| Decisão Texto Integral: |
Acordam na 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO:
Nos autos com o nuipc 138/15.0YUSTR.L1, que correram termos no Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, 1.º Juízo, o estabelecimento “C...S.A.” impugnou judicialmente decisão da “Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM)”, que lhe aplicou “coima única no montante de € 10.000,00 (dez mil euros)”, correspondente ao cúmulo jurídico das coimas parcelares, aplicadas, seguintes:
“I. Coima de € 5.600 para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca NGS, modelo WIRELESS DESKTOP SET LIDE KIT;
II. Coima de € 5.300 para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca TARGUS, modelo AMW56EU;
III. Coima de € 500 para a contraordenação praticada em violação do preceituado nos arts. 1º, 2º e 4º, do DL nº 238/86, de 19.08, na redação que lhes foi dada pelo DL nº 42/88, de 06.02, relativa aos aparelhos da marca HP, modelo OFFICEJET 4500 WIRELESS; e
IV. Coima de € 5000 para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca IOMEGA, modelo ICONNECT WIRELESS DATA SATION”.
Proferida sentença, a mesma decidiu julgar “parcialmente procedente o recurso nos seguintes termos:
I. No que respeita às nulidades e questões prévias invocadas pela recorrente”, julgar:
“- verificada a nulidade insanável (nos presentes autos) da decisão impugnada no que respeita à contraordenação prevista e punida pelos arts. 1º, 2º e 4º, do Decreto-Lei nº 238/86, de 19.08, na redação que lhes foi conferida pelo DL nº 42/88, de 06.02, relativa aos aparelhos da marca HP, modelo OFFICEJET 4500 WIRELESS;
- improcedentes as demais nulidades e questões prévias”; e
II. Condenar “a arguida:
- Numa coima de quatro mil euros (€ 4.000) para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca NGS, modelo WIRELESS DESKTOP SET LIDE KIT;
- Numa coima de três mil e trezentos euros (€ 3.300) para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca TARGUS, modelo AMW56EU;
- Numa coima de três mil e duzentos euros (€ 3.200) para a contraordenação praticada em violação do preceituado na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, relativa aos aparelhos da marca IOMEGA, modelo ICONNECT WIRELESS DATA SATION;
- Numa coima única no montante de oito mil euros (€ 8000)”;
- Suspender “a execução da coima única pelo prazo de dois anos”, e
III. Determinar “a devolução à recorrente dos equipamentos da marca NGS, modelo WIRELESS DESKTOP SET LIDE KIT.”
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Inconformadas, recorreram a “Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM)” e a “C...S.A.”, formulando as seguintes conclusões:
I. A “Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM)”:
“1. A ANACOM tem legitimidade para recorrer da sentença proferida pelo Tribunal a quo, mesmo não existindo uma norma específica que o preveja para as situações tuteladas pelo Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto.
2. A ANACOM participou na audiência de julgamento do presente processo de contraordenação, nos termos do disposto no art. 70º do RGCO, e foi-lhe comunicada a sentença proferida.
3. A ANACOM, no presente processo de contraordenação, é um pleno participante processual.
4. A ANACOM pode recorrer da sentença proferida.
5. O nº 1 do art. 73º e o art. 74º do RGCO não indicam quais as entidades com legitimidade para recorrer para os Tribunais da Relação, o que só por si indica que um participante processual com as características das autoridades administrativas nestes processos tem legitimidade para interpor recursos.
6. O nº 2 do art. 73º do RGCO refere expressamente a exclusiva legitimidade do arguido e do Ministério Público para interposição de recursos extraordinários, concluindo-se, a contrario, que os participantes processuais – como é ora o caso da ANACOM – têm legitimidade para recorrer nas situações previstas no nº 1 do mesmo artigo, como é o caso do presente recurso, enquadrado nas previsões quer da alínea a) quer da alínea c) desse número.
7. Se a falta de comunicação às autoridades administrativas da data da audiência constitui uma nulidade, e essa nulidade terá necessariamente que poder ser invocada por aquelas, podendo recorrer de sentenças proferidas com base nessa nulidade, nada impede que possam recorrer nas restantes situações genericamente referidas no nº 1 do art. 73º do RGCO.
8. Mesmo que assim não fosse, sempre se diria que, como defende PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, as autoridades administrativas que tenham participado na audiência de julgamento – tal como a ANACOM participou na audiência do presente recurso – têm sempre legitimidade para recorrer para o Tribunal da Relação competente das sentenças proferidas pelo tribunal em recurso das suas decisões.
9. O facto de a autoridade administrativa não se poder opor à decisão por simples despacho, que diz apenas respeito à forma como o tribunal tomará a sua decisão – com ou sem audiência de julgamento –, quando muito poderia servir para argumentar em favor da posição, já de si restritiva, defendida por PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE.
10. A determinação de suspensão da execução da coima única aplicada não foi correta.
11. Nos termos do disposto no art. 31º da Lei nº 99/2009, de 4 de setembro, a suspensão da aplicação da sanção só pode ser determinada atendendo à conduta do agente, anterior ou posterior à prática da infração, e às circunstâncias desta, pelo que não pode ser determinada em situações como as constantes do presente processo, em que os factos foram praticados com dolo.
12. A simples ameaça da pena, através da suspensão da execução da sanção, não satisfaz as necessidades concretas de prevenção geral, relativas às exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico.
13. A gravidade de cada uma das contraordenações não é diminuta, a culpa da arguida também não é diminuta, as exigências de prevenção geral são acentuadas, e, tendo sido declarado que as exigências de prevenção especial não eram muito elevadas, deve concluir-se, reduzidas nem diminutas.
14. Não sendo a gravidade da conduta da arguida reduzida, não sendo a culpa reduzida, não sendo as exigências de prevenção geral reduzidas e não sendo as exigências de prevenção especial reduzidas, não se justifica que seja suspensa a execução da coima única aplicada, por as finalidades da punição não ficarem realizadas de forma adequada e suficiente com a simples ameaça de condenação.”
Termina por se dever “revogar parcialmente a decisão sob recurso na parte em que determina a suspensão da execução da sanção, tornando efetiva a coima única de € 8 000,00 determinada pelo Tribunal a quo”.
II. A “C...S.A.”:
“O responsável pela colocação no mercado
- A sentença recorrida, interpretando o artigo 8.º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de agosto, sustenta um conceito amplíssimo de “responsável pela colocação no mercado”, nele abarcando todos os atos de transmissão da cadeia comercial desde o fabricante até ao consumidor final.
- Diferente é o entendimento da Arguida, segundo o qual “responsável pela colocação no mercado” é – exclusivamente – aquele que introduz, pela primeira vez no mercado da União Europeia, equipamento de rádio.
- Esta tese é sustentada com base nos seguintes elementos: (i) Considerandos (1) e (2) da Diretiva n.º 1999/5/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, 9 de Março de 1999 (transposta para a lei portuguesa através do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de Agosto); (ii) o guia de aplicação da referida Diretiva, também designado de Blue Guide, que refere que o responsável pela colocação no mercado é o importador do equipamento para o mercado da União Europeia; (iii) a Diretiva n.º 2014/53/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de abril, de 2014, que revoga a Diretiva n.º 1999/5/CE, e que define colocação no mercado como a primeira disponibilização de um equipamento de rádio no mercado da União; (iv) o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, destinado à melhoria da aplicação do Direito e à promoção da uniformidade da jurisprudência, que pugna pela tese sustentada pela Arguida.
- Ora, conforme resulta dos pontos 14), 15) e 16) dos factos provados não foi a Arguida quem introduziu, pela primeira vez no mercado da União os aparelhos em causa nestes autos.
- Como tal, não integrando a Arguida a qualidade de fabricante, nem a de “responsável pela colocação no mercado”, esta não praticou a infração prevista no artigo 8.º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de agosto, que configura uma infração específica própria.
- Assim, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 2, do CPP, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, o Tribunal a quo deveria ter interpretado o artigo 8.º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de agosto, no sentido de que “responsável pela colocação no mercado” é tão-só aquele que introduz, pela primeira vez no mercado da União Europeia, equipamento de rádio.
- Diga-se, aliás, que a interpretação dos artigos 8.º, alínea b), e 33.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de Agosto, segundo a qual «o conceito de responsável pela colocação no mercado inclui não só o importador do produto para o mercado comunitário, mas também o importador/distribuidor para e dentro do território nacional e o retalhista que coloca o produto à venda ao consumidor final» é inconstitucional, por violação do disposto no artigo 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa.
- Em face do exposto, deve a Arguida ser absolvida da prática da infração ao disposto no artigo 8.º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de agosto.
Subsidiariamente, o erro sobre a ilicitude
- Caso se entenda que a Arguida deve ser considerada “responsável pela colocação no mercado” para efeitos do disposto no artigo 8.º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de agosto – o que se concebe por mera cautela de patrocínio, sem conceder –, sempre haveria, quando muito, de concluir que a Arguida teria atuado em erro sobre a ilicitude. Vejamos.
- Ficou provado nestes autos que «[a] Arguida conhecia as normas legais aplicáveis à colocação no mercado de equipamentos terminais e de rádio, tendo agido na convicção de que este regime legal não lhe era aplicável por entender que o conceito de responsável pela colocação no mercado se reporta ao fabricante dentro da EU e ao importador do produto na UE» – sublinhado nosso.
- Por outro lado, foi dado como não provado o seguinte facto: «a) A recorrente sabia que estava a agir contra a lei – antes se demonstrou o que consta do no ponto 13), 2.ª parte, dos factos provados».
- Está igualmente demonstrado – do que se expôs no capítulo antecedente – que a questão em torno da determinação do “responsável pela colocação no mercado” é uma questão em aberto, que tem suscitado dúvidas na própria jurisprudência, a qual, aliás, por diversas vezes, tem acolhido a tese sustentada pela Arguida.
- Este ponto é essencial: a interpretação feita pela Arguida – que advém da sua responsabilidade, é certo – não é inédita ou desrazoável. Pelo contrário, ela tem merecido acolhimento por parte dos Tribunais superiores.
- Se assim é, ainda que se admitisse que a Arguida pudesse ter atuado em erro, sem consciência de que com a sua conduta estaria a incumprir a obrigação prevista no citado artigo 8.º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de agosto, por essa obrigação, alegadamente, lhe ser dirigida, a verdade é que esse erro não lhe pode ser censurável. Precisamente porque o caminho que seguiu é razoável e plausível.
- Diga-se, aliás, que o Tribunal da Relação de Lisboa já se pronunciou em sentido idêntico ao aqui defendido, mediante acórdão que, pela sua importância, aqui se transcreve o excerto relevante: «relativamente a uma conduta axiologicamente neutra, se o agente desconhece a imposição legal e em consequência disso não alcança a consciência da ilicitude fica o erro a dever-se a uma falta de ciência e não a um engano da sua consciência, desde logo excludente do dolo. Age, então em erro sobre a proibição legal pois não basta que o agente conheça a proibição ou, no caso, a imposição; é também necessário que conhecendo embora a imposição legal – aqui a obrigação de estar presente a declaração de conformidade – conheça ou apreenda a sua exacta extensão e limites.
O que então sobrará, ao nível da censura, será uma eventual falta de cuidado decorrente da omissão do dever de se informar e esclarecer sobre a imposição legal, censura essa típica da negligência. Mas se o agente procura alcançar com diligência a extensão e os limites da imposição (ou proibição) e se defronta com dificuldades evidentes nessa tarefa também a possibilidade de actuação negligente fica afastada levando à sua absolvição.
No caso, a arguida não desconhecia que era obrigatória a declaração de conformidade [idêntico ao nosso caso, como se depreende do facto provado 13)] mas não logrou apreender o significado do elemento normativo do tipo «responsável pela colocação no mercado» agindo no convencimento de que esse «responsável» era a empresa-mãe «General de Pilas, S.L.U» e que não lhe caberia enquanto empresa responsável “somente” pela colocação dos aparelhos no mercado «nacional» assegurar a presença da declaração de conformidade. O que é justificado, pois trata-se de um elemento normativo de estrutura essencialmente jurídica que só através de uma decisão estritamente técnica e não axiológica assume relevo e possibilita a orientação do agente para o desvalor do facto total. Contudo, já se assinalou, sobre a definição exacta do que seja «responsável pela colocação no mercado» é patente a divergência, como exposto supra, mesmo entre intervenientes tidos como apetrechados tecnicamente. Assim, essa falta de consenso existe quanto a uma elemento normativo manifestamente desprovido de um sentido axiológico-social eticamente relevante não podendo ser assacada à arguida uma consistente e persistente «contrariedade do dever» de se informar.
A recorrente actuou, pois, em erro relevante não censurável, erro esse excludente da culpa de acordo com o art. 9º, nº 1 do RGCO. Actuou sem consciência de que o seu comportamento era ilícito face à lei em vigor na perspectiva de que haveria uma imposição – que lhe seria imposto – quanto a dever ser ela própria a assegurar que a declaração de conformidade acompanhava os aparelhos de rádio à venda» (sublinhado nosso) - cf. acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no âmbito do processo n.º 69/12.5YUSTR.L1.
- Como tal, a título subsidiário, deve considerar-se que, quando muito, a Arguida teria atuado em erro sobre a ilicitude (cf. artigo 9.º, n.º 1, do RGCO), e que esse erro não é censurável.
- Assim, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 2, do CPP, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, tendo o Tribunal a quo considerado que o erro da Arguida é censurável, devia ter decidido em sentido oposto, isto é, que o erro da Arguida é não censurável.
- Devendo a Arguida, por conseguinte, ser absolvida.”
Termina por dever “o presente recurso ser julgado procedente, e, em consequência a Arguida ser absolvida”.
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Responderam às motivações, o Ministério Público, a “C...S.A.”, e a “Autoridade Nacional de Comunicações (ICP -ANACOM)”, concluindo:
I. O Ministério Público:
“A - Resposta ao recurso interposto pela Autoridade Administrativa ANACOM:
“- Carece o ICP – ANACOM de tem legitimidade para o presente recurso devendo o mesmo ser rejeitado o recorrente não reunir as condições necessárias para recorrer, nos termos conjugados dos artigos 414.º/2/3 e 420.º/1/b ambos do CPP, ex vi artigo 41.º/1 do RGCO, 70.º do RGCO (a contrario) e regime especial do Decreto-lei 192/2000 de 18 de Agosto (a contrario).
- A suspensão da execução da coima corresponde ao juízo de prognose favorável à arguida efetuado pelo TCRS a coberto do princípio da livre apreciação da prova e racionalmente fundamentado a fls. 49 da decisão.”
Termina por, “pelo exposto,” ser de “rejeitar o recurso de ICP-ANACOM, ou, subsidiariamente, julgando-o improcedente”, ser de “manter na íntegra a sentença recorrida.”
B - Resposta ao recurso interposto pela arguida "C...S.A.":
“- A norma do artigo 8.º, do Decreto-Lei n.º 192/2000, para além de norma de conduta é também uma norma de autoria pois impõe obrigações a determinados agentes económicos, cujo incumprimento os torna autores das contraordenações tipificadas no referido diploma legal.
- Sendo o conceito de responsável pela colocação do aparelho no mercado um conceito em branco deverá ser integrado de acordo com o sentido literal e comum da norma dentro do espírito do diploma, e da sua teleologia, a garantia dos interesses jurídicos tutelados pela norma de conduta/interesses do consumidor.
- É o próprio diploma legal, logo no preâmbulo, que coloca a par o investimento, o fabrico e a comercialização, responsabilizando de um mesmo passo todos os agentes económicos que têm intervenção no ciclo do produto e o disponibilizam ou concorrem para a sua disponibilização ao utilizador ou consumidor final, porque só desta forma se mostram efetivamente garantidos os direitos destes.
- Do ponto de vista da tutela dos interesses dos consumidores não faz sentido que o conceito de responsável pela introdução no mercado não abranja o distribuidor grossista.
- O interesse tutelado leva a considerar autor das contraordenações, em qualquer forma de autoria, qualquer agente económico que tenha intervenção no ciclo do produto desde o investimento à sua comercialização junto do consumidor final, porque a atuação no mercado relevante geográfico, num contexto de livre circulação de produtos, de qualquer um destes agentes económicos, desde o fabricante ao retalhista, tem capacidade lesiva para os direitos dos consumidores.
- O juízo de censurabilidade do erro sobre a ilicitude depende do sentido a dar ao conceito de responsável pela colocação no mercado.”
Termina por ser de “manter na íntegra a sentença recorrida.”
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II. A “C...S.A.” (resposta ao “recurso interposto pela Autoridade Nacional de Comunicações (doravante, Recorrente) ”:
“1. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo TRIBUNAL DA CONCORRÊNCIA, REGULAÇÃO E SUPERVISÃO (Tribunal a quo), que julgou parcialmente procedente o recurso de impugnação judicial, condenando, no entanto, a ora Recorrida, com fundamento na violação da obrigação prevista na alínea b) do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de Agosto, no pagamento de uma coima única no valor de € 8.000,00, suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos.
2. A Recorrente discorda da sentença na parte em que esta determinou a suspensão da execução da coima única aplicada.
3. A tese da Recorrente assenta essencialmente na (suposta) atuação dolosa da Arguida, nas necessidades de prevenção geral, na gravidade das contraordenações em causa e, bem assim, na culpa da Recorrida — cfr. conclusões n.ºs 11, 12, 13, que delimitam o recurso interpostos pelo pelo ICP – ANACOM.
4. No que respeita à presente resposta, deve salientar-se que, em primeiro lugar, se abordará (i) a questão da ilegitimidade do ICP – ANACOM para a interposição do presente recurso e, subsidiariamente, (ii) a bondade da decisão da 1.ª instância relativa à suspensão da execução da sanção por um período de dois anos.
5. O ICP – ANACOM não tem legitimidade para recorrer, autonomamente, de sentença proferida pelo TRIBUNAL DA CONCORRÊNCIA, REGULAÇÃO E SUPERVISÃO, que aprecie recurso/impugnação judicial interposto pelo Arguido da decisão de aplicação de coima.
6. A partir do momento em que a impugnação judicial é enviada pela autoridade administrativa para o Tribunal, o Ministério Público assume-se como o promotor do processo.
7. Com efeito, «[r]ecebido o recurso [a impugnação judicial], e no prazo de cinco dias, deve a autoridade administrativa enviar os autos ao Ministério Público, que os tornará presentes ao juiz, valendo este acto como acusação» - cf. artigo 62.º, n.º 1, do RGCO.
8. A partir deste momento é o Ministério Público que passa a figurar como o titular da defesa dos bens jurídicos legalmente protegidos, cabendo-lhe, designadamente, promover a prova de todos os factos que considere relevantes para a decisão (cf. artigo 72.º do RGCO), e até retirar a acusação, ainda que mediante a prévia audição (embora não vinculativa) das autoridades administrativas (cf. artigo 65.º-A, n.º 2, do RGCO) - mantendo, naturalmente, a neutralidade enquanto defensor da legalidade que é.
9. Não obstante a lei permita à autoridade administrativa participar na audiência final (cf. artigo 70.º do RGCO), esta assume um papel secundário, rectius, de mero participante por referência à atuação do Ministério Público.
10. Só assim, aliás, é possível garantir a estrita separação de poderes entre a entidade administrativa que fiscaliza, instrui, acusa e decide na fase administrativa - o ICP – ANACOM - e os órgãos jurisdicionais que sustentam a acusação e decidem na fase judicial - o Ministério Público e o juiz de julgamento, respetivamente.
11. Não se pode admitir que o ICP-ANACOM fiscalize, instrua, acuse e decida na fase administrativa e, depois, intervenha na fase judicial, de modo totalmente independente do Ministério Público, designadamente mediante a interposição de recurso da sentença quando este último não o fez, conformando-se com a decisão do Tribunal de 1.ª instância.
12. Fora dos regimes sectoriais que expressamente admitem a legitimidade das autoridades administrativas para esse efeito, a jurisprudência dos nossos Tribunais superiores tem decidido pela impossibilidade de a autoridade administrativa recorrer autonomamente da sentença proferida em sede de impugnação judicial da decisão de aplicação de coima.
13. O Tribunal da Relação de Lisboa entendeu assim que «[a] autoridade administrativa que aplicou uma coima não tem legitimidade para recorrer nos termos do artigo 401.º do Código de Processo Penal e do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro. (…) Dos artigos 62.º, n.ºs 1 e 2; 70.º, n.º 4; 71.º, n.ºs 2 e 3, e 73.º, n.º 2, todos do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, resulta que a autoridade administrativa não tem, na fase de recurso, o estatuto de sujeito processual, mas apenas o de mero participante processual» (cfr. acórdão proferido em 28 de Setembro de 2004, proferido no âmbito do processo n.º 6603/04, cujo sumário se encontra disponível para consulta em http://www.pgdlisboa.pt/jurel/jur_busca.php?buscajur=&areas=000&ficha=2526&pagina=&exacta).
14. No mesmo sentido, também o acórdão do TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO decidiu que «[a]s autoridades administrativas com competência para aplicar coimas não têm legitimidade para recorrer das decisões judiciais que revoguem os despachos, de sua autoria, aplicativos de coimas» – acórdão da Relação do Porto, de 15 de junho de 2005 (cf. coletânea de Jurisprudência, Ano XXX (2005), Tomo III, p. 212).
15. O que acima fica dito é suficiente para concluir pela ilegitimidade da Recorrente, o que determina que sobre o presente recurso recaia decisão sumária, a proferir em sede exame preliminar, que determine a sua rejeição, nos termos do disposto no artigo 417.º, n.º 6, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO.
16. Não obstante, nas linhas que se seguem, procederemos à análise da argumentação apresentada pela Recorrente.
17. A Recorrente sustenta - sem razão, adiante-se - que a legitimidade da autoridade administrativa para recorrer autonomamente não se verificaria no caso previsto no n.º 2 do artigo 73.º do RGCO (cuja norma estabeleceria uma limitação ao direito a recorrer desta entidade), admitindo-a, porém, quanto ao n.º 1 do mesmo artigo.
18. Esta interpretação não colhe.
19. Com efeito, a locução “a requerimento do arguido ou do Ministério Público” visa - apenas - enfatizar a necessidade de o recurso interposto ao abrigo do n.º 2 do artigo 73.º do RGCO conter um requerimento autónomo – a apresentar pelos sujeitos processuais, os mesmos do n.º 1 – onde são expostas as razões que justificam a admissibilidade do recurso (a manifesta necessidade de melhoria da aplicação do Direito ou a promoção da uniformidade da jurisprudência).
20. Desse plus meramente literal não se pode retirar que o legislador tenha pretendido, no n.º 1 do artigo 73.º do RGCO, atribuir à autoridade administrativa - que tem uma atividade de mero participante na audiência de julgamento - a legitimidade para recorrer da sentença.
21. Em todo o caso, sempre se refira que o TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO já se pronunciou precisamente sobre este argumento, no seguinte sentido: «[d]a leitura do preceito, “máxime” do seu n.º 2, decorre que a legitimidade para o recurso é apenas do Ministério Público e do arguido. Quando no n.º 2 se diz «para além dos casos enunciados no número anterior, está a referir-se aos pressupostos do recurso noutras situações, ou seja, fora dos casos referidos no n.º 1. E, ao enunciar essas situações em que o recurso é admissível, só confere legitimidade ao Ministério Público e ao arguido.
Julgamos haver clara identidade de razões na definição da legitimidade normal para recorrer (n.º 1) e na legitimidade para suscitar um recurso extraordinário, por motivos de “melhoria na aplicação do direito ou promoção da uniformidade da jurisprudência» (n.º 2).
Em qualquer caso, mesmo que este preceito admitisse uma interpretação mais abrangente, permitindo o recurso da decisão judicial proferida no processo de contra-ordenação nos mesmos termos em que o admite o direito processual penal comum, ainda assim haveria que rejeitar o presente recurso “da autoridade administrativa” (Câmara Municipal de Valongo), uma vez que a mesma não se constituiu assistente no processo – cfr. art. 401º do Cod. Proc. Penal.
Nestes termos, e dado que o despacho do M.mo Juiz “a quo”, admitindo o recurso, não vincula o Tribunal superior (art. 414.º, n.º 3, do CPP), impõe-se, sem necessidade de maiores desenvolvimentos, rejeitar o recurso por inadmissibilidade legal – arts. 420.º, n.º 1, e 414.º, n.º 2, do CPP» – cf. citado acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15 de junho de 2005 (cf. coletânea de Jurisprudência, Ano XXX (2005), Tomo III, p. 212).
22. Em face do exposto, o facto de o n.º 2 do artigo 73.º do RGCO referir “a requerimento do arguido ou do Ministério Público” não permite, a contrario, concluir que o legislador tenha conferido legitimidade à autoridade administrativa para interpor recurso autónomo da sentença proferida em sede de impugnação judicial com fundamento no disposto no n.º 1 do mesmo preceito.
23. Acrescenta a Recorrente que «por fim, existe um último argumento, de natureza sistemática, que reforça ainda mais esta conclusão.
A doutrina [Paulo Pinto de Albuquerque] entende, e bem, que a falta de comunicação às autoridades administrativas da data da audiência constitui uma nulidade.
Ora, evidentemente, as próprias autoridades administrativas terão que poder invocar essa nulidade sem qualquer tipo de mediação.
E, se assim é, podendo recorrer de sentenças proferidas com base nessa nulidade, nada impede que possam recorrer nas restantes situações genericamente referidas no n.º 1 do art. 73.º do RGCO» – artigos 21.º a 24.º do recurso.
24. Também esta alegação carece de fundamento. Vejamos:
- Contrariamente ao que resulta da anotação referida pela Recorrente, a falta de comunicação à autoridade administrativa da data da audiência de julgamento não constitui uma nulidade, enquanto tal expressamente cominada, mas antes uma mera irregularidade (cf. artigo 118.º, n.ºs 1 e 2, do CPP, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO) — a este propósito, deve salientar-se que a autoridade administrativa participa apenas na audiência de julgamento, não se equiparando a sua posição processual à do assistente em processo penal;
- Mas mesmo que constituísse nulidade, tal facto não confere à Recorrente legitimidade para recorrer de eventual decisão que indefira a arguição da nulidade. Confere apenas, naturalmente, a possibilidade de arguir a nulidade perante o Tribunal de julgamento, até porque, o recurso de despachos interlocutórios - como seria aquele que apreciasse a irregularidade ou nulidade arguida - só é admissível no caso do n.º 2 do artigo 73.º do RGCO, sendo por natureza excecional. Deste modo, mesmo que se tratasse de uma nulidade, a lei não permite recorrer do despacho que indefira a respetiva arguição.
25. A Recorrente sustenta igualmente a sua posição no entendimento vertido por Paulo Pinto de Albuquerque que, aqui, como noutras questões, assume um entendimento isolado na doutrina e, particularmente, sem apoio na jurisprudência. Para este Autor, nos casos em que a autoridade administrativa participa na audiência de julgamento, esta pode interpor recurso da sentença.
26. Como se referiu, à luz do disposto no artigo 70.º, n.º 1, do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro, a admissibilidade da participação da autoridade administrativa na audiência de julgamento não lhe atribui a qualidade de sujeito processual, detentor de uma posição equiparada à do Ministério Público ou, sequer, do Arguido.
27. A posição processual da autoridade administrativa, em sede de audiência de julgamento, é, por isso, meramente acessória da intervenção, em juízo, do Ministério Público - que sustenta a decisão administrativa em julgamento enquanto acusação, nos termos do disposto no artigo 62.º do RGCO - e até do próprio Tribunal, tendo lugar na medida em que as especificidades técnicas das matérias sob julgamento o justifiquem.
28. Por isso, é apenas ao Ministério Público que compete interpor recurso e não à autoridade administrativa sozinha sempre que aquele não o faça.
29. Repita-se: a autoridade administrativa participa na audiência de julgamento de acordo com uma lógica de mero coadjuvante técnico, sem que lhe seja reconhecida autonomia processual.
30. São inúmeras as decisões proferidas por Tribunais superiores que subscrevem este mesmo entendimento, como, aliás, reconhece o próprio autor citado pela Recorrente, o que apenas evidencia a falta de fundamento da tese subscrita (cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Portuguesa, p. 307).
31. Por tudo quanto acima fica dito, resulta claro que o ICP – ANACOM, por ter uma atividade de participante na audiência de julgamento, necessariamente acessória do Ministério Público nesta fase, não pode interpor recurso da sentença autonomamente.
32. Termos em que, sem necessidade de desenvolvimentos adicionais, se impõe a rejeição liminar do recurso.
33. Caso assim se não entenda - o que não se concede -, nunca assistiria razão à Recorrente na parte em que discorda da sentença recorrida por esta ter suspendido a execução da sanção aplicada.
34. Porém, antes de procedermos à análise concreta desta questão, cumpre apenas referir que a Arguida também interpôs recurso da sentença, tendo, a final, concluído pela sua absolvição.
35. Não obstante manter interesse no recurso por si interposto, a aqui Recorrida pronunciar-se-á sobre o presente recurso de forma autónoma, sem prejuízo do que ficou vertido no seu próprio recurso. Vejamos.
36. A Recorrente ICP - ANACOM discorda da decisão recorrida na parte em que esta determinou a suspensão da execução da coima aplicada, o que faz alegando o seguinte:
i) A Arguida teria praticado os factos dolosamente;
ii) O Tribunal a quo e, bem assim, o ICP – ANACOM consideraram que as exigências de prevenção são acentuadas;
iii) A gravidade das infrações não é diminuta.
37. Segundo o ICP - ANACOM, as premissas acima elencadas obstariam à determinação da suspensão da execução da sanção.
38. Não assiste razão à Recorrente.
39. Dispõe o artigo 31.º, n.º 1, da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, que «[o] ICP-ANACOM [e, por maioria de razão, o Tribunal] pode suspender a aplicação das sanções se, atendendo à conduta do agente, anterior ou posterior à prática da infração, e às circunstâncias desta, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da sanção realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
40. Como factos relevantes para esta temática, o Tribunal a quo deu como provados os seguintes:
«13) A arguida conhecia as normas legais aplicáveis à colocação no mercado de equipamentos terminais e de rádio, tendo agido na convicção de que este regime legal não lhe era aplicável por entender que o conceito de responsável pela colocação no mercado se reporta ao fabricante dentro da EU e ao importador do produto para a EU.
(…)
17) A partir de data não concretamente apurada, a recorrente começou a verificar se os equipamentos que compra e vend[e] têm a declaração de conformidade prevista no art. 8º/al b), do DL nº 192/2000, por amostragem, designadamente mediante a seleção de uma amostra aleatória por carga e, caso seja detetado algum elemento estranho, é aberto outro equipamento de um lote diferente».
41. Ou seja, resulta dos matéria de facto provada que (i) a arguida analisou as normas aplicáveis e concluiu no sentido de não competir a si fazer a verificação do interior das embalagens; (ii) não obstante, em data posterior aos factos, alterou o seu procedimento interno, conformando a sua conduta com o entendimento que é pugnado pelo ICP – ANACOM e pelo próprio Tribunal a quo.
42. A este propósito, a sentença recorrida refere: «[q]uanto à suspensão, considera-se que a mesma se justifica, uma vez que a recorrente introduziu o referido procedimento de amostragem, o que é revelador de sentido de responsabilidade, que permite, neste momento, formar um juízo no sentido de que a simples ameaça de vir a ser condenada em coimas realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Por conseguinte, decide-se, nos termos do art. 31/1 e 3, da Lei nº 99/2009, suspender a execução da coima única pelo período de dois anos» - cf. p. 49 da sentença recorrida.
43. Da fundamentação da sentença resulta que o fundamento preponderante da suspensão consistiu no facto de ter ficado provado que a Arguida alterou os seus procedimentos internos, de forma a conformar a sua conduta com a posição defendida pelo ICP - ANACOM.
44. Ou seja, o Tribunal a quo concluiu no sentido de a Arguida ter prevenido a ocorrência futura de situações similares à dos presentes autos, mediante a adoção de procedimento interno idóneo para o efeito.
45. Na certeza, porém, de que a eventual prática futura de infração da mesma natureza durante o período de suspensão sempre conduziria a que a suspensão da execução da sanção fosse revogada e, em consequência, se procedesse à respetiva execução (cf. artigo 31.º, n.º 5, da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro).
46. Na aplicação do mecanismo previsto no artigo 31.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro assiste ao julgador discricionariedade, o que se vislumbra pela utilização das seguintes locuções: “pode suspender” se “atendendo à conduta do agente, anterior ou posterior à prática da infração, e às circunstâncias desta, concluir que (…)”.
47. Para a Recorrente a alegada atuação dolosa da Recorrida seria suficiente para inibir a aplicação do disposto no n.º 1 do artigo 31.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro.
48. Sem razão, porém. O legislador não restringiu a aplicação do disposto no artigo 31.º aos casos em que o arguido tenha atuado negligentemente. O que releva é que, atendendo à conduta do agente, anterior ou posterior à prática do facto, o Tribunal fique convicto de que a simples ameaça da sanção realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição- o que manifestamente sucede no presente caso.
49. E, no caso concreto, o Tribunal a quo - e bem - fundamentou essa convicção na circunstância de a Arguida ter implementado um procedimento que, na falta de elementos concretos em sentido contrário, mostra-se idóneo a salvaguardar a ocorrência futura de situações como a dos presentes autos.
50. Em face do exposto, a sentença recorrida não merece, na parte objeto do presente recurso, qualquer censura, devendo, por isso, manter-se na íntegra.
Termos em que se requer, muito respeitosamente, a V. Exas. se dignem:
1. Proferir decisão sumária, em sede exame preliminar, que determine a imediata rejeição do presente recurso por falta de legitimidade da Recorrente, nos termos do disposto nos artigos 73.º, n.º 1, do RGCO, 401.º do CPP e do artigo 417.º, n.º 6, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO; ou, subsidiariamente;
2. Julgar o presente recurso improcedente, mantendo a decisão recorrida na íntegra, na parte em que determinou a suspensão da execução da sanção por um período de dois anos.”
*
II. A “Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM)” (resposta ao recurso da "C...S.A."):
“1. Não é linear nem evidente que, em processos de contraordenação, não seja possível a interposição para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos de fixação de jurisprudência.
2. Mesmo que os acórdãos proferidos em 2.ª instância, em recursos em matéria contraordenacional, tivessem a mesma eficácia dos acórdãos de fixação de jurisprudência, não constituiriam jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, apenas lhes impondo o dever de fundamentar as divergências face àqueles – o que foi feito na douta sentença recorrida.
3. O entendimento adotado na sentença ora recorrida tem sido sistematicamente seguido pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, tribunal de competência especializada, na esmagadora maioria das suas decisões relativas à aplicação das normas constantes do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, e foi consagrado no acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora em 2013.04.16, e nos acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 2014.01.28, 2014.02.13, 2014.03.19, 2014.09.02 e 2014.11.18.
4. A Recorrente colocou os equipamentos descritos nos autos simultaneamente no mercado nacional e no mercado comunitário.
5. A desejável proteção dos utilizadores é mais eficazmente obtida obrigando a que várias entidades procedam à verificação da conformidade dos aparelhos com os requisitos legalmente fixados.
6. Responsabilizar quem coloca um determinado aparelho no mercado nacional pela conformidade com o preceituado no Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, não lhe impõe a análise da conformidade do produto com os requisitos essenciais aplicáveis nem é uma exigência que ultrapasse o necessário para se atingir o objetivo de livre circulação de equipamentos de rádio, conforme reconhecido pelo então TJCE.
7. O TJUE entende que as normas comunitárias não se opõem à aplicação de disposições nacionais que vinculem o importador nacional à verificação dos requisitos formais legalmente exigíveis que lhes é possível verificar, bem como à disponibilização de toda a informação necessária.
8. São responsáveis pela colocação no mercado, para a Diretiva 1999/5/CE, todas as entidades que coloquem à venda equipamentos terminais e de rádio, independentemente da fase do circuito comercial em que o façam, e independentemente de a quem os adquiriram.
9. No prazo de transposição de uma Diretiva, não está em causa uma questão de interpretação conforme ao Direito Comunitário, mas sim uma obrigação a cargo da jurisdição nacional de omitir uma interpretação do Direito interno de modo suscetível a comprometer seriamente, depois do termo do prazo de transposição, o objetivo prosseguido pela publicação da Diretiva.
10. Da Diretiva nº 2014/53/EU perpassa a inequívoca intenção de responsabilizar quer os fabricantes, quer os importadores, quer os distribuidores.
11. Uma interpretação do Direito interno que desconsidera a responsabilidade do distribuidor compromete mais seriamente os objetivos a prosseguir pela nova Diretiva, numa altura em que se não conhece qual o alcance da transposição da mesma para o Direito nacional, do que aqueloutra, que se propugna, segundo a qual o conceito de responsáveis pela colocação no mercado, dada a ausência da previsão acerca da posição do distribuidor, inclui todos os intervenientes da cadeia de mercado.
12. A revogação da Diretiva nº 1999/5/CE apenas irá produzir efeitos a partir de 2016.06.13, ou a partir da entrada em vigor de legislação nacional que a transponha para o ordenamento jurídico português.
13. O conceito de responsável pela colocação no mercado da Diretiva nº 1999/5/CE corresponde à agregação dos conceitos de responsável pela colocação no mercado e de distribuidor na Diretiva nº 2014/53/UE.
14. Não existe qualquer interpretação extensiva ou analógica de um conceito se os agentes são os mesmos e as obrigações idênticas no seu essencial (entre as quais a ora incumprida), apenas sendo alterada a designação que lhes é legalmente conferida.
15. A arguida é necessariamente responsável pela colocação no mercado dos aparelhos descritos nos autos.
16. A existência de decisões divergentes dos tribunais não implica que o alcance normativo de um preceito legal seja indeterminável, porque aquelas decisões não consubstanciam uma fonte imediata do Direito.
17. As decisões judiciais invocadas pela ora Recorrente são todas elas posteriores à prática dos factos, pelo que não a influenciaram no processo de conhecimento e apreensão das normas legais aplicáveis.
18. A ora Recorrente incorreu num erro de valoração, decorrente de uma interpretação da lei, que não é a verdadeira e decisiva, e esse erro é censurável, por não ser fundado em exigências ou pontos de vista de valor juridicamente reconhecidos que a impedissem de alcançar o sentido decisivo da mesma, mas apenas numa leitura e interpretação diferentes, da sua própria e plena responsabilidade.
19. Carece de sentido que a ora Recorrente afirme que a sua atuação estaria a coberto de qualquer censura por existir uma orientação jurisprudencial posterior, aliás minoritária, e ainda mais claramente minoritária no período anterior à publicação da Diretiva nº 2014/53/EU.
20. Não se verificam os pressupostos em que assenta a verificação de erro sobre a proibição.
21. A ora Recorrente não ignorava a imposição legal, nem em abstrato nem de forma a que levasse à inconsciência da ilicitude, pois conhecia as normas legais aplicáveis pelo menos a partir do momento em que foi notificada da acusação num processo de contraordenação instaurado em 2009.10.26.
22. Os factos foram praticados muito depois da entrada em vigor do regime jurídico constante do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, situação bem distinta da aquisição legal de uma arma cuja posse entretanto foi tornada ilícita.
23. A atitude que fundamenta o facto ilícito não se fundamentou em exigências ou pontos de vista de valor juridicamente reconhecidos.
24. A ora Recorrente atua neste setor, ao qual se destina a regulamentação especial constante do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto.
25. O erro da ora Recorrente é, pois, censurável.
26. Não seria aceitável que uma interpretação distinta de uma norma legal face à efetuada pela entidade competente levasse à exclusão da responsabilidade de qualquer arguido”.
*
Neste Tribunal, a Ex.ª Procuradora-Geral Adjunta teve vista dos autos, elaborando, datado de “28 de Outubro de 2015”, o seguinte parecer:
“Adere-se à Resposta apresentada pelo Digno Magistrado do Mº.Pº. da 1.ª Instância em que, de forma perfeitamente clara e bem fundamentada de facto e de direito, se rebateram convincentemente os argumentos dos Recorrentes e de onde se pode concluir que a decisão sob Recurso não merece qualquer censura, designadamente ao nível da medida das penas (principal e acessória) aplicadas, situando-se ambas em patamares justos e adequados aos factos e circunstâncias dadas como provadas.
Quanto à questão prévia da legitimidade da Anacom concordamos com a posição do M.ºP.º.
Na verdade, nenhuma norma do regime geral das contra-ordenações confere, expressa ou implicitamente, à autoridade administrativa legitimidade para recorrer da decisão judicial.
A autoridade administrativa não pode considerar-se prejudicada pela decisão judicial, pois não tem a defender "um direito afectado pela decisão" a que alude a parte final da alínea d) do n.º 1 do art.º 401.º do C.P.Penal e que lhe conferiria legitimidade para recorrer.
É o M.º P.º quem, devido à acusação, tem legitimidade para recorrer e não também a autoridade administrativa.
Isto é assim no regime geral das contra-ordenações.
Existem, contudo vários diplomas legais-codificações sectoriais- dirigidas a algumas áreas que atribuem à autoridade administrativa que aplicou uma coima legitimidade para recorrer autonomamente do M.ºP.º, da sentença (ou do despacho, no caso previsto no n.º 2 do art.º 64.º do RGCO) que julga a impugnação judicial daquela sua decisão.
O caso em apreço encontra-se abrangido pelo diploma sectorial, o Decreto-lei 192/2000 de 18/08, o qual não contém norma especial e expressa que consagre para o ICP-ANACOM o direito de recorrer.”
*
Dado cumprimento ao disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, foi proferido despacho preliminar, colhidos os necessários vistos, tendo, de seguida, lugar a conferência, cumprindo decidir.
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II. FUNDAMENTAÇÃO:
1 - Conforme entendimento pacífico nos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelos recorrentes, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer, com âmbito delimitado, “ope legis”, a matéria de direito.
Mediante os presentes recursos, submetem-se à apreciação deste Tribunal Superior as seguintes questões:
- Ter, ou não, o “ICP - ANACOM legitimidade para o recurso que interpôs da sentença do TCRS proferida nos autos”;
- introdução no mercado;
- erro sobre a ilicitude; e
- Ser “correta”, ou não, a “determinação, pelo Tribunal recorrido, de suspender a execução da coima única aplicada”.
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2. Passemos, pois, ao conhecimento do alegado. Para tanto, vejamos o conteúdo da decisão recorrida no que concerne a matéria de facto:
a) O Tribunal declarou provados os seguintes factos (transcrição):
“1) A arguida colocou no mercado vários equipamentos de rádio da marca NGS TECHNOLOGY, modelo WIRELESS DESKTOP SET LIDE KIT, vendendo à W…SA, em 2010.07.09, 2 unidades e, em 2011.09.26, 4 unidades.
2) Técnicos dos Serviços de Fiscalização do ICP - Autoridade Nacional de Comunicações constataram que a W…SA, colocava à venda 2 equipamentos dessa marca e modelo, em 2010.12.03, e 3 equipamentos dessa marca e modelo, em 2011.11.28, tendo todos esses equipamentos sido apreendidos, por não estarem acompanhados da declaração de conformidade prevista na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto.
3) Analisados os equipamentos referidos, e a respetiva documentação foi constatado que esses equipamentos não se encontram acompanhados de declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.
4) A arguida, em 30.05.2011, colocou no mercado um número indeterminado de equipamentos, num mínimo de 3, da marca TARGUS, modelo AMW56EU, vendendo-se à W…SA – EQUIPAMENTOS PARA O LAR, SA.
5) Em 04.07.2011, Técnicos dos Serviços de Fiscalização do ICP - Autoridade Nacional de Comunicações constataram que a W…SA, colocava à venda 3 equipamentos dessa marca e modelo, que foram apreendidos, por não estarem acompanhados da declaração de conformidade prevista na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto.
6) Analisados os equipamentos referidos, e a respetiva documentação foi constatado que esses equipamentos não se encontram acompanhados de declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.
7) A arguida, em 2010.12.17, colocou no mercado 4 equipamentos de rádio da marca IOMEGA, modelo ICONNECT WIRELESS DATA STATION, vendendo-os à C…SA.
8) Em 2011.11.23, Técnicos dos Serviços de Fiscalização do ICP – Autoridade Nacional de Comunicações constataram que a C…SA, colocava à venda um equipamento dessa marca e modelo, com o número de série A3AA25D557.
9) Esse equipamento, que havia sido adquirido à IOMEGA INTERNACIONAL, SA, empresa com sede nos Países Baixos, foi apreendido, por não estar acompanhado da declaração de conformidade prevista na alínea b) do art. 8º do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto.
10) Analisado o equipamento da marca IOMEGA, modelo ICONNECT WIRELESS DATA STATION, e a respetiva documentação, foi constatado que não se encontra acompanhado da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador.
11) A arguida, à data da prática dos factos e até data não concretamente apurada, apenas verificava a marcação CE na embalagem dos aparelhos que comercializa, não abrindo as embalagens para verificação da conformidade de todos os requisitos legais.
12) A arguida representou como possível que os aparelhos supra referidos não se encontravam acompanhados da declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis e conformou-se com essa possibilidade.
13) A arguida conhecia as normas legais aplicáveis à colocação no mercado de equipamentos terminais e de rádio, tendo agido na convicção de que este regime legal não lhe era aplicável por entender que o conceito de responsável pela colocação no mercado se reporta ao fabricante dentro da UE e ao importador do produto para a UE.
14) Os equipamentos da marca NGS TECHNOLOGY, modelo WIRELESS DESKTOP SET LIDE KIT foram adquiridos à Lurbe Grup, S.A., sociedade comercial com sede em Espanha.
15) Os equipamentos da marca TARGUS, modelo AMW56EU, foram adquiridos a uma sociedade comercial de direito inglês.
16) Os equipamentos da marca IOMEGA, modelo ICONNECT WIRELESS DATA STATION, foram adquiridos a uma sociedade de Direito Holandês - Iomega International, S.A..
17) A partir de data não concretamente apurada, a recorrente começou a verificar se os equipamentos que compra e venda têm a declaração de conformidade prevista no art. 8º/al b), do DL nº 192/2000, por amostragem, designadamente mediante a seleção de uma amostra aleatória por carga e, caso seja detetado algum elemento estranho, é aberto outro equipamento de um lote diferente.
18) No processo nº 48/13.5YUSTR, deste Tribunal, a recorrente foi condenada, por decisão transitada em julgado no dia 14.04.2015, pela prática de uma contraordenação prevista e punida pelos arts. 8º/al b), e 33º/1, al c) e 3, do DL nº 192/2000, de 18.08, e 4º da Lei nº 99/2009, de 04.09, numa coima no montante de € 3.000,00, pela prática de uma contraordenação prevista e punida pelos arts. 28º/3 e 33º/1, al m) e 3, ambos do DL nº 192/2000, de 18.08, e art. 4º, da Lei nº 99/2009, de 04.09, numa coima no montante de € 3.000,00, e na coima única de € 4.000,00.
19) A W…SA emitiu notas de débito relativamente a dois equipamentos da marca NGS TECHNOLOGY, modelo WIRELESS DESKTOP SIDE LIDE KIT, apreendidos.
20) No ano de 2013, a recorrente obteve um resultado líquido do período de € 4.645.604,66, e tinha um capital próprio no montante de € 80.209.261,48.
21) Em 2014, a recorrente obteve um volume de negócios no montante de 256 milhões de euros.
22) A recorrente tem cerca de 170 funcionários.”
*
b) Factos declarados não provados:
“a) A recorrente sabia que estava agir contra e lei - antes se demonstrou o que consta no ponto 13), 2ª parte, dos factos provados.
Tudo o mais que conste na decisão impugnação e no recurso de impugnação que não encontre expressão nos factos provados e não provados é matéria de direito, de natureza conclusiva ou irrelevante.”
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c) Em sede de motivação da decisão de facto, escreveu-se na sentença recorrida:
“Para apuramento dos factos provados e não provados foram tidos em consideração, desde logo, os meios de prova produzidos na audiência de julgamento, bem como os elementos recolhidos na fase organicamente administrativa, salientando-se que no “processo contraordenacional não vigora o princípio da imediação, na sua versão rígida”, pelo que “a prova produzida na fase administrativa mantém a sua validade na fase judicial” - cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Regime Geral das Contraordenações, Universidade Católica Editora, pág. 291, anotação ao art. 72.º
Na admissão e valoração destes meios de prova foram levadas em conta as normas legais relativas à admissibilidade dos meios de prova no processo de contraordenação (cfr. art. 42º, do RGCO) e no processo penal, aplicáveis subsidiariamente e com as devidas adaptações (cfr. art. 41º/1, do RGCO), bem como o princípio geral da livre apreciação da prova (cfr. art. 127º, do CPP, ex vi art. 41º/1, do RGCO), nos termos que, em pormenor, se passam a expor.
Pontos 1) a 3): os factos em apreço foram extraídos dos documentos indicados na decisão impugnada, que não foram postos em causa pela demais prova produzida, designadamente das cópias das faturas nº 2010FN40700519 e 2011FN40902078, de fls. 16-19 e 760-763, dos autos de notícia nº 95/2010, de 03.12, e nº 64/2011, de 28.11, juntos a fls. 11 e 750, e dos relatórios nºs 1124/2010, de 09.12, e nº 841/2011, de 26.07, juntos a fls. 9 e 351 e ss.
Pontos 4) a 6): os factos em apreço foram extraídos dos documentos indicados na decisão impugnada, que não foram postos em causa pela demais prova produzida, designadamente da cópia das faturas nº 2011FN40501611, de fls. 781-785, do auto de notícia nº 42/2011, de 04.07, junto a fls. 777, e dos relatórios nºs 846/2011, de 27.06, e nº 218/2011, de 12.10, juntos a fls. 774-775 e 999 e ss.
Pontos 7) a 10): os factos em apreço foram extraídos dos documentos indicados na decisão impugnada, que não foram postos em causa de forma consistente pela demais prova produzida, designadamente da cópia das faturas nº 2010FN4120151, de fls. 1477, do auto de notícia nº 58/2011, de 23.11, junto a fls. 1458, da cópia da fatura nº 10447309, do auto de notícia nº 58/2011, de 23.11, e dos relatórios nº 1457/2011, de 26.12., e nº 443/2012, de 13.09, junto a fls. 1455-1456 e 1576 e ss.
Ponto 11): a factualidade exarada neste ponto foi confirmada por (…).
Ponto 12): a recorrente, à data dos factos e conforme se refere na acusação, já havia sido acusada noutro processo de contraordenação. Processo esse que, como esclarece na defesa escrita de fls. 1614, deu origem a um recurso de impugnação que foi decidido no processo nº 7306/11.1TMTS, do 4º Juízo Criminal, do Tribunal Judicial de Matosinhos, cuja cópia consta a fls. 1635 a 1643 (existindo outras cópias nos autos). Lida a sentença verifica-se que no processo estava em causa, entre o mais, a violação do disposto no art. 8º/al b), do DL nº 192/2000. Estes elementos demonstram que a recorrente já havia sido confrontada com a possibilidade de estar a vender equipamentos sem a declaração de conformidade prevista no citado normativo legal. Adicionalmente verifica-se que a recorrente por decisão sua, plena e consciente, conforme resultou das declarações de N…, não procedia a qualquer tipo de verificação deste requisito, por entender que não tinha esse dever. Ora, conjugando estes dois fatores e fazendo aplicação das regras da experiência comum e critérios de razoabilidade e normalidade, não é verosímil que os representantes e/ou trabalhadores responsáveis por esta matéria da recorrente não tenham representado como possível que os equipamentos que vendia poderiam não ter o referido requisito.
É certo que as testemunhas (…) afirmaram que estarem convencidas de que o produto vinha em conformidade. Sucede que a primeira testemunha não apresentou razões de ciência válidas para sustentar esta afirmação, uma vez que a sua intervenção, relativamente aos factos objeto dos autos, teve lugar no âmbito dos próprios processos de contraordenação. Quanto à (…), a sua asserção não se mostra ancorada em elementos concretos e diferenciadores, relacionados com os fabricantes em causa, demonstrativos de que a possibilidade com a qual já haviam sido confrontados havia sido um incidente ocasional, suscetível de tranquilizar os representantes e/ou trabalhadores responsáveis por esta matéria da recorrente quanto à ocorrência, no futuro, de situações similares.
Também não se duvida de que os representantes e/ou trabalhadores responsáveis por esta matéria da recorrente se conformaram com a referida possibilidade, uma vez que a prova produzida é reveladora de que nada foi feito para a afastar.
Ponto 13) e alínea a): os factos dados como provados foram afirmados por N.... O teor da sentença proferida no processo nº 7306/11.1TBMTS, já citada, sentença essa datada de 12.07.2012, indicia que a convicção formada pela recorrente no sentido de estar convencida de que o DL nº 192/2000 não lhe era aplicável terá tido origem na mesma. Efetivamente, retira-se do relatório dessa decisão e da motivação de facto que a recorrente não invocou como fundamento de defesa o conceito de “responsável pela colocação de mercado” que, agora, defende e que a mesma simplesmente desconhecia a obrigação legal em causa, o que é diferente de estar convencida de não ter essa obrigação.
Não obstante isto e porque naturalmente a convicção formada num processo depende da prova concreta que aí se produz, admitem-se como possíveis as afirmações efetuadas por N… e, nessa medida, como aceitáveis por aplicação do princípio in dubio pro reo, uma vez que o entendimento perfilhado pela recorrente não é efetivamente inédito. Contudo, importa salientar que as declarações de N... também foram concludentes no sentido de que esse entendimento se fundou numa interpretação efetuada pela recorrente e não em qualquer elemento externo ou por razões diversas ou alheias a uma simples leitura interpretativa distinta do conceito de “responsável pela colocação no mercado”. Efetivamente, as decisões judiciais que invoca são posteriores à prática dos factos e não resultou das declarações de N... que a apresentação em power point, da autoria o ICP-ANACOM, junta a fls. 1645 a 1663, fosse conhecida da recorrente e tivesse influenciado ou determinado a interpretação que fez da lei.
É de salientar ainda que N... referiu que a recorrente verificava a declaração CE na embalagem de todos os equipamentos, tendo o mesmo esclarecido que efetuava este procedimento porque era uma tarefa simples e pouco onerosa. Estas afirmações indiciam que na origem da interpretação da lei efetuada pela recorrente estiveram meros interesses de conveniência económica. Contudo, uma vez que o entendimento seguido pela recorrente não é, como se referiu, inédito, não é possível concluir, com segurança, que a recorrente tenha efetuada uma leitura cega da lei motivada apenas por esses interesses.
Pontos 14) a 16): a factualidade exarada nestes pontos está documentada nas cópias das faturas juntas a fls. 1884 a 1896 e foi confirmada, em geral, por N..., elementos probatórios que mereceram credibilidade, porquanto não foram infirmados pela demais prova produzida.
Ponto 17): os factos em apreço foram retirados, no essencial, das declarações de N… e das testemunhas(…) , esta gestora de produto e responsável, na recorrente, pelo esclarecimento de dúvidas quanto à aplicação da Diretiva R&TTE, e (…) . Todos referiram que este procedimento foi introduzido no início de janeiro de 2013. Sucede que (...) prestou depoimento, na fase organicamente administrativa, pela primeira vez em 04.03.2013 (cfr. fls. 1182) e não fez qualquer referência a esta alteração de procedimentos, inferindo-se das suas afirmações que a recorrente continuava a adotar o mesmo procedimento que tinha, designadamente que apenas verificava a marcação CE e que não abria o produto. O mesmo se constatou em relação ao primeiro depoimento de (...) (cfr. fls. 1184). A primeira referência ao processo de verificação por amostragem surge no depoimento prestado por (...) em 25.09.2014 (cfr. fls. 1442). Não obstante esta tergiversão, admite-se como possível – ainda que não no início de 2003 - que o procedimento descrito neste ponto tenha sido introduzido, uma vez que (...) revelou algum pormenor na sua descrição e respondeu aos esclarecimentos com os quais foi confrontada, sem apresentar sinais no sentido de estar a faltar à verdade.
Ponto 18): os antecedentes contraordenacionais da recorrente estão documentados a fls. 2030 a 2087.
Ponto 19): a factualidade exarada neste ponto está documentada nas cópias das notas de débito, juntas a fls. 1897 a 1980.
Ponto 20): os factos em apreço resultaram da Informação Empresarial Simplificada de fls. 2129 a 2191.
Ponto 21): a factualidade reproduzida neste ponto consta na página da internet da recorrente, no endereço-http://www.cpcdi.pt/publico/homepageP.asp.
Ponto 22): os factos indicados neste ponto foram extraídos das declarações prestadas por N....”
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3. Apreciação dos fundamentos do recurso:
3.1. Invoca o Ministério Público que, estando “em causa normas processuais de ordem pública” e não admitir “este regime geral de participação das Autoridades Administrativas”, não afastado por norma especial, “o direito de recurso autónomo para as mesmas”, o “ICP - ANACOM não tem legitimidade para o recurso que interpôs da sentença do TCRS proferida nos autos”, sendo, assim, de rejeitar aquele dado o recorrente em causa “não reunir as condições necessárias, isto nos termos conjugados dos artigos 414.º/2/3 e 420.º/1/b ambos do CPP ex vi artigo 41.º/1 do RGCO”.
O mesmo se consigna na resposta ao “recurso interposto pela Autoridade Nacional de Comunicações” pela, aí, recorrida, “C...S.A.”, onde é sustentado que “o ICP- ANACOM não tem legitimidade para recorrer, autonomamente, de sentença que aprecie recurso/impugnação judicial interposto da decisão de aplicação de coima”, não podendo intervir “na fase judicial, de modo totalmente independente do Ministério Público, designadamente mediante a interposição de recurso da sentença quando este último não o fez, conformando-se com a decisão do Tribunal de 1.ª instância”.
Ora, como se escreveu em acórdão desta Secção Criminal, datado de 2012.12.13 (nuipc 1968/11.7TYLSB.L1), “se para determinada questão de direito contraordenacional (com a determinação do regime legal aplicável a dever socorrer-se, em primeiro lugar, do regime do diploma aplicável ao caso e, seguidamente, da Lei Quadro das Contra-ordenações) for necessário e admissível recorrer aos preceitos de direito processual penal, com a resposta às duas questões (necessidade e admissibilidade) a ser positiva,” o que importará averiguar é “se as regras processuais penais devem ser literalmente aplicadas ou se devem ser devidamente adaptadas à estrutura, funcionamento, valores e fins do processo de contra-ordenação” - cfr. António de Oliveira Mendes e José dos Santos Cabral, “in” Notas ao Regime Geral das Contra-ordenações e Coimas, página 105, 2.ª edição, em anotação ao artigo 41.º.
Por outro lado, como se referenciava, “para definição dos limites formais da intervenção da autoridade na audiência rege o disposto no artigo 70.º, n.º 1, do RGCOC, independentemente dos demais poderes concedidos pela lei à autoridade administrativa”, com jurisprudência no sentido de a expressão “participar na audiência”, em questão dependente da definição do estatuto processual das autoridades administrativas e processo de contra-ordenação, “implicar mais do que a mera assistência, até porque as audiências são públicas, de acordo com as regras gerais aplicáveis, e o direito de a elas assistir não necessitaria de qualquer regulação em processo de contra-ordenação relativamente às autoridades administrativas”, pressupondo-se, por aí, regime legal de “participação” interpretado como de “activa intervenção” no processo e na medida em que tal não esteja, “de jure condito”, expressamente excluído.
“Prevendo-se, porém, a eventualidade de participação do representante da Fazenda Pública, parece ter de reconhecer-se-lhe o direito de participação (…), em situação de paridade com os outros intervenientes processuais” - cfr. Simas Santos e Lopes de Sousa, “in” Contra-Ordenações, Anotações ao Regime Geral, 2.ª edição, Vislis, página 394, no âmbito de infracções tributárias, após referência a que “nem o RGCOC, nem o RGIT indicam qual o tipo de participação que o representante da Fazenda Pública pode ter na audiência”.
Por sua vez, referindo-se a Beça Pereira quando este, “in” Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, Almedina, 7.ª edição, página 147, defende que a participação processual de um representante da autoridade administrativa deve ser equiparada, em direitos e deveres, à do mandatário do arguido, aludem António de Oliveira Mendes e José dos Santos Cabral, “in” Notas ao Regime Geral das Contra-ordenações e Coimas, página 105, 2.ª edição, páginas 186 e 187, a que se “o estatuto da autoridade administrativa nesta fase deve ser equiparado ao do mandatário do arguido, o que se justifica em nome do contraditório e da colaboração técnica que a autoridade administrativa pode oferecer ao Tribunal e ao Mº Pº sobre a condução e decisão da causa, a ampla latitude de intervenção da autoridade administrativa não pode fazer esquecer que é o Mº Pº o titular da acção penal”, sendo “a participação da autoridade administrativa na audiência de julgamento facultativa, regida por princípio de informalidade e liberdade quanto às formas de participação,” assim “funcionando a autoridade administrativa, na fase organicamente administrativa do processo de contra-ordenação, como titular da pretensão sancionatória de natureza contraordenacional com poderes decisórios do caso e sendo, na fase organicamente judicial, um participante especial em juízo, um órgão de apoio do Tribunal”, em representação dos interesses que, “ex lege”, lhe estão confiados, desde logo colaborando, tecnicamente, com o Tribunal e com o Ministério Público para a boa decisão da causa, “como entidade pública sujeita a um dever de objectividade decorrente dos quadros de legalidade a que está sujeita”.
Acresce a perspectiva de Manuel Antunes, “in” Contra-Ordenações e Coimas, Livraria Petrony, Lda, páginas 460 462, quando refere: - que no processo contra-ordenacional, ao contrário do que sucede no direito adjectivo penal, o Ministério Público não é o titular da acção contra-ordenacional (daqui retirando que a autoridade administrativa é colaboradora do Tribunal e não do Ministério Público, uma vez que “não se trata de uma pura acusação mas sim de uma decisão/acusação e do regime de um recurso de impugnação”); - que, “em termos de dialéctica processual, faz sentido que a autoridade, à semelhança do Ministério Público, procure sustentar a decisão acusação”; - e, concluindo, que “o papel da autoridade ou do seu representante é o papel de um assistente “sui generis”, judicioso, ordenacional, “ad litem”, colaborador do juiz, sendo a sua intervenção, nessa medida, semelhante à do Ministério Público”.
Ora, se a equivalência, em termos de intervenção no processo, da autoridades administrativas aos mandatários dos arguidos, com o regime que se observa na respectiva constituição, defendida por Beça Pereira, não se vislumbra partilhada por outros autores, certo é que a participação processual dessas autoridades administrativas configura um poder-dever explicado pelos interesses públicos que àquelas cumpre defender, mesmo que, com o papel que a lei lhes reserva e “exceptio excipiendis”, possam, eventualmente, não ser consideradas como integrando, em rigor, a figura dogmática de sujeitos processuais, mas, em lugar paralelo, e na terminologia de Leones Dantas, de participantes processuais.
Sem que se possa considerar a intervenção da autoridade administrativa na fase jurisdicional como investida da titularidade do poder sancionatório inerente, apenas, à fase administrativa (e, designadamente, nunca sendo juiz em causa própria, como não são outras autoridades administrativas, “v.g.” a Autoridade da Concorrência, designada constitucionalmente como “independente”, em consonância com as regras do direito de mera ordenação social - cfr. RGCO, artigos 13.º, 33.º e 41.º,), o entendimento em causa mostra-se conforme ao artigo 13.º, da Constituição da República Portuguesa - cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, “in” Constituição da República Portuguesa Anotada, I Volume, 4.ª edição, 2007, página 346 -, sem, por aí, violação de qualquer princípio, “v.g.” do princípio da igualdade, pois que aos “visados pelo processo”/arguidos é, sempre, e por último, dada a possibilidade de exercer, em pleno, os seus direitos de defesa.
“Torna-se assim evidente que a reclamada “igualdade” de armas processuais - uma ideia em si prezável e que merece ser mantida e aprofundada - só pode ser entendida com um mínimo aceitável de correcção quando lançada no contexto mais amplo da estreitura lógico-material da acusação e da defesa e da sua dialéctica. Com a consequência de que uma concreta conformação processual só poderá ser recusada como violadora daquele princípio de igualdade quando dever considerar-se infundamentada, desrazoável ou arbitrária; como ainda quando possa reputar-se substancialmente discriminatória à luz das finalidades do processo penal, do programa político-criminal que àquele está assinalado, ou dos referentes axiológicos que o comandam” - cfr. Figueiredo Dias, “in” O Novo Código de Processo Penal, Jornadas de direito processual penal, Almedina, Coimbra, 1988, páginas 30 a 31.
Por isso se sublinha o que, com adequação, por entender “ter legitimidade para recorrer da sentença proferida pelo Tribunal a quo”, contrapõe a “Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM)”, não obstante “não existir norma específica no Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de agosto, como existe, por exemplo, na Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, que atribua “legitimidade para recorrer autonomamente das decisões proferidas no processo de impugnação que admitam recurso”:
“Conforme prescreve o artigo 70.º, do RGCO, as autoridades administrativas têm, existindo audiência de julgamento, a oportunidade de trazerem à audiência os elementos que reputem convenientes para uma correta decisão do caso, podendo um representante daquelas autoridades participar na audiência, devendo para o efeito ser-lhes comunicada a data dessa audiência”, o que, tendo sucedido “in casu”, a Autoridade Nacional de Comunicações “não enjeitou, tendo nomeado jurista, seu representante, que participou na audiência de julgamento”, e a quem, “conforme previsto no n.º 4 do mesmo artigo, foi comunicada a sentença proferida”, sendo a ANACOM “um pleno participante processual” que dela, assim, “pode recorrer”.
Em ordem a tanto se invoca que “o artigo 74.º, do RGCO, que fixa o regime dos recursos para os Tribunais da Relação, é omisso quanto à legitimidade processual” e que “o artigo 73.º, do mesmo diploma, também nada refere a esse respeito, utilizando, no seu n.º 1, a expressão “pode recorrer-se para a relação da sentença ou do despacho judicial”, o que, só por si, indica que um participante processual com as características conferidas às autoridades administrativas nestes processos tem legitimidade para interpor recursos”, sendo “decisivo o n.º 2, do mesmo artigo, o qual, respeitando exclusivamente a recursos qualificados como “extraordinários”, face aos “ordinários” previstos no n.º 1, que se justificam apenas por manifesta necessidade de “melhoria da aplicação do Direito” e/ou para “promoção da uniformidade da jurisprudência”, refere, expressamente, a exclusiva legitimidade do arguido e do Ministério Público para esse efeito.”
Ou seja: “se para os recursos “extraordinários” a lei apenas confere legitimidade ao arguido e ao Ministério Público, terá de necessariamente se concluir, “a contrario”, que os participantes processuais - como é, ora, o caso da ANACOM - têm legitimidade para recorrer nas situações previstas no n.º 1, do artigo 73.º, do RGCO, entre as quais se enquadra a situação “sub judice”, quer por ter sido aplicada à arguida uma coima única de € 8 000,00, montante superior ao previsto na alínea a), do n.º 1, desse artigo, quer por ter sido determinada a suspensão da execução da coima única, situação necessariamente similar, para efeitos de recurso, à de absolvição do arguido, enquadrando-se, assim, também, na previsão da alínea c), do n.º 1, desse artigo”, para lá de existir “argumento, de natureza sistemática, que reforça esta conclusão”, na medida em que “a doutrina entende, e bem, que a falta de comunicação às autoridades administrativas da data da audiência constitui uma nulidade (cfr. por todos, Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário do Regime Geral das Contraordenações à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2011, página 287, e Manuel Simas Santos/Jorge Lopes de Sousa, Contraordenações - Anotações ao Regime Geral, 6.ª edição, Áreas Editora, Lisboa, 2011, página 525-526)”, pelo que terão que ser “as próprias autoridades administrativas a poder invocar essa nulidade sem qualquer tipo de mediação e, se assim é, podendo recorrer de sentenças proferidas com base nessa nulidade, nada impede que possam recorrer nas restantes situações genericamente referidas no n.º 1, do artigo 73.º, do RGCO.”
Oferecendo-se o acrescento de que “mesmo que assim não fosse nos termos gerais, no caso concreto a ANACOM teria legitimidade para recorrer”, pois que participou “na audiência de julgamento no Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão” e, como “expressamente refere Paulo Pinto de Albuquerque (op.cit., p. 307), em anotação ao artigo 74.º, do RGCO, as autoridades administrativas que tenham participado na audiência de julgamento têm legitimidade para recorrer para o Tribunal da Relação competente das sentenças proferidas pelo tribunal em recurso das suas decisões”, não invalidando tal conclusão “o facto de a autoridade administrativa não se poder opor a que a decisão seja adotada por simples despacho, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 64.º, do RGCO”, dado que “essa situação diz apenas respeito à “forma” como o tribunal toma a sua decisão - com ou sem audiência de julgamento - e, quando muito, poderia servir como argumento em favor da posição restritiva defendida por Paulo Pinto de Albuquerque, acima mencionada.”
A questão relevante que aqui se poderia colocar era, quando muito, a de saber se estamos perante uma solução procedimental assente num princípio de obrigatoriedade (embora, em termos de efectividade com o, inerente ao recurso, controlo judicial consubstanciado na jurisdição plena ínsita aos poderes do, aqui, Tribunal da Relação), ou, inversamente, determinada por um princípio de oportunidade, com consagração, ou não, de regras de prioridade.
Assim, e na medida do evidenciado “supra”, não é de rejeitar, por ilegitimidade ou outra razão, “o recurso que o “ICP - ANACOM interpôs da sentença do TCRS proferida nos autos”.
3.2. Por outro lado, a arguida, ora recorrente, “C...S.A.”, tendo sido condenada, por sentença do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, em coima única de € 8 000,00, suspensa na sua execução pelo período de dois anos (na sequência de recurso de decisão da Autoridade Nacional de Comunicações/ANACOM que lhe aplicara coima única de € 10 000,00), pela prática de quatro ilícitos contraordenacionais tipificados no Decreto-lei n.º 192/2000, de 18 de Agosto, dado ter colocado no mercado, entre 2010.07.09 e 2011.09.26, quatro modelos de equipamentos de rádio, num total de 159 unidades, sem que três desses modelos estivessem acompanhados de declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis, a fornecer ao utilizador e sem que um outro desses modelos estivesse acompanhado de declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis, a fornecer ao utilizador, em língua portuguesa, motiva, no recurso “in judice”, problemática relativa ao conceito de responsável pela colocação no mercado para efeitos de determinação da autoria das contraordenações previstas no, aludido, diploma legal (Decreto-lei n.º 192/2000, de 18 de Agosto), pelo qual se estabelece o regime de livre circulação, colocação no mercado e colocação em serviço no território nacional dos equipamentos de rádio e equipamentos terminais de telecomunicações, bem como o regime da respetiva avaliação de conformidade e marcação.
A questão, suscitada anteriormente pela recorrente, implicou a competente apreciação no Tribunal “a quo”, por isso se escrevendo, e bem, na sentença revidenda:
“À arguida foi imputada a prática de três contraordenações, previstas e punidas pelos arts. 8º/al b) e 33º/1, al c), ambos, do DL nº 192/2000.
De acordo com estes preceitos, em conjugação com o art. 3º/al a), do mesmo diploma legal, pratica esta infração o fabricante ou o responsável pela colocação de um equipamento de rádio ou de um equipamento terminal de telecomunicações no mercado que o coloque no mercado sem que o mesmo se mostre acompanhado da respetiva declaração de conformidade com os requisitos essenciais definidos no diploma.
Sustenta a recorrente que se trata de uma infração específica própria, sendo que por responsável pela colocação no mercado dever-se-á entender aquele que introduz, pela primeira vez, os aparelhos no mercado único da União Europeia, o que não é o seu caso.
Apoia o seu entendimento, em primeiro lugar, na Diretiva nº 1999/5/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 09 de março de 1999 (R&TTE), designadamente nos considerandos (1) e (2), no facto do objetivo da Diretiva ser o de unificar, ao nível comunitário, os requisitos de entrada e circulação no mercado europeu dos equipamentos de rádio e telecomunicações, e nas inúmeras e inequívocas referências que permitem concluir que o mercado mencionado nas normas da Diretiva é o mercado comunitário e não, como pretende a autoridade administrativa, o «mercado nacional» - cfr., entre outros, o artigo 1.º, n.º 1.
Em segundo lugar, alega que a questão já se mostra definitivamente resolvida na nossa jurisprudência, uma vez que em acórdão para melhoria de aplicação do Direito e de promoção da uniformidade da jurisprudência, o Tribunal da Relação de Évora concebeu a seguinte doutrina uniformizadora: «[n]os termos e para os efeitos do disposto no artigo 8.º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18-8, que estabelece que constitui obrigação dos fabricantes de aparelhos ou dos responsáveis pela sua colocação no mercado, fornecer ao utilizador declaração de conformidade com os requisitos essenciais, a qual deve acompanhar o aparelho, que quando estão em causa produtos fabricados no espaço Geográfico da CE, a obrigação de fornecer ao utilizador declaração de conformidade com os requisitos essenciais, a qual deve acompanhar o aparelho, cabe ao fabricante; e quando estão em causa produtos fabricados no espaço geográfico exterior à CE, a obrigação de fornecer ao utilizador declaração de conformidade com os requisitos essenciais, a qual deve acompanhar o aparelho, cabe a quem introduzir o produto na área geográfica da CE» – acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, proferido no âmbito do processo n.º 33/12.4YQSTR.E1, disponível em www.dgsi.pt.
Em terceiro lugar, invoca ainda a recente Diretiva n.º 2014/53/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de abril de 2014, relativa à harmonização da legislação dos Estados-Membros respeitante à disponibilização de equipamentos de rádio no mercado e que revoga a Diretiva n.º 1999/5/CE, salientando que apesar de esta Diretiva ainda não ter sido objeto de transposição para o nosso ordenamento jurídico, a mesma constitui um elemento interpretativo importante na determinação do conceito de “colocação do mercado”.
Em quarto lugar, sustenta a recorrente que a norma em causa viola o princípio da legalidade, na vertente da determinabilidade, salientando que a indeterminação do tipo legal tem conduzido à prolação, por parte de diferentes Tribunais e de diferentes instâncias, de comandos normativos diversos.
Não se partilha este entendimento.
É sabido que “[i]nterpretar uma lei não é mais do que fixar o seu sentido e o alcance com que ela deve valer, ou seja, determinar o seu sentido e alcance decisivos; o escopo final a que converge todo o processo interpretativo é o de pôr a claro o verdadeiro sentido e alcance da lei (Manuel de Andrade, Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis, págs. 21 a 26)” - apud acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 02.11.2006, proc. nº 8768/2006-6, in www.dgsi.pt. Ou, por outras palavras, [i]nterpretar, em matéria de leis, quer dizer não só descobrir o sentido que está por detrás da expressão, como também, dentro das várias significações que estão cobertas pela expressão, eleger a verdadeira e decisiva (Pires de Lima e Antunes Varela, Noções Fundamentais do Direito Civil, vol. 1º, 6ª ed., pág. 145)” - apud acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 02.11.2006, proc. nº 8768/2006-6, in www.dgsi.pt. Isto significa que o texto da lei pode ter várias significações, mas apenas uma será a verdadeira e decisiva, designadamente aquela que se alcançar por via da interpretação legal.
É sabido igualmente que esta tarefa de determinação do verdadeiro e decisivo sentido da lei se faz mediante o recurso a “princípios doutrinários consagrados ao longo do tempo sobre a interpretação das leis, designadamente o apelo ao elemento literal, por um lado, e aos de origem lógica - mens legis ou fim da lei, histórico ou sistemático - por outro” - apud acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 02.11.2006, proc. nº 8768/2006-6, in www.dgsi.pt -, consagrados no art. 9º, do Código Civil (CC).
Tratando-se de um diploma que transpõe uma Diretiva comunitária importa ainda considerar o princípio da interpretação conforme ao Direito Comunitário, sendo jurisprudência constante das instâncias jurisdicionais comunitárias, que “o princípio da interpretação conforme exige que os tribunais nacionais façam tudo o que couber na sua competência, tomando em consideração o conjunto do direito interno e fazendo aplicação dos métodos de interpretação por este reconhecidos, para garantir a plena eficácia da diretiva em causa e alcançar uma solução conforme com a finalidade por ela prosseguida (v., neste sentido, acórdãos Dominguez, já referido, n.° 27, e de 5 de setembro de 2012, Lopes Da Silva Jorge, C-42/11, n.° 56)” - Acórdão do Tribunal de Justiça de 10.10.2013, processo C-306/12, in http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/.
Definidos os parâmetros gerais a considerar na tarefa de determinação do sentido da fórmula legal de “responsável pela colocação no mercado” prevista no DL nº 192/2000, verifica-se, em primeiro lugar, que o DL nº 192/2000 não contém nenhuma definição do conceito de mercado. Não refere designadamente se é nacional ou comunitário, se inclui apenas o primeiro interveniente na cadeia comercial ou todos os demais intervenientes até ao consumidor final. Face à ausência de qualquer especificação ou restrição, o elemento literal conduz-nos a um conceito amplo de “responsável pela colocação no mercado”, pois a expressão “mercado” inclui, por definição, todos os atos de transmissão da cadeia comercial desde o fabricante até ao consumidor final. Efetivamente, em todos esses momentos, designadamente fabrico, importação, distribuição e colocação do produto para venda ao consumidor final, há um ato de colocação do produto no mercado e, por isso, um responsável. Considera-se, assim, que o sentido com um acolhimento mais direto na letra da lei é o conceito que inclui não só o importador do produto para o mercado comunitário, mas também o importador/distribuidor para e dentro do território nacional e o retalhista que coloca o produto à venda ao consumidor final. É esta efetivamente e conforme se refere na sentença do 4º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos, no processo nº 7306/11.1TBMTS, cuja cópia se mostra junta a fls. 1101 a 1109, a “leitura simples da norma” (cfr. último parágrafo de fls. 1106).
Já em sentido contrário àquele que é defendido nessa decisão, entende-se que é este também o sentido que se retira do elemento teleológico. Efetivamente, a ratio legis do diploma está direcionada para o território nacional. Isto resulta, de forma inequívoca do art. 1º do diploma. A conjugação deste preceito com o art. 4º do DL nº 192/2000 torna evidente que a preocupação do legislador nacional foi garantir a livre circulação e colocação no mercado nacional do tipo de equipamentos em causa que respeitem determinados requisitos essenciais destinados a garantir a proteção da saúde e da segurança do consumidor. Significa isto que o cumprimento desses requisitos essenciais garante que os equipamentos objeto do diploma possam circular e ser colocados livremente dentro do território nacional, sem exigência de outros procedimentos para além daqueles que o diploma prevê. Ora, o alcance destes objetivos exige necessariamente o envolvimento de todos os operadores que intervêm na cadeia comercial. Efetivamente, considera-se evidente que a proteção da saúde e segurança do consumidor final apenas se consegue alcançar da forma mais eficaz possível se o fabricante, o importador, o distribuidor e o retalhista que coloca o produto à venda ao consumidor final estiverem comprometidos com o cumprimento dos requisitos exigidos pelo DL nº 192/2000. Com efeito, excluir o importador/distribuidor do equipamento para e dentro do território nacional e o retalhista que coloca o produto à venda ao consumidor final significa, num primeiro nível, colocar o consumidor que está em Portugal praticamente refém do controlo efetuado pelo Estado-Membro do fabricante ou do importador do equipamento para a União Europeia. Significa ainda, num segundo nível, que um controlo menos eficiente na origem, designadamente no fabricante ou no importador para o mercado comunitário através de Portugal, irá permitir que o equipamento passe a circular, com mais facilidade, nos demais atos da cadeia comercial de transmissão, pois, ultrapassada a primeira barreira, os demais intervenientes não terão qualquer sentido de dever quanto à necessidade de proteção da segurança e saúde do consumidor no que respeita ao cumprimento dos requisitos essenciais em causa. Ora, se o que se pretende é proteger aquele que está no fim da cadeia considera-se essencial que todos os que intervêm até esse momento derradeiro estejam envolvidos.
O preâmbulo do diploma demonstra que foi este o objetivo do legislador nacional, ao esclarecer que“[m]ais abrangente do que o anterior, o novo regime centra-se na responsabilização dos agentes intervenientes no mercado aos quais compete, através dos procedimentos de avaliação de conformidade e de marcação, garantir o cumprimento dos requisitos e condicionantes aplicáveis”.
Os elementos supra indicados levam-nos a concluir que o legislador nacional assumiu e pretendeu que a formulação de responsável pela colocação no mercado tivesse o sentido referido. E se “não é exigível que um importador [leia-se importador nacional] tenha todos os conhecimentos necessários à certificação técnica da qualidade do produto, é-lhe exigível que faça o mínimo pela defesa do consumidor: se certifique de que cada artigo por si adquirido tem as informações e os requisitos externos de salvaguarda da conformidade exigidos pela Directiva e legislação nacional citada. Desde que o produto tenha as referidas informações e requisitos externos, resultantes de imposição comunitária e não de exigência unilateral do Estado Português, poderá circular livremente no mercado português, em respeito total pelos princípios da livre circulação e da igualdade de tratamento no espaço europeu” - in acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 16.04.2013, proc. nº 43/12.1YQSTR.E1, in www.dgsi.pt..
Ora, este sentido não colide com o princípio da interpretação conforme com o Direito Comunitário, nem com a sua aplicação uniforme. Efetivamente, como resulta dos parâmetros supra enunciados, retirados da jurisprudência comunitária, o princípio da interpretação conforme não significa que o sentido dos conceitos utilizados pelo legislador nacional tenha de coincidir com o sentido adotado pelo legislador comunitário. Por conseguinte, o conceito de responsável pela colocação no mercado adotado pela Comissão no Guia relativo à aplicação das diretivas de harmonização técnica comunitária elaboradas com base nas disposições da nova abordagem e da abordagem global, não é, na nossa perspetiva, um elemento decisivo para a interpretação da lei nacional.
Efetivamente, o que importa, efetivamente, é que o sentido da lei nacional permita “alcançar uma solução conforme com a finalidade por ela prosseguida”, sendo certo que o Estado Português não ofenderá os Tratados se, indo para além da Diretiva, não comprometer as finalidades da mesma, nem ofender, em geral, o Direito Comunitário.
Ora, a interpretação que se considera correta, com respeito naturalmente por entendimento contrário, mostra-se conforme com as finalidades prosseguidas pela Diretiva R&TTE e não ofende o Direito Comunitário.
Assim, quanto ao objetivo da criação de um “mercado único aberto e concorrencial dos equipamentos de telecomunicações” (cfr. considerando 2 da Diretiva) – um dos objetivos da Diretiva R&TTE –, considera-se cristalino que não esteve certamente na mente do legislador comunitário entender que este desiderato apenas se alcançaria se, após o primeiro ato de colocação no mercado comunitário, o produto, mesmo sem a declaração de conformidade a que alude o art. 8º/al d), do DL nº 192/2000, deveria poder circular sem qualquer tipo de controlo, sob pena de se pôr em causa o mercado único. É evidente que o objetivo do legislador comunitário não foi este, mas impedir que os Estados-Membros exigissem requisitos diferentes daqueles que resultam da Diretiva.
Acresce que é a existência dessa declaração de conformidade que, no âmbito da Diretiva, permite a livre circulação do produto.
Quanto ao segundo objetivo, que consiste na proteção da segurança e da saúde dos utilizadores, um conceito de mercado e de responsável pela colocação do produto no mercado com o sentido referido é aquele que garante de forma mais eficaz o cumprimento desse desiderato. Efetivamente, ao proteger o consumidor que adquire o produto em território nacional, mediante o envolvimento de todos os intervenientes na cadeia comercial, o legislador nacional protege também, de forma mas eficaz, todos os consumidores dos demais Estados-Membros que venham a adquirir equipamentos abrangidos pela Diretiva mediante a intervenção de um fabricante, importador ou distribuidor com sede em Portugal.
A Diretiva n.º 2014/53/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de abril de 2014, invocada pela recorrente e cujo prazo de transposição ainda não decorreu, só vem demonstrar como o pensamento do legislador nacional, ao adotar um conceito de responsável pelo mercado não limitado ao fabricante ou ao importador para o espaço comunitário, está em plena consonância com as finalidades que o Direito Comunitário pretende prosseguir nesta matéria.
E não se diga que ao atribuir-se ao conceito de “responsável pela colocação no mercado” o sentido referido está-se a abrir a porta a resultados “desadequados e excessivos”, conforme se defende na sentença proferida no processo nº 7306/11.1TBMTS, já citada. Efetivamente, se há razões para se defender uma interpretação restritiva é justamente se e quando a mesma conduzir a um desses resultados, o que não é o caso.
Não se diga ainda, fazendo coro com a recorrente, que o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, proferido no âmbito do processo n.º 33/12.4YQSTR.E, ao abrigo do disposto no art. 73º/2, do RGCO, impede a adoção de um entendimento contrário. Em primeiro lugar, não é linear, nem evidente, que não seja possível, no processo de contraordenação, a interposição para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos de fixação de jurisprudência, previstos no art. 437º e ss do CPP. E a evidência disso é o acórdão do STJ nº 9/2014, publicado no DR 1ª Série, nº 114, de 17.06.2014, que foi proferido num processo de contraordenação. Outra evidência disso é o acórdão do STJ proferido no processo nº 48/13.5YUSTR.L1-A.S1 (cfr. fls. 2070 a 2086), interposto pela própria recorrente, que não admitiu o recurso de fixação de jurisprudência, não por falta de legitimidade ou inadmissibilidade legal, mas pelo facto de não se poder falar, naquele caso, de “oposição de julgados relativamente à mesma questão de direito” (cfr. fls. 2085).
Em todo o caso, mesmo que se considere que o acórdão proferido num processo de contraordenação ao abrigo do disposto no art. 73º/2, do RGCO, tem a mesma eficácia que um acórdão de fixação de jurisprudência, é sabido, porque assim o estipula a lei, designadamente o art. 445º/3, do CPP, que estes acórdãos não constituem jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, impondo-lhes apenas o dever de fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão. Ora, essa fundamentação já decorre da análise supra exarada, sendo de salientar o Tribunal da Relação de Lisboa, no processo nº 95/13.7YUSTR, deste Tribunal - não publicado, mas disponível para consulta se assim for requerido nos termos legais -, posterior ao referido acórdão do Tribunal da Relação de Évora adotou o entendimento que aqui se defende, que é convictamente aquele que se considera ser o mais correto, com respeito naturalmente por entendimento contrário.
E pugna-se este entendimento sem qualquer pretensão, descabida, de se fazer lei, em vez de aplicá-la. Efetivamente, conforme se procurou demonstrar, a posição que se defende é aquela que corresponde a uma “leitura simples” da lei e que está em plena consonância com a sua razão de ser.
Razão pela qual também carece, em absoluto, de fundamento legal a invocação pela recorrente da violação do princípio da legalidade, na vertente da determinabilidade. Efetivamente, não é pelo facto de existirem decisões dos tribunais em sentido divergente que o alcance normativo de um preceito legal é indeterminável. A sua determinabilidade ou não afere-se em função do conceito em si mesmo, sendo o “critério decisivo para aferir do respeito pelo princípio da legalidade (e da respetiva constitucionalidade da regulamentação) … [que] conjunto da regulamentação típica deriv[e] ou não uma área e um fim de proteção da norma claramente determinados” - Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral Tomo I, Coimbra Editora, 2007, pág. 186 -, o que se verifica, no caso, conforme resulta da análise precedente.
Por todo o exposto, conclui-se que a recorrente se inclui no conceito de “responsável pela colocação no mercado” nos termos e para os efeitos do art. 8º/al b), do DL nº 192/2000, pelo que, atentos os factos provados, constata-se que violou o disposto neste preceito, tendo atuado com dolo eventual conforme ficou demonstrado – cfr. também art. 14º/3, do CP, ex vi art. 32º, do RGCO.”
É este “entendimento” que o Ministério Público, na resposta, afirma “coerentemente, sufragar”, salientando “que da mera leitura da norma do artigo 8.º, do Decreto-Lei n.º 192/2000, resulta que a mesma é, também, uma norma de autoria, pois impõe obrigações a determinados agentes económicos, cujo incumprimento os torna autores das contraordenações tipificadas no referido diploma legal”, que “se poucas dúvidas se poderão colocar quanto ao conceito de fabricante de aparelho, a norma não esclarece, claramente, quem seja o responsável pela colocação do aparelho no mercado, sendo que o mesmo não é, sequer, referido no artigo 3.º do diploma legal”, e que, havendo “a este respeito diferentes decisões de Tribunal superior”, haverá que recorrer “aos princípios gerais, legais e doutrinários de interpretação das normas”, propondo-se uma “integração do conceito que, tendo suporte no sentido literal e comum da norma - não devendo o aplicador do direito distinguir onde o legislador não distinguiu -, e dentro do espírito do diploma, garanta os interesses jurídicos por aí tutelados, convocando-se, ainda, o precedente do próprio Tribunal da Concorrência, enquanto critério auxiliar interpretativo”, como, de resto, se analisa no, também referenciado, acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 16/4/2013, atinente ao nuipc 43/12.1YQSTR.
Em tal perspectiva se acrescenta:
“Como se refere no preâmbulo do diploma legal 192/2000, de 18/8, “a criação de um mercado único de equipamentos de rádio …passa… pela definição de um regime em que o investimento, o fabrico e a comercialização se processem ao ritmo da evolução tecnológica e do mercado do sector, e ainda que o novo regime centra-se na responsabilização dos agentes intervenientes no mercado aos quais compete…garantir o cumprimento dos requisitos e condicionantes aplicáveis.”
Mais se retira do preâmbulo do diploma que o mesmo transpõe para a Ordem Jurídica Portuguesa as normas da Diretiva n.º 1999/5/CE, do Parlamento Europeu, e do Conselho de 9/3.
Acresce que no artigo 1.º, do cit. DL 192/2000, se estabelece o objeto do diploma - o regime de livre circulação, colocação no mercado e colocação em serviço dos equipamentos de rádio, tudo em ordem à tutela da defesa dos consumidores ou utilizadores como se infere dos demais normativos.
Assim, é o próprio diploma legal que coloca a par, o investimento, o fabrico e a comercialização, responsabilizando de um mesmo passo todos os agentes económicos que têm intervenção no ciclo do produto e o disponibilizam ou concorrem para a sua disponibilização ao utilizador ou consumidor final, porque só desta forma se mostram efetivamente garantidos os direitos destes.
De modo que, nesta perspetiva de garantir a livre circulação do produto pela sua conformidade com os requisitos legais impostos, assim se tutelando os interesses dos consumidores, não faz sentido do ponto de vista da tutela destes interesses que o conceito de responsável pela introdução no mercado não abranja o distribuidor grossista.
A teleologia das normas em causa, no contexto da Diretiva transposta, e dos princípios enformadores do diploma legal, claramente, expressos no seu preâmbulo, a que corresponde a intenção do legislador comunitário e nacional, não se compadece com uma interpretação restritiva, importada de outros diplomas legais acerca do conceito de autor das contraordenações tipificadas no artigo 33.º daquele, antes impondo, por via do conjunto de deveres previstos nos artigos 4.º, 7.º a 9.º, e 26.º, do citado DL 192/2000, que por “responsável pela colocação no mercado” se deve entender, e igualmente, assim, considerar-se autor das contraordenações, em qualquer forma de autoria, qualquer agente económico que tenha intervenção no ciclo do produto desde o investimento à sua comercialização junto do consumidor final (sublinhado nosso) precisamente porque a atuação no mercado relevante geográfico, num contexto de livre circulação de produtos, de qualquer um destes agentes económicos tem capacidade lesiva para os direitos dos consumidores, interesse este tutelado pelo regime jurídico em causa.
Ora, sendo a arguida distribuidora grossista, encontra-se sujeita às obrigações impostas pelo Decreto-lei 192/2000, sendo que a sua atuação no mercado tem capacidade lesiva para os direitos dos consumidores.”
No sentido de a arguida dever ser considerada como autora das contraordenações imputadas na sentença revidenda, bem se expressa, igualmente, com desenvolvimento próprio, a Autoridade Nacional de Comunicações/“ANACOM” (que invoca, aliás, entre outros, o acórdão desta Secção, proferido no nuipc 85/13.0YUSTR.L1 em 2014.09.25), ao responder o seguinte:
“A Recorrente entende que não é responsável pela colocação no mercado dos aparelhos descritos nos autos, uma vez que: - “todos os equipamentos em causa foram previamente colocados no mercado único europeu por uma sociedade comercial distinta”; - como afirma MIGUEL GORJÃO-HENRIQUES, “em todos os casos em que as disposições de uma Diretiva aparecem como sendo, do ponto de vista do seu conteúdo, incondicionais e suficientemente precisas, os particulares podem invoca-las perante o Estado, quer quando este se abstém de transpor, dentro do prazo, a Diretiva para o Direito nacional, quer quando faz uma transposição incorreta”; - “o objetivo da Diretiva é precisamente o de unificar, ao nível comunitário, os requisitos de entrada e circulação no mercado europeu dos equipamentos de rádio e telecomunicações”; - “são inúmeras e inequívocas as referências que permitem concluir que o mercado mencionado nas normas da Diretiva é o mercado comunitário e não o mercado nacional”, nomeadamente o nº 1 do seu art. 1º, segundo o qual a presente Diretiva estabelece um quadro regulamentar para a colocação no mercado, a livre circulação e a colocação em serviço na Comunidade dos equipamentos de rádio e dos terminais de telecomunicações; - segundo o Blue Guide, que é um guia para aplicação da Diretiva, elaborado “atentas as eventuais dificuldades interpretativas que se pudessem colocar”, “o responsável pela colocação no mercado é aquele que introduz, pela primeira vez, o equipamento no mercado da União Europeia”, quando atuou “enquanto mero distribuidor grossista de equipamentos previamente colocados no mercado único europeu, no âmbito de transações intracomunitárias”; - a Diretiva nº 2014/53/UE “constitui um elemento interpretativo importante na determinação do conceito de colocação no mercado, pois pressupõe uma lógica de continuidade assumida pelo legislador da União Europeia no que se refere à utilização de conceitos como o de responsável pela colocação no mercado ou colocação no mercado”, e o nº 2 do respetivo art. 10º dispõe que colocação no mercado é a primeira disponibilização de um equipamento de rádio no mercado da União; - o “acórdão para melhoria de aplicação do Direito e de promoção da uniformidade da jurisprudência” proferido pelo Tribunal da Relação de Évora em2013.09.10, disponível em http://www.dgsi.pt/jtre -, decisão à qual “é inegável reconhecer-se uma pretensão uniformizadora” e que assim tem “uma função e valor diferente” das demais decisões dos Tribunais da Relação, determina que a obrigação de fazer acompanhar os equipamentos de rádio de declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis a fornecer ao utilizador “cabe a quem introduzir o produto na área geográfica da CE”; - a interpretação adotada na sentença recorrida viola o preceituado no n.º 4, do artigo 8.º, da Constituição.
Estas alegações não procedem.
Em primeiro lugar, há desde logo que deixar claro que o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora indicado pela ora Recorrente não tem a função nem o valor que aquela diz ter.
Na sentença ora recorrida, o Tribunal a quo determinou, e bem, que “não é linear, nem evidente, que não seja possível, no processo de contraordenação, a interposição para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos de fixação de jurisprudência, previstos nos arts. 437º e ss. do Código de Processo Penal” - cfr. acórdão n.º 9/2014 do Supremo Tribunal de Justiça, disponível em https://dre.pt -, bem como o acórdão proferido em 2015.03.19, no processo n.º 48/13.5YUSTR.L1-A.S1, pelo mesmo Tribunal, na sequência de recurso aliás interposto pela ora arguida.
Ainda que se considerasse que um acórdão proferido em processo de contraordenação ao abrigo do n.º 2, do art. 73.º, do RGCO, teria a mesma eficácia de um acórdão de fixação de jurisprudência, atento o disposto no n.º 3, do art. 445.º, do Código de Processo Penal, esses acórdãos “não constituem jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, impondo-lhes apenas o dever de fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão”.
Na senda do conceito que tem sido adotado pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, considera-se, ao contrário do que é defendido pela arguida, que colocar um equipamento no mercado: - “é introduzir o aparelho no circuito comercial, por forma a que o mesmo esteja disponível ao utilizador”; - que “cada uma das entidades que transaciona os aparelhos, destinando-se estes a ser disponibilizados ao consumidor final, é um responsável pela colocação no mercado”; - que “cada um dos responsáveis atua autonomamente e assume as responsabilidades autonomamente e todos têm o dever de se assegurar de que os aparelhos estão em condições de ser disponibilizados ao consumidor (o utilizador); - que “é de afastar (…) a interpretação de que os responsáveis pela colocação no mercado sejam apenas aquelas entidades que pela primeira vez introduzem um produto no mercado europeu”, uma vez que no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de agosto, se refere expressamente que “o novo regime centra-se na responsabilização dos agentes intervenientes no mercado, aos quais compete, através dos procedimentos de avaliação de conformidade e de marcação, garantir o cumprimento dos requisitos e condicionantes aplicáveis”.
Este entendimento foi, igualmente, adotado em várias decisões de tribunais superiores:
- Pelo Tribunal da Relação de Évora, em acórdão proferido em 2013.04.16, no processo n.º 43/12-1YQSTR.E1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtre, reafirmando o conceito, na interpretação que lhe foi atribuída por esta Autoridade e pela sentença ora recorrida, nos seguintes termos:
- o conceito de colocação no mercado deve ser interpretado em conjunto “com a legislação relativa à defesa do consumidor e, nesta perspetiva que se tem como a correta e única possível, verifica-se que para além da livre circulação neste caso de bens, encontram-se vigentes e com caráter transnacional, no espaço europeu, outro tipo de salvaguardas de caráter pessoal relativas ao consumidor de tais bens”;
- “não existindo uma obrigatoriedade para todos os produtores de bens, no interior do espaço europeu, cumprirem na origem com todos os requisitos exigíveis para a circulação de tais bens no interior de todo o espaço europeu (o que aliás constituiria uma exigência absurda dado o número de países e línguas que hoje em dia constituem a União Europeia), deverá ser quem os faz circular livremente e casuisticamente, neste mesmo espaço, que deverá assegurar o cumprimento de tais exigências específicas de cada mercado, pois o fabricante de tais bens apenas os direciona ao espaço específico onde tem intenção de comercializar os mesmos”;
- são responsáveis pela colocação no mercado “todas as entidades que colocam o produto à venda no mercado de um dos Estados Membros, tenham ou não adquirido o produto a outra empresa sediada em país membro do espaço comunitário”;
- “só esta interpretação é consentânea com os objetivos de livre circulação de produtos e de proteção do consumidor, pois, caso contrário, teríamos como consequência a total desresponsabilização dos importadores nacionais, que se escudariam na responsabilidade de uma entidade estrangeira, não acautelando os necessários deveres de informação do consumidor português”;
- “se não é exigível que um importador tenha todos os conhecimentos necessários à certificação técnica da qualidade do produto, é-lhe exigível que faça o mínimo pela defesa do consumidor: se certifique de que cada artigo por si adquirido tem as informações e os requisitos externos de salvaguarda da conformidade exigidos”;
- “desde que o produto tenha as referidas informações e requisitos externos, resultantes de imposição comunitária e não de exigência unilateral do Estado Português, poderá circular livremente no mercado português, em respeito total pelos princípios da livre circulação e da igualdade de tratamento no espaço europeu”.
Por outro lado, em cinco ocasiões, duas delas depois da entrada em vigor da nova Diretiva 2014/53/UE, em 2014.06.11, o Tribunal da Relação de Lisboa consagrou esse entendimento:
- Em 2014.01.28, no processo n.º 130/13.9YUSTR, afirmando que: - a transposição da Diretiva 1999/5/CE para o Direito interno foi efetuada “sem alterações não autorizadas pelo escopo do legislador comunitário e a caracterização da importadora e recorrente como agente responsável na colocação dos produtos no mercado e da co-exigibilidade de controlo de regras de conformidade no circuito de comercialização corresponde à abrangência de sujeitos responsáveis mencionados quer na referida norma comunitária quer no Direito interno que a acolheu por transposição”; - “a impossibilidade de controlo prévio da documentação necessária ou das marcações necessárias (…) assacar-lhe-ia no mínimo a obrigação de devolução imediata dos produtos ou a conduta de exigência de garantias de conformidade e informação ao produtor sobre as condições do produto, por forma a afastar qualquer responsabilidade, por incumprimento daquelas normas, na sua introdução no mercado interno nacional”.
- Em 2014.02.13, no processo n.º 95/13.7YUSTR, afirmando que: - quanto ao conceito de colocação no mercado, “a via mais plausível de Direito é socorrer (…) dos princípios gerais, legais e doutrinários de interpretação das normas, propondo uma integração do conceito que, tendo suporte no sentido literal e comum da norma, não devendo o aplicador do Direito distinguir onde o legislador não distinguiu, dentro do espírito do diploma, garanta os interesses jurídicos tutelados pela norma de conduta”, e sendo esse conceito “um conceito em branco essencial para delimitar a autoria das contraordenações tipificadas no Decreto-Lei nº 192/2000 devemos proceder à sua integração por referência aos princípios da teoria geral da interpretação das normas”; - “é o próprio diploma legal que coloca a par o investimento, o fabrico e a comercialização, responsabilizando de um mesmo passo todos os agentes económicos que têm intervenção no ciclo do produto e o disponibilizam ou concorrem para a sua disponibilização ao utilizador ou consumidor final, porque só desta forma se mostram efetivamente garantidos os direitos destes”; - “nesta perspetiva de garantir a livre circulação do produto pela sua conformidade com os requisitos legais impostos, assim se tutelando os interesses dos consumidores, não faz sentido do ponto de vista da tutela destes interesses que o conceito de responsável pela introdução do mercado não abranja o retalhista, tanto mais que é este operador económico que mais perto está do consumidor”, aliás, tendo este “para venda ao público equipamentos que objetivamente não cumprem os requisitos legais para a sua livre circulação, tem uma conduta de maior perigo concreto para o interesse tutelado e mais fortemente viola a margem de confiança que o consumidor deposita no ciclo do produto”; - “a teleologia das normas em causa, no contexto da Diretiva transposta, e dos princípios enformadores do diploma legal, claramente expressos no seu preâmbulo, a que corresponde a intenção do legislador comunitário e nacional, não se compadece com uma interpretação restritiva (…), antes impondo, por via do conjunto de deveres previstos (…), que por responsável pela colocação no mercado se deva entender, e igualmente assim considerar-se autor das contraordenações, em qualquer forma de autoria, qualquer agente económico que tenha intervenção no ciclo do produto desde o investimento à sua comercialização junto do consumidor final, precisamente porque a atuação no mercado relevante geográfico, num contexto de livre circulação de produtos, de qualquer um dos agentes económicos, tem capacidade lesiva para os direitos dos consumidores, interesse este tutelador pelo regime jurídico em causa”.
- Em 2014.03.19, no processo n.º 48/13.5YQSTR, afirmando que: - concorda-se com a posição assumida pelo Tribunal da Relação de Évora no acórdão proferido em 2013.04.16 - Disponível em http://www.dgsi.pt/jtre -, tendo em conta o preâmbulo do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, e porque essa posição é a “que melhor adere à nossa visão deste problema” e “que de uma forma superior harmoniza a resposta a um conjunto variado de preocupações que julgamos traduzir os vetores principais de preocupação da lei neste domínio”, assim se preconizando “uma interpretação que não se esgote nesse elemento [literal] de interpretação, numa contemplação normativa árida das suas previsões e consequências, tanto mais que, ao nível da transposição de Diretivas, já sabemos que algumas zonas de fricção acabam a mais das vezes por suceder, mais não seja porque a tradição jurídica que as informa por vezes não ser totalmente síncrona com a nossa maneira de atuar o Direito”; - estão em causa a “compatibilidade com a legislação relativa à defesa do consumidor”, bem como “não só a situação prática do cidadão que não domine as línguas em que as instruções do aparelho se mostram redigidas, e que, como tal, ficará inibido de usufruir na sua plenitude das respetivas funcionalidades, como também a consideração de que interpretação contraposta, no fundo, pode remeter para um espaço de nenhures, cuja responsabilização para além de difícil de identificar (até para as autoridades respetivas), aquele não conseguirá alcançar”; - “se um determinado fabricante tem em vista produzir para este ou aquele mercado, ou se determinado importador apenas pretende trabalhar com mercados específicos (v.g., os de maior representação demográfica ou poder aquisitivo), não vemos por que razão tenha que precaver que o produto em causa possa entrar num dos inúmeros países que agora compõem aquele espaço económico, aliás cada vez mais alargado e desigual, suportando, por exemplo, os custos inerentes à tradução e publicação das instruções em todas as suas línguas, encarecendo-o sem razão atendível, só porque foi o primeiro que o introduziu na Comunidade Europeia”, e, assim, “deverá ser quem os faz circular livremente e casuisticamente (…) que deverá assegurar o cumprimento de tais exigências específicas de cada mercado, pois o fabricante de tais bens apenas os direciona ao espaço específico onde tem intenção de comercializar os mesmos”; - o considerando 35 da Diretiva 1999/5/CE não serve para fundamentar a posição contrária, e o mesmo quanto ao conteúdo do Guia para a Aplicação das Diretivas Elaboradas; - esta interpretação do conceito de responsável pela colocação no mercado não implica “qualquer restrição relevante ao princípio de livre circulação”, uma vez que não é exagerado “o esforço dos operadores económicos posteriores, mormente um importador nacional, em termos de verificação”, “que não traduz qualquer imposição desrazoável ou excessiva, pois (…) o que aqui se tem em vista instituir não são entraves, mas responsabilidade” - aliás, a esta solução não objeta quer o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias no processo C-40/04, quer os invocados pela recorrente; - a noção de colocação no mercado tem como sua real significação a “simples definição de conceito operativo”.
- Em 2014.09.02, no processo n.º 85/13.0YUSTR, afirmando que esta Autoridade se pronunciara, nas suas alegações, proferidas em resposta aos recursos interpostos quer pela arguida, quer pelo Ministério Público, da sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, “com acerto (…) no tocante à responsabilidade pela colocação no mercado”, e, assim: - não poderem restar dúvidas de que, ao colocar à venda (…) os aparelhos descritos nos autos, a ora Recorrente se encontrava a colocar esses equipamentos simultaneamente no mercado nacional e no mercado comunitário, bem como de que a pretendida proteção dos utilizadores é melhor obtida através da interpretação defendida por esta Autoridade e adotada pelos Tribunais a quo e ad quem, ao obrigar a que várias entidades procedam à verificação da conformidade dos aparelhos com os requisitos formais legalmente fixados; - essa interpretação também não impõe qualquer restrição à liberdade de circulação de bens no espaço europeu; - responsabilizar quem coloca um determinado aparelho no mercado nacional (e, pela natureza das coisas, ao mesmo tempo também no mercado comunitário) pela conformidade do mesmo com o preceituado no Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, não impõe a esses entes a análise da conformidade do produto com os requisitos essenciais, como também não é uma exigência que ultrapasse o necessário para se atingir o objetivo de livre circulação de equipamentos de rádio; - o Tribunal de Justiça da União Europeia entende - Acórdão proferido em 2005.09.08 no processo nº C-40/04 - que as normas comunitárias não se opõem à aplicação de disposições nacionais que impõem ao importador nacional a verificação dos requisitos formais legalmente exigíveis que está ao seu alcance, bem como de fornecimento de toda a informação exigível; - qualquer entidade que coloque à venda equipamentos terminais e de rádio no território nacional está a colocá-los no mercado nacional e no mercado comunitário, independentemente de existirem ou não outras entidades a montante ou a jusante a colocar esses mesmos aparelhos no mercado; - quanto ao mercado de equipamentos de rádio, não existe o conceito de distribuidor, que não foi consagrado pela Diretiva 1999/5/CE, nem pelo Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de agosto, segundo os quais, como acima se referiu, colocação no mercado é toda e qualquer colocação à venda de equipamentos terminais e de rádio; - exclui-se apenas a responsabilidade pela desconformidade com os requisitos essenciais aplicáveis de aparelhos que estejam devidamente marcados, bem como pela falta de elementos constantes da documentação técnica, que são apenas responsabilidade dos fabricantes ou seus representantes legais, ou do importador do equipamento para o território da União Europeia, uma vez que, aí sim, constituiria uma medida de efeito equivalente às restrições quantitativas exigir a todos os responsáveis pela colocação no mercado que verificassem a conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis de aparelhos devidamente marcados, bem como que tivessem em seu poder todos os elementos que devem integrar a documentação técnica; - a Diretiva 85/374/CEE é um diploma bem mais abrangente e com outras finalidades, e que não adotou o conceito, mais amplo, de responsável pela colocação no mercado constante da Diretiva 1999/5/CE, que considera como tal todo e qualquer agente que coloque no mercado equipamentos terminais e de rádio no território da União Europeia; - nada impede, como aconteceu, que a diferentes mercados correspondam conceitos distintos, e que, no caso particular, colocação no mercado quanto aos equipamentos terminais e de rádio tenha um âmbito distinto do referido nessa outra Diretiva.
- e em 2014.01.18, no processo n.º 69/12.5YUSTR, afirmando que: - “se a interpretação literal tem algum peso e se o valor das palavras ajuda a reconstituir o pensamento legislativo nas condições a que alude o art. 9º do Código Civil haveria de considerar-se que a referência a território nacional inculca claramente a ideia de que o responsável pela colocação no mercado é o responsável pela colocação no mercado (passe a tautologia) nacional”, o que se crê reforçado pelo disposto no nº 1 do art. 6º da Diretiva nº 1999/5/CE, que dispõe que os Estados-membros garantirão que os aparelhos só sejam colocados no mercado se forem conformes com os requisitos essenciais adequados, pois “não se afigura que a responsabilidade dos Estados-membros possa ser efetivamente atuada se não houver um interlocutor direto e próximo, digamos assim, que seja o responsável pela colocação no mercado nacional, uma entidade que o Estado-membro possa interpelar de modo concreto, célere e eficaz acerca da sua responsabilidade”, “tanto mais que dos requisitos essenciais faz parte o respeito por normas de proteção da saúde e da segurança do utilizador ou de qualquer outra pessoa”; - “se nem na Diretiva (mesmo com o suposto apoio do considerando 35) nem na legislação interna se acha a definição do que seja responsável pela colocação no mercado, os responsáveis pela obrigação de fornecer ao consumidor a declaração de conformidade serão todos aqueles que intervenham na cadeia de comercialização para respeitar designadamente as regras do Direito interno que procuram assegurar a máxima defesa do consumidor”, havendo assim “um sistema de concurso de responsabilidades ou de responsabilidade partilhada (…) que configure um compromisso entre livre circulação, por um lado, e proteção do consumidor, por outro”; - nesta medida, como afirma o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, na sentença proferida em 2012.09.19, “todas as entidades que colocam o produto à venda no mercado português, tenham ou não adquirido o produto a outra empresa sediada em país membro do espaço comunitário; aliás, “só esta interpretação é consentânea com os objetivos de livre circulação de produtos e de proteção do consumidor, pois, caso contrário, teríamos como consequência a total desresponsabilização dos importadores nacionais, que se escudariam na responsabilidade de uma entidade estrangeira, não acautelando os necessários deveres de informação do consumidor português”.
Assim sendo, tem necessariamente de se considerar a arguida responsável pela colocação no mercado dos aparelhos descritos nos autos.
Aliás, ao contrário do que a mesma afirma, em nada a publicação da Diretiva n.º 2014/53/UE altera este entendimento e, recentemente, por duas vezes, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão se pronunciou nesse sentido:
- em 2015.07.06, processo n.º 132/15.0YUSTR, afirmando que: - adota o conceito de colocação no mercado tradicionalmente considerado pelo Tribunal, uma vez que, de acordo com o Acórdão nº C-212/04 do Tribunal de Justiça da União Europeia - Disponível em http://curia.europa.eu -, se é verdade que, “durante o prazo de transposição de uma Diretiva, os Estados membros destinatários devem abster-se de adotar disposições suscetíveis de comprometer seriamente o resultado por ela prescrito (…), impondo-se tal obrigação de omissão aos tribunais nacionais”, “somos a considerar que não está em causa uma questão de interpretação conforme ao Direito Comunitário, mas sim uma obrigação a cargo da jurisdição nacional de omitir uma interpretação do Direito interno de modo suscetível a comprometer seriamente, depois do termo do prazo de transposição, o objetivo prosseguido pela publicação da Diretiva”, e, assim, não está estatuído “um comportamento ativamente orientado para a prossecução de uma interpretação conforme aos objetivos enunciados pela Diretiva”, apenas se impondo “um comportamento com vista a omitir uma interpretação do Direito nacional que comprometa seriamente os objetivos a prosseguir pela Diretiva, numa altura em que se não conhece qual o alcance da transposição da Diretiva no Direito nacional”; - como afirma MIGUEL GORJÃO HENRIQUES, “compreendidas as Diretivas enquanto comandos dirigidos aos Estados membros, estas só poderão obviamente impor obrigações aos Estados, razão pela qual e numa altura (no decurso do prazo de transposição) em que se desconhece como vai o Estado membro adequar os princípios e objetivos da Diretiva ao Direito interno, a única imposição a cargo do intérprete nacional deve ser precisamente a de buscar a interpretação das normas de Direito interno que não comprometam (seriamente) a futura transposição da Diretiva e bem assim a eventualidade da sua não transposição”; - da Diretiva nº 2014/53/EU perpassa “a inequívoca intenção de responsabilizar quer os fabricantes, quer os importadores, quer os distribuidores”; - “uma interpretação do Direito interno que desconsidera a responsabilidade do distribuidor compromete mais seriamente os objetivos a prosseguir pela nova Diretiva, numa altura em que se não conhece qual o alcance da transposição da mesma para o Direito nacional, do que aqueloutra, e que propugnamos, que entende o conceito de responsáveis pela colocação no mercado, dada a ausência da previsão acerca da posição do distribuidor, como incluindo todos os intervenientes da cadeia de mercado”;
- e na sentença ora recorrida, afirmando que “a Diretiva nº 2014/53/UE (…), invocada pela recorrente e cujo prazo de transposição ainda não decorreu, só vem demonstrar como o pensamento do legislador nacional, ao adotar um conceito de responsável pelo mercado não limitado ao fabricante ou ao importador para o espaço comunitário, está em plena consonância com as finalidades que o Direito Comunitário pretende prosseguir nesta matéria”.
Como se vê, a revogação da Diretiva n.º 1999/5/CE apenas se efetiva em 2016.06.13, pelo que a publicação de uma nova Diretiva não pode refletir-se na interpretação daquela outra, como bem refere a sentença recorrida.
Assim, a Diretiva n.º 2014/53/UE apenas produzirá efeitos para futuro, nomeadamente a partir da entrada em vigor da legislação nacional que a transponha para o ordenamento jurídico português.
No entanto, ainda que assim não fosse, haveria necessariamente que ter em conta, como referiu o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão na sentença proferida em 2014.10.24, no processo n.º 217/14.0YUSTR, que essa Diretiva “consagra o conceito de distribuidor, a quem impõe o dever de agir com a devida diligência em relação aos requisitos da Diretiva”, sendo a arguida, de acordo com essa nova nomenclatura, um “distribuidor - pessoa singular ou coletiva, com exceção do fabricante ou do importador, que participa no circuito comercial e que disponibiliza equipamentos de rádio no mercado”, na definição constante da alínea 15), do artigo 2.º, da Diretiva 2014/53/EU.
De facto, o artigo 13.º, da Diretiva 2014/53/EU, é particularmente explícito quanto às obrigações a que os distribuidores ficam sujeitos, destacando-se o previsto nos respetivos n.ºs 1 e 2: - devem agir com a devida diligência em relação aos requisitos da presente Diretiva; - antes de disponibilizarem um equipamento de rádio no mercado (…), devem verificar se o mesmo ostenta a marcação CE, se vem acompanhado dos documentos exigidos pela presente diretiva e das instruções e informações de segurança, numa língua facilmente compreensível pelos consumidores e por outros utilizadores finais no Estado-Membro no qual o equipamento de rádio é disponibilizado no mercado, e se o fabricante e o importador cumpriram os requisitos previstos, respetivamente, nos nºs 2 e 6 a 10, do art. 10.º (destacamos, aqui, o n.º 9, do artigo 10.º (“Os fabricantes devem garantir que todas as peças de equipamentos de rádio sejam acompanhadas de uma cópia da declaração UE de conformidade ou de uma declaração UE de conformidade simplificada. Caso seja fornecida uma declaração UE de conformidade simplificada, a declaração deve conter o endereço exato de Internet onde o texto integral da declaração UE de conformidade pode ser obtido”) e o n.º 3, do artigo 12.º.
Os “distribuidores” estão obrigados a verificar, antes de venderem equipamentos de rádio, se estes estão acompanhados de declaração de conformidade com os requisitos essenciais aplicáveis, e tal não consubstancia qualquer alteração face ao quadro fornecido pela Diretiva nº 1999/5/CE - a não ser que se optasse pela interpretação (que se considera menos correta) segundo a qual esta Diretiva, mais antiga, consagrava um conceito de “responsável pela colocação no mercado” correspondente ao conceito da nova Diretiva, quando esse conceito corresponde antes a quem primeiro coloca o produto no mercado único.
Conclui-se, assim, que o conceito de “responsável pela colocação no mercado” da Diretiva n.º 1999/5/CE corresponde ao conjunto dos conceitos de responsável pela colocação no mercado e de distribuidor na Diretiva n.º 2014/53/UE, e seria manifestamente infeliz que se considerasse que, na realidade, por o nome de uma categoria de agentes ter sido alterado, existiria uma interpretação extensiva ou analógica, inadmissíveis em Direito sancionatório.
De facto, não pode existir qualquer interpretação extensiva ou analógica se os agentes são os mesmos, as obrigações idênticas no seu essencial (e entre elas encontra-se a que não foi cumprida na situação “sub judice”), e apenas é alterada a designação que lhes é legalmente conferida.
Assim sendo, a arguida tem necessariamente de se considerar responsável pela colocação no mercado dos aparelhos descritos nos autos.”
Ou seja: cabendo notar que o Tribunal “a quo” não se limitou a reiterar a decisão da autoridade administrativa, sem lacuna no necessário para uma decisão de direito e/ou verificação de qualquer erro, muito menos notório, do texto da decisão recorrida não resultando conclusão contrária à que chegou o tribunal “a quo”, a sentença revidenda consubstancia os necessários e estruturados fundamentos, mostrando-se suficientemente esclarecida, sendo de observar que a fundamentação justifica o adoptado entendimento, o qual, aliás, como se sublinha “supra”, tem sido, sistematicamente, seguido quer pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, quer por este Tribunal da Relação de Lisboa (e já antes pelo Tribunal da Relação de Évora), em interpretação conforme ao Direito da União Europeia, sem que, ao menos nesta medida, se verifiquem os pressupostos e/ou requisitos de eventual pedido de reenvio prejudicial.
3.3. No relativo ao, também invocado pela recorrente “C...S.A.”, erro sobre a ilicitude, responde o Ministério Público que a questão se encontra “intimamente conexionada com a definição do conceito de responsável pela colocação no mercado: ou se entende, como o fez a sentença, que a arguida agiu em erro, mas este é censurável, porque a sua avaliação da norma de conduta, da ilicitude da conduta, dependeu apenas de uma interpretação sua, ou, como alega a arguida, que a questão da concretização do conceito não é linear, nem unânime na Jurisprudência e que a arguida procurou interpretar o conceito de modo sustentado e agiu de acordo com o sentido de algumas decisões e por conseguinte o erro não é censurável.”
Em apreciação sempre oficiosa há que concluir que não se observa qualquer dos vícios do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal e/ou outras nulidades que não devessem ter-se por sanadas, escrevendo-se, a propósito desta, já antes invocada, alegação da recorrente, com adequação, na sentença revidenda:
“No que respeita à culpa, invoca a recorrente o erro sobre a ilicitude não censurável, alegando que, para si, o mercado para efeitos do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de agosto, é o mercado da união europeia e não o mercado nacional e bem assim que sempre recusou que impendesse sobre si a obrigação de facultar a declaração de conformidade ou de vistoriar o interior das embalagens, por forma a verificar se as mesmas contêm a declaração de conformidade em formato reduzido, por entender que tal obrigação recai - conforme se referiu -, para além do fabricante e do seu representante legal na União Europeia, sobre quem introduz o equipamento, pela primeira vez, no mercado da união Europeia. Mais sustenta que, mesmo que se entendesse que, ao adotar o entendimento explanado na jurisprudência supra citada, a recorrente não estaria a obedecer a um comando normativo válido, a verdade é que esta não pode ser censurada por ter atuado do modo como atuou, pois a leitura que que efetuou não é desrazoável ou inédita, tendo acolhimento por parte de variada jurisprudência, incluindo aquela que se encontra uniformizada no nosso ordenamento jurídico interno. Mais acrescenta que é incorreto ficcionar que o entendimento sustentado pela autoridade administrativa corresponde ao comando correto e devido.
Subsidiariamente, acrescenta que, mesmo que se considerasse que o comando normativo emanado pelo ICP- ANACOM é o comando normativo correto e o devido, sempre seria de concluir que a recorrente teria, quando muito, atuado em erro sobre a proibição, pois no atual paradigma, não é possível censurar quem adote posição contrária ao ICP – ANACOM, precisamente porque o entendimento sustentado por esta autoridade tem sido rejeitado por instâncias superiores (incluindo pelo referido acórdão para melhoria da aplicação do Direito e para promoção da uniformidade de jurisprudência). Salienta ainda que devido a este facto não era exigível à recorrente conduta diferente.
Não se concorda com a recorrente.
Assim, por “erro entende-se a ignorância ou má representação de uma realidade” - Teresa Pizarro Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, in O Regime Legal do Erro e as Normas Penais em Branco, Almedina, 2001, pág. 10. -, realidade essa que pode traduzir-se em elementos de um tipo de ilícito, em certas proibições, em elementos que constituem pressupostos de causas de exclusão da ilicitude ou da culpa ou em valorações do sistema - Teresa Pizarro Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, in O Regime Legal do Erro e as Normas Penais em Branco, Almedina, 2001, pág. 10.. O erro sobre elementos de um tipo de ilícito, de certas proibições ou de elementos que constituem os pressupostos de causas de exclusão da ilicitude ou da culpa reconduz-se, em termos conceituais, por erro intelectual, cuja ignorância ou errada apreensão da realidade corresponde a um problema cognitivo - cfr. Teresa Pizarro Beleza e Costa Pinto, ob. cit., pág. 22. Este tipo de erro está previsto no art. 8º/2, do RGCO, e conduz à exclusão do dolo, sem prejuízo da punição a título negligente, se for o caso (cfr. art. 8º/3, do RGCO). O erro sobre as valorações do sistema, designado por erro de valoração ou erro moral, traduz-se num problema de natureza axiológica ou de valoração do agente sobre a realidade - cfr. Teresa Pizarro Beleza e Costa Pinto, ob. cit., págs. 22 e 23. Está previsto no art. 9º, do RGCO, e conduz à exclusão da culpa, se for não censurável.
Ora, no caso, ficou demonstrado que a recorrente estava efetivamente convencida daquilo que afirmou, designadamente que o DL nº 192/2000 não se aplicava a si. Contudo, não se trata de um erro sobre a proibição, na medida em que essa convicção não tem origem num problema cognitivo, de desconhecimento das fontes de direito aplicáveis, pois a recorrente tinha conhecimento da lei. O facto de existirem decisões dos tribunais que seguem a mesma linha de entendimento defendida pela recorrente não afasta estas asserções, porque as decisões dos tribunais não consubstanciam uma fonte imediata do direito, pelo que não podem corporizar um erro cognitivo sobre a proibição. Acresce que essas decisões são posteriores à prática dos factos, pelo que, em concreto, também não perturbaram a recorrente nesse processo de conhecimento e apreensão das fontes legais aplicáveis.
Trata-se, na verdade, de um erro de valoração, decorrente de uma interpretação da lei - que não é, com respeito por entendimento diverso, “a verdadeira e decisiva”- e, consequentemente, da licitude ou ilicitude da sua conduta.
Importa, por isso, analisar e decidir se esse erro é ou não censurável, pois a não censurabilidade afasta a culpa, conforme resulta do art. 9º/1, do RGCO.
Segundo Figueiredo Dias, o erro será censurável quando seja possível concluir, em face dos factos provados, que o mesmo teve origem numa “qualidade juridicamente desvaliosa e censurável da personalidade” - ob. cit., pág. 635.
Contudo, acrescenta o mesmo autor, que o facto de não ser “possível determinar positivamente a existência de uma qualidade pessoal censurável na origem da falta de consciência do ilícito não significa que, por isso, deva logo concluir-se pela negação da culpa” - ibidem -, pois a “ligação do dolo do tipo a uma falta de consciência do ilícito e, portanto, a um erro da consciência ética, indicia a existência de uma culpa material e, na verdade, de uma culpa dolosa” - ibidem . Mais refere que “um tal valor indiciário pode ser invalidado se se lograr a comprovação de que, apesar daquela conexão, a atitude que fundamenta o facto é ainda determinada por pontos de vista de valor que a ordem jurídica reconhece e protege; de que, por outras palavras, apesar daquela conexão, no agente persistiu uma reta consciência ético-jurídica, fundada em uma atitude de fidelidade ou de correspondência a exigências ou pontos de vista de valor juridicamente reconhecidos” - ibidem.
Paulo Pinto de Albuquerque considera que estes ensinamentos não são aplicáveis ao ilícito de mera ordenação social, salientando e propondo, sobre a questão, o seguinte: como a “culpa contraordenacional strictu sensu não se identifica com a culpa penal, pois não tem o mesmo substrato axiológico, ligado à personalidade e à atitude interna do agente, antes se baseia numa “adscrição social de uma responsabilidade” -Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., págs. 66 e 67-, a “censurabilidade da culpa do agente mede-se pela sua responsabilidade social pela evitação da conduta infratora e não pela sua atitude interna, ao invés do que sucede no âmbito do direito penal” - Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pág. 67.
Quer adotando um critério, quer o outro, conclui-se que o erro da recorrente é censurável.
Efetivamente, fazendo aplicação dos critérios propostos por Figueiredo Dias, constata-se, no caso concreto, que não ficou demonstrado que a recorrente tenha adotado o entendimento, contrário àquele que aqui se defende, em defesa ou fundada em exigências ou pontos de vista de valor juridicamente reconhecidos. Com efeito, a recorrente limitou-se a efetuar a interpretação da lei, tendo extraído da mesma um sentido que se considera não ser o decisivo.
Entende-se ainda que a recorrente não se pode ancorar no acórdão do Tribunal da Relação de Évora que, no seu entendimento, teria uma eficácia similar à de um recurso de fixação de jurisprudência, nem nas demais decisões judiciais coincidentes com o seu entendimento, desde logo porque são posteriores à prática dos factos. A circunstância de tais decisões revelarem que o entendimento da recorrente não é inédito também não afasta a censurabilidade do erro, pois, como se referiu inicialmente, a lei pode admitir vários sentidos. Contudo, apenas um será o decisivo.
Consequentemente e não se vislumbrando que no processo de interpretação da lei efetuado pela recorrente tenham interferido valorações que a ordem jurídica reconhece e protege e que a impediram de alcançar o sentido decisivo da mesma, a não ser uma leitura e interpretação diferentes, da responsabilidade plena da recorrente, ter-se-á de concluir que o erro é censurável.
Fazendo a aplicação do critério proposto por Paulo Pinto de Albuquerque conclui-se nos mesmos termos, porquanto o erro da recorrente radica apenas e tão-só numa ação própria de interpretação, pela qual é plenamente responsável.
Consequentemente, conclui-se que a recorrente agiu com culpa.
Tratando-se a arguida de uma pessoa coletiva, importa ter ainda em conta o já citado art. 3º/2 e 3, da Lei nº 99/2009, sendo de recordar que não se considera necessária a identificação da pessoa singular, que agiu em seu nome e representação, uma vez que, tendo os equipamentos em questão sido vendidos pela recorrente, é evidente que estão em causa omissões imputáveis a pessoas vinculadas à mesma, que agiram em seu nome e no seu interesse, não existindo qualquer evidência de uma atuação contrária às suas ordens ou instruções.”
É em função do acerto da decisão revidenda, “supra” referenciado, que, com pertinência, a “Autoridade Nacional de Comunicações” responde o seguinte:
“A Recorrente afirma que: - no recurso que apresentou da decisão desta Autoridade, alegou que atuara em erro sobre a ilicitude, por “considerar que não integra o conceito de responsável pela colocação no mercado”, e que, assim, “não impende sobre si o cumprimento de um conjunto de obrigações que são da responsabilidade desse responsável pela colocação no mercado, designadamente a verificação do interior das embalagens, ainda que por amostragem”; - na sentença ora recorrida ficou provado que “agiu na convicção de que este regime legal não lhe era aplicável por entender que o conceito de responsável pela colocação no mercado se reporta ao fabricante dentro da UE e ao importador do produto para a UE”, e foi dado como não provado que “sabia que estava a agir contra a lei”; - o entendimento vertido na sentença ora recorrida, segundo o qual esse erro é censurável, “não se afigura correto”, uma vez que “a censurabilidade do erro no domínio de condutas axiologicamente neutras apresenta especificidades a ter em conta” e, sendo o erro censurável “quando o agente não atuou com o cuidado que uma pessoa portadora de uma reta consciência ético-jurídica teria, informando-se e esclarecendo-se convenientemente sobre a proibição legal”, “no caso concreto ficou demonstrado precisamente o contrário”; - “é chocante que (…) seja condenada quando a sua conduta coincide com a posição acolhida por diversos tribunais superiores nesta matéria (seja ela anterior ou posterior à sua conduta)”, “a menos que se entenda que todas as decisões que acolheram a posição sustentada (…) são, também elas, censuráveis”; - o Tribunal da Relação do Porto entende que a “censurabilidade só é de afastar se e quando se trate de proibições de condutas cuja ilicitude material ainda não esteja devidamente sedimentada na consciência ético-social, quando a concreta questão se revele discutível e controvertida” - disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp; - verificam-se os pressupostos de que o Tribunal da Relação de Lisboa, de acordo com o referido acórdão proferido em 2014.11.18 e que diz respeito a um caso idêntico, faz depender a verificação de erro sobre a proibição, e em que concluiu que a então Recorrente atuou “em erro relevante não censurável”.
Estes argumentos não procedem.
Na sentença ora recorrida, o Tribunal a quo, e bem, determinou que: - “não é pelo facto de existirem decisões dos tribunais em sentido divergente que o alcance normativo de um preceito legal é indeterminável; a sua determinabilidade ou não afere-se em função do conceito em si mesmo”; - tendo ficado demonstrado que a arguida “estava efetivamente convencida” de que o regime legal constante do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de agosto, não lhe era aplicável, isso “não se trata de um erro sobre a proibição, na medida em que essa convicção não tem origem num problema cognitivo, de desconhecimento das fontes de Direito aplicáveis, pois a recorrente tinha conhecimento da lei; o facto de existirem decisões dos tribunais que seguem a mesma linha de entendimento defendida pela recorrente não afasta estas asserções, porque as decisões dos tribunais não consubstanciam uma fonte imediata do Direito, pelo que não podem corporizar um erro cognitivo sobre a proibição; acresce que essas decisões são posteriores à prática dos factos, pelo que, em concreto, também não perturbaram a recorrente nesse processo de conhecimento e apreensão das fontes legais aplicáveis”; - “trata-se, na verdade, de um erro de valoração, decorrente de uma interpretação da lei – que não é (…) a verdadeira e decisiva - e, consequentemente, da licitude ou ilicitude da sua conduta”; - quer pelo critério de Figueiredo Dias, quer pelo de Paulo Pinto de Albuquerque, “o erro da recorrente é censurável”, uma vez que “não ficou demonstrado que a recorrente tenha adotado o entendimento, contrário àquele que aqui se defende, em defesa ou fundada em exigências ou pontos de vista de valor juridicamente reconhecidos; com efeito, a recorrente limitou-se a efetuar a interpretação da lei, tendo extraído da mesma um sentido que se considera não ser o decisivo”, nem se pode ancorar no referido acórdão do Tribunal da Relação de Évora “nem nas demais decisões judiciais coincidentes com o seu entendimento, desde logo porque são posteriores à prática dos factos”, e, ainda, “a circunstância de tais decisões revelarem que o entendimento da recorrente não é inédito também não afasta a censurabilidade do erro, pois (…) a lei pode admitir vários sentidos; contudo, apenas um será o decisivo”; - “não se vislumbrando que no processo de interpretação da lei efetuado pela recorrente tenham interferido valorações que a ordem jurídica reconhece e protege e que a impediram de alcançar o sentido decisivo da mesma, a não ser uma leitura e interpretação diferentes, da responsabilidade plena da recorrente, ter-se-á de concluir que o erro é censurável”.
Relativamente a um dos pontos expostos na sentença ora recorrida, recorde-se que os factos pelos quais a arguida foi, primeiro, acusada e, depois, condenada ocorreram entre 2010.07.09 e 2011.09.26, anteriormente a qualquer sentença proferida por qualquer Tribunal em processos em que a ora Recorrente tivesse sido constituída arguida, uma vez que, quanto a si, a primeira decisão foi sentença proferida pelo Tribunal Judicial de Matosinhos em 2012.07.18, seguindo-se-lhe as várias decisões do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão e dos Tribunais da Relação de Évora, primeiro, e de Lisboa, depois, não fazendo sentido vir agora afirmar que a sua atuação estaria a coberto de qualquer censura por existir uma orientação jurisprudencial posterior, aliás minoritária, e ainda mais claramente minoritária no período anterior à publicação da Diretiva nº 2014/53/UE.
Aliás, ao contrário do que afirma a ora Recorrente, não se verificam os pressupostos de que o Tribunal da Relação de Lisboa, de acordo com o referido acórdão proferido em 2014.11.18, faz depender a verificação de erro sobre a proibição.
De facto, a ora Recorrente não desconhecia a imposição legal, nem em abstrato, nem de forma que a levasse à inconsciência da ilicitude.
Acresce que a situação constante do presente processo de contraordenação não é idêntica à que estava em causa na decidida nesse Acórdão, uma vez que, aí, tratava-se de uma entidade relativamente à qual não ficou provado que conhecesse as normas legais aplicáveis no momento da prática dos factos,
O que não é o caso da ora Recorrente, que as conhecia pelo menos a partir do momento em que foi notificada da acusação num processo de contraordenação instaurado em 2009.10.26.
Acresce que o invocado Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, na realidade e quanto à situação “sub judice”, vai em sentido diametralmente oposto do alegado.
Em primeiro lugar, porque aí estávamos perante uma situação em que o arguido “adquiriu a arma quando sabia que a sua aquisição era legal e só posteriormente o legislador entendeu dever” criminalizar “a conduta, tratando-se de criminalização questionável, só justificada, ao que nos é dado saber, para evitar que se detenham esse tipo de armas que podem ser transformadas, o que comporta perigo acrescido; e já não pela detenção em si”, situação essa muito diferente da ora em análise, em que os factos foram praticados muito depois da entrada em vigor do regime jurídico constante do Decreto-Lei n.º 192/2000, de 18 de agosto - os mais antigos, praticamente uma década depois da sua entrada em vigor!
Em segundo lugar, porque também nesse Acórdão se refere que “a ligação do dolo de tipo a uma falta de consciência do ilícito (…) indicia a existência de uma culpa material e, na verdade, de uma culpa dolosa”, e que “um tal valor indiciário pode ser invalidado se se lograr a comprovação de que, apesar daquela conexão, a atitude que fundamenta o facto é ainda determinada por pontos de vista de valor que a ordem jurídica reconhece e protege”.
Ora, na sentença ora recorrida afirma-se, expressamente, como atrás se referiu, não ter ficado demonstrado que a ora Recorrente adotou o entendimento que propugna “em defesa ou fundada em exigências ou pontos de vista de valor juridicamente reconhecidos; com efeito, a recorrente limitou-se a efetuar a interpretação da lei, tendo extraído da mesma um sentido que se considera não ser o decisivo”.
E, mesmo que assim não fosse, no mesmo aresto afirma-se inequivocamente que tais considerações não se aplicam àqueles “que pertencem ao setor da vida a quem se destina a correspondente regulamentação especial”, como é o caso da ora Recorrente.
O erro da ora Recorrente é, pois, censurável.
Aliás, imaginam-se facilmente as consequências caso a argumentação da arguida procedesse. Bastaria um agente sustentar uma interpretação distinta, quer invocando uma decisão jurisprudencial, quer até - como é o caso, tendo em conta que os factos constantes do presente processo de contraordenação são anteriores à prolação de qualquer sentença - por simples divergência com a interpretação normativa efetuada por uma entidade competente, para que fosse imediatamente excluída a sua responsabilidade pela prática de um ilícito. O que não é, nem pode ser, aceitável.”
Assim devendo ser, não tendo, no verificado circunstancialismo processual, o Tribunal “a quo” incorrido em omissão e/ou excesso de pronúncia, não se vislumbrando a existência de qualquer eventual irregularidade e/ou vício nos autos, sendo certo que são indicados os fundamentos suficientes para que através das competentes regras (“v.g.” lógica e experiência) se possa controlar a razoabilidade da totalidade dos factos provados, “maxime” quanto aos elementos, objectivos e subjectivos, integradores dos tipos contra-ordenacionais “in judice”, a presente arguição é de improceder, não merecendo, por aqui, a decisão sob recurso qualquer censura, como, neste Tribunal, também sustenta a Ex.ª Procuradora-Geral Adjunta.
3.4. Recorreu, por sua vez, a “Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM)”, entendendo “que a determinação, pelo Tribunal recorrido, de suspender a execução da coima única aplicada, não foi correta”, invocando, desde logo, “a norma constante do art. 31º da Lei nº 99/2009, de 4 de setembro, cuja clareza é cristalina, ao dispor esse preceito que esta Autoridade (e, por maioria de razão, o Tribunal) “pode suspender a aplicação das sanções se, atendendo à conduta do agente, anterior ou posterior à prática da infração, e às circunstâncias desta, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da sanção realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”, ao que responderam, “subsidiariamente”, o Ministério Público e, em igual sentido (de que se justifica suspensão), embora “de forma autónoma, sem prejuízo do que ficou vertido no seu próprio recurso”, também “subsidiariamente”, a,aqui recorrida, “C...S.A.”
Em ordem à pretensão jurisdicional, estrutura a “Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM)” os seguintes argumentos:
“Assim sendo, tem de concluir-se que tendo os factos sido praticados com dolo, não pode a aplicação da sanção ser suspensa, sob pena de violação desse preceito legal.
E, mesmo que assim não fosse, haveria que ter em conta que o Tribunal “a quo”, e bem, considerou que as exigências de prevenção geral são acentuadas, “uma vez que os equipamentos foram vendidos para superfícies comerciais com alguma dimensão”, e que esta Autoridade, na decisão administrativa - cfr. fls. 1812 -, considerou igualmente que as exigências de prevenção geral são elevadas, “tendo em conta que através das normas em causa se pretende que os consumidores tenham conhecimento de que os aparelhos que adquirem se encontram conformes às normas comunitárias”.
O Tribunal da Relação de Évora, por acórdão proferido em 2013.04.16, determinou, num outro caso relativo à comercialização de equipamentos de rádio, que a simples ameaça da pena, através da suspensão da execução da sanção, não satisfaz “as necessidades concretas de prevenção geral, relativas às exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico”.
Genericamente, há que ter em conta, também, como o Tribunal “a quo” reconheceu, que a gravidade de cada uma das contraordenações não é diminuta, que a culpa da arguida também não é diminuta, e que, se as exigências de prevenção especial “não são muito elevadas”, também não foram declaradas reduzidas, nem diminutas.
Assim, e independentemente do procedimento de amostragem adotado pela arguida, não sendo a gravidade reduzida, não sendo a culpa reduzida, não sendo as exigências de prevenção geral reduzidas e não sendo as exigências de prevenção especial reduzidas, não se justificaria que fosse suspensa a execução da coima única aplicada, por as finalidades da punição não ficarem realizadas de forma adequada e suficiente com a simples ameaça de condenação, ao contrário do que sustenta o Tribunal “a quo.”
Para lá de, como “supra” se assinala, “os factos pelos quais a arguida foi condenada terem ocorrido entre 2010.07.09 e 2011.09.26”, de se terem verificado, entretanto, diversas decisões no mesmo sentido, condenatório, proferidas pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, e de a arguida não desconhecer a imposição legal “pelo menos a partir do momento em que foi notificada da acusação num processo de contraordenação instaurado em 2009.10.26.”, certo é que, como refere o Ministério Público, seria a, alegada, circunstância de “o comportamento da arguida revelar, agora, sentido de responsabilidade, e encontrar-se o juízo de prognose favorável à arguida a coberto do princípio da livre apreciação da prova”, o sustento da suspensão da execução da coima, considerando-se na sentença revidenda “que a mesma se justifica, uma vez que a recorrente introduziu o referido procedimento de amostragem, o que é revelador de sentido de responsabilidade”.
Dispondo o invocado artigo 31.º, n.º 1, da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, que se “pode suspender a aplicação das sanções se, atendendo à conduta do agente, anterior ou posterior à prática da infração, e às circunstâncias desta, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da sanção realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”, nunca o “fundamento preponderante da suspensão” consistente, como se responde, “no facto de ter ficado provado que a arguida alterou os seus procedimentos internos, de forma a conformar a sua conduta com a posição defendida pelo ICP-ANACOM”, poderia estar “a coberto do princípio da livre apreciação da prova” e/ou derivar de qualquer “discricionariedade” que, segundo se escreve, “assiste ao julgador”, para lá de que é a pena/coima única que deve estar adequada à culpa, na correcta ponderação das circunstâncias, agravantes e atenuantes, em acatamento dos critérios fixados na lei, sempre acautelando as exigências de prevenção geral e especial.
Por outro lado, em ordem à suspensão ou não da execução da coima única sempre haveria que atender a todos os factores referenciados e, por aí, também, às circunstâncias da prática das infracções e à ponderação sustentada, não discricionária, no sentido de a simples censura do facto e a ameaça da coima única realizarem, ou não, no caso “in judice”, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.
É que a suspensão da execução da coima única aplicada (que aqui nem sequer pode ser tida como medida de forte exigência no plano individual, ou de resposta eficaz a imposições de prevenção especial de socialização) sempre teria que responder, simultaneamente, para lá da integração da recorrida no respeito pelos valores do direito, à satisfação das expectativas da comunidade na validade das normas violadas, o que não sucede, pois que a suspensão da aplicação das sanções não contém, “in casu”, por si mesma, virtualidades para assegurar a realização das finalidades da punição, “v.g.” a finalidade de prevenção especial, até pelas razões de política criminal e de filosofia que estão na base do instituto, pressupondo a garantia de conteúdo bastante às exigências mínimas de prevenção geral e de defesa do ordenamento jurídico.
Ora, para lá de ser difuso o critério adoptado na sentença revidenda, o que se provou, “supra” transcrito, não permite suspender a aplicação da sanção única em apreço porque, atendendo à conduta do estabelecimento “C...S.A.”, anterior ou posterior à prática das infrações, e às circunstâncias destas, não é de concluir que a simples censura do facto e a ameaça da sanção realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, para tanto não bastando “ter ficado provado que a arguida alterou os seus procedimentos internos, de forma a conformar a sua conduta” com a lei substantiva vigente, ou mesmo, como se escreve, “com a posição defendida pelo ICP-ANACOM”, tudo em ordem, vistas as finalidades de orientação de condutas e de eliminação de infracções, ao cumprimento eficaz da sanção, com respeito pelo mínimo de proporcionalidade, e tendo em conta a relevância dos direitos e interesses violados - cfr. com as devidas adaptações a doutrina do acórdão do Tribunal Constitucional, n.º 132/2011, de 3 de Março, quando decidiu “não julgar inconstitucional, por violação do princípio constitucional da proporcionalidade”, a norma ali em referência.
Só a efectividade da coima única “aplicada” pelo tribunal recorrido, que reflecte a natureza e a relevância dos actos ilícitos praticados, pode responder às necessidades de prevenção que, em concreto, se fazem sentir.
Procede, pois, nesta medida, a tutela jurisdicional formulada pela “Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM)”, revogando-se “parcialmente a decisão sob recurso na parte em que determina a suspensão da execução da sanção”, assim se tornando “efetiva a coima única de € 8 000,00 determinada pelo Tribunal a quo”.
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III. DECISÃO:
Em conformidade com o exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em: - julgar improcedente o recurso interposto pela “C...S.A.”; - julgar procedente o recurso interposto pela “Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM)”, revogando-se “a decisão sob recurso na parte em que determina a suspensão da execução da sanção”, assim se tornando “efetiva a coima única determinada pelo Tribunal a quo”; - no mais se confirmando a decisão revidenda.
Custas pela “C...S.A.”, fixando-se a taxa de justiça em quatro (4) UC’s.
Notifique.
Lisboa, 2015.11.19.
(Elaborado em computador e revisto pelo relator, o 1.º signatário)
Guilherme Castanheira
Maria Guilhermina Freitas |
