Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Por despacho de folhas 161 e 162, foi adjudicada à Expropriante, para ser integrada no seu património, a propriedade da referida parcela.

E ordenada a efetivação das notificações previstas no art.º 51º, n.ºs 5 e 6, do Código das Expropriações aprovado pela Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro.

Inconformados com a decisão arbitral – que fixou o valor de indemnização global relativo à parcela, em € 515.006,25 – dela recorreram os expropriados, a folhas 168-174, concluindo com a revogação do acórdão arbitral respetivo e a fixação da indemnização a pagar pela expropriação da parcela em causa em valor não inferior a € 1.990.670,70.

Também a Expropriante recorreu, a folhas 182-190, propugnando a revogação do acórdão arbitral e a fixação da indemnização a pagar ao expropriado em montante não superior a € 55.775,09.

Admitidos os recursos, responderam Expropriante e Expropriada, sustentando a improcedência do interposto pela contraparte.

Sendo, por despacho de folhas 249, autorizado o levantamento do montante da indemnização quanto ao qual existe acordo - € 55.775,09 - e atribuído aos expropriados o montante relativamente ao qual aquele se não verifica - € 459.2312,16 – mediante a prévia prestação de garantia bancária de igual valor, que veio a ser efetivada.

E ultimada a diligência de avaliação, nos termos dos art.ºs 61º e seguintes, do C.E., vieram a ser juntas as respostas e relatório respetivos, sendo, num caso, subscritas por dois peritos do tribunal e pelo perito da expropriante, e, no outro, subscritas apenas por um dos peritos do tribunal, separadamente, conforme folhas 307-333 e 337-346, respetivamente.

Sendo apresentadas sucessivas reclamações pela Expropriante, e pela expropriada, veio a ser proferido despacho, a folhas 410, que, constatado não terem os relatórios apresentados tido a intervenção do Sr. Perito indicado pelos expropriados, determinou a repetição da avaliação.

De tal despacho recorrendo a Expropriante, a folhas 419, sendo tal recurso admitido como de agravo, com subida diferida e no efeito meramente devolutivo.

No entretanto foi junto o relatório da nova avaliação, com conclusão subscrita pelo perito indicado pelo expropriado e outra subscrita pelos restantes peritos, “face” a três “cenários”, e correspondentes respostas aos apresentados quesitos, conforme folhas 522-583.

Uma vez mais vindo os expropriados requerer, a folhas 592-600, que fosse ordenado aos Senhores Peritos “que completem, esclareçam e fundamentem as respostas e o relatório apresentado”.

Também a Expropriante apresentando reclamação, a folhas 602-604, “contra a avaliação subscrita pelo Senhor perito indicado pelos expropriados…”, requerendo que aquele preste os esclarecimentos assim por ela solicitados.

Foram oportunamente apresentadas alegações, por Expropriante e Expropriados, nos quadros do artigo 64º do C.E.

Sendo subsequentemente proferida sentença, a folhas 613-628, com o seguinte dispositivo:

“Pelo exposto decide-se julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelos expropriados e improcedente o recurso interposto pela entidade expropriante, em consequência do que:

a) Não se aplica a norma do n" 4 do art. 23° do Cód. Expropriações de 1999 com fundamento na sua inconstitucionalidade, designadamente por violação do disposto nos arts. 13° n° 1 e 62° n° 2 da Constituição da República Portuguesa.

b) Fixa-se a indemnização global a atribuir aos expropriados em €630.439,20 (seiscentos e trinta mil quatrocentos e trinta e nove euros e vinte cêntimos);

c) Ao montante indemnizatório fixado em b) acresce a quantia correspondente à respectiva actualização, de acordo com a evolução do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação, publicado pelo Instituto Nacional de Estatística, desde a data da declaração de utilidade pública da parcela expropriada até à data desta decisão.

Com o assim admitido recurso de apelação subindo o de agravo interposto do despacho de folhas 410.

“a) anular a sentença recorrida, devendo os peritos complementar o relatório pericial por forma a fundamentarem os valores indicados como «valor do mercado», «custo de construção» de «área bruta» e de «área útil» e a justificarem, os peritos maioritários, a utilização do valor de 750 €/m2 no cálculo da indemnização;

Na sequência daquele Acórdão apresentaram os Srs. Peritos do Tribunal e os indicados pela Expropriante e pelos Expropriados os esclarecimentos de folhas 691-696.

E, sendo aqueles julgados insuficientes, por despacho de folhas 706, os novos esclarecimentos de folhas 707-710 e 712-714.

Ainda na consideração daqueles últimos como insuficientemente fundamentados, foi proferido o despacho de folhas 721, concedendo prazo aos Srs. Peritos para junção de documentos.

Notificados nos quadros do já citado artigo 64º do C.E., alegaram a Expropriante – agora o Município de Sintra – a folhas 739 v.º-743 – e Expropriados, a folhas 766 v.º-774.

“Em face do exposto, decide este Tribunal julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelos expropriados e improcedente o recurso interposto pela entidade expropriante, em consequência do que:

a) Fixa, a indemnização a atribuir aos expropriados, em €1.260.878,40 (um milhão e duzentos e sessenta mil oitocentos e setenta e oito euros e quarenta cêntimos), sendo o valor actualizado desde a data da publicação da Declaração de Utilidade Pública, até à data da notificação do despacho de atribuição aos expropriados do montante depositado, incidindo daí por diante a actualização sobre a diferença entre o valor fixado na decisão final e o valor cujo levantamento foi autorizado, actualização essa de acordo com o índice de preços do consumidor, com exclusão da habitação, até ao trânsito em julgado da presente decisão.”.

“1. Vem o presente recurso interposto da sentença recorrida em que fixou a indemnização a atribuir aos expropriados, em € 1.260.878,40 (um milhão e duzentos e sessenta mil oitocentos e setenta e oito euros e quarenta cêntimos), calculado mediante a aplicação do valor de mercado do bem expropriado.

2. Resultando dos autos, e não tendo sido impugnado, o valor de aquisição da parcela em apreço, actualizado à data da publicação da D.U.P., e por interessar para o cálculo da indemnização devida aos Recorridos, deve ser ampliada a matéria de facto dada como provada, em conformidade.

3. Resultando igualmente dos autos, e não tendo sido impugnado, que na data da publicação da D.U.P., o alvará de licença de obras particulares n.º 408/95, emitido em 21 de Abril, tinha sido cassado, deve a matéria de facto ser ampliada, de molde a incluir tal facto.

4. No âmbito dos presentes autos, foi realizada perícia e elaborado o competente relatório pericial, no qual intervieram 3 peritos nomeados pelo Tribunal, um indicado pelo Recorrente e outro pelos Recorridos.

5. O valor probatório das perícias está subtraído à livre convicção do julgador, devendo atender-se às conclusões dos peritos, sobretudo quando oriundas de uma maioria e, em caso de divergência, aos nomeados pelo Tribunal.

6. ln casu, o Tribunal estribou a sua convicção no relatório de peritagem, de 19-12- 2007.

7. Porém, não acompanhou as conclusões dos Peritos maioritários, do Tribunal e do Recorrente, ao aplicar o "valor de mercado" no cálculo da indemnização, ao invés do "custo de construção” sem o fundamentar.

8. O incumprimento do dever de fundamentação que está adstrito ao Tribunal viola o art. 205.° da CRP e do art. 607.°, n.º 4 do CPC.

9. O Tribunal a quo não avaliou com justeza e ponderação as provas; extravasando o âmbito dos limites circunscritos pela regra da livre convicção, devendo assim a decisão recorrida ser declarada nula, nos termos do art. 615.°, n.º 1, alíneas b) e c) do CPC.

10. A expropriação por utilidade pública só pode ocorrer mediante o pagamento de uma justa indemnização ao expropriado.

11. Não existe um conceito de "justa indemnização” mas devem ser tidas em conta as circunstâncias e condições de facto existentes na data da publicação da D.U.P..

12. A parcela em apreço é classificada como "solo apto para construção” pelo que o cálculo da justa indemnização deve levar em consideração o "custo de construção, em condições normais de mercado”, a que corresponde o “valor real e corrente dos bens".

13. O "custo de construção" respeita às despesas relativas ao custo directo de produção tendo como ponto de referência os montantes fixados administrativamente, no caso, pela Portaria n.º 1369/2002, de 19 de Outubro, no valor de € 629,53/m2 de área útil.

14. O "valor real e corrente dos bens" não se confunde com o "valor de mercado" do bem.

15. Contrariamente, o "valor de mercado" entende-se como o preço final de venda ao público, nele se englobando outros custos designados por indirectos e altamente subjectivos, que não podem ser utilizados no cálculo da indemnização, vide esclarecimentos dos Peritos de 20-01-2008.

16. Segundo posição maioritária dos Senhores Peritos, o "valor de mercado" do bem, apurado entre €1.500,00/m2, para habitação, e €1.700,00/2.000,0/m2, para comércio, está condicionado por custos indirectos que se traduzem em perdas de rendimento de 50%.

17. Com efeito, devem ser utilizados os valores constantes no "custo de construção" de € 750,00/m2, atenta a Portaria n.º 1369/2002, de 19 de Outubro, as consultas realizadas às sociedades de mediação imobiliárias, as construções existentes na zona e aos conhecimentos técnicos dos Peritos.

18. Entretanto, verifica-se que o projecto de arquitectura subjacente ao alvará de licença de obras particulares n.º 408/95, tornou-se inexequível depois da entrada em vigor do PDM, em 1999, não contando este também como um factor valorativo.

19. Por último, uma vez que os Recorridos adquiriram a parcela expropriada por € 84.217,02 e a indemnização fixada pelo Tribunal corresponde a quase 15 vezes mais, o Tribunal a quo violou o art. 62.°, n.º 2 da CRP e os princípios constitucionais da igualdade e proporcionalidade.”.

Remata com a revogação da “decisão recorrida substituindo-a por outra que aplique a fórmula do "custo de construção" no cálculo para fixação de indemnização a atribuir aos Recorridos.”.

1ª. A CRP apenas permite a expropriação mediante o pagamento de justa indemnização, que deve ser fixada com base no valor real e corrente dos direitos expropriados (v. art. 62° da CRP; cfr. art. 23° do CE 99) e abranger todos os "prejuízos patrimoniais necessariamente decorrentes do acto expropriativo ({lie especialmente incidem sobre o expropriado" (V. Ac. TC n.º. 231/2008, de 2008.04.21, disponível in www.tribunalconstitucionaLpt) - cfr. texto n.º. 1;

2ª. O prédio expropriado constitui solo apto para construção, conforme foi unanimemente reconhecido pelos Senhores Peritos (v. fls. 528 dos autos) e se decidiu na sentença recorrida (v. arts. 25°/2 e 260 do CE 99) - cfr. texto n.ºs. 2 e 3;

3ª: Deve ser considerada in casu a área de construção de 5.770,60 m2, fixada no Alvará de Licença de Obras Particulares n°…., emitido pela CMS, em…, que se encontrava plenamente eficaz à data da declaração de utilidade pública, de 2003.07.14 (v. DR, n°…, II Série, de…), pois no cálculo da justa indemnização deve atender-se às "circunstâncias e condições de facto existentes" à data da d.u.p. (v. art. 23°/1 do CE 99) - cfr. texto n.º s. 4 e 5;

4ª. Independentemente de qualquer consideração sobre a subsistência actual do referido licenciamento, é manifesto que tal acto, na medida em que traduz o reconhecimento e definição das capacidades edificativas da parcela expropriada, pela entidade pública competente - Município de Sintra -, no âmbito das suas competências de direito público e no exercício de poderes legal e estritamente vinculados (v. art. 266° da CRP e art. 3° do CPA; cfr. art. 24° do RJUE), fixou a área de construção que era possível edificar no prédio expropriado (v. art. 26°/1 do CE 99), e que tem de ser considerada no cálculo da justa indemnização devida aos expropriados, ex vi dos arts. 13° e 62° da CRP e dos arts. 23° /2/d), 25° e 26° do CE 99 - cfr. texto n.ºs. 5 e 6;

5ª. O PDM de Sintra, ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 116/99, publicada no DR I Série-B, n.º 232, de 1999.10.04, é inaplicável in casu, pois não estava publicado e nem sequer existia à data da emissão do Alvará de Licença de Obras Particulares n.º…, em …(v. arts. 13º, 62° e 266° da CRP, art. 5°/1/e) do DL 69/90, de 2 de Março, art. 74°/3 do DL 380/99, de 22 de Setembro e arts. 3º/1 /i) e 5° da lei 31/2014, de 30 de Maio) - cfr. texto n.º s. 5 a 7;

6ª. A aplicação do factor correctivo previsto no art. 26°/10 do CE 99, ao determinar uma dedução ao valor da indemnização, "não opera de modo automático” pois:

"a) É necessária a invocação e prova de "elementos de facto constantes do processo (…) relativos a todas as circunstâncias envolventes do terreno a avaliar, ou seja, não pode prescindir de uma análise objectiva" (v. Acórdão fundamento; cfr. art. 24°/10 do CE99 e arts. 5°, 410° e segs. e 607° do NCPC); e

b) É exigível a fundamentação, motivação e justificação do concreto índice fixado (v. art. 607° do NCPC), não bastando meros juízos conclusivos - "o valor de 10% aplicado, se afigura equilibrado para este efeito" -, pois, "se assim fosse, a lei deveria partir sempre deste mínimo (...) e não admitir, como admite, a percentagem de 0% de risco, até ao máximo de 15%" (v. Ac. ReI. Guimarães, 2012.04.10, Proc. 2167/08.0TBFLG.G1, in www.dgsi.pt) - cfr. texto n.ºs. 8 a 10;

7ª. Para que possa aplicar-se o referido factor correctivo é necessário que se provem objectivamente factos materiais simples ou essenciais (v. arts. 5° e 607° do NCPC), de que resulte, na situação concreta, a existência do risco inerente à actividade construtiva (v. art. 24°/10 do CE 99; cfr. Acs. RP de 2005.04.19, Proc. 0521678 e de 2006.07.13, Proc. 0632987, ambos in www.dgsi.pt) - cfr. texto n.ºs 9 a 11.

8ª. No caso sub judice não se encontram provados quaisquer factos concretos que legitimem a aplicação do art. 26°/10 do CE 99, numa percentagem totalmente arbitrária de 10%, pelo que temos de concluir que a dedução efectuada ao valor da indemnização é claramente inadmissível e ilegal, pois a simples invocação de juízos conclusivos e fórmulas passe-partout nunca poderia justificar a aplicação in casu do referido factor correctivo - cfr. texto n.ºs 9 a 12;

9ª.- O art, 26°/10 do CE 99 sempre constituiria norma claramente inconstitucional, pois a sua aplicação in casu impediria a fixação da justa indemnização, por referência ao valor real e corrente de mercado do imóvel expropriado (v. arts. 13°,62° e 204º da CRP e art. 23°/1 do CE 99) - cfr. texto n.ºs 13 e 14.”.

Encerra com a revogação “da sentença recorrida nos segmentos decisórios impugnados nas presentes alegações (v. arts. 631°,632º e 635º do NCPC), com as legais consequências.”.

Contra-alegando os recorridos em ambos os recursos, pugnando pela improcedência dos assim interpostos pela contraparte.

Por despacho do relator, a folhas 851, foi determinada a baixa dos autos à 1ª instância, a fim de aí ser proferido despacho apreciando a questão das arguidas nulidades de sentença.

Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objeto daquele – vd. art.ºs 635º, n.º 3, 639º, n.º 3, 608º, n.º 2 e 663º, n.º 2, do novo Código de Processo Civil – são questões propostas à resolução deste Tribunal:

- se deve ser ampliada a matéria de facto dada como provada, nos termos pretendidos pelo recorrente;

- se no cálculo para fixação de indemnização a atribuir aos Expropriados é de aplicar a contraproposta fórmula do "custo de construção".

- se não cobra aplicação ao caso dos autos o disposto no art. 26°, n.º 10 do C.E. de 1999.

“i. Por despacho do Sr. Secretário de Estado do Ordenamento do Território de…, publicado em DR, II Série, número…, de…, foi declarada a utilidade pública dos bens imóveis constantes da planta anexa, necessários à execução do Plano de Pormenor da Área Central do Cacém, nomeadamente para a construção de infra-estruturas, de espaços públicos, de edifícios para realojamento e de equipamentos a favor da C, S. A., abrangendo uma parcela de 676,80 m2 correspondente ao prédio sito na freguesia de Agualva-Cacém, Concelho de Sintra, descrito na Conservatória do Registo Predial de Agualva-Cacém sob o nº …da freguesia de Agualva-Cacém, e inscrito na matriz predial rústica sob parte do artigo nº …da mesma freguesia.

iii. Em 02 de Fevereiro de 2004 a entidade expropriante tomou posse administrativa do prédio expropriado.

iv. Em 28 de Fevereiro de 2005 foi proferida decisão de adjudicação do prédio expropriado à entidade expropriante.

v. O prédio expropriado é um terreno com uma forma trapezoidal, plano, inculto e coberto apenas de vegetação espontânea e algumas espécies florestais.

vii. Situa-se entre edifícios de habitação multifamiliar e terreno com idênticas características confinante com a….

viii. Na envolvente da parcela expropriada existem edifícios de quatro e mais pisos.

x. A parcela confina com a Praceta…, dispondo aí de acesso rodoviário com pavimento betuminoso;

xii. Rede de abastecimento domiciliário de água, com serviço junto da parcela;

xvii. A área da parcela está abrangida pela zona inundável da Ribeira de …(Ribeira das…).

xviii. Sobre parte do prédio expropriado foi emitido o alvará de licença de obras particulares n.º …em …de 1995 que permitia a construção de um edifício para habitação com nove pisos acima da cota de soleira e um abaixo, com 5.770,60 m2 de área construída e volumetria de 6.211,41 m3 distribuído por um fogo T0, oito T1 e trinta e dois T2.

xx. O polígono da implantação do imóvel não coincide integralmente com a configuração da parcela objecto dos presentes autos.

xxi. A construção autorizada construir estava condicionada pela cedência de terreno e imóveis à Câmara.

xxiii. Após o início das obras estas foram embargadas por auto datado de 26 de Setembro de 1995 em virtude de o imóvel estar a ser construído em parte no domínio público.

xxiv. Este embargo veio a ser confirmado por decisão do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, datada de 19.12.2001, proferida no processo n.º …que aí correu termos.

xxv. Com a entrada em vigor do PDM de Sintra o imóvel a erigir no local nunca poderia apresentar nove pisos, sendo seis no máximo.”.

Pretende a Recorrente/expropriante que a por si apontada “falta de fundamentação da sentença recorrida quanto à divergência do Tribunal das conclusões a que chegaram os Senhores Peritos no que tange à aplicação do critério do valor de construção, consubstancia a violação do art. 205.°, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa (adiante CRP) e do art. 607.°, n.º 4 do Código de Processo Civil (adiante CPC), e determina a nulidade da sentença, nos termos do art. 615.°, n.º 1, alíneas b) e c) do CPC.”.

Sendo que nos termos do por último referenciado normativo, é nula a sentença quando “b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão” e quando “c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;”.

Desde logo, a questão da pretendida “falta de fundamentação da sentença recorrida” apenas poderia interessar à previsão da concitada alínea b).

Certo sendo, por outro lado, que a mesma Recorrente não assaca qualquer ininteligibilidade à decisão que, como das suas alegações de recurso deflui, entendeu perfeitamente.

Ora, para lá da contraposição, no citado artigo 615º, n.º 1, alínea c), da fundamentação e da decisão, temos que do confronto daquele normativo com o artigo 669º, n.º 1, alínea a) do Código de Processo Civil de 95/96 – onde se previa a possibilidade de “esclarecimento de alguma obscuridade ou ambiguidade da decisão ou dos seus fundamentos” – resulta a supressão da referência à ambiguidade dos fundamentos da decisão.

A deficiente fundamentação da decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa poderá legitimar a determinação, pela Relação, à 1ª instância, da necessária fundamentação, nos termos do artigo 662º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Civil.

Mas nem é esta a situação a que se reporta a Recorrente/expropriante, que, reitera-se, pretende ocorrer “falta de fundamentação da sentença recorrida quanto à divergência do Tribunal das conclusões a que chegaram os Senhores Peritos no que tange à aplicação do critério do valor de construção”.

Ora, desde que a sentença recorrida se mostra fundamentada de facto e de direito – e recorda-se que, como anotam José Lebre de Freitas, A. Montalvão machado, Rui Pinto,^[1] apenas a total ausência de fundamentação de direito, que não a sua mera deficiência, constitui nulidade – a assinalada divergência, a verificar-se, apenas poderá interessar ao domínio do erro de julgamento.

Refira-se ainda, a terminar este ponto, que a sentença recorrida é expressa na fundamentação da sua opção pela aplicação do critério do valor real e de mercado, nos seguintes respigados termos:

“De acordo com o relatório pericial no ponto 6.2.1 concluíam os peritos que a classificação do terreno como solo apto para construção, a área de construção possível de 4.060,80 m2, e o índice fundiário de 23%, fixando os senhores peritos o custo de construção em €750,00/m2 com a aplicação do factor correctivo de 10%, e como custo da aquisição da construção pelo consumidor o valor de €1.500,00/m2 para habitação e €2.000,00/m2 para comércio.

O custo de construção (€750,00/m2) foi calculado tendo presente a Portaria n.º 1369/2002, de 19 de Outubro, do Ministério das Obras Públicas Transportes e habitação e corresponde aos custos da execução da construção que seria possível erigir no terreno expropriado.

Por seu turno, o valor de mercado (€1.500,00/m2 para habitação e €2.000,00m2 para comércio) corresponde aos custos da construção que seria possível erigir no terreno expropriado pelo consumidor, tendo sido calculado com base nos elementos que contam nos autos (esclarecimentos à perícia juntos aos autos).

Na fixação da justa indemnização deve atender-se ao valor real e de mercado:

"…O valor pecuniário arbitrado, a título de indemnização, deve ter como referência o valor real do bem expropriado Ora, o critério geral de valorização dos bens expropriados, como medida do ressarcimento do prejuízo sofrido pelo expropriado, numa sociedade de economia de mercado como a nossa, é o do seu valor corrente, ou seja o seu valor venal ou de mercado (…).

Apesar deste valor de mercado não poder atender a situações especulativas e poder sofrer algumas correções impostas por rasões de justiça que visam evitar enriquecimentos injustificados donde resultará um "valor de mercado normativo” é ele que deve constituir o critério referencial determinante da avaliação dos bem expropriados para o efeito de fixação da respetiva indemnização a receber pelos expropriados.

Sem prejuízo do disposto nos n. 2 e 3 do presente artigo, o valor dos bens calculado de acordo com os critérios referenciais constantes dos artigos 26.º e seguintes deve corresponder ao valor real e corrente dos mesmos, numa situação normal de mercado, podendo a entidade expropriante e o expropriado, quando tal se não verifique, requerer ou o tribunal decidir oficiosamente, que na avaliação sejam atendidos outros critérios para alcançar aquele valor .... " Acórdão do Tribunal Constitucional n.º (…)”.

“Assim, aplicando as fórmulas de cálculo utilizadas pela maioria dos Srs. Peritos em 6.2.1 do relatório pericial, a fls. 534 e seguintes (cálculo ao qual se adere e que se segue de perto atentos os esclarecimentos prestados a fls. 691 a 696, 707 a 710, 712 a 714, 722 a 728), mas aplicando o valor de mercado para habitação (custo da aquisição da construção pelo consumidor) que é de €1.500,00 m2 (em vez do valor da construção de €750,00/m2), quanto ao valor da indemnização devida pela expropriação será calculado da seguinte forma: O valor unitário do terreno expropriado será de 4.060,80m2 x €1.500,00/m2x0,23 = que perfaz €1.400.976,00 - 10,0% (valor correctivo de 10,0% previsto no artigo 26.0, n.º 10 do Código das Expropriações) = €1.260.878,40. Assim, o valor devido pela expropriação à data da declaração de utilidade pública é de €1.260.878,40.”

1. Em conclusões da sua resposta às alegações de recurso da Expropriante, dizem os Recorridos/expropriados:

1°. O MS não cumpriu os ónus previstos nos arts. 640° e 662° do NCPC, relativos à impugnação da matéria de facto, não tendo sequer especificado os concretos meios probatórios que imporiam decisão diversa, pois:

a) Face ao decidido, com trânsito em julgado, no douto despacho do Tribunal a quo, de 2007.04.10 (v. fls. 410 dos autos; cfr. art. 205° da CRP e arts. 619° e segs. do NCPC), não foram admitidos os relatórios de fls. 307 e segs. e 337 e segs. dos autos, agora invocados pelo expropriante, sendo completamente irrelevantes, não podendo ser considerados in casu, para fundamentar o "valor pelo qual os Expropriados, ora Recorridos, adquiriram a parcela em apreço";

b) Como reconheceram unanimemente os Senhores Peritos na resposta ao quesito 1°, formulado pelo expropriante (v. fls. 522 e segs. dos autos), a parcela expropriada não consta da escritura, de 1983.05.18 (v fls. 195 e segs. dos autos), não podendo este documento fundamentar o valor de aquisição pelos expropriados de prédio a que não se refere;

c) A pretensa cassação do alvará, agora invocada pelo expropriante, não foi alegada pelo expropriante nos seus articulados, não consta de qualquer documento junto aos autos, não foi admitida por acordo e é completamente irrelevante - cfr. texto n.ºs 1 e 2;

2°. A consideração do valor de aquisição da parcela expropriada ou da alegada cassação do alvará sempre seria absolutamente irrelevante para a decisão da presente acção, pois:

No confronto das alegações de recurso da Expropriante, não ficam dúvidas quanto ao teor dos factos que aquela pretende ver aditados ao elenco dos julgados provados.

Assim sendo expressas as ditas no sentido de dever “ser levado aos factos dados como provados, deles devendo passar a constar que "Os Expropriados adquiriram a parcela em causa, pelo valor actualizado, reportado à data da publicação da D.U.P., de € 84.217,02".

E “ (…) por não ser este facto irrelevante, conclusivo e/ou de direito, devem os factos dados como provados ser alterados em conformidade, deles passando a constar que "Foi ordenada a cassação do alvará de licença de obras particulares n.º 408/95.".

Atuado estando pois o ónus estabelecido no artigo 640º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código de Processo Civil.

No que respeita ao ónus estabelecido na alínea b) do mesmo n.º 1, temos que se não pode confundir – como assim fazem os Expropriados/recorridos – a eventual improcedência dos concretos meios probatórios invocados, constantes do processo (…) – ou a ilicitude da alegação de tais factos, posto que extemporânea – com a ausência da especificação dos correspondentes meios probatórios.

Sendo que tais meios se mostram especificados – se consequente ou inconsequentemente, é questão atinente ao mérito da impugnação – no que concerne ao primeiro dos factos aditandos, tratando-se do “relatório pericial de 30-06-2006, concretamente do n.º 1 da resposta aos quesitos do aqui Recorrente” e da escritura pública naquela referenciada, que como os próprios Expropriados dão conta, se mostra junta a folhas 195 e seguintes.

Relativamente ao segundo de tais factos, apenas alegou o recorrente MS que a cassação do identificado alvará de licença de obras particulares deve resultar provado, “por constar dos autos, e não ter sido colocado em causa pelos expropriados”.

Ora, dizer isto e não dizer nada é a mesma coisa, na perspetiva da fundamentação da correspondente impugnação.

Nenhuma especificação de meios probatórios se alcança, sequer em via presuntiva, na afirmação de que a dita cassação “consta dos autos” – estes, de resto, com mais de 800 páginas, dezenas de articulados e requerimentos, e muitas dezenas de documentos.

Assim, e no que toca ao reclamado aditamento daquele último segmento factual, presente o disposto no artigo 641º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil, sempre seria de julgar findo o recurso.

E, desse modo, sem prejuízo do que, a propósito, se irá referir infra, em sede de mérito do recurso, quanto aos fatores relevantes em sede de justa indemnização.

2. No que concerne ao aditamento ao elenco dos factos provados, de que “"Os Expropriados adquiriram a parcela em causa, pelo valor actualizado, reportado à data da publicação da D.U.P., de € 84.217,02", temos que, como visto, convoca a Recorrente/expropriante a sobredita escritura de 18-05-1983 e o “relatório pericial de 30-06-2006, concretamente do n.º 1 da resposta aos quesitos do aqui Recorrente, pelos Senhores Peritos”.

Sendo porém que o Acórdão desta Relação, de 08-11-2012, a folhas 652-682 – que conheceu do recurso interposto da sentença anteriormente proferida nos autos – negou provimento ao agravo interposto do sobredito despacho de 10-04-2007, por isso que “apesar de se reconhecer que o despacho recorrido violou o comando legal ínsito no art. 62° n° 2 do CE, não há que proceder à sua revogação nessa parte, pois a pretensão da agravante é a de que o despacho recorrido seja «substituído por outro que nomeando um perito de entre os da lista oficial, determine que o mesmo aprecie os relatórios de avaliação juntos aos autos e se pronuncie sobre o que merece ou não a sua concordância e se pronuncie sobre o que merece ou não a sua concordância, com a devida fundamentação para as discordâncias», sendo certo que, conforme explanámos, a avaliação não podia deixar de ser repetida em consequência da remoção do perito inicialmente designado pelos expropriados, implicando a anulação dos relatórios anteriormente apresentados.”.

Decidindo “a) anular a sentença recorrida, devendo os peritos complementar o relatório pericial por forma a fundamentarem os valores indicados como «valor do mercado», «custo de construção» de «área bruta» e de «área útil» e a justificarem, os peritos maioritários, a utilização do valor de 750 €/m2 no cálculo da indemnização;” (o grifado é nosso).

Tendo-se, destarte, que subsistiu a rejeição, no mesmo despacho de 10-04-2007, a folhas 410, dos relatórios de folhas 307 e seguintes e 337 e seguintes, incluído portanto o de 30-06-2006.

Como igualmente subsistiu o relatório apresentado em repetição de avaliação, determinada no mesmo despacho, posto que apenas ordenada, no sobredito Acórdão, a complementação daquele em sede de fundamentação, quanto a pontos determinados.

Ora, isto posto, temos que na resposta ao quesito 1º da expropriante – integrante do relatório entrado em 19 de Dezembro de 2007, e subscrita por todos os cinco peritos intervenientes – a folhas 573, se consignou que: “A parcela Q (vd. escritura de permuta, reproduzida a folhas 137-152) está inscrita na matriz sob o artigo 41-F (parcela 2) e não consta da escritura celebrada em 18 de Maio de 1983”.

Em qualquer caso – o que assim apenas marginalmente se assinala – sempre resultaria inconsequente a nota na anterior “resposta aos quesitos da expropriante”, entrada em 06 de Janeiro de 2006, e subscrita por dois peritos do tribunal e um da expropriante, de que “Consta na escritura celebrada em 18 de Maio de 1983, no 16º Cartório Notarial de Lisboa, que o artigo 41-F, à data, foi transacionado por 3.600.00$00 (= 17.956,72 €).” (sic, sendo nosso o grifado).

E por isso que nessa primeira resposta se não afirma a identidade do prédio a que correspondia, à data da celebração da referenciada escritura, o artigo 41º-F, e do prédio conglobante da parcela expropriada – sendo que nem o artigo matricial nem o n.º de descrição no Registo predial coincidem na dita escritura e na identificação da dita parcela.

II – 3 – Da aplicação, no cálculo para fixação de indemnização a atribuir aos Expropriados, da fórmula do "custo de construção" contraposta pela Expropriante.

1. Preliminarmente importará dizer que – diversamente do pretendido pelos Expropriados/Recorridos nas suas contra-alegações – o Acórdão desta Relação de 08-11-2012, a folhas 652-682, não decidiu, e muito menos “definitivamente” que “na fixação da justa indemnização devida aos expropriados apenas se poderão considerar os “custos da aquisição da construção pelo consumidor”, “preços de mercado” ou valores de mercado de construção”.

Com efeito naquele aresto, ponderou-se e decidiu-se – pelo que aqui agora está em causa – que:

“Na sentença recorrida lê-se: «In casu e na falta de elementos fiscais a que aludem os n.ºs 2 e 3 do artigo 26º do Código das Expropriações, e conforme dispõe o n.º 4 do mesmo preceito legal, foi o valor do solo calculado em função do custo da construção.»

Importa então verificar se os presentes autos contém já a matéria de facto necessária para calcular a justa indemnização segundo as várias soluções plausíveis de direito, tendo em consideração, designadamente, os citados acórdãos do Tribunal Constitucional.

Como já referimos, pretendem os apelantes que seja tido em conta que os peritos fizeram constar na resposta ao quesito 17° que o "custo da construção" que seria possível erigir na parcela expropriada é de 750 €/m2 mas que o "valor do mercado" é de 1.500,00 €/m2 para habitação e de 1.700,00 €/m2 a 2.000 €/m2 para comércio.

Porém, os apontados "valores do mercado" não estão fundamentados pelos peritos, apesar de o n" 1 do art. 5860 do Código de Processo Civil estabelecer que «O resultado da perícia é expresso em relatório, no qual o perito ou peritos se pronunciam fundamentadamente sobre o respectivo objecto».

Assim, deverão os peritos fundamentar tais valores, explicando como os obtiveram, indicando as diligências que realizaram e juntando os documentos em que eventualmente se tenham baseado, para que o tribunal possa aquilatar se esses valores correspondem a uma situação normal de mercado.

Por outro lado, indicam os peritos como «custo de construção» o valor de 750 €/m2 mas também não esclarecem como obtiveram esse valor na resposta ao quesito 17° nem no relatório. Na verdade, no ponto 6.2.1 do relatório, os peritos maioritários invocam a Portaria n" 1369/2002 de 19 de Outubro e dizem «entende-se adequado o custo de construção de 750,00 €/m2 de área bruta, o que corresponde a cerca de 850,00 €/m2 de área útil», mas de acordo com a referida Portaria o preço de construção por metro quadrado de área útil para a zona onde se insere a parcela expropriada é de 629,53 €. Assim, tendo em conta o preceituado no art. 586° n° 1 do CPC, deverão os peritos esclarecer como obtiveram os valores de 750 €/m2 e de 850 €/m2, e por que razão consideraram, os peritos maioritários, o valor de 750 € / m2 no cálculo da indemnização.

Por quanto se explanou, conclui-se que não dispõem os autos dos elementos de facto necessários para a fixação da justa indemnização, impondo-se a anulação da sentença recorrida a fim de os peritos complementarem o relatório pericial por forma a fundamentarem os valores indicados como «valor do mercado», «custo de construção» de «área bruta» e de «área útil» e a justificarem, os peritos maioritários, a utilização do valor de 750 €/m2 no cálculo da indemnização.”.

Ou seja, independentemente da “preferência” porventura ressumante da fundamentação do referido Acórdão, pelo critério do valor de mercado – acolhido nos “citados acórdãos do Tribunal Constitucional”, não se define aquele como o que, a final, deverá ser observado.

Antes se tendo julgado que não dispunham os autos dos elementos de facto necessários para a fixação da justa indemnização, “segundo as várias soluções plausíveis de direito, tendo em consideração, designadamente os citados acórdãos do Tribunal Constitucional”.

2. Nos termos do artigo 62º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, “A requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa Indemnização”.

Logo em anotação a tal inciso referindo Jorge Miranda e Rui Medeiros,^[2] que “Com efeito, na expropriação por utilidade pública a indemnização apura-se a partir do valor efetivo do bem, independentemente de qualquer outra circunstância; procura-se repor o expropriado numa situação económica àquela em que se encontraria se não tivesse havido a expropriação”.

Ficando porém alguma margem de discricionariedade para o legislador ordinário na definição das normas concretizadoras de tal justa indemnização, aponta Pedro Nuno Santos Barbosa Martins Fradinho,^[3] com citação de Fernando Alves Correia,^[4] três limites impostos àquele.

Assim sendo, e desde logo, que fica arredada “uma indemnização meramente nominal, irrisória ou simbólica, garantindo-se, assim, ao expropriado, uma indemnização adequada ao dano infligido, sem recurso a critérios abstratos, e com referência ao bem e ao seu valor consoante o respetivo destino económico”.

Por outro lado, impõe-se “o respeito pelo princípio da igualdade de encargos, seja no âmbito da relação interna, proibindo a diferenciação de critérios de indemnização que variem consoante o fim da expropriação e que, em consequência, levem a que a expropriados em situações similares sejam atribuídas indemnizações quantitativamente diversas, seja no âmbito da relação externa, que defende que, como a expropriação coloca o expropriado em situação de desvantagem relativamente aos cidadãos não expropriados, a quem não exige o mesmo sacrifício, deverá a justa indemnização reequilibrar esta sobrecarga que é colocada sobre o expropriado, compensando integralmente o dano suportado pelo particular, de modo a que este possa adquirir outro bem de igual natureza ou valor. Esta indemnização deverá aproximar-se do valor que o expropriado obteria pelo imóvel, caso não tivesse sido objeto de expropriação. Assim, para FERNANDO ALVES CORREIA,^[5] e igualmente adotado pelo legislador português, o critério mais adequado para se chegar à justa indemnização será o do valor de mercado, enquanto valor de mercado normal ou habitual, ou seja, afastado da especulação. No entanto, este critério não será de aplicação restrita, porque o legislador ordinário entendeu sujeitar este valor a reduções ou majorações, conforme se considere mais justo no caso concreto.”.

Finalmente será a “consideração do interesse público da expropriação, que, por um lado, elimina da indemnização valores ou mais-valias para o bem expropriado que tiveram a sua génese na declaração de utilidade pública, e, por outro, subtrai à indemnização mais-valias ou aumentos de valor suportados pela comunidade.” (o grifado é nosso).

Na linha do sobredito preceito constitucional, dispõe-se no artigo 23° do Código das Expropriações, aprovado pela Lei 168/99 de 18/9 – em vigor à data da declaração de utilidade pública da expropriação, a saber, 14-07-2003 – que:

“1 - A justa indemnização não visa compensar o benefício alcançado pela entidade expropriante, mas ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, correspondente ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da publicação da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data.

5 - Sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do presente artigo, o valor dos bens calculado de acordo com os critérios referenciais constantes dos artigos 26° e seguintes deve corresponder ao valor real e corrente de mercado dos mesmos, numa situação normal de mercado, podendo a entidade expropriante e o expropriado, quando tal se não verifique requerer, ou o tribunal decidir oficiosamente, que na avaliação sejam atendidos outros critérios para alcançar aquele valor.

“1 - O valor do solo apto para construção calcula-se por referência à construção que nele seria possível efectuar se não tivesse sido sujeito a expropriação, num aproveitamento económico normal, de acordo com as leis e regulamentos em vigor, nos termos dos números seguintes e sem prejuízo do disposto no n.º 5 do artigo 23°.

2 - O valor do solo apto para construção será o resultado da média aritmética actualizada entre os preços unitários de aquisições, ou avaliações fiscais que corrijam os valores declarados, efectuadas na mesma freguesia e nas freguesias limítrofes nos três anos, de entre os últimos cinco, com média anual mais elevada, relativamente a prédios com idênticas características, atendendo aos parâmetros fixados em instrumento de planeamento territorial, corrigido por ponderação da envolvente urbana do bem expropriado, nomeadamente no que diz respeito ao tipo de construção existente, numa percentagem máxima de 10%.

3 - Para os efeitos previstos no número anterior, os serviços competentes do Ministério das Finanças deverão fornecer, a solicitação da entidade expropriante, a lista das transacções e das avaliações fiscais que corrijam os valores declarados efectuados na zona e os respectivos valores.

4 - Caso não se revele possível aplicar o critério estabelecido no n.º 2, por falta de elementos, o valor do solo apto para a construção calculase em função do custo da construção, em condições normais de mercado, nos termos dos números seguintes.

5 - Na determinação do custo da construção atende-se, como referencial aos montantes fixados administrativamente para efeitos de aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada.

6 - Num aproveitamento economicamente normal, o valor do solo apto para a construção deverá corresponder a um máximo de 15% do custo da construção, devidamente fundamentado, variando, nomeadamente, em função da localização, da qualidade ambiental e dos equipamentos existentes na zona, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

7 - A percentagem fixada nos termos do número anterior poderá ser acrescida até ao limite de cada uma das percentagens, e com a variação que se mostrar justificada:

No caso em apreço – e como se deu conta nos relatórios periciais – inexistem os elementos a que se referem os n.ºs 2 e 3, do artigo 26º do C.E., posto o que – como igualmente se apontou no Acórdão desta Relação de 08-11-2012, a folhas 652-682 – não se mostra possível aplicar o critério estabelecido no n.º 2, daquele artigo 26º.

Pois bem, como refere João Pedro de Melo Ferreira,^[6] em anotação ao citado artigo 26º, “O legislador (…) abandonou a expressão valor de construção do n.º 2 do artigo 25.º do Código de 91, que era entendida como valor de mercado da construção e retomou a expressão custo de construção na redacção do actual preceito. Pensamos que esta expressão terá de ser considerada na perspectiva do adquirente final, só assim será um valor susceptível de comparação. Na verdade, será um dado não comparável, quando entendido no sentido de ser igual ao somatório dos materiais aplicados na edificação, e do preço do trabalho necessário à edificação, assim, no caso de administração directa existem apenas estes dois factores, a este acrescerá a remuneração do empresário no caso de se contratar um empreiteiro para a construção da obra, e por seu turno, este último preço variará de acordo com o prestígio e a dimensão da empresa do construtor. Depois, a arquitectura que o legislador concebeu e impôs para a fixação da indemnização no processo expropriativo por utilidade pública parte sempre de um modelo comparativo. v. g., n.º 1 do artigo 23°, n.º 1, 2, 4 e 12, n.º 1 do artigo 27.º, n.ºs 1 e , do artigo 28.º Ora, seria impossível, o legislador pretender partir de um dado não comparável, do custo da construção na óptica do empresário, para daí obter um resultado que deve corresponder ao valor médio em condições normais de mercado da parcela expropriada e por essa razão tal interpretação sempre teria de ser afastada nos termos do n.º 3 do artigo 10º do Código Civil. O terreno da parcela expropriada, depois de se ter determinado o que nele se pode construir, terá sempre o mesmo valor médio independentemente do custo da obra na óptica do empresário, que nele hipoteticamente se erguerá ter sido maior ou menor. Daí que o valor de mercado do solo, só possa ser correctamente calculado, se tiver por base o custo da construção, entendido no sentido que lhe dá Luís Perestrelo de Oliveira, isto é, na perspectiva do adquirente final, compreendendo portanto, os elementos referidos na alínea a) do artigo 28.º do mesmo diploma legal e o lucro do promotor (…). Aliás, se assim não fosse, estar-se-ia a violar o princípio da igualdade, quer na sua vertente externa, quer na sua vertente interna, uma vez que a utilização do custo da construção na óptica do empresário, para fixação da indemnização, conduz sempre a valores inferiores ao valor médio de mercado. Na sua vertente externa, porque permitiria a atribuição de indemnizações de valor inferior ao valor real e corrente dos bens expropriados, numa situação normal de mercado, levando a que o expropriado veja o seu património empobrecido sem para tal haver qualquer fundamento, dito de outra forma, violando o princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos. Na sua vertente interna, porque coloca o expropriado, numa situação de inferioridade relativamente a outros proprietários expropriados de edifícios ou construções com autonomia económica, que receberão indemnizações proporcionalmente maiores nos termos do n.º 1 do artigo 28.º do Código das Expropriações.” (o negrito está no original, sendo nosso o grifado).

Referindo efetivamente Luís Perestrelo de Oliveira, que “Os n.ºs 4 e 6 e seguintes não têm por objectivo limitar a indemnização na expropriação de terrenos aptos para a construção mas uniformizar o critério da sua avaliação, dentro de parâmetros relativamente elásticos, reduzindo a inevitável subjectividade dos avaliadores e garantindo, consequentemente, uma maior igualdade no tratamento das várias situações.

Daí que as percentagens máximas neles referidas não funcionem como barreira na determinação do valor dos solos expropriados aptos para a construção. Essas percentagens são, antes, referenciais para os avaliadores, configurando um mero padrão de cálculo.”.

E “Particular referência merece a circunstância de os n.ºs 5 e 8 se reportarem ao custo da construção. Quando se identifique o custo de construção com os custos directos de produção (materiais, equipamentos dos edifícios e mão-de-obra) ter-se-á de concluir que o valor do solo é determinado a partir de um dado não comparável. Outro tanto já não sucede se o custo da construção for considerado na perspectiva do adquirente final (compreendendo, portanto, outros factores, designadamente o referidos na alínea a) do n.º 1 do artigo 28.º e o lucro do promotor).” (idem quanto ao grifado)

De resto, e como também dá nota Bernardo Sabugosa Portal Madeira,^[7] retira-se das normas dos n.ºs 2 e 3 do artigo 26º, “ao considerar que os bens expropriados seriam avaliados de acordo com os valores correspondentes à “média aritmética actualizada entre os preços unitários de aquisições” (…) que o que entra no domínio fiscal é o valor final da transacção, isto é, o valor de mercado da construção final, incluindo encargos e lucros dos promotores, não se reportando, portanto, a um irreal custo material de construção!” (o grifado está no original).

Também J. A. Santos,^[8] assinalando – em aparente reporte ao C.E. de 1991, mas com plena atualidade –: “É de notar que, nos termos dos artigos 27.° e 28.°, o montante da indemnização devida pela expropriação deverá medir-se pelo prejuízo que para os expropriados advém da expropriação, medindo-se aquele pelo valor real e corrente dos bens expropriados. Por outras palavras, a indemnização deve corresponder ao valor comum do bem expropriado, ao seu valor do mercado, ou valor de compra e venda, valor justo ou venal.

Pode-se, então, concluir que um solo apto para a construção pode variar entre 15% e 35% do valor do custo da construção possível naquele terreno em condições normais de utilização e de acordo com os regulamentos vigentes.”.

Finalmente, e no plano doutrinário, também Raquel Filipa da Silva Ferreira,^[9] conclui que “O legislador constitucional não definiu o conceito de "justa indemnização", deixando para o legislador ordinário a definição dos critérios que permitem concretizar esse conceito.

Como prevê o CE a justa indemnização não visa compensar o benefício alcançado pelo expropriante, mas ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, correspondente ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data, sendo certo que o valor de mercado/venal se trata de um valor base em que será observado as cláusulas de redução do critério do valor de mercado e ainda os critérios referencias para calcular a justa indemnização, no sentido de garantir ao expropriado um valor monetário que o coloque em condições de adquirir outro bem de igual natureza e valor.” (grifado nosso).

No tocante ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 677/2006, de 12 de Dezembro – in DR II Série, n.º 19 de 26-01-2007 – proferido por reporte ao C.E. de 1991, “respigado” e – salvo o devido respeito – desacauteladamente citado pela Expropriante/recorrente, logo caberá observar que no mesmo se julgou:

“Mas daqui - isto é, do facto de a Constituição não impor a consideração do preço de mercado - não se segue, porém, que a redução do valor da construção ao custo da construção, mesmo na falta de outros elementos, seja bastante para assegurar uma justa indemnização ao expropriado, isto é, uma indemnização que não seja desproporcionada ao valor do solo expropriado. Isto é, não resulta que o valor da construção possa ser determinado directamente pelo custo da construção. E é justamente este ponto o que está em questão.

Por outras palavras: entende-se que não é constitucionalmente admissível, pois afastaria o critério de determinação do valor da indemnização do critério de uma "justa indemnização", que o "valor da construção", relevante nos termos do n.º 2 do artigo 25.º para efeitos do cálculo do "valor do solo apto para construção", seja reduzido apenas ao "custo da construção", como fez o acórdão recorrido (fl. 452), embora também se não imponha (nos termos referidos) a sua equiparação exacta ao preço de venda de uma construção no mercado.

E, como se disse, tal redução do valor da construção ao custo desta, mesmo que apenas para determinação do valor do solo com aptidão construtiva, afasta o critério da indemnização da exigência de uma justa indemnização.

Tem, pois, de ser concedido provimento ao recurso, julgando inconstitucional, por violação do artigo 62.º, n.º 2, da Constituição, a norma do artigo 25.º, n.º 2, do Código das Expropriações de 1991, na interpretação que equipara ao custo da construção o "valor da construção" relevante para se determinar o "valor do solo apto para construção".” (o grifado é nosso, dispensando, smo, comentários a propósito).

3. Diga-se ainda, e no tocante à, pela Expropriante/recorrente convocada Portaria n.º 1369/2002, de 19-10, que se trata aquele de diploma fixando administrativamente “os valores, por metro quadrado, do preço de construção a que se refere o n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 13/86, de 23 de Janeiro, em vigor por força da alínea a) do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 321-B/90, de 15 de Outubro”.

Dispondo-se, no referido artigo 7º, n.º 1, que: “O Governo, por portaria do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, fixará, no mês de Outubro de cada ano, para vigorar no ano seguinte, os preços da habitação por metro quadrado, para efeitos de cálculo da renda condicionada.”.

Não podendo sobrepor-se à imperativa consideração do “valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efetivo ou possível numa utilização económica normal, à data da declaração de utilidade pública”, a de um valor administrativamente fixado, balizado por “razões relativas à concepção geral da política de arrendamento habitacional”,^[10] apenas atendível como mero referencial.

De resto, e como se dá nota no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 381/2012, de 2012-11-08 – aliás também citado pelos Expropriados, e que convoca, entre outros o antecedentemente referido Acórdão do mesmo tribunal – “o Decreto-Lei 141/88, de 22 de abril, alterado pelo Decreto-Lei 288/93, de 20 de agosto, no artigo 5.º, regulou o preço de venda dos fogos de habitação social. Em ambos os casos, o preço das construções por metro quadrado é fixado anualmente, por zonas do país, por portaria, referindo-se esses valores não a custos de produção mas sim a custos de aquisição pelo consumidor (…). Estes são meros valores de referência a que o julgador deve atender na fixação da indemnização, sem prejuízo de poder utilizar o poder que lhe confere o atual n.º 4, do artigo 23.º, do Código das Expropriações - sem prejuízo do disposto nos n.º 2 e 3, do presente artigo, o valor dos bens calculado de acordo com os critérios referenciais constantes do artigo 26.º e seguintes deve corresponder ao valor real e corrente dos mesmos, numa situação normal de mercado, podendo a entidade expropriante e o expropriado, quando tal se não verifique, requerer, ou o tribunal decidir oficiosamente, que na avaliação sejam atendidos outros critérios para alcançar aquele valor.”.

Tudo, naturalmente, sem embargo “do cálculo duma percentagem do "custo da construção", obtido num juízo de prognose, tendo em atenção o grau de influência que as específicas características do terreno em causa determinam no valor final do prédio edificado. Simula-se que no terreno em causa foram erguidas as construções que nele são permitidas, atribui-se um valor a esse prédio idealizado e finalmente calcula-se qual a percentagem que nesse valor assume o referido terreno, sendo o resultado a quantia a pagar pela expropriação do mesmo. Na determinação dessa percentagem influem os fatores referidos nos n.º 6 e 7, do mesmo artigo 26.º, do Código das Expropriações (…).

Ora, uma vez que estamos perante a fixação de um valor de um terreno como se nele se tivesse erguido a construção possível, a consideração de fatores como o das despesas que seriam necessárias realizar com o reforço das infraestruturas existentes perante o aproveitamento urbanístico idealizado (n.º 9) ou o dos riscos e dos custos organizacionais da atividade construtiva (n.º 10), correspondendo a realidades inerentes à construção, inserem-se coerentemente no pensamento que subjaz ao critério subsidiário adotado no Código das Expropriações para determinar o valor da indemnização pela expropriação de um terreno apto para construção. Assim, sendo certo que a ponderação do fator previsto no n.º 10, do artigo 26.º, do Código das Expropriações, não está incluída na previsão de qualquer outro número deste artigo, não se revela que tal ponderação possa afastar o julgador de fixar um valor que respeite a ideia de justa indemnização para a expropriação, exigida pelo artigo 62.º, da Constituição.”.

4. Quanto ao “embargo” e à entrada em vigor do PDM de Sintra em 1999 “que inviabilizaram o projeto de arquitetura”, trata-se de circunstâncias não existentes à data da DUP e, como tal, inconsideráveis na avaliação da parcela expropriada, como decorre de quanto se vem de expender, designadamente tendo em atenção o disposto no já citado artigo 23º, n.º 1, do C.E.

Assim se tendo julgado, em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26-03-2015,^[11] que “Constitui princípio geral do direito que rege a indemnização na expropriação por utilidade pública que esta seja calculada à luz das circunstâncias e condições de facto existentes à data da declaração de utilidade pública (art. 23., n.º 1, do CExp 1999)”.

Sobrelevando pois no tocante à capacidade edificativa da parcela expropriada o emitido alvará de licença de obras particulares, vigente à data da DUP, cfr. também o disposto no artigo 25º, n.º 2, alínea d), do C.E. de 1999.

Com irrelevância da novel invocação – não documentada nos autos – da suposta “anterior” (?) cassação do sobredito alvará.

5. Insurge-se ainda a Expropriante/recorrente contra o que pretende constituir a desconsideração, na sentença recorrida, da circunstância de, conforme referido pelos Senhores Peritos mesmos Senhores Peritos, os valores encontrados para a “construção para habitação” e para a “construção para comércio” considerarem “os custos directos de construção, os custos indirectos, outros encargos, designadamente lucro do construtor (20% a 30% do custo da construção), promoção de vendas (5% dos mesmos custos) e riscos e indefinições do processo, como sejam, a solução que permita o aproveitamento de 100% da capacidade construtiva teórica, condições impostas pela Câmara, áreas de cedência, taxas e impostos e tempos para aprovação/construção”, “Concluindo, no esclarecimento de 14-05-2013 e de 28-01-2014, que "Os condicionamentos supramencionados, traduzem-se em perdas de rendimento, que conjuntamente podem atingir 50% do valor inicialmente estimável”.

Ora de tais componentes, “o lucro do construtor (20% a 30% do custo da construção), e a promoção de vendas (5% dos mesmos custos)”, sempre terão de ser consideradas como incluídas no custo de construção, quando se acolha, como é o caso, o entendimento de que aquele corresponde ao valor de compra e venda, “considerado na perspectiva do adquirente final (compreendendo, portanto, outros factores, designadamente os referidos na alínea a) do n.º 1 do artigo 28.º e o lucro do promotor)”, nas palavras de Luís Perestrelo de Oliveira, citado supra.

Mas o mesmo cabe observar no que concerne aos “riscos e indefinições do processo” – não reconduzíveis ao “risco e esforço inerente à atividade construtiva” a que se refere o n.º 10 do artigo 26º -- que tal como os anteriores parâmetros referenciados, são inexoravelmente repercutidos pelo promotor no preço final do imóvel posto à venda no mercado, salvaguardando sempre a margem de lucro que seja consentânea com os valores correntes/médios naquele.

Certo não estar aqui em causa, por qualquer forma, um valor de mercado especulativo, esse sim inconsiderável.

Não é pois de acolher a fórmula de cálculo do valor da parcela expropriada, contraposta pela Recorrente.

Na sentença recorrida aceitou-se como área de construção possível, a de 4.060,80m2, considerada pelos senhores peritos e que resulta de condicionamento decorrente da entrada em vigor do PDM de Sintra (artigo 25º).

Ora à data da DUP – 14-07-2003 – como à da sua publicação – in DR II – Série, n.º 191, de 20-08-2003 – ainda nem sequer existia o aludido PDM, que ratificado foi pela Resolução do Conselho de Ministros n.º116/99, in DR I- Série – B, n.º 232, de 04-10-1999.

Assim, na linha do já referido supra em B-II-3-4., importará considerar o constante do alvará de licença de obras particulares n.º…, emitido em … que permitia a construção de um edifício para habitação com nove pisos acima da cota de soleira e um abaixo, com 5.770,60 m2 de área construída e volumetria de 6.211,41 m3, distribuído por um fogo T0, oito T1 e trinta e dois T2.

“O valor resultante da aplicação dos critérios fixados nos n.ºs 4 a 9 será objecto de aplicação de um factor correctivo pela inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva, no montante máximo de 15% do valor da avaliação.”.

Estando em causa, para Luís Perestrelo de Oliveira,^[12] “os custos de organização, marketing, impostos, etc., que o expropriado suportaria se tivesse podido realizar o empreendimento admitido como possível na avaliação, que os peritos e o julgador de facto devem considerar, até ao limite de 15% do valor da avaliação efectuada.”.

Ou, nas palavras de Salvador da Costa, “Com efeito, em situação normal de mercado, há não raro riscos inerentes à construção, como acidentes, mau tempo, encarecimento da mão-de-obra e dos materiais, bem como inerentes à comercialização, designadamente a depreciação do imóvel, as dificuldades de venda por retracção do mercado em virtude do aumento da taxa de juro, por exemplo.”.

Sustentando estes autores, como também Pedro Elias da Costa,^[13] que aquele fator corretivo “não contende com o princípio constitucional da justa indemnização, obedecendo, ao invés, aos princípios da igualdade entre os expropriados e os não expropriados e da justa indemnização, visando evitar que o expropriado, contra os referidos princípios, obtenha indemnização correspondente ao valor do terreno como apto para a construção, sem suportar as despesas inerentes ao respetivo aproveitamento construtivo, designadamente de marketing, organização, taxas diversas e impostos.”.^[14]^-^[15]

O que João Pedro de Melo Ferreira^[16] contradiz, considerando aquele n.º 10 “uma disposição abusiva e inconstitucional por violação do princípio da igualdade, na sua vertente externa (comparando em situações idênticas a posição do expropriado com a de um não expropriado) e por violação do princípio da justa indemnização, artigos 13.° e 62.°, n.º 2. da C.R.P., a inexistência do risco e do esforço construtivo é por um lado, de longe inferior ao risco e estorço necessário para conseguir uma indemnização justa da administração, por outro lado, o proprietário vê a indemnização ser fixada segundo valores médios, ou seja a expropriação nunca pode ser um bom negócio, por fim, muitas vezes não existe este risco construtivo, o proprietário vende a alguém que vai construir, ora é a média do valor destes negócios, que curiosamente serve de índice para fixar o valor do solo, por força do n.º 2, também deste preceito daí que não seja razoável retirar essa percentagem ao valor da indemnização.”.

No sentido da não inconstitucionalidade do preceito vindo porém a pronunciar-se reiteradamente o Tribunal Constitucional, v.g. nos Acórdãos n.ºs 505/2004/T, de 3 de Novembro de 2004;^[17] 312/2006, de 17 de Maio de 2006;^[18] n.º 11/2012, de 12 de Janeiro de 2012;^[19] e 381/2012, de 21 de Setembro.^[20]

Não se equacionando razões que nos permitam ultrapassar a bondade do assim firmado por aquele Tribunal.

Certo é, no entanto, que mesmo para os defensores da plena constitucionalidade do preceito “A determinação do risco e ou do esforço relativos à actividade construtiva tem de assentar em elementos de facto constantes do processo relativos a todas as circunstâncias envolventes do terreno a avaliar, ou seja, não pode prescindir de uma análise objectiva, independentemente, além do mais, do custo dos meios instrumentais utilizados pelo expropriado para obter a justa indemnização.”.^[21]

Nesta linha se havendo decidido, v.g. no Acórdão desta Relação, de 20-01-2015,^[22] que “O preceito está em consonância lógica com a determinação do custo de construção em condições normais de mercado (n.º 4), já que o valor vai ser menor quanto maior for o risco e o esforço envolvidos pela construção possível.

Não funciona de forma automática, é preciso que dos autos constem elementos de facto relativos a todas as circunstâncias que indiciem os referidos risco e esforço a que alude o preceito.

Ora em sede de fundamentação da aplicação do tal fator corretivo, referiram os quatro peritos do Tribunal e da Expropriante, em 04 de Agosto de 2008, a folhas 629:

“Apesar da divergência existente entre os vários peritos, houve unanimidade em considerar a aplicação de um factor correctivo pela inexistência de risco de 10%.

Com efeito, é entendimento dos signatários (e resulta da lei) que o factor correctivo deve aplicar-se sempre que exista risco inerente à actividade construtiva, como é o caso.

Ora, atendendo às características da parcela, designadamente a sua interioridade e confrontação com uma Ribeira onde correm (corriam) também águas poluídas, os signatários consideram que foram até bastante benevolentes ao considerar apenas uma dedução de 10%.

Regista-se que a intervenção Polis na zona, decorre precisamente da necessidade da requalificação ambiental, designadamente da Ribeira das Jardas que vinha sendo objecto de degradação em espiral, devido ao aumento descontrolado do lançamento de esgotos clandestinos que provocavam cheiros nauseabundos que afectavam de forma nefasta toda a área envolvente, onde se insere a parcela expropriada.

A tudo isto acresce a situação de crise instalada no mercado imobiliário que tem vindo a agravar-se nos últimos anos e que afecta sobretudo as construções vocacionadas para as classes média/baixa, como seria o caso.

No que às “características da parcela” respeita, importará ter presente, contudo, e por outro lado, provado estar que “O prédio expropriado é um terreno com uma forma trapezoidal, plano, inculto e coberto apenas de vegetação espontânea e algumas espécies florestais.”.

O que, claramente, aponta no sentido da inexistência de particulares dificuldades na preparação do terreno para construção.

Por outro lado, e no tocante à invocada “interioridade” do terreno, bastará observar que aquele “Situa-se entre edifícios de habitação multifamiliar”, “Na envolvente da parcela expropriada existem edifícios de quatro e mais pisos.”, “. A parcela confina com a Praceta Projectada à Rua…, dispondo aí de acesso rodoviário com pavimento betuminoso;”.

Existindo “Passeios em toda a extensão do arruamento do lado da parcela;”, “Rede de abastecimento domiciliário de água, com serviço junto da parcela;”, “Rede de saneamento básico com colector junto da parcela;”, “Drenagem de águas pluviais com ligação a estação de tratamento;”, “Rede de distribuição de energia em baixa tensão;”, e “Rede de telefone.”…

Apenas sendo assim de ponderar, em tese, a confrontação da parcela com terreno que, este sim – que não a própria parcela expropriada, como referiram aqueles peritos, vd. vii dos factos provados – confina com a Ribeira das…, e estar a área da dita parcela abrangida pela zona inundável da mesma Ribeira.

Para além da aludida “situação de crise instalada no mercado imobiliário que tem vindo a agravar-se nos últimos anos e que afeta sobretudo as construções vocacionadas para as classes média/baixa, como seria o caso.”.

Ora a abrangência da parcela pela zona inundável da Ribeira das …é fator que os mesmos peritos incluíram na enumeração dos vários que determinam a variação dos “valores de mercado da construção”, no esclarecimento prestado em 14 de Maio de 2013, a folhas 691-694:

Os valores de mercado da construção variam em função de vários factores, sendo a destacar:

Engloba-se neste item, factores específicos da zona, designadamente se há frequência de inundações, provocadas por transbordo de água dos rios e ribeiras, etc.

Face ao exposto, verifica-se que existem uma série de factores que contribuem para a definição do valor de mercado do bem, não havendo qualquer regra específica que quantifique a percentagem com que cada um deles colabora na definição do valor acordado na transacção.

Atendendo à pesquisa que os signatários efectuaram sobre os valores unitários de transacção livre, verificados na zona, reportados à data da declaração de utilidade pública da parcela, objeto de expropriação a que se reportam os presentes autos variaram entre 1.500 e 2.000 €/m2.” (o grifado é nosso).

Mas também não está demonstrado que a apontada crise se manifestasse já à data da DUP.

Desde antes de 2003 e até 2007, o número de empresas da construção civil em Portugal não parou de crescer, sendo de 72890 em 2001 e de 122487 em 2007, valor que caiu a partir de 2008 e até pelo menos 2011.

O mesmo se verificando relativamente ao número de trabalhadores ao serviço de empresas de construção civil, que era, em 2001, de 382022, sendo, em 2007, de 514514.

Tendo igualmente o volume de negócios das empresas de construção civil aumentado, constantemente, de um valor de € 25.606.934.588,00, em 2001, para um valor de € 35.987.752.000,00 em 2008, baixando a partir de 2009.

Isto, para além de também a “crise no setor da construção civil” se repercutir desde logo no “Valor de mercado” que assim foi encontrado pelos quatro senhores peritos concordantes, para os quais “Entende-se como valor de mercado, o valor estabelecido entre o comprador e o vendedor que atuam de livre e espontânea vontade, correspondendo ao valor normal entre a oferta e a procura de um determinado bem que se verifica em transacção na zona.”.

Não sendo defensável que uma mesma circunstância sirva para encontrar o valor de mercado de uma parcela de terreno e, do mesmo passo, para fundamentar a aplicação de um “fator corretivo” que irá diminuir o valor tal valor.

Não convivem assim nos autos elementos que objetivamente justifiquem o funcionamento da regra do n.º 10 do artigo 26º do C.E.

Procedendo, em suma, as conclusões dos Expropriados/recorrentes, também quanto a esta questão.

6. Resulta assim, na sequência do definido supra em II-1 e III-2, relativamente à área de construção e à inaplicabilidade, in casu, do sobredito fator corretivo, como valor da parcela expropriada para efeitos indemnizatórios:
5.770,60 m2 x € 1.500,00/m2 x 0,23 = € 1.990.857,00.

IV – Nestes termos, acordam em julgar a apelação da Expropriante totalmente improcedente, e a apelação dos Expropriados totalmente procedente, e revogam a sentença recorrida, no tocante ao montante da indemnização – antes de atualização – a atribuir àqueles,---------------------------

fixando-o em um milhão novecentos e noventa mil oitocentos e cinquenta e sete euros (€ 1.990.857,00),---------------------------------------------------------------------

Lisboa, 2017-06-22

(Ezagüy Martins)

(Maria José Mouro)

(Maria Teresa Albuquerque)

^[1] In “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág. 669.
^[2] In “Constituição Portuguesa Anotada”, Vol. I, Coimbra Editora, 2005, pág. 629.
^[3] In “A Indemnização nas Expropriações por Utilidade Pública - A Tutela Judicial do Expropriado - Dissertação de Mestrado, Orientador: Profª. Doutora Raquel Carvalho - Faculdade de Direito da Universidade Católica do Porto - Mestrado em Direito Administrativo, 30 de Dezembro de 2013, acessível in http://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/17389/1/Tese%20Pedro%20Final.pdf.

^[4] In “As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública”, Coimbra, 1982, e “Manual de Direito do Urbanismo”, Volume II, Almedina, Coimbra, 2010.
^[5] In op. cit., pág. 210.
^[6] In “Código das Expropriações Anotado”, 3ª ed., Coimbra Editora, 2005, págs 140-141.
^[7] Com a colaboração de António Sabugosa, in “A indemnização nas expropriações por utilidade pública”, Almeida & Leitão Lda., Porto, 2007, pág. 61.
^[8] In “Código das Expropriações, Anotado e Comentado”, 4ª Ed., Dislivro, pág. 364,
^[9] In “A justa indemnização no contexto da expropriação de terrenos”, (Dissertação apresentada na Universidade Lusófona do Porto para obtenção do grau de Mestre em Direito na Especialidade de Ciências Jurídico-Políticas), Porto, 2012, pág. 316. acessível in https://www.google.pt/webhp?ie=utf-8&oe=utf8&gws_rd=cr&ei=f0TSVcz2FMLsUsWjkPAO#q=valor+de+terreno+para+constru%C3%A7%C3%A3o+em+processo+de+expropria%C3%A7%C3%A3o
^[10] Cfr. Prólogo do Decreto-Lei n.º 13/86.
   ^[11] Proc. 44/08.4TBFAG.C2.S1, Relator: SALAZAR CASANOVA, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.

^[12] In “Código da Expropriações, Anotado”, 2ª Ed., 2000, Almedina, pág. 102, nota 7.
            ^[13] In “Guia das Expropriações por utilidade pública”, 2ª ed., Almedina, 2003, pág. 307.
^[14] Salvador da Costa, in op. cit., pág. 186.
^[15] Também assim, Alves Correia, in ““Manual de Direito do Urbanismo”, Coimbra Editora, 2010, págs. 285-287.
^[16] In “Código da Expropriações, Anotado”, 3ª Ed., Coimbra Editora, 2005, págs. 141, 142.
^[17] Relator: ARTUR MAURÍCIO, in http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos.
^[18] Relatora: MARIA HELENA BRITO, ibidem.
^[19] Relator: CARLOS PAMPLONA DE OLIVEIRA, idem.
^[20] Relator: JOÃO CURA MARIANO, idem.
            ^[21] Salvador da Costa, in op. cit., pág.186.
            ^[22] Proc. 9783/08.9TBCSC.L1-1, Relator: MARIA ADELAIDE DOMINGOS, in www.dgsi.pt/jtrl.nsf.
^[23] Acessíveis in https://fenix.tecnico.ulisboa.pt/downloadFile/1407770020544561/Dissertacao_Tiago_Romao_65297.pdf