| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
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1.Relatório.
Em acção a correr termos nos Juízos Cíveis da comarca de Lisboa, intentada pelo Ministério Público, em representação do Estado Português, e contra A , impetrou o requerente a declaração de insolvência do requerido.
Proferido o despacho a que alude o artº 29º do DL nº 53/2004, de 18 de Março ( doravante designado apenas por CIRE ), veio porém posteriormente a dispensar-se a citação do requerido, ao abrigo do disposto no artº 12º,nº1, do CIRE e, prosseguindo os autos a sua normal tramitação, a 2/12/2010 foi proferida sentença , constando do respectivo excerto decisório, em parte, o seguinte :
“ IV -Decisão
Face a todo o exposto, julgando procedente a presente acção:
1 - Declaro a insolvência de A , nascido a … de …. de 1958, na freguesia de ….., concelho de …, contribuinte fiscal n.º …….[artigo 36.°, alínea b)].-
2 - Fixo a residência ao insolvente no Largo …., n.º …, …, 1500-140 Lisboa [artigo 36.°, alínea c)].
3 - Como Administrador da Insolvência nomeio a Exmª Srª Drª …… [artigo 36.°, aI. d) do CIRE e 28.°, n." 6, da Lei 32/2004 de 22 de Julho], com domicílio na Rua ……. " sub-loja, 1250-066 Lisboa. (…) “.
Já a 14/2/2011, alegadamente após consulta do processo, veio o requerido ( a fls. 120 a 127 ) A atravessar nos autos um requerimento, arguindo nele a “ (…) a falta de citação ou a nulidade da mesma, bem como a nulidade da aplicação do artº 12º do C.I.R.E., tudo nos termos expostos e com as respectivas consequências legais. “.
Ainda antes da prolação de decisão atinente ao requerido por A a 14/2/2011, veio novamente [ agora na sequência da notificação do despacho do tribunal a quo, de 27/5/2011, com o seguinte teor : “ Uma vez que nada foi requerido, nomeia-se como administradora da insolvência no âmbito do processo, por consulta da respectiva lista oficial e selecção aleatória, a Exmª Srª Drª ……, domiciliada na Avª ….., 130, 2º direito, 2700-419, …. Notifique e D.N.“ ] o requerido A atravessar no processo um novo requerimento ( o qual consta de fls. 177 a 182 ) onde argui mais uma vez o cometimento de nulidades, impetrando agora a anulação de todo o processado nos autos após a sua notificação , via citius, do despacho de 29/4/2011, tendo ele o seguinte teor “ Proceda-se nos exactos termos promovidos pelo Ministério Público ( em 27 de Abril de 2011 ) “.
Sobre ambos os referidos requerimentos de A (o de fls. 120 a 127 e o de fls. 177 a 182 ), veio a tribunal a quo a pronunciar-se , indeferindo-os, o que fez por despacho de 27/6/2011, tendo nele, em síntese , considerado que :
“ (…)
Os Factos
Nestes autos verifica-se que:
a) Das diligências efectuadas neste processo para conseguir a citação do arguente apurou-se que este residia fora de Portugal, em local desconhecido.
b)Tais diligências foram realizadas ao longo de um período aproximado de 6 meses.
c) Quando o arguente interveio, mais tarde, no processo, foi cumprido o n.º 2 do artigo 12º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, na pessoa do seu ilustre mandatário.
O Direito
De harmonia com o preceituado no artigo 201.°/1 do Código de Processo Civil, "(…) a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa".
(…)
Há falta de citação se o acto em causa foi completamente omitido [artigo 195.°, alínea a), do Código de Processo Civil], o que gera nulidade - artigo 194.°, alínea a), do citado diploma, vício que inquina todo o processado posterior à petição inicial. Tal nulidade é de conhecimento oficioso, nos termos do artigo 202.° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, não dependendo de resto, no caso sub judice, de produção de prova.
Com os elementos disponíveis nos autos, não se verifica qualquer omissão de diligências com vista à citação, nem menoscabo das garantias do arguente. Não existe, assim, nulidade por falta de citação. O direito de deduzir oposição encontra-se precludido, e com fundamento no nº 1 do artigo 12.° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (como acima se referiu).
O acto de citação não foi omitido - com o desvalor jurídico que esta fórmula implica - pela razão simples de que a lei permite, nas circunstâncias concretas destes autos, a dispensa da citação, o que foi feito.
Não há também nulidade na nomeação da Administradora da Insolvência, uma vez que tal nulidade dependeria da nulidade arguida (nulidade dependente), que não existe. As irregularidades invocadas, a folhas 177 e seguintes, - a saber: não digitalização de suporte de papel, e o desconhecimento pelo arguente da promoção do Ministério Público - não podem ter o efeito jurídico pretendido pelo Requerente. Elas não têm influência na decisão da causa, uma vez que a sentença já havia sido legitimamente proferida ao abrigo do artigo 12.º citado.
Por todo o exposto, indefiro a arguição de nulidade de folhas 177-182, e bem assim de folhas 120-127.
Notifique-se. “.
Notificado do despacho do tribunal a quo que antecede, de 27/6/2011, veio o requerente A a impetrar a respectiva aclaração ( a fls. 203/208), o que foi indeferido por decisão de 15/7/2011 ( a fls. 213 e 214 ) , considerando o tribunal a quo que “ Não há assim nada a aclarar no despacho, bem como o mesmo não enferma de nulidade “.
1.1. É então que, da decisão do tribunal a quo de 27/6/2011, complementada com a de 15/7/2011, e por do seu conteúdo discordar, veio finalmente o requerente A interpor a competente apelação, concluindo na instância recursória do seguinte modo :
1ª Não existiu qualquer citação válida do requerido, não se tendo cumprindo os trâmites processuais nos termos do artº 12., nº 1, do C.I.R.E. , configurando tal acto falta de citação.
2 ª Não existiu a notificação válida de qualquer das pessoas referidas no artº 12º, nº 2, do CIRE, não se tendo cumprido os trâmites processuais aí previstos .
3ª O despacho exarado a fls. que declarou “ O requerente tem razão na medida em que a morada em que a citação foi tentada é incorrecta. Dado que a procuração de fls. 114 confere poderes para receber a citação, P. se cite o Requerido nos termos previstos no artº 233º, nº5, do CPC “, é inexistente, ou no mínimo nulo, por ininteligível em termos de articulação e omisso totalmente quanto aos fundamentos de facto e de direito .
4 ª Ininteligível porque tanto poderia ser por:
Em função do documento da Conservatória do Registo Automóvel, foi tentada a citação na Rua do Miradouro, mas se lermos com atenção fls. 24, verificamos que a Rua é Mirador e não Miradouro, pelo que, foi normal que de fls. 29 conste como motivo de devolução da carta com AR, a menção que não existe esse número de porta! Pois se a Rua não é aquela ! Cfr. art.º 3º da petição de arguição da falta de citação . Ou
5ª “Posteriormente, quando é tentada a notificação da mãe do requerido, a morada vai novamente enganada, como Miradouro e o Código Postal já não é o 1300, mas passou para 1400, pelo que é natural o desfecho que teve “ ( cfr. artº 16º da petição de arguição da falta de citação . OU
6ª Por fim, a tentativa de citação pessoal feita por funcionário, já novamente com 1300, se compararmos o resultado da diligência (fls. 60), com o resultado da aposição pelo funcionário dos correios ( fls. 20), já só o funcionário que fez a certidão de fls. 60 é que pode explicar onde esteve ? cfr. artº 16º da petição de arguição da falta de citação .
7ª É por esta singela razão que ao referir-se no despacho que a morada onde foi tentada a citação era incorrecta, poderia ser qualquer uma destas situações.
8ª E em que medida a falta de citação interfere com a defesa do requerido, ou pode prejudicá-la ?
a) Desde logo porque das certidões de dívida que serviram de base à petição inicial da acção de insolvência, consta que todas as dívidas se encontram com “ Declarações em falhas “;
b) Que conforme consta de fls. 217 do Apenso, os processos encontram-se suspensos por declaração em falhas ;
c) Nem as certidões de dívida nem o pedido de insolvência, têm em atenção os montantes entretanto penhorados pela S…S…, qualificados como rendimentos auferidos por não residente, pelo que as mesmas não correspondem à realidade ;
d) Conforme consta de fls. 229 e 255 do Apenso A, há dívidas que prescreveram em 2007 e 2008, estando devidamente averbado na folha do, processo à mão, apesar de terem sido reclamadas pelo Estado Português para se decretar a insolvência e fazerem parte das certidões de dívida;
e) Ainda existe (ia) uma oposição à execução a correr os seus termos – no âmbito do qual se tomou conhecimento dos presentes autos – e existiam 2 impugnações judiciais às liquidações de IRS, as quais suspendem qualquer direito a requerer a insolvência , sendo mesmo que cópia da 1ª folha de uma das impugnações judiciais consta do Apenso ;
f) E a arguição de nulidade e falta de citação constante de fls. 117 do Apenso A, arguidas no âmbito do processo de execução fiscal, nunca foram conhecidas, como era de Direito !
9ª Perante tudo isto e ainda se lhe juntarmos a notificação já realizada ao Banco de Portugal para efeitos de averbamento de risco de crédito do requerido em função da decretação da insolvência, a fa1ta de citação interfere na defesa do executado, chegando mesmo a não existirem os pressupostos da verificação do direito de requerer a insolvência.
10ª Porque se a citação for considerada válida e eficaz, o direito a requerer a oposição precludiu-se, conforme refere expressamente o despacho ora recorrido .
11ª É também nula a nomeação de dois administradores de insolvência, em momentos temporais diferentes, para exerceram simultaneamente a respectiva função.
Termos em que e nos melhores de Direito, se pede que o presente recurso seja considerado provido, declarando-se todas as inexistências, nulidades e irregularidades invocadas, anulando-se todo o processado a partir da primeira praticada, tudo nos termos expostos e com as respectivas consequências legais, pois só assim se fará a mais Lídima JUSTIÇA
1.2.- Em sede de contra-alegações, conclui o Ministério Público, em parte ( dada a respectiva e algo exagerada extensão, apenas se transcrevem as conclusões mais relevantes ) nos seguintes termos :
“ (…)
27. A fls. 130 o Ministério Público reconheceu o facto da morada onde foi tentada a citação do Recorrente não ser a correcta e nessa medida promoveu a sua citação nos termos previstos no artigo 233°, nº 5, do Código de Processo Civil.
28. A fls. 131 o Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo proferiu douto Despacho onde ordenava que se procedesse " ... nos exactos termos promovidos pelo Ministério Público. "
29. A fls. 137 o Ministério Público promoveu que nos termos do artigo 12°, nº 2, do CIRE, fosse ouvido o Ilustre Advogado do Recorrente.
(…)
39. A dispensa de citação no contexto dos Processos de Insolvência processa-se ao arrepio do procedimento habitual no domínio do Processo Civil.
(…)
41. O artigo 12º, nº2, do CIRE regula a audição de um representante do devedor nos casos em que existe a impossibilidade absoluta de audição deste ou a impossibilidade de o ouvir num intervalo de tempo razoável sob pena do Processo de Insolvência vir a sofrer atrasos intoleráveis.
(…)
49.No caso sub iudice, o Tribunal enviou uma primeira carta registada com aviso de recepção com o registo número RJ 341141417 PT constando da devolução da mesma "Não atendeu".
50.Diligenciou pela citação do Recorrente servindo-se para o efeito da morada constante de fls. 24 obtida na base de dados da Conservatória do Registo Automóvel à qual acedeu.
51.Providenciou pela citação do Apelante na morada indicada como sendo a sua residência no Senegal.
52.Tentou uma vez mais citar o Recorrente através de Mandado desta vez no Largo …, nº ……….. esquerdo.
53.Revelando-se frustradas todas estas possibilidades para citar o Apelante levadas a cabo pelo Tribunal durante seis longos meses, o Ministério Público promoveu o cumprimento do artigo 12° do ClRE, vindo a ser determinado pelo Meritíssimo Juiz o cumprimento do artigo 12º, nº 2, do ClRE.
(…)
59.- Foi outrossim tentada a notificação da mãe do Apelante embora sem sucesso.
(…)
60. O Tribunal emitiu igualmente um Mandado para citação pessoal do Recorrente mas não logrou obter uma vez mais por esta via qualquer êxito.
(…)
66. Destarte, não se vislumbra, seja qual for o ângulo de visão, qualquer tipo de violação do artigo 12°, nº's 1, e 2, do CIRE.
(…)
67. A eventual nulidade emergente da nomeação de uma segunda Administradora da Insolvência sem que tivesse sido determinada a cessação de funções da primeira Administradora da Insolvência nomeada, invocada pelo Recorrente, deve ser considerada prejudicada em virtude de depender da nulidade emergente da falta de citação trata-se efectivamente de uma nulidade dependente.
(…)
75. O Despacho proferido pelo Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo não violou nenhuma disposição legal ou constitucional.
Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado improcedente por não provado e, por consequência, ser mantido o douto Despacho proferido pelo Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo, em virtude de não se nos afigurar que ele seja merecedor de qualquer censura ou reparo, assim se fazendo serena, sã e objectiva justiça.
1.3. - Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente (cfr. artºs. 684º nº 3 e 685º-A, nº 1, do Código de Processo Civil ), as questões a apreciar e a decidir residem em apurar tão só se :
a) - Não existiu “citação válida” do requerido, não se tendo cumprido os trâmites processuais a que alude o artº 12., nº 1, do C.I.R.E., configurando tal acto falta de citação.
b) - Não existiu “notificação válida” de qualquer uma das pessoas referidas no artº 12º, nº2, do CIRE, não se tendo cumprido os trâmites processuais na disposição legal referida previstos.
c) - Ao proceder à nomeação de dois administradores de insolvência, em momentos temporais diferentes, para exerceram simultaneamente a respectiva função, cometeu o tribunal a quo uma irregularidade/nulidade ,
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2.- Motivação de facto
De todo os expediente carreado para a presente instância recursória, e em sede de tramitação da acção que o Ministério Público, em representação do Estado Português, intentou contra A resulta ( para além do já exposto em sede de relatório ) que :
2.1.- A 27/5/2010, foi enviada carta registada com AR dirigida a A , residente no Largo …, Nº ….. esq, 1500-140 Lisboa, visando a sua citação para, no prazo de 10 dias, deduzir oposição ( cfr. fls. 122 a 124 );
2.2.- A carta referida em 2.1. foi devolvida, não tendo sido reclamada ( cfr. fls. 125 e 126) ;
2.3.- Na sequência do referido em 2.2., a secretaria - a 28/6/2010 - procedeu à recolha ( junto das bases de dados dos SIC, DGI e CRA) de informação sobre a residência do requerido, tendo obtido os seguintes resultados :
a) residência na Rua do Mirador …. , 1300 Lisboa ( CRAL – a fls. 127);
b) residência no SENEGAL , ….. Dakar ( SIC – a fls. 128);
c) residência no Largo …, ….. Lisboa ( DGI- a fls. 130 );
2.4. - Junto da Base de dados da Segurança Social , não logrou a secretaria obter qualquer informação, por ausência de registos ( a fls. 131);
2.5.- Na sequência do referido em 2.3., a 28/6/2010, foi enviada nova carta registada com AR dirigida a A , para citação, tendo a mesma sido agora remetida para a Rua do Miradouro ….., Lisboa ;
2.6.- A carta referida em 2.5., foi devolvida, com a indicação de “Não existe Nº porta “;
2.7.- Na sequência do referido em 2.6., a 2/7/2010, foi enviada nova carta registada com AR dirigida a A , para citação , tendo a mesma sido agora remetida para ……, SENEGAL ;
2.8.- O expediente referida em 2.7. foi devolvido ao Tribunal ;
2.9.- Na sequência do referido em 2.8., diligenciou a secção pela citação pessoal de A , emitindo mandado para a sua citação ( o que não foi conseguido ) :
a) quer na residência na Rua do Miradouro ….., Lisboa;
b) quer na residência no Largo …, ……., Lisboa:
2.10.- Da certidão negativa (de 15/9/2010) referente à citação pessoal de A , no Largo …, ……, Lisboa, ficou a constar que o oficial de justiça , apesar de várias insistências, não logrou proceder à citação ( “ninguém atendeu“ ) e, apesar das insistências efectuadas, não logrou ainda obter qualquer informação acerca do citando ;
2.11.- Da certidão negativa ( de 21/9/2010) referente ao mandado ( referido em 2.9 ) para citação pessoal de A , ficou a constar que o oficial de justiça, na Rua do Mirador, ….., Lisboa, foi atendido pela mãe do citando, M…………. , portadora do BI 0000000, a qual informou que o citando A encontrava-se no estrangeiro, em parte incerta e por tempo indeterminado;
2.12.- Na sequência do referido em 2.10 e 2.11, foi determinada a junção aos autos de informação ( a obter junto da DGV ) sobre a residência do citando, tendo a mesma apontado para a Rua do Mirador, …….., Lisboa ;
2.13.- Em despacho de 13/10/2010, na sequência de promoção do MP de 11/10/2010, foi ordenado o cumprimento do “ nº 2, do artigo 12º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa “, junto da Mãe do requerido A ;
2.14.- Na sequência do referido em 2.13, foi enviada a 14/10/2010 - para a Rua do Miradouro, ……, Lisboa - carta registada com AR dirigida a M… ……., na qualidade de mãe de A , para querendo deduzir oposição, nos termos do artº 12º do CIRE ;
2.15.- A carta referida em 2.14 foi devolvida ao tribunal, não tendo sido recebida ;
2.16.- Na sequência do referido em 2.15, diligenciou a secção , a partir de 5/11/2010, pela citação pessoal de M… ….. , junto da Rua do Miradouro ….., Lisboa, o que foi tentado, sem êxito ;
2.17.- Na certidão negativa ( de 11/11/2010) referente à citação pessoal de M… ……, exarou o oficial de Justiça que , apesar de se ter deslocado à residência da Rua do Miradouro ….., em Lisboa, em dias e horas diferentes, nunca lá encontrou ninguém, tendo deixado porém avisos debaixo da porta para comparência no tribunal ,o que nunca sucedeu ;
2.18.- A 26/11/2010, o MP promove nos autos a prolação de sentença, o que vem a suceder a 2/12/2010 ( constando do respectivo relatório que , “ considerando as diligências já realizadas nos autos para a citação do Requerido - todas infrutíferas – sendo assim desconhecido o seu paradeiro, julgo dispensada a necessidade da sua citação, nos termos do art.º 12º/1º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas “ ) , tendo o tribunal a quo , julgando procedente a acção, declarado a insolvência de A , nascido a …….. de 1958, na freguesia de …, concelho de …, contribuinte fiscal nº 000000000 ;
2.19.- Tendo o requerido A , a 14/2/2011, atravessado nos autos requerimento onde argui a “a falta de citação ou a nulidade da mesma, bem como a nulidade da aplicação do artº 12º do C.I.R.E., tudo nos termos expostos e com as respectivas consequências legais “, na sequência de promoção do MP ( de 18/2/2011 ), e a 22/2/2011 , é ordenada nos autos a citação do requerido A , através do mandatário constituído ( cfr. nº 5, do artº 233º,nº5, do cpc );
2.20 - Tendo a Secção alertado ( cfr. conclusão, com informação, de 4/3/2011) para a data da procuração junta aos autos e o disposto no nº5, do artº 233º, in fine, do cpc , por despacho de 10/3/2011 a ordenada citação do requerido A , através do mandatário constituído, é agora dada sem efeito ( implicitamente ), determinando-se em sua substituição que o devedor seja ouvido através do seu mandatário, nos termos do nº2, , do artº 12º, do CIRE;
2.21.- Na sequência de pedido de escusa formulado pela Exmª Srª Administradora de insolvência, e ouvidos os credores ( designadamente para, querendo, por acordo sugerirem substituto) , por despacho de 27/5/2011 é nomeada como administradora da insolvência a Exmª Srª Drª … ……… ;
2.22.- No seguimento do despacho referido em 2.20, a 11/3/2011 é remetida ao mandatário do requerido A , CR com AR “ Nos termos do disposto nos artºs 236º e 233º, ambos do Código de Processo Civil, e do artº nº 12º, nº2, do CIRE, e na qualidade de legal Representante do Insolvente A , e para, no prazo de 10 dias, deduzir oposição, querendo à presente acção de insolvência (…) “;
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3.Motivação de Direito.
3.1. - Da invocada falta de citação.
O grosso das conclusões do apelante dirige-se para o deficiente cumprimento pelo tribunal a quo do acto a que alude o artº 29º,nº1, in fine, do CIRE, aduzindo numa primeira fase que não existiu qualquer citação válida e, num segundo momento, insurge-se ainda contra o não cumprimento rigoroso dos trâmites processuais previstos no artº 12., nº 2, do C.I.R.E. (1) .
Dispondo o nº1, do art.º 228º, do CPC, que a citação é o acto pelo qual se dá conhecimento ao réu de que foi proposta contra ele determinada acção e se chama ao processo para se defender, bem se compreende pois que seja ela um dos actos processuais inseridos na tramitação de um processo judicial mais relevantes e fundamentais, pois visa ele a efectiva realização do princípio do contraditório, sem o qual não existem garantias de defesa.
A importância da citação, como refere Castro Mendes (1-A), vem-lhe precisamente de ser pressuposto da contraditoriedade e daí que a nossa lei a regule cautelosamente a sua tramitação, os seus efeitos e as sanções das irregularidades, dispondo expressamente o nº 2, do art.º 3º do CPC, sob a epígrafe de “ Necessidade do pedido e da contradição, que só nos casos excepcionais previstos na lei se podem tomar providências contra determinada pessoa sem que esta seja previamente ouvida.
É assim a citação um acto processual essencial que visa assegurar o direito de qualquer pessoa em se defender ou em deduzir oposição, de molde a evitar que se seja ela surpreendida por uma decisão judicial não esperada, tudo pois como corolário lógico do princípio do contraditório (cfr. artº 3º nº 1 do C.P.Civil ) (2)
Ora, segundo o Prof. José Alberto dos Reis (3), o acto de citação pode ficar inquinado por duas espécies de vícios distintos e de consequências bem diversas, a saber : - a falta de citação e a nulidade da citação.
A falta de citação dá-se, precisa Alberto dos Reis , quando o acto se omitiu (inexistência pura) ou, ainda que efectuado, porque tal ocorreu com atropelo à lei tão grave e erro tão grosseiro, que lhe deve ser equiparado. Aqui se abrangem os casos em que, conclui ainda Alberto dos Reis, apesar de formal e processualmente existir citação, se há-de entender que esta não se mostra efectuada de todo.
Por sua vez, a nulidade da citação ocorre quando o acto se praticou, mas não se observaram, na sua realização, as formalidades prescritas na lei.
No que às sanções das irregularidades cometidas em sede de citação concerne, portanto, distingue a nossa lei adjectiva os casos de falta de citação ( artºs 195º a 197º, do CPC ), das situações de nulidade de citação (art. 198º do CPC ), importando os primeiros a nulidade de tudo o processado depois da petição [ cfr. artº 194, alínea a) ], e podendo de todos eles o tribunal conhecer oficiosamente, a não ser que devam considerar-se sanadas ( cfr. artº201º, do CPC ).
Postas estas breves considerações e analisada toda a tramitação processual descrita dos diversos itens da motivação de facto do presente acórdão, importa desde logo deixar claro que in casu não faz sentido descobrir-se qualquer irregularidade/nulidade em sede de citação do apelante, pois que, sendo verdade que o acto propriamente dito foi completamente omitido, porque tal ocorreu na sequência de uma decisão judicial que o dispensou, não se justifica subsumir tal omissão a uma qualquer irregularidade das que alude o nº1, do artº 195º, do CPC.
Depois, precisamente porque a efectiva e referida “falta“ de citação do apelante mostra-se autorizada/coberta por uma decisão/despacho judicial, que a sancionou/determinou, também o meio processual adequado de reagir não é de todo aquele pelo qual enveredou o apelante nos autos .
Senão vejamos.
Dispõe o nº1, do artº 29º, do CIRE, que não havendo motivo para o indeferimento liminar da petição inicial de pedido de declaração de insolvência, o Juiz manda citar pessoalmente o devedor.
Não obstante, a audiência do devedor, incluindo a citação, pode ser dispensada quando acarrete demora excessiva pelo facto de o devedor, sendo uma pessoa singular, residir no estrangeiro, ou por ser desconhecido o seu paradeiro ( ARTº 12º, nº1, do CIRE ).
Termos assim que, tal como sucede em sede do exercício do contraditório no âmbito das providências cautelares comuns (cfr. artº 385º, do CPC), também no processo de insolvência vale como regra a audição do requerido e, como excepção, a sua falta, e , em consequência, impõe-se que a excepção se mostre amparada em decisão judicial fundamentada ( aludindo v.g. às razões plasmadas no nº1, do artº 12º, do CIRE ).
Dito isto, e em conformidade com o referido em último lugar, vemos que in casu, e concomitantemente à prolação da sentença de declaração do apelante como insolvente, ainda que no respectivo relatório, pronuncia-se expressamente o Juiz a quo sobre a dispensa da audiência do ora apelante , dizendo : “ considerando as diligências já realizadas nos autos para a citação do Requerido – todas infrutíferas – sendo assim desconhecido o seu paradeiro, julgo dispensada a necessidade da sua citação, nos termos do art.º 12º/1º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas “.
Ora, como desde há consubstancia muito integra orientação doutrinal e jurisprudencial uniforme, e no que à respectiva forma de arguição concerne, as nulidades processuais são arrumadas em dois grandes grupos distintos : a) por uma banda, as nulidades processuais que se encontrem a coberto de uma decisão judicial , podem/devem assim ser impugnadas no recurso da decisão que lhes deu cobertura ; b) Já as nulidades processuais que não estejam a coberto de uma qualquer decisão judicial, então o meio impugnatório adequado é a reclamação perante o juiz , e , do despacho que recair sobre tal reclamação , caberá então ( e só então ) a interposição de recurso nos termos gerais.
Ou seja, como bem refere Manuel de Andrade (4) “ (…) se a nulidade está coberta por uma decisão judicial que ordenou, autorizou ou sancionou o respectivo acto ou omissão, em tal caso o meio próprio para a arguir não é a simples reclamação, mas o recurso competente a interpor e a tramitar como qualquer outro do mesmo tipo. É a doutrina tradicional, condensada na máxima : dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se”.
Tal forma de agir assim se impõe porque, como há muito ensinava outrossim o Prof. José Alberto dos Reis (5) “ A reclamação por nulidade tem cabimento quando as partes ou os funcionários judiciais praticam ou omitem actos que a lei não admite ou prescreve; mas se a nulidade é consequência de decisão judicial, se é o tribunal que profere despacho ou acórdão com infracção de disposição da lei, a parte prejudicada não deve reagir mediante reclamação por nulidade, mas mediante interposição de recurso . É que, na hipótese, a nulidade está coberta por uma decisão judicial e o que importa é impugnar a decisão contrária à lei; ora as decisões impugnam-se por meio de recursos (art. 677º) e não por meio de arguição de nulidade do processo “.
Idêntica posição, ainda que com algumas reticências relativamente à aplicação do disposto no artº 666º do CPC ( disposição legal esta que constitui o pressuposto da aplicação do apontado entendimento ) a todas e quaisquer decisões que não apenas à sentença final (6), tem Anselmo de Castro (7) (8) , pois que, estando a infracção processual coberta, directa ou implicitamente por um qualquer despacho, a reacção contra ela volver-se-á então contra o próprio despacho do Juiz .
Ora , acrescenta então Anselmo de Castro , “ (…) o meio idóneo para atacar ou impugnar despachos ilegais é a interposição do respectivo recurso (artº 677º, nº1) , por força do princípio legal de que, proferida a decisão, fica esgotado o poder jurisdicional ( artº 666º ).
Em face do acabado de expor, e dando de barato que o Juiz a quo, aquando da prolação da decisão de dispensa da citação do devedor – ora apelante – , violou o principio do contraditório, errando em sede de verificação dos pressupostos a que alude o nº1, do artº 12º do CIRE, manifesto é que a pretensa nulidade cometida se mostra sancionada/coberta por uma decisão judicial , e , consequentemente, só através de interposição do competente recurso ( nele se invocando , v.g. , o erro de julgamento em sede de aferição dos pressupostos – do nº1, do artº 12º, do CIRE – para a dispensa da audiência prévia e ou citação ) podia/devia ela ser alterada, o que tudo decorre do disposto no artº 666º, do Cód. de Processo Civil.
Acresce que, o apelante, na qualidade de devedor em situação de revelia, para além da interposição de recurso da sentença de declaração de insolvência ( nele atacando v.g. a decisão do juiz a quo de dispensar a sua audiência prévia e citação ), podia ainda, cumulativamente, deduzir embargos ( cfr. artºs 40º a 42º, do CIRE ) .
Concluindo, optando o apelante pela reclamação/invocação junto do tribunal a quo de uma nulidade que em rigor não se verifica, que não pela interposição de recurso do despacho/decisão que sustenta/suporta a pretensa nulidade cometida, impõe-se a improcedência da apelação nesta parte.
Seja como for, ainda que tal não se imponha, importa porém adiantar que, na sequência de toda a factualidade inserta no item 2. da motivação de facto do presente Ac. , não se reconhece que a dispensa de citação do ora apelante não se mostrasse in casu minimamente justificada.
É que, sendo verdade que o diferimento da audição do devedor se justifica em rigor por razões de eficácia e de celeridade ( quando a citação acarrete demora excessiva – cfr. artº 12º, nº1, do CIRE - , sendo que o processo de insolvência tem carácter de urgente, gozando de preferência sobre o serviço ordinário do tribunal – cfr. artº 9º, do CIRE ), e que tais preocupações não devem porém restringir de uma forma intolerável o direito de defesa [ a resolução judicial dos litígios tem de fazer-se sempre com observância de um due process of law, possuindo quer o princípio da igualdade das partes , quer o do contraditório , dignidade constitucional - artº 20º - , por derivarem ambos em última instância, do princípio do Estado de direito (9) ] , importa não olvidar que o contraditório não é de todo postergado, antes é ele tão só diferido para momento posterior à declaração de insolvência, sendo sempre o devedor notificado da sentença, e nos termos previstos para a citação (aplicando-se-lhe portanto as disposições referentes à realização da citação), podendo então da mesma embargar (cf. Artºs 37º,nº2 e 40º,nº1, alínea a), ambos do CIRE ).
E, daí que , no âmbito da aferição dos pressupostos a que alude o artº 12º, nº1, do CIRE ( v.g. para se concluir pelo desconhecimento do paradeiro do devedor ), não se justifique uma aturada, exaustiva e demorada indagação, justificando-se tão só que, pelo menos, sejam efectuadas as diligências a que alude o artº 244º, nº1, do CPC ( ex vi do artº 17º do CIRE ).
Porque tal sucedeu manifestamente in casu ( como resulta dos itens 2.3., 2.4. e 2.12, todos da motivação de facto), a que acresce que algumas efectivas incorrecções/lapsos em sede de cumprimento de citações por via postal [ como resulta dos itens 2.3., 2.4. e 2.12, todos da motivação de facto , no que concerne à indicação da Rua do Miradouro, que não do Mirador ] , acabam à posteriori e ao fim ao cabo por revelarem-se irrelevantes [ como resulta dos itens 2.3., 2.5. ,2.9 e 2.11, todos da motivação de facto, o lapso em sede de indicação da Rua do Miradouro não impediu/obstou que o funcionário judicial – diligente em sede de cumprimento do mandado - se tivesse deslocado à morada certa da Rua do Mirador , tendo nela obtido a informação credível – da mãe do citando – de desconhecimento do paradeiro do devedor ], não se descortina, de todo, que a decisão do juiz a quo de julgar dispensada a necessidade da citação do devedor, tenha sido proferida de ânimo leve, ou seja, sem o mínimo suporte investigatório.
Improcedem, portanto, nesta parte, as conclusões do apelante.
3.2. - Da pretensa “notificação inválida” ( artº 12º, nº2, do CIRE ).
No tocante às alegadas irregularidades pretensamente cometidas no âmbito do disposto no artº 12º, nº2, do CIRE , importa começar por dizer que, a ter existido um qualquer vicio em sede do respectivo cumprimento, porque anterior também ele à prolação do despacho de dispensa de audiência do devedor, aplicam-se mutatis mutandis as considerações tecidas no item 3.1. do presente Acórdão, no que ao meio idóneo para o atacar concerne.
Depois, sendo certo que, ao expressar-se da forma como o faz [ “ (…) Nos casos referidos no número anterior, deve, sempre que possível, ouvir-se um representante do devedor (…) “], estabelece o legislador , no nº 2, do artº 12º do CIRE , um dever vinculado do julgador ( e não um poder discricionário, que ele exerce ou não segundo o seu prudente arbítrio) , razão porque, inquestionável é que a sua omissão é passível de censura em recurso, da própria norma resulta outrossim que tal dever é para cumprir , é verdade , mas sempre que possível.
Tal equivale a dizer que, se não obstante as diligências efectuadas com vista à audição prévia de um representante do devedor ( neste âmbito não se justificam naturalmente que sejam empregues os mesmos índices de diligência empregues com vista à citação do próprio devedor ), tal não se veio a revelar de qualquer utilidade, impõe-se inevitavelmente prosseguir com o processo, sendo que à não audiência do devedor acresce então e também a não audição v.g. de um seu parente ( quando naturalmente em causa esteja uma pessoa singular ).
Ora, se analisarmos toda a factualidade inserta nos itens 2.9, 2.11 e 2.17, todos da motivação da facto [ da qual resulta que a mãe do citando, M… ….., reside na Rua do Mirador, ……, Lisboa, sendo que, não obstante o lapso na indicação do nome da Rua - Rua do Miradouro que não Rua do Mirador - , tal não obstou que um oficial de justiça se tivesse deslocado à morada certa , tudo apontando para que assim também tenha sucedido aquando das diligências efectuadas aquando do cumprimento do mandado para notificação pessoal a que alude a certidão negativa de 11/11/2010 ] , a que acresce ainda a circunstância de, em momento algum , refere o ora apelante que na residência da Rua do Mirador …… Lisboa, nunca foram encontrados quaisquer avisos debaixo da porta ( os referidos na certidão negativa a que alude o item 2.17 da motivação de facto ), impõe-se concluir que , se não se procedeu à audiência prévia de um parente do devedor, é porque tal se revelou não ser possível.
E, sendo assim como é, não existe incumprimento do nº2, do artº 12º do CIRE .
Improcede, portanto, também a apelação nesta parte .
3.3.- Da invocada nomeação pelo tribunal a quo de dois administradores de insolvência.
Relativamente à presente conclusão do apelante, importa desde logo atentar que, em face do que consta do item 2.21. , não corresponde de todo à realidade processual que tenha o tribunal a quo procedido à nomeação de dois administradores de insolvência, em momentos temporais diferentes, para exerceram simultaneamente a respectiva função.
É que, em rigor , a nomeação da Drª … ……, para desempenhar as funções de administradora da insolvência , surge na sequência de um pedido de escusa da administradora da insolvência até então em funções, logo , a nova nomeação não é em acumulação, mas em substituição.
Por fim, e mais não se justifica adiantar, importa não olvidar que a nomeação do administrador da insolvência é da competência do Juiz ( cfr. artº 52º,nº1, do CIRE ), ainda que em sede de nomeação possa ter em conta as indicações do devedor e da comissão de credores .
Destarte, improcede in totum a apelação .
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4- Sumário:
I - O artº 12º, nº1, do CIRE permite que seja dispensada a citação do devedor quando tal acarrete demora excessiva pelo facto de o devedor, sendo uma pessoa singular, residir no estrangeiro , ou por ser desconhecido o seu paradeiro.
II - Mas, tal como sucede em sede do exercício do contraditório no âmbito das providências cautelares comuns (cfr. artº 385º, do CPC), porque também no processo de insolvência vale como regra ( cfr. artº 29º do CIRE ) a audição do requerido e, como excepção, a sua falta, impõe-se que a excepção se mostre amparada em decisão judicial fundamentada ( aludindo v.g. às razões plasmadas no nº1, do artº 12º, do CIRE ).
III – Porque no âmbito do nº1, do artº 12º, do CIRE, o contraditório não é de todo postergado, antes é ele tão só diferido para momento posterior à declaração de insolvência, sendo sempre o devedor notificado da sentença, e nos termos previstos para a citação (aplicando-se-lhe portanto as disposições referentes à realização da citação ), podendo então da mesma embargar (cf. Artºs 37º,nº2 e 40º,nº1, alínea a), ambos do CIRE), não é de exigir uma aturada, exaustiva e demorada indagação do paradeiro do devedor;
IV - Em todo o caso, ponderando o carácter de urgente do processo de insolvência , e , bem assim , o princípio da igualdade das partes e o do contraditório ( com dignidade constitucional ), exige-se pelo menos que sejam efectuadas as diligências a que alude o artº 244º, nº1, do CPC ( ex vi do artº 17º do CIRE ).
V - Existindo, como se impõe, despacho judicial a dispensar a citação do devedor, nos termos do art.º 12º/1º do CIRE, qualquer irregularidade atinente à violação do contraditório mostra-se coberta por uma decisão judicial, e , consequentemente, apenas pode aquela ser atacada no recurso da decisão que lhe deu cobertura.
VI - O referido em V decorre da doutrina tradicional, condensada na máxima : dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se.
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4.- Decisão.
Termos em que,
acordam os Juízes na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa , na sequência dos fundamentos expostos, em não conceder provimento à apelação e, consequentemente, mantêm nos seus precisos termos a decisão do tribunal a quo.
Custas pelo apelante .
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(1) Tem a seguinte redacção o artº 12º do CIRE :
Artigo 12.º
Dispensa da audiência do devedor
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1 - A audiência do devedor prevista em qualquer das normas deste Código, incluindo a citação, pode ser dispensada quando acarrete demora excessiva pelo facto de o devedor, sendo uma pessoa singular, residir no estrangeiro, ou por ser desconhecido o seu paradeiro.
2 - Nos casos referidos no número anterior, deve, sempre que possível, ouvir-se um representante do devedor, ou, na falta deste, o seu cônjuge ou um seu parente, ou pessoa que com ele viva em união de facto.
3 - O disposto nos números anteriores aplica-se, com as devidas adaptações, relativamente aos administradores do devedor, quando este não seja uma pessoa singular.
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(1-A) In Direito Processo Civil ,III, AAFD, 1982, pág. 76.
(2) Cfr. Antunes Varela, in “Manual de Processo Civil”, 1985, pág. 266.
(3) in Código de Processo Civil, anotado, vol.I, pág. 312.
(4) Cfr. Manuel de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, pág. 183.
(5) In Comentário ao Código de Processo Civil, II, 507.
(6) O que se nos afigura inquestionável em face do disposto no nº 3, do artº 666º do CPC, preceito este que remete inclusive para o nº 3, do artº 668º, do CPC, resultando desta última disposição legal que a nulidade decorrente do conhecimento de questões de que o Juiz não podia tomar conhecimento pode ser arguida perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário.
(7) In Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina, 1982, pág. 134.
(8) Cfr. ainda Antunes Varela, in Manual de Processo Civil, 1985, pág. 393, referindo que “ Se entretanto, o acto afectado de nulidade for coberto por qualquer decisão judicial, o meio próprio de o impugnar deixará de ser a reclamação (para o próprio juiz) e passará a ser o recurso da decisão”.
(9) Cfr. Ac. nº 259/2000, do Tribunal Constitucional , in DR, II, de 7/11/2000
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Lisboa, 25 de Outubro de 2011
António Santos (Relator)
Eurico José Marques dos Reis ( 1º Adjunto) ( vencido conforme declaração de voto que junto)
Ana Maria Fernandes Grácio ( 2º Adjunto)
Declaração de voto
Em meu entender, verificaram-se demasiadas irregularidades processuais, o que justifica a anulação da citação.
O “right to be heard“ para que possa ser exercido o devido contraditório é um pilar essencial do Direito a um julgamento leal mediante processo equitativo garantido no nº4, do art.º 20º da Constituição da República e na generalidade das Convenções e Tratados internacionais ( Declaração Universal dos Direitos do Homem, Convenção Europeia dos Direitos do Homem e Carta de Direitos anexa ao Tratado de Lisboa ).
Teria, portanto, revogado a decisão recorrida.
LX.md
Eurico José Marques dos Reis |
