culpabilidade quando, no âmbito de um recurso limitado à sanção ou – acrescenta-se – a uma outra questão, lhe surja a dúvida sobre a possibilidade razoável de existência de uma questão não resolvida ou mal resolvida relativa à culpabilidade da infração ou infrações objeto da decisão administrativa .
52. Dito isto, impõe-se então fixar o âmbito do presente recurso, à luz do disposto no artigo 403.º, n.º 1, do CPP, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO. Neste plano, constata-se, em primeiro lugar, que não resulta da análise do processo qualquer indício de inexatidão, erro ou insuficiência ao nível dos factos provados, incompatíveis com o princípio da presunção de inocência, que imponha a necessidade de alterar a matéria de facto provada. Em segundo lugar, a única questão suscitada pela Recorrente – “despenalização” da conduta – pode ser apreciada e decidida autonomamente. Por conseguinte, sem prejuízo de se proceder à enunciação dos factos provados, apenas para melhor enquadramento da questão a decidir, o objeto da presente decisão limitar-se-á à apreciação e decisão da única questão invocada pela Recorrente, que se reconduz a saber se a sua conduta deixou ou não de ser uma contraordenação.
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APRECIAÇÃO:
53. Para enquadramento, a factualidade que está subjacente à questão suscitada é a seguinte:
a. A Arguida é titular de autorização de grossista de medicamentos e de dispositivos médicos, tendo para o efeito as licenças emitidas pelo I… nº A007/14/H/2016 e nº 003/DM/2014, respetivamente.
b. A Arguida é uma sociedade unipessoal, tendo como sócio único FD… e como gerente desde agosto de 2013 até outubro de 2016 FD….
c. Entre janeiro de 2016 e outubro de 2016 a Arguida distribuiu para o Reino Unido, Espanha e Dinamarca 12.200 unidades dos medicamentos Symbicort Turbohaler, 160U/120 D”, “Symbicort Turbohaler 80U/120 D” e “Symbicort Turbohaler 320/9MCG/60 D”, nos seguintes termos:
i. Relativamente ao medicamento “Symbicort Turbohaler 160U/120 D” (registo nº 3514080):
1. Nos dias 15/06/2016, 15/07/2016 e 26/09/2016 distribuiu para a European ..., Ltd, no Reino Unido, 2300 embalagens do medicamento sem ter feito a devida notificação prévia ao I…;
2. No dia 31/10/2016 distribuiu para a S... Productos y Servicios, SL, em Espanha, 1500 embalagens do medicamento sem ter feito a devida notificação prévia ao I….
ii. Relativamente ao medicamento “Symbicort Turbohaler 80U/120 D” (registo nº3515087):
1. No dia 13/01/2016 distribuiu para a A... Pharma, Ltd, no Reino Unido, 200 embalagens do medicamento sem ter feito a devida notificação prévia ao I…;
2. Nos dias 23/05/2016, 15/06/2016 e 04/08/2016 distribuiu para a European ..., Ltd, no Reino Unido, 1100 embalagens do medicamento sem ter feito a devida notificação prévia ao I…;
3. No dia 08/06/2016 distribuiu para a S... Pharmaceuticals, PLC, Ltd, no Reino Unido, 550 embalagens do medicamento (doc. 2 anexo) sem ter feito a devida notificação prévia ao I…;
4. No dia 31/10/2016 distribuiu para a S... Productos y Servicios, SL, em Espanha, 1300 embalagens do medicamento sem ter feito a devida notificação prévia ao I….
iii. Relativamente ao medicamento “Symbicort Turbohaler 320ug/dose + 9ug/dose (registo número 4073680)”:
1. Nos dias 12/01/2016 e 17/05/2016 distribuiu para a S... Pharmaceuticals, PLC, no Reino Unido, 1075 embalagens do medicamento sem ter feito a devida notificação prévia ao I…;
2. Nos dias 20/05/2016 e 26/09/2016 distribuiu para a European ..., Ltd, no Reino Unido, 2375 embalagens do medicamento sem ter feito a devida notificação prévia ao I…;
3. No dia 08/09/2016 distribuiu para a A... Medicine, na Dinamarca, 500 embalagens do medicamento sem ter feito a devida notificação prévia ao I…;
4. No dia 31/10/2016 distribuiu para a S... Productos y Servicios, SL, em Espanha, 1300 embalagens do medicamento sem ter feito a devida notificação prévia ao I….
d. O “Symbicort Turbohaler” é um medicamento utilizado para tratar a asma em adultos e adolescentes com idade entre os 12-17 anos e para tratar os sintomas da Doença Pulmonar Obstrutiva Crónica (DPOC) em adultos com idade igual ou superior a 18 anos.
e. A Recorrente procedeu à distribuição dos referidos medicamentos, nas circunstâncias indicadas, sem que, para o efeito, tivesse notificado o I….
f. Os factos descritos foram praticados pelo sócio e gerente da Recorrente, FD…, no exercício das suas funções de gerência da sociedade, que sabia que os medicamentos em causa estavam incluídos na lista de medicamentos cuja distribuição para outros Estados-membros na União Europeia e exportação dependia de prévia notificação ao I… e de autorização deste entidade para efeito, tendo querido fazê-lo, de forma livre, consciente e deliberada e sabendo que tais distribuições sem prévia notificação ao I… não era ilícitas à luz do Estatuto do Medicamento.
54. No período em que ocorreram os factos, janeiro – outubro de 2016, o medicamento Symbicort Turbohaler, nas apresentações identificadas nos factos provados, era um medicamento cuja exportação ou distribuição para outros países da UE estava sujeita a notificação prévia ao I…. (Deliberação nº 022/CD/2014, de 20/02, do conselho directivo do I…, Deliberação nº 1157/2015, DR 2ª, 119, 22/06/2015 e Deliberação nº 661/2016, DR 2ª, 72, 13/04/2016).
55. A exportação ou distribuição para outros países da UE sem realização da notificação prévia consubstancia uma contraordenação. Assim, estipula, neste sentido, o artigo 100.º n.º 1, alínea c), n.º 2, alínea b) e n.º 3, do EM, o seguinte:
a. “1 – c) O titular de autorização de exercício da actividade de distribuição por grosso de medicamentos deve respeitar as seguintes disposições: b) Dispor permanentemente de medicamentos em quantidade e variedade suficientes para garantir o fornecimento adequado e contínuo do mercado geograficamente relevante, de forma a garantir a satisfação das necessidades dos doentes;”.
b. “2 – b) Para assegurar o cumprimento do disposto na alínea c) do número anterior, o órgão máximo do I…, I.P., pode definir, por regulamento: c) Uma lista de medicamentos cuja exportação, ou distribuição para outros Estados membros da União Europeia, e respectivas quantidades dependem de prévia notificação pelo distribuidor por grosso ao I…, I.P. .”.
c. “3 – Para efeito do disposto na alínea b) do número anterior, a notificação é efectuada com antecedência não inferior a cinco dias nem superior a 20 dias, podendo o I…, I.P., com fundamento na proteção da saúde pública ou na garantia do acesso ao medicamento por parte dos doentes, decidir, no respeito pelos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade e no prazo de três dias úteis, pela proibição, no todo ou em parte, da exportação ou distribuição notificada.”.
56. Por sua vez, preceitua o artigo 181º, nº 2, alínea i), do Estatuto do Medicamento, na redação dada pela Lei nº 51/2014, de 25 de agosto, que: “Constitui contraordenação, punível com coima entre € 2 000 e 15% do volume de negócios do responsável ou € 180 000, consoante o que for inferior: i) (…) a violação do dever de comunicação ou o desrespeito da proibição de exportação, ou distribuição, previstos no nº 3 do artigo 100º, (…).”. Esta contraordenação é punida a título doloso, nos termos gerais do artigo 8.º, n.º 1, do RGCO; e 14.º, do CP, ex vi artigo 32.º, do RGCO, e as pessoas coletivas são responsáveis nos termos do artigo 185.º do diploma.
57. Contudo, entretanto e conforme invoca a Recorrente, entrou em vigor a Deliberação n.º 524/2017, de 13 de abril, que retirou tais medicamentos da lista, impondo-se analisar e decidir se por via desta alteração a conduta da Recorrente deixou de ser uma contraordenação.
58. Para respondermos à questão é necessário ter presente, em primeiro lugar, o fundamento do regime plasmado no artigo 2.º, n.º 2, do CP, aplicável ao direito das contraordenações por força do artigo 32.º, do RGCO, e cujo teor aqui recordamos: o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infrações.
59. Este regime é uma decorrência do princípio da aplicação da lei mais favorável consagrado no artigo 29.º, n.º 4, 2.ª parte, da Constituição e que se ancora, por sua vez, no princípio da necessidade das penas. A ideia central é esta: seria violador do referido princípio – ínsito ao parâmetro essencial da proporcionalidade – que um agente fosse condenado por um crime se, à data da condenação, a conduta já não merece qualquer relevância jurídico-contraordenacional.
60. Na mesma linha, retiramos da jurisprudência do Tribunal Constitucional, especificamente do acórdão n.º 677/98, as seguintes asserções sobre esta matéria: “Não se afigura difícil encontrar o fundamento substancial para esta regra, que decorre directamente do princípio que a doutrina tem denominado da necessidade das penas (ou da tutela penal) ou da máxima restrição das penas (Acórdão deste Tribunal n.º 290/97, de 12 de Março de 1997, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 15 de Maio de 1997, e Figueiredo Dias e Costa Andrade, 'Direito penal - Questões fundamentais - A doutrina geral do crime', em curso de publicação, Coimbra, 1996, pp. 66 e segs.; Maria Fernanda Palma, Direito Penal - Parte Geral, Lisboa, 1994, pp. 65 e segs.; Teresa Pizarro Beleza, Direito Penal, 1.º vol., 2.ª ed., Lisboa, 1985, pp. 50 e segs.; José Sousa e Brito, 'A lei penal na Constituição', Estudos sobre a Constituição, 2.º vol., Lisboa, 178, pp. 199 e segs. e 222 e segs.; Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, 2.ª ed., Coimbra, 1997, pp. 102 e segs.). Resulta deste princípio a asserção de que a legitimidade das penas criminais depende da sua necessidade, adequação e proporcionalidade, em sentido estrito, para a protecção de bens ou interesses constitucionalmente tutelados, e o seu valor assenta na verificação de que 'qualquer criminalização e respectiva punição' (Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, Coimbra, 1995, p. 255) determina a restrição de direitos, liberdades e garantias das pessoas (maxime, do direito à liberdade, consagrado no n.º 1 do artigo 27.º da Constituição). Ora, tal restrição só pode justificar-se, nos termos do n.º 2 artigo 18.º, quando se mostre necessária para a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Pode afirmar-se, assim, que a garantia da aplicação da lei penal mais favorável se limita a exprimir, ou a traduzir, na matéria dos limites temporais da aplicação da lei penal, o princípio da necessidade das penas. Na verdade, se, em momento posterior à prática do facto, a pena se revela desnecessária, torna-se constitucionalmente ilegítima” .
61. É à luz deste fundamento – que sustenta e define a teleologia da norma – que devem ser interpretados os requisitos legais de aplicação do citado artigo 2.º, n.º 2, do CP, designadamente o conceito de “facto punível”., que é aquele que está em causa. E aqui perfilam-se, em tese, duas hipóteses: por um lado, entender-se que o facto punível integra o medicamento exportado – tese subjacente à posição assumida pela Recorrente; por outro lado, considerar-se, tal como defende o I…, que a conduta punível se traduz no incumprimento da proibição definida pelo I… – cf. ponto 1 do capítulo com a epígrafe “Qualificação da conduta da Arguida”.
62. Vejamos. O facto punível inclui, evidentemente, todos os elementos que traduzem o desvalor de resultado e o desvalor de ação que definem a tipicidade da conduta e indiciam a sua ilicitude e que, no seu todo englobante, refletem a relevância jurídico-sancionatória da conduta. Por conseguinte, devem-se ter por excluídos do conceito os elementos acessórios, contingentes e temporalmente flutuantes, que não são a verdadeira tradução do desvalor de resultado e de ação. É o que sucede, no que respeita à contraordenação em análise, em relação ao conteúdo da lista de medicamentos. E para compreendermos melhor esta asserção tomaremos de empréstimo as palavras do I…, vertidas na decisão impugnada, e que explicam bem o contexto, as finalidades e a função da lista de medicamentos em causa.
63. Assim, escreve-se na decisão o seguinte: “E em que consiste, então, esta obrigatoriedade legal de notificar previamente o I…, estabelecida no citado artigo 100º, nº 3, do Estatuto do Medicamento? Consiste num instrumento de garantia e salvaguarda da saúde pública. Com efeito, O artº 6º, nº 2, do Estatuto do Medicamento, aprovado pelo Decreto-Lei nº 176/2006, de 30 de Agosto, consagra o dever de respeito pelo princípio da continuidade do serviço à comunidade. Visa garantir, a todo o momento, a protecção da saúde pública através do acesso dos cidadãos aos medicamentos de que necessitam. No exercício das suas atribuições de fiscalização o I… foi constatando ao longo dos tempos que, de uma forma persistente, se registavam falhas no abastecimento de alguns medicamentos às farmácias e que essas falhas tinham como causa o desvio desses mesmos medicamentos para a exportação ou distribuição para outros Estados Membros da EU, por razões de melhor preço, em prejuízo do abastecimento do mercado nacional e dos cidadãos nacionais . Tendo como objectivo garantir o acesso dos doentes aos medicamentos de que necessitam o Estatuto do Medicamento em 2013 (Decreto-Lei nº 128/2013, de 05/09) introduziu a alínea b) do actual nº 2 do artigo 100º. Incumbiu o I… de, por Regulamento , definir uma lista de medicamentos e respectivas quantidades cuja exportação ou distribuição para outros estados membros da EU dependem de prévia notificação ao I…. Visa esta medida permitir a esta Autoridade, no respeito pelos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade avaliar e decidir pela proibição, total ou parcial, da exportação ou distribuição notificada em função da real situação do abastecimento do mercado nacional relativo a esses medicamentos à data da notificação prévia. O Regulamento criou então uma lista dinâmica, de actualização permanente em função da situação concreta do mercado interno e do seu abastecimento, de modo a garantir o adequado e contínuo abastecimento do mercado e proteger a saúde pública e garantir o acesso ao medicamento por parte dos cidadãos. (artº 3º do Regulamento – documento Anexo à Deliberação nº 022/CD/2014). Portanto, o quadro legal regulador visa garantir que o cidadão tenha a todo e qualquer momento acesso ao medicamento que necessita. Por isso, a dinâmica de actualização permanente estabelecida na lista de medicamentos sujeitos a notificação prévia. Determinado medicamento pode agora estar acessível no mercado interno, daqui a um mês já não estar, e por isso ter que passar a constar da lista de notificação prévia. Tempos depois poderá estar novamente acessível e já não necessitar de constar da lista e da notificação prévia. Estas alternâncias podem repetir-se ao longo dos tempos. Aliás, os medicamentos Symbicort dos presentes autos são um bom exemplo disso. Em 2014 não constavam da 1ª lista aprovada pelo Regulamento de notificação prévia, passam a constar em 2015 e 2016 e deixam de constar na lista de 2017. Portanto, do que se trata neste quadro regulamentar em permanente alteração e actualização é da salvaguarda da saúde pública garantindo-se, através de uma gestão e avaliação permanente das necessidades farmacoterapêuticas do mercado nacional e do cidadão, a disponibilidade dos e o acesso aos medicamentos no mercado interno português. No caso dos presentes autos à data das condutas contraordenacionais (entre Janeiro de 2016 e Outubro de 2016) os medicamentos identificados na acusação “Symbicort Turbohaler” não estavam disponíveis nem acessíveis no mercado nacional em quantidade suficiente para garantir o abastecimento contínuo das farmácias e do cidadão. Razão pela qual constavam da lista de notificação prévia ao I… para efeitos de comercialização fora do território nacional.”.
64. Retiram-se destas asserções e, em particular, do artigo 3.º do Regulamento sobre a notificação prévia de transações de medicamentos para o exterior do país, quer na redação dada pela Deliberação nº 022/CD/2014, quer na redação dada pela Deliberação n.º 524/2017, que o conteúdo da lista de medicamentos é um elemento que depende de um conjunto de variáveis passíveis de se alterar no tempo, estando, desde logo, assumida a sua revisibilidade. E é assim, porque o que está subjacente à conduta é a escassez de um medicamento no mercado e este elemento pode sofrer variações. Por conseguinte, um pouco à semelhança do juízo alcançado pelo Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 527/2006, a propósito da unidade de conta para a qual remete o artigo 202.º, alínea c), do Código Penal, podemos concluir que a modificação da lista não “assenta em nenhuma alteração de perspetiva do legislador penal sobre o desvalor da conduta incriminada, antes se explica” pela preocupação em ajustá-la à situação do mercado em cada momento, como a melhor forma de salvaguardar o interesse jurídico da saúde pública.
65. Ora, isto permite-nos concluir que o desvalor de ação e de resultado e, em consequência, a relevância jurídico-sancionatória não está na exportação de um medicamento específico, mas na exportação de um medicamento que, num dado período histórico, o I… concluiu que pode existir em quantidade insuficiente no mercado. Por conseguinte, a conduta típica ou o facto punível consiste no incumprimento da proibição definida pelo I…, que continua a ser punido, sendo o conteúdo da lista um elemento meramente acessório, contingente e temporalmente flutuante.
66. Nesta medida, improcede o fundamento de defesa, concluindo-se que a Recorrente praticou a contraordenação imputada, pelo que o recurso é totalmente improcedente e deverá manter-se a decisão impugnada, na íntegra.
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DISPOSITIVO:
67. Em face de todo o exposto, julgo totalmente improcedente o recurso, mantendo-se, na íntegra, a decisão proferida pelo I…, no processo de contraordenação n.º DIL/UI/011/RB/2017, que condenou a Recorrente pela prática, a título doloso, de uma contraordenação prevista e punida pelos artigos 100.º, n.º 3 e 181.º, n.º 2, alínea i), ambos do Estatuto do Medicamento (doravante “EM”), na redação dada pela Lei n.º 51/2014, de 25 de agosto, numa coima no montante de quinze mil euros (€ 15.000).
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CUSTAS:
68. A Recorrente deve ser condenada em custas, que incluem a taxa de justiça – cf. artigos 93.º, n.º 3 e 94.º, n.º 3, ambos do Regulamento das Custas Processuais (RCP).
69. No que respeita ao valor da taxa de justiça, verifica-se que a Recorrente já procedeu à liquidação de uma unidade de conta a título de taxa de justiça, em conformidade com o artigo 8.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais (RCP). Importa proceder, nos termos do mesmo preceito legal, à correção da taxa de justiça, de acordo com os limites previstos na tabela III anexa ao diploma, designadamente 1 a 5 unidades de conta, tendo em consideração a gravidade dos ilícitos.
70. Neste âmbito, entende-se que a fixação da taxa de justiça em três e meia unidades de conta é suficiente, sendo certo que, tratando-se de uma atividade de correção da taxa de justiça, este valor final inclui a unidade de conta já liquidada. Quer isto dizer que a Recorrente apenas terá de pagar o remanescente.
71. Em face do exposto, condena-se a Recorrente em custas, fixando-se a taxa de justiça em três e meia unidades de conta, que inclui a unidade de conta já liquidada pela Arguida ao abrigo do disposto no artigo 8.º, n.º 7, do RCP, faltando pagar duas e meia unidades de conta.
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PRESCRIÇÃO:
72. A data indicativa do termo do prazo de prescrição foi fixada no pressuposto de que o limite máximo da moldura legal abstrata seria de € 2.000, uma vez que se desconhecia o volume de negócios da Recorrente no ano anterior à prática da infração – cf. artigo 181.º-B, do EM, na redação dada pela Lei n.º 51/2014, de 25.08.
73. Entretanto, apurou-se que o volume de negócios, no ano de 2015, foi de € 601.281,60 (cf. declaração de IRC de fls. 181 a 190), pelo que se conclui que que o limite máximo da moldura legal abstrata corresponde a 90.192,23. Por conseguinte, o prazo de prescrição é de cinco anos – cf. artigo 27.º do RGCO. Em consequência, o termo do prazo de prescrição do procedimento contraordenacional terá lugar em outubro de 2024 (cf, artigos 27.º-A e 28.º, ambos do RGCO), não havendo fundamento para que se mantenha a urgência do processo.
74. Em face do exposto, corrige-se, a título indicativo, o termo do prazo de prescrição do procedimento contraordenacional, fixando-se, agora, em outubro de 2024 e julga-se finda a natureza urgente do processo.
75. Proceda-se à correção das informações que constam na capa em conformidade.
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Deposite, notifique e comunique.
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O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
Antes do mais refira-se que os poderes de cognição deste tribunal abrangem apenas a matéria de direito, já que este tribunal funciona como tribunal de revista (art.º 75 n.º 1 do Dec.-Lei 433/82, de 27.10), pelo que apenas conhece de direito.
Assim sendo a matéria de facto dada como provada encontra-se fixada, sem prejuízo como é óbvio do que possa resultar da eventual existência de quaisquer dos vícios a que se refere o artºs 410º do Cod. Proc. Penal ex-vi artº 41º do .
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, a questão submetida à nossa apreciação é a e saber se o tribunal a quo ao condenar a arguida, violou o princípio consagrado no art. 29.º n.º 4 da Constituição da República Portuguesa, o art. 2.º n.º 2 do Código Penal e o art. 3.º n.º 2 do Regime Geral das Contra-Ordenações.(RGCO)
Alega a arguida recorrente, que a sua conduta de não ter efectuado a notificação prévia obrigatória ao I… da exportação dentro da UE, do medicamente em apreço, deixou de constituir um ilícito contra-ordenacional, em virtude da Deliberação nº 524/2017, de 13 de Abril, publicada na 2ª série do Diário da República no dia 14 de Junho de 2017, ter aquele medicamento ter deixado de fazer da lista de notificação prévia obrigatória referida.
Para o caso em apreço tem relevância o Deliberação nº 524/2017, de 13 de Abril, publicada na 2ª série do Diário da República no dia 14 de Junho de 2017, nomeadamente as seguintes disposições:
O artº 6º que consagra o dever de respeito pelo princípio da continuidade do serviço à comunidade, garantindo-se, a todo o momento, a protecção da saúde pública através do acesso dos cidadãos aos medicamentos de que necessitam e cvuja redacção é do seguinte teor:
1 - Os fabricantes, importadores, distribuidores por grosso, farmácias de oficina, serviços farmacêuticos hospitalares e locais autorizados a vender medicamentos não sujeitos a receita médica estão obrigados a fornecer, a dispensar ou a vender os medicamentos que lhes sejam solicitados, nas condições previstas no presente decreto-lei e na demais legislação aplicável.
2 - Os responsáveis pelo fabrico, distribuição, venda e dispensa de medicamentos têm de respeitar o princípio da continuidade do serviço à comunidade.
Pelo seu lado este diploma estabelecia no seu artº 100º as obrigações que os titulares de exercício da actividade de distribuição por grosso de medicamentos deveriam respeitar, estabelecendo-se nomeadamente seguinte:
- O titular de autorização de exercício da atividade de distribuição por grosso de medicamentos deve respeitar as seguintes disposições:
a) ......
b) ......
c) Dispor permanentemente de medicamentos em quantidade e variedade suficientes para garantir o fornecimento adequado e contínuo do mercado geográfico relevante, de forma a garantir a satisfação das necessidades dos doentes;
E para fazer face ao objectivo estipulado nesta última alínea, fez-se constar no nº 2 que:
2 - Para assegurar o cumprimento do disposto na alínea c) do número anterior, o órgão máximo do I…, I.P., pode definir, por regulamento:
a) .....
b) Uma lista de medicamentos cuja exportação, ou distribuição para outros Estados membros da União Europeia, e respetivas quantidades dependem de prévia notificação pelo distribuidor por grosso ao I…, I.P.
Esta lista de medicamentos foi criada pela Deliberação nº 022/CD/2014 que é do seguinte teor:
O Conselho Diretivo do I…-NA…, I.P. (I…, I.P.), considerando que:
A alínea c) do n.º 1 do artigo 100.º do Decreto-Lei n.o 176/2006, de 30 de agosto, na sua redação atual, consagra para os distribuidores por grosso de medicamentos de uso humano a obrigação de dispor permanentemente de medicamentos em quantidade e variedade suficientes para garantir o fornecimento adequado e contínuo do mercado geograficamente relevante, de forma a garantir a satisfação das necessidades dos doentes;
Têm sido, nomeadamente através de queixas de utentes, persistentes no tempo, registadas falhas no abastecimento de alguns medicamentos às farmácias, ao mesmo tempo que, em sede de inspeções, têm sido verificados casos de exportação, ou distribuição para outros Estados membros, dos mesmos medicamentos;
Tendo em vista garantir o cumprimento da obrigação enunciada em a), o n.º 2 alínea b) do artigo 100.º do Decreto-Lei no 176/2006, de 30 de agosto, na sua atual redação, atribui ao Conselho Diretivo do I…, I.P., a competência para definir, por regulamento, a lista de medicamentos cuja exportação, ou distribuição para outros Estados-Membros da União Europeia, e respetivas quantidades dependem de prévia notificação pelo distribuidor por grosso de medicamentos ao I…, I.P;
À luz do que dispõe o preceito legal referido na alínea a), a mesma lista foi elaborada de modo a garantir o adequado e contínuo abastecimento do mercado, tendo em conta as falhas de abastecimento referidas na alínea b), visando proteger a saúde pública e garantir o acesso ao medicamento por parte dos cidadãos;
Por outro lado, além das fontes de informação referidas em b), importa manter outros mecanismos de monitorização no circuito do medicamento, em ordem a garantir uma avaliação sistemática do regular abastecimento do mercado nacional de acordo com as necessidades dos doentes, a qual, exige a colaboração de todos os intervenientes no circuito e o respetivo reporte de transações de medicamentos;
A monitorização do circuito do medicamento que tem vindo a ser realizada impõe a revisão da lista de medicamentos aprovada pelas deliberações n.º 2092/2013 e n.º 2100/2013, datadas de 26 de setembro de 2013, publicadas na II série do Diário da
g) Por razões eficiência e de facilidade de consulta e interpretação, considera-se oportuno fundir num só instrumento a matéria prevista naquelas duas deliberações,
No uso da competência conferida pelas disposições conjugadas da alínea b) do n.º 2 do artigo 100.º e do n.º 1 do artigo 202.º do Decreto-Lei n.o 176/2006, de 30 de agosto, republicado pelo Decreto-Lei n.º 128/2013, de 5 de setembro, da alínea a) do n.º 7 do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 46/2012, de 24 de fevereiro, do n.º 2 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de agosto, republicado pelo Decreto-Lei n.º 128/2013, de 5 de setembro, do n.º 1 do artigo 17.º do Decreto-Lei nº 46/2012, de 24 de fevereiro, e do n.º 2 do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto, na sua atual redação, e do n.º 1 do artigo 9.° do Decreto-Lei n.o 128/2013, de 5 de setembro, o Conselho Diretivo do I…, I.P., delibera o seguinte:
É aprovado o Regulamento sobre notificação prévia de transações de medicamentos para o exterior do país, anexo à presente deliberação, da qual faz parte integrante.
São revogadas as Deliberações n.º 2092/2013 e n.º 2100/2013, datadas de 26 de setembro de 2013, publicadas na II série do Diário da República nos dias 5 e 6 de novembro de 2013, respetivamente.
A presente deliberação entra em vigor no 3.º dia útil seguinte ao da sua publicação na página eletrónica do I…, I. P..
E no anexo estipula-se no seu artº 3º que:
1. A lista de medicamentos referida no artigo anterior é permanentemente atualizada pelo I…, I.P., de modo a garantir o adequado e contínuo abastecimento do mercado tendo em conta as falhas de abastecimento identificadas, visando proteger a saúde pública e garantir o acesso ao medicamento por parte dos cidadãos.
2. A atualização prevista no número anterior assenta na informação recolhida pelo I…, I.P., a partir de reclamações de utentes, de inspeções e das comunicações de transações previstas nos artigos 6.° e 7.º.
Do exposto resulta pois que conforme se refere na decisão administrativa e citada pela decisão ora recorrida que a lista criada tinha uma natureza dinâmica, estando dependente como é óbvio das próprias falhas e carências que se iam verificando no mercado, dinâmica essa que como é óbvio implica uma alteração e actualização da respectiva lista de medicamentos.
Como bem refere o I… nas suas considerações:
Determinado medicamento pode agora estar acessível no mercado interno, daqui a um mês já não estar, e por isso ter que passar a constar da lista de notificação prévia. Tempos depois poderá estar novamente acessível e já não necessitar de constar da lista e da notificação prévia. Estas alternâncias podem repetir-se ao longo dos tempos. Aliás, os medicamentos Symbicort dos presentes autos são um bom exemplo disso. Em 2014 não constavam da 1ª lista aprovada pelo Regulamento de notificação prévia, passam a constar em 2015 e 2016 e deixam de constar na lista de 2017. Portanto, do que se trata neste quadro regulamentar em permanente alteração e actualização é da salvaguarda da saúde pública garantindo-se, através de uma gestão e avaliação permanente das necessidades farmacoterapêuticas do mercado nacional e do cidadão, a disponibilidade dos e o acesso aos medicamentos no mercado interno português. No caso dos presentes autos à data das condutas contraordenacionais (entre Janeiro de 2016 e Outubro de 2016) os medicamentos identificados na acusação “Symbicort Turbohaler” não estavam disponíveis nem acessíveis no mercado nacional em quantidade suficiente para garantir o abastecimento contínuo das farmácias e do cidadão. Razão pela qual constavam da lista de notificação prévia ao I… para efeitos de comercialização fora do território nacional.”
O que ressalta de imediato a natureza temporária da lista em causa, natureza esta aliás que é bem ilustrada, não só no artº 3º do Anexo à Deliberação nº 022/CD/2014 supra transcrito, como na na Deliberação nº 524/2017, que vindo a retirar os medicamentos em causa da referida lista, dispõe no seu artº 3º o seguinte:
Atualização da lista
1 - A lista de medicamentos referida no artigo anterior é atualizada pelo I…, I. P. com periodicidade semestral, de modo a garantir o adequado e contínuo abastecimento do mercado nacional tendo em conta as dificuldades de acesso ao medicamento identificadas, visando proteger a saúde pública e garantir o acesso ao medicamento por parte dos cidadãos.
2 - A atualização prevista no número anterior assenta na informação recolhida pelo I…, I. P., de acordo com os critérios de ponderação mencionados no artigo 2.º
3 - Para este fim, entende-se como dificuldade de acesso ao medicamento, a impossibilidade reiterada de obtenção, por parte de cidadãos ou entidades autorizadas à dispensa de medicamentos, de determinado medicamento a determinada entidade do circuito do medicamento, comprovada mediante reporte ao I…, I. P., pelos meios de comunicação por este disponibilizados.
4 - A dificuldade de acesso referida no número anterior é averiguada para verificação da escassez do medicamento no mercado nacional e das suas causas, de acordo com os critérios de ponderação mencionados no artigo 2.º
5 - A situação de escassez de um medicamento verifica-se quando as unidades disponíveis de um medicamento no canal farmacêutico são inferiores à necessidade de utilização desse medicamento, pelos cidadãos nacionais.
Do exposto ressalta pois sem dúvidas que a norma refere à lista de medicamentos sujeitos a uma notificação prévia ao I… para distribuição na EU, é de natureza temporária.
Ora assim sendo, quanto à aplicação temporal há que ter em conta o disposto no artº 2º nº 3 do Cod. Penal, o qual refere que “Quando a lei valer para um determinado período de tempo, continua a ser punível o facto praticado durante esse período.”
E no mesmo sentido dispõe o artº 3º nº 3 do RGCO que “Quando a lei vale para um determinado período de tempo, continua a ser punível a contra-ordenação praticada durante esse período.”
A lei temporária é aquela cuja vigência é explícita ou implicitamente restringida no tempo, sendo que a sua legitimidade reside no facto de se basear numa alteração das circunstâncias de facto que a justificaram e não já numa alteração por parte do legislador, situação esta que é aplicável a lei mais favorável.
“Leis temporárias devem pois considerar-se aquelas que, a priori, são editadas pelo legislador para um tempo determinado: seja porque este período é desde logo apontado pelo legislador em termos de calendário ou em função da verificação ou cessação de um certo evento, v. g., a duração de um estado de sítio ou de um estado de guerra (chamadas leis temporárias em sentido estrito); seja porque aquele período se torna reconhecível em função de certas circunstâncias temporais (chamadas leis temporárias em sentido amplo). Comum é a circunstância de a lei cessar automaticamente a sua vigência uma vez decorrido o período de tempo para o qual foi editada. A razão que justifica o afastamento da aplicação da lei mais favorável reside em que a modificação legal se operou em função não de uma alteração da concepção legislativa - esta é sempre a mesma -, mas unicamente de uma alteração das circunstâncias fácticas (pense-se nomeadamente em termos de direito penal económico) que deram base à lei. Não existem por isso aqui expectativas que mereçam ser tuteladas, enquanto, por outro lado, razões de prevenção geral positiva persistem.” [3]
Assim sendo, apesar de o medicamento em apreço já não constar da lista de do I… lista de medicamentos e respectivas quantidades cuja exportação ou distribuição para outros estados membros da EU dependem de prévia notificação ao I…, a contra-ordenação verificou-se, já que foi praticada durante a vigência de uma norma que impunha tal notificação, não tendo sido despenalizada, dada a natureza temporária da norma no âmbito da qual se verificou a conduta da recorrente.
Como tal, não existem reparos a fazer, sendo que conforme supra se expôs, não há qualquer violação ao art. 29.º n.º 4 da Constituição da República Portuguesa, art. 2.º n.º 2 do Código Penal e o art. 3.º n.º 2 do Regime Geral das Contra-Ordenações.
*
III DECISÃO
Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar não provido o recurso, mantendo na totalidade a decisão recorrida.
A recorrente vai condenada a pagar 4 UCs de taxa de justiça.
(processado por computador e revisto pelo1º signatário- artº 64º nº 2 do Cod. Proc. Penal)
Lisboa 6 de Fevereiro de 2019
Vasco Freitas
Rui Gonçalves
[1] ( cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] Figueiredo Dias in Direito Penal, Parte Geral, t. I, Questões Fundamentais - A Doutrina Geral do Crime, Coimbra Editora, 2004. |
