| Decisão Texto Integral: | Recurso n.º 130/07 – 9.ª Secção.
(Processo comum colectivo n.º 230/05.9PKLSB da 3.ª Secção da 8.ª Vara Criminal de Lisboa)
Acordam, precedendo conferência, na 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I - Relatório
1. Nos autos de processo comum acima referidos, foi submetido a julgamento o arguido J., melhor identificado nos autos, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1 do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-B anexa a esse diploma.
2. Realizado o julgamento, o tribunal colectivo, por acórdão proferido no dia 14 de Novembro de 2006 (v.fls.155 a 160), deliberou:
A) Absolver o arguido J. da prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, que lhe vinha imputado.
B) Condenar o arguido, como autor material, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, alin. a) do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-B anexa a esse diploma, na pena efectiva de 2 (dois) anos de prisão.
C) Declarar perdida a favor do Estado a droga apreendida.
3. Inconformado com o assim decidido, o arguido veio interpor recurso para esta Relação pugnando para que seja anulada a sentença proferida e ele arguido absolvido do crime por que foi condenado, tendo extraído da correspondente motivação de fls.174 a 184, cujo teor aqui se dá por reproduzido, as seguintes conclusões:
1.ª - A sentença do Tribunal de primeira instância viola os limites do princípio da livre apreciação da prova, ao colidir com os princípios da presunção da inocência e do “in dubio pro reo”;
2.ª -Em face das provas produzidas, o Tribunal deveria ter-se decidido pela absolvição do Arguido, à luz daqueles dois últimos princípios atrás expostos;
3.ª - Ao não fundamentar com base em factos a causa da não atribuição de credibilidade às declarações do Arguido, nem explicar quais os factos que consubstanciam a existência de tráfico e não do consumo previsto e punido pelo art. 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, a sentença está ferida de nulidade, nos termos e para os efeitos conjugados dos art. 379.º n.º1, alin. a) e c) do Código de Processo Penal.
4.ª - Consubstanciam aqueles vícios os fundamentos previstos no disposto no art. 410.º n.º2, alin. a) – a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; c) – erro notório na apreciação da prova, do Código de Processo Penal;
É assim de justiça que a acusação seja considerada não provada quanto ao arguido ora recorrente e este ABSOLVIDO:
4. O recurso foi admitido a fls.187.
5. O Ministério Público no Tribunal recorrido respondeu ao recurso nos termos constantes de fls.190 a 192, concluindo que o douto acórdão recorrido não merece censura, pois fixou correctamente a matéria fáctica pertinente, que qualificou e sancionou de forma adequada e criteriosa, não tendo incorrido em qualquer erro que invalide o decidido.
6. Remetidos os autos a esta Relação, a Exma. Procuradora – Geral Adjunta não emitiu qualquer parecer sobre as razões aduzidas pelos recorrentes.
7. Efectuado o exame preliminar foi entendido haver razões para a rejeição do recurso por manifesta improcedência (art. 420 n.º1 do CPP), sendo, por isso, determinada a remessa dos autos para conferência (cf. art. 419 n.º4, alin. a) do CPP). Colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre decidir:
II - Fundamentação
8. O tribunal recorrido deu como provados e não provados os seguintes factos:
8.1 – FACTOS PROVADOS:
1 - Cerca das 22 horas e 10 minutos do dia 23 de Março de 2005 na zona do n.º 28 do Largo da Graça nesta cidade e comarca de Lisboa, o arguido tinha consigo dois sacos de plástico que continham cocaína com o peso líquido total de 9,715 gramas, que transportava dentro da viatura automóvel de marca Fiat, modelo Punto, com a matrícula ….
2 - O arguido conhecia a natureza estupefaciente da cocaína.
3 - Mesmo assim, decidiu manter em seu poder as embalagens dessa substância, acima discriminadas.
4 - Agiu consciente e deliberadamente, fazendo-o com plena liberdade de actuação bem sabendo que a sua conduta era criminalmente punida por lei.
5 - O arguido até aos 18 anos trabalhou numa panificadora.
6 - Tem uma filha com 2 anos e meio que está à guarda e cuidados da mãe.
7 - Antes de preso via em casa dos pais dele e dos pais da companheira.
8 - Tem o 6.º ano.
9 - Já respondeu nos seguintes processos:
a) - n.º 838/02.4PRLSB da 3.ª VC de Lisboa, 2.ª Secção, por crime de roubo, praticado em 03.06.02, tendo sido condenado por acórdão de 17.07.03, na pena de 9 meses de prisão, suspensa por 2 anos (fls. 62);
b) - n.º 660/05.6PMLSB da 5.ª VC de Lisboa, 1.ª Secção, por um crime de roubo (art. 210/1/2/b) e dois crimes de sequestro (art. 158/1), praticados em 16.12.05, tendo sido condenado por acórdão de 07.07.06, transitado em 24.07.06, na pena única de 5 anos e seis meses de prisão, pena esta que cumpre actualmente com termo previsto para 20.06.11 (fls. 131 e ss);
10 - Averba na guia de recluso de fls. 147 e ss., mais os seguintes processos:
a) - n.º 586/04.0S5LSB do 2.º JC de Lisboa, 2.ª Secção, em que foi condenado por condução de veículo sem habilitação em 480 € de multa, com a alternativa de 80 dias de prisão;
b) - n.º 1047/02.8PJLSB do 2.º JC de Lisboa, 1.ª Secção, por crime desconhecido;
c) - n.º 742/05.4PKLSB do 3.º JC de Lisboa, 3.ª Secção, onde aguarda julgamento em 30.01.07, por crimes de ofensa à integridade física qualificada e injúria;
8.2 - A respeito de factos não provados o tribunal recorrido exarou o seguinte:
Não se provou que:
1NP - em data aproximada e anterior às 22 horas e 10 minutos do dia 23 de Março de 2005 o arguido formulou o propósito de guardar transportar e entregar doses individuais de cocaína a indivíduos que consumissem tais substâncias exigindo e aceitando as correspondentes quantias em dinheiro para pagamento de tais produtos estupefacientes;
2NP - as embalagens de cocaína referidas em 1 dos factos provados se destinavam a ser entregues pelo arguido a terceiros, em troca de contrapartida em dinheiro;
3NP - o arguido é consumidor ocasional de cocaína e adquiriu a que lhe foi apreendida no dia dos factos no Largo do Intendente.
8.3 - O tribunal recorrido motivou a sua decisão quanto à matéria de facto nos seguintes termos:
“A convicção do Tribunal formou-se a partir das declarações do arguido, do depoimento das testemunhas ouvidas e documentos juntos aos autos.
O arguido, como não podia deixar de fazer, admitiu a posse da droga com que foi detido, o que foi confirmado pelo agente da PSP, Delmar Monteiro, que o deteve em flagrante.
Disse o arguido, além do mais, que detinha a cocaína para consumir e ceder a amigos numa festa no Algarve, ao que não se deu crédito e tão pouco que o mesmo é consumidor ocasional daquele produto visto que, para além das suas pouco convictas declarações, nenhuma outra prova foi produzida que permitisse confirmar o alegado.
Deu-se-lhe todavia, crédito no declarado quanto à sua situação pessoal.
O depoimento da testemunha C. nenhum relevo teve para o apuramento dos factos e da personalidade do arguido.
Atentou-se ainda no CRC junto aos autos (fls. 61), no exame do LPC de fls. 60, na certidão de fls. (fls. 131 e ss) e na guia de fls. 147 e ss.”
9. Os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados (quanto à questão de facto), ou com referência à regra de direito respeitante à prova, ou à questão controvertida (quanto à questão de direito) que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada
Ora, apesar das Relações poderem conhecer de facto e de direito (cf. art. 428 n.º1 do CPP), e do julgamento ter sido efectuado com documentação dos actos de audiência, o arguido não impugna a matéria de facto em termos deste Tribunal poder dela conhecer amplamente.
O recorrente insurge-se contra a convicção alcançada pelo tribunal colectivo, entendendo que a “sentença” sob recurso [no caso, um acórdão, pois trata-se de uma decisão de um tribunal colegial – cf. art.97, alin. c) do CPP] está ferida de nulidade por o tribunal, no entender do arguido, não fundamentar, com base em factos, a causa da não atribuição de credibilidade às declarações do Arguido, nem explicar quais os factos que consubstanciam a existência de tráfico e não do consumo previsto e punido pelo art. 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93; entende que a “sentença” enferma dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de erro notório na apreciação da prova, que o tribunal violou os princípios da livre apreciação da prova, da presunção da inocência e do in dubio pro reo, que deviam conduzir à sua absolvição.
Atendendo à factualidade apurada, à letra da lei e à jurisprudência dos tribunais superiores, é patente a sem razão do recorrente.
Assim, as questões a decidir, por ordem preclusiva, são as seguintes:
A) Se o acórdão recorrido é nulo, por falta de fundamentação, como sustenta o arguido;
B) Se o acórdão recorrido enferma dos vícios prevenidos no art. 410 n.º2, alin. a) e c) do CPP;
C) Se o tribunal recorrido violou os princípios da livre apreciação da prova, da presunção da inocência e do in dubio pro reo;
D) Se o arguido deve ser absolvido.
10. Passemos à apreciação da 1.ª questão:
Da nulidade do acórdão recorrido.
Defende o arguido J. que a sentença é nula, nos termos do art. 379 n.º1, alin. a) e c) do CPP, pois deveria ter-se pronunciado sobre a factualidade concreta que diz respeito à atribuição de credibilidade ou não credibilidade às declarações do arguido, e aos factos que a ela subjazem, bem com quais os factos que consubstanciam a existência de tráfico e não de consumo.
Afigura-se-nos que tal vício inexiste e, a existir, nunca teria as consequências reclamadas – a absolvição do arguido – podendo determinar tão-somente a anulação do acórdão e a sua renovação pelo tribunal recorrido com vista ao suprimento dessa omissão, se omissão houvesse, e, no caso em apreço, inexiste.
Emerge do art. 379 n.º1, alin. a) e c) do CPP que é nula a sentença que não contiver as menções referidas no artigo 374.º n.º2 e 3, alin. b) e … quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
Debruçando-nos sobre a nulidade, a qual vem prevista na al. a), do n.º 1, do art. 379, dir-se-á que a sentença, acto decisório que conhece afinal do objecto do processo (al. a), do n.º 1, do art. 97) obedece acertos e determinados requisitos, uns de natureza formal, outros de natureza substancial, possuindo uma estrutura própria, a qual visa fins de natureza processual e extra-processual, dos quais de destaca o controlo da sua legalidade, designadamente na parte atinente à observância dos direitos e garantias de defesa do arguido, bem como dos demais sujeitos processuais, maxime o direito ao recurso.
Assim, de acordo com o art. 374, a sentença para além da identificação das partes, deve conter um relatório, o qual visa a reconstituição da situação de facto a julgar, com indicação sumária das posições assumidas pela acusação e pela defesa, sendo que relativamente à posição assumida pela acusação a lei se satisfaz com a mera indicação da infracção ou infracções imputadas, ao que se segue a fundamentação, que visa dar a conhecer os factos provados e não provados, bem como os motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão fáctica (devendo indicar-se as provas que serviram de base para formar a convicção do tribunal, com exame crítico das mesmas), ao que se segue a decisão de direito, na qual se subsumem os factos apurados ao direito aplicável, terminando com a indicação expressa da decisão condenatória ou absolutória.
A fundamentação da decisão do tribunal colectivo, no quadro integral das exigências que lhe são impostas por lei, há-de permitir ao tribunal superior uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório.
Se, de facto, ao tribunal compete necessariamente dar conta das provas decisivas para a sua convicção (o que, por si, já é um limite à tradicional consideração do princípio da livre apreciação), exigir-se uma motivação profunda, que conduza a uma espécie de discurso justificativo sobre todas as operações mentais que levaram o tribunal a dar um “facto” como provado, para além de deparar com as dificuldades inerentes à composição dos tribunais colegiais e à sua forma de deliberação, poderia transformar o tribunal de recurso – quando o recurso fosse pensado a partir de uma efectiva “motivação” – num “substitutivo” do sistema de provas legais (por tal forma que o tribunal de recurso fizesse, ele próprio, uma valoração da prova, acabando, ao invés de censurar a decisão, por proceder a um juízo, mas com inversão das regras de audiência de julgamento) ou, então, numa espécie de juízos por parâmetros.
Aquilo que o tribunal de recurso pode efectivamente censurar, é a violação de todo o conjunto de princípios que estão subtraídos à livre apreciação da prova (que limitam o “arbítrio” na sua apreciação), exactamente: as regras da experiência comum, o princípio in dubio pro reo, o princípio da presunção da inocência e, em especial, aquele que está directamente ligado à afirmação de uma culpabilidade pelo facto, isenta de qualquer referência a características pessoais do arguido.
Deverá ainda ter-se em conta este aspecto: o de que a convicção só é verdadeiramente livre, quando se realiza numa audiência regida pelos princípios da publicidade, da imediação e contraditoriedade na produção da prova, bem como da concentração na apreciação complexa de todos os argumentos apresentados pelos sujeitos processuais” – cf. J.M. Damião da Cunha, “Caso Julgado Parcial – Questão da culpabilidade e questão da sanção num processo de estrutura acusatória – Publicações Universidade Católica, pag.566-567.
A motivação da decisão de facto, seja qual for o conteúdo mais ou menos exigente que se lhe dê, não pode ser um substituto do princípio da oralidade e da imediação no que tange à actividade de produção da prova, transformando-a em documentação da oralidade da audiência, nem se propõe reflectir nela exaustivamente todos os factores probatórios, argumentos, intuições, etc., que fundamentam a convicção ou resultado probatório. Mas também não basta a simples enumeração dos meios de prova sem a realização do seu exame crítico, isto é, sem que se explique, embora de forma concisa, o processo de formação dessa convicção - (cf. Ac. STJ de 24.6.99, in Proc.457/99-3.ª, SASTJ n.º32, pag.88 e Ac.STJ de 14.05.2003, in proc. Proc. 3108/02 – 3.ª Secção, acessíveis, in www.stj.pt).
Não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido por critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico/mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo, bastando a fundamentação e motivação necessárias à decisão - (cf. Ac. do S.T.J. de 7/2/01, proc. nº 3998/00-3ª, SASTJ, nº 48, 50 – citado por Maia Gonçalves, CPP Anotado, pág. 739).
O tribunal deve, pois, indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente.
Em regra, ou seja, quando se emparceiram, no processo penal, a “livre apreciação da prova” (art. 127 do CPP) e o princípio “in dubio pro reo” (corolário da presunção a inocência e decorrência da estrutura acusatória), compreende-se, no caso de decisão absolutória, que o “juízo de não provado” que recaia sobre factos constantes da acusação ou da pronúncia não careça de fundamentação idêntica ao do juízo de provado.
A fundamentação da sentença deve permitir se proceda ao controle da legalidade do acto, por um lado, e servir para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correcção e justiça, por outro, representando um poderoso meio desencadeado sobre a autoridade judicial obrigando à ponderação dos motivos de facto e de direito da sua decisão, activa como uma salutar e desejável capacidade de auto controle.
De todo o exposto, resulta que “se há tarefa que exige integridade de carácter, inteligência, atenção, sensibilidade, cultura, respeito pelos diferentes intervenientes processuais e disponibilidade do julgador, é a apreciação da prova, tal como está consagrada na lei” ( - Cf., neste sentido, a comunicação apresentada pelo Exmo. Juiz Desembargador desta Relação, Sérgio Gonçalves Poças, sob o tema “Da prova” na Associação Forense de Santarém no seminário subordinado ao tema “O arguido e a sua defesa “, editado por aquela Associação.
).
Este longo mas necessário excurso parece deixar poucas dúvidas, quanto ao entendimento que vem sendo patenteado pelas instâncias de recurso e doutrina quanto à fundamentação e exame crítico da prova.
Ora, basta uma leitura mais ou menos atenta da motivação inserta no acórdão recorrido para se verificar que nele foi feito um exame crítico da prova e o tribunal colectivo justifica por forma cabal porque deu como não provada determinada factualidade que o arguido invocou. Na verdade, resulta da motivação o porquê da não prova “Disse o arguido, além do mais, que detinha a cocaína para consumir e ceder a amigos numa festa no Algarve, ao que não se deu crédito e tão pouco que o mesmo é consumidor ocasional daquele produto visto que, para além das suas pouco convictas declarações, nenhuma outra prova foi produzida que permitisse confirmar o alegado.
Salvo o devido respeito, não exige a lei que o tribunal deva ir mais longe na fundamentação de um juízo de factos não provados, em relação ao qual, não chega a formar-se uma “convicção” relevante e eles próprios não fazem parte daquela que se formou.
O tribunal recorrido aprecia a prova segundo as regras da experiência e a sua livre convicção e não tem que aceitar como verdadeiro tudo o que é referido pelo arguido ou por qualquer testemunha.
Seja como for, a motivação probatória compete sempre aos julgadores e não pode ser posta em confrontação com as convicções pessoais do recorrente.
Há que ter presente que o princípio da livre apreciação da prova consignado no art. 127 do CPP, não significa, é certo, a possibilidade de apreciação puramente subjectiva, arbitrária, baseada em meras impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação, antes pressupondo uma cuidada valoração objectiva e crítica e em boa medida objectivamente motivável, em harmonia com as regras da lógica, da razão, das regras da experiência e dos conhecimentos científicos. Engloba não apenas os factos probandos apresáveis por prova directa mas também os factos indiciários, factos interlocutórios ou habilitantes, no sentido de factos que, por deduções e induções objectiváveis a partir deles e tendo por base as referidas regras, conduzem à prova indirecta daqueles outros factos que constituem o tema da prova. Tudo a partir de um processo lógico-racional que envolve, naturalmente, também, elementos subjectivos, inevitáveis no agir e pensar humano, que importa reconhecer, com consistência e maturidade, no sentido de prevenir a arbitrariedade e, ao contrário, permitir que actuem como instrumento de perspicácia e prudência na busca da verdade processualmente possível – elementos que tornam difícil senão mesmo impossível a motivação objectivada de todos os passos do processo interior que, na base indispensável dos dados objectivos carreados para o processo, conduziram à convicção do julgador Veja-se, por mais recente, neste sentido, o Acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 16-1-2002, Proc. 3649/01 – 3.ª Secção, com relato do Exmo. Cons. Armando Leandro..
A valoração da prova por declarações e testemunhal depende, para além do conteúdo das declarações e dos depoimentos prestados, do modo como os mesmos são assumidos pelo declarante e pela testemunha e da forma como são transmitidos ao tribunal, circunstâncias que relevam, a par da postura e do comportamento geral do declarante e da testemunha, para efeitos de determinação da credibilidade deste meio de prova, por via da amostragem ou indiciação da personalidade, do carácter, da probidade moral e da isenção de quem declara ou testemunha.
Como exemplarmente se afirma em acórdão proferido no Tribunal da Relação do Porto, recurso nº. 9920001, “a actividade dos juízes, como julgadores, não pode ser a de meros espectadores, receptores de depoimentos. A sua actividade judicatória há-de ter, necessariamente, um sentido crítico. Para se considerarem provados factos não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre as questões num determinado sentido, para que o juiz necessariamente aceite esse sentido ou versão.
Por isso, a actividade judicatória, na valoração dos depoimentos, há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (inclusive, os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a mesma estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente”.
A convicção do tribunal é formada dialecticamente, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, "olhares de súplica" para alguns dos presentes, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência de raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, porventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos (sobre a comunicação interpessoal, RICCI BITTI/BRUNA ZANI, "A Comunicação Como Processo Social", editorial Estampa, Lisboa, 1997)
Daí que em termos semióticos, a comunicação vá para além das palavras e mesmo estas devem ser valoradas no contexto da mensagem em que se integram.
Por outro lado, o tribunal também fundamenta porque é que se está perante uma situação de tráfico ainda que de menor gravidade e, com o devido respeito, não tinha que se pronunciar se os factos provados integravam um mero consumo, se essa questão não lhe foi colocada, nem resultava dos factos provados, pois o colectivo deu como não provado que o arguido fosse consumidor ocasional de cocaína.
Na verdade, lê-se no acórdão recorrido, depois de se transcrever o art. 21.º do DL n.º 15/93, (que abrange na sua previsão um leque de situações, bastando que o agente detenha a droga ilicitamente e que não a destine ao seu exclusivo e próprio consumo para que incorra no crime previsto nessa disposição legal), que:
“Entre as condutas acima tipificadas inclui-se a detenção e o transporte de estupefacientes.
Atenta a factualidade provada (escassa e singela), a apontar decididamente para um mero detentor de droga, será de manter a sua conduta integrada no crime nuclear do art. 21.º e condená-lo em pena compreendida naquela pesada moldura abstracta (4 a 12 anos de prisão)?
Para nós, adiantando, a resposta é claramente negativa.
Em casos idênticos ao presente, para obviar aos inconvenientes daquele peso, vem a jurisprudência mais recente decidindo pela conveniência de convolação para o art. 25.º do DL 15/93, sempre com fundamento em razões de justiça e equidade, pois não parece aceitável que um agente que incorra em delito como o descrito nos autos seja punido com pena de prisão muito próxima da imposta a “verdadeiros traficantes de droga” que transaccionam elevadas quantidades de drogas duras (cocaína e heroína). Essencial para que se possa operar a convolação é que a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
Ora, no caso vertente, os meios utilizados são do mais simples que há - mera detenção, com fins não apurados - tal como a modalidade e as circunstâncias da acção, não sendo elevada a quantidade de droga apreendida (cerca de 9 gr.), a qual, por isso, não chegou ao consumidor final.
Estas constatações, que nos dão a imagem global dos factos, permitem concluir, com razoável segurança, pela diminuição considerável da ilicitude, permitindo a convolação acima anunciada para o citado art. 25.º al. a), ficando a moldura abstracta da pena a situar-se entre 1 e 5 anos de prisão. “
Só existe omissão de pronúncia quando o juiz ou o tribunal colectivo deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes ou de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidos pelas partes na defesa das teses em presença.
Assim, o douto acórdão não enferma da nulidade invocada.
11. Enfermará o acórdão recorrido de algum dos vícios prevenidos no art. 410 n.º2, alin. a) a c) do CPP?
O recorrente põe em causa a decisão proferida sobre matéria de facto, mas não o faz nos termos do art. 412, nºs 3 e 4 do CPP. A discordância do recorrente, como ele próprio afirma, em sede de motivação do recurso, fundamenta-se na existência dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova.
Vejamos:
Os vícios da sentença, previstos no n.º2 do art. 410, do CPP, são vícios intrínsecos da decisão, nunca sendo lícito afirmar-se a existência deles recorrendo a elementos exteriores à sentença, designadamente declarações, de arguidos, ou depoimentos, de testemunhas, exarados no processo durante o inquérito ou até mesmo no julgamento. É, portanto, inoperante alegar o que o arguido afirmou em sede de inquérito ou na audiência de julgamento, em motivação de recurso interposto, para sustentar a existência de tais vícios.
Tais vícios não podem, designadamente, ser confundidos com uma divergência entre a convicção alcançada pelo recorrente sobre a prova produzida em audiência e aquela convicção que, nos termos prevenidos no art. 127, do CPP e com respeito, designadamente, pelo disposto no art.125 do mesmo Código, o Tribunal «a quo» alcançou sobre os factos (() Como se refere, de forma impressiva e lapidar, no acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 9-12-98, (BMJ 482-68), «quando o recorrente pretende contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos à convicção que o tribunal colectivo ou de júri teve sobre os mesmos factos, livremente apreciada segundo as regras da experiência, e invocar como vício a alínea a) do n.º 2 do art. 410.º, do CPP, está a confundir insuficiência da matéria de facto com insuficiência da prova para decidir, sendo a sua convicção irrelevante.»).
Consabidamente, o vício de a que alude, a al. a), do n.º2, do art. 410 do CPP, é a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito.
Como refere o Prof. Germano Marques da Silva, “É necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada.
Antes de mais, é necessário que a insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão. Para se verificar este fundamento, é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida”-[In Curso de Processo Penal, Vol III, pp. 339/340].
Assim, um tal vício só pode ter-se como evidente quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida [cf., por todos, o acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 9-4-97 (BMJ 466-392)].
Conforme constitui Jurisprudência pacífica do STJ “a insuficiência a que se refere o art. 410º, nº 2, al. a), do CPP, é a que decorre da omissão de pronúncia pelo tribunal, sobre facto (s) alegado (s) ou resultante (s) da discussão da causa que sejam relevante (s) para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão. (…).
A insuficiência da matéria de facto provada existe quando os factos provados são insuficientes para justificar a decisão assumida, ou quando o Tribunal recorrida podendo fazê-lo deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite, por insuficiência a aplicação do direito ao caso submetido à apreciação do Tribunal, ou seja, no cumprimento do dever da descoberta da verdade material, que lhe é imposto pelo normativo do art. 340º, do CPP, o Tribunal podia e devia ter ido mais longe e, não o tendo feito, ficaram por investigar factos essenciais cujo apuramento permitira alcançar a solução legal e justa” [cf. entre muitos outros os Acs. do STJ de 30JUN99, proc. nº 271/99, 3ª Secção, de 02JUN99, no proc. nº 354/99, 3ª Secção, cujo sumários se encontram publicados na página da Internet do STJ]
É manifesto que este vício não se verifica, pois a materialidade fáctica dada por assente pelo tribunal recorrido é suficiente para justificar a decisão de direito.
No fundo o que o recorrente critica é a não atribuição de credibilidade às suas próprias declarações quanto ao destino que intentava dar ao produto estupefaciente, pondo em crise a valoração da prova pelo tribunal colectivo, o que é irrelevante.
Quanto ao “erro notório na apreciação da prova” dir-se-á que “é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta» [GERMANO MARQUES DA SILVA in “Curso…” cit., vol. cit., p. 341].
Por isso – por se tratar de requisito comum a todos os vícios previstos nas diversas alíneas do cit. art. 410º-2 do CPP -, «só existe erro notório na apreciação da prova quando do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta com toda a evidência a conclusão contrária à que chegou o tribunal» [Ac. do STJ de 15/4/1998 (in BMJ n.º 476, p. 82)], isto é, «quando se dão como provados factos que, face às regras da experiência comum e à lógica corrente, não se teriam podido verificar ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsos» [Ac. do STJ de 10/3/1999 proferido no Proc. n.º 162/99 (apud MAIA GONÇALVES in “Código de Processo Penal Anotado e Comentado”, 11ª ed., 1999, pp. 744-745)], ou seja, «quando se dá como provado um facto com base em juízos ilógicos, arbitrários ou contraditórios, claramente violadores das regras da experiência comum» [Ac. do STJ de 11/10/1995 (in BMJ nº 450, p. 110)].
O erro notório na apreciação da prova não reside na desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a do recorrente.
A este respeito, dos arestos publicados do STJ que trataram desta matéria, respigam-se os trechos de maior relevo: «Se existe mera discordância do recorrente entre aquilo que o colectivo teve como provado e aquilo que o recorrente entende não ter resultado da prova produzida, não se verifica qualquer dos vícios indicados no art. 410º- 2 a) e c), do CPP.» (Ac. de 19.3.98, no BMJ 475-261).
«Quando o recorrente pretende contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos à convicção que o tribunal teve sobre os mesmos factos, livremente apreciados segundo as regras da experiência, está a confundir insuficiência da matéria de facto com a insuficiência da prova para decidir, sendo a sua convicção irrelevante.» (Ac. de 9.12.98, no BMJ 482-68).
É que o erro na apreciação da prova só pode resultar de se ter dado como provado algo que notoriamente está errado «que não pode ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, sendo o erro de interpretação detectável por qualquer pessoa.» (Ac. de 12.11.98, no BMJ 481-325).
«Erro notório na apreciação da prova é aquele de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente dele se dá conta.» (Ac. STJ, de 9.12.98, BMJ 482 - 68).
Afigura-se-nos que o invocado vício inexiste.
A decisão do tribunal colectivo, quanto à matéria de facto que deu como assente, está fundamentada, lógica e racionalmente, e a convicção alcançada não ultrapassou os limites impostos pelo art. 127 do CPP, pois a decisão, no tocante a tal aspecto, não se mostra arbitrária, antes perfeitamente aceitável à luz das regras gerais da experiência.
Aliás, mesmo para quem admite a configuração de tal vício quando à violação do princípio in dubio pro reo, faz-se notar que, para tanto, a sua existência «...só pode ser afirmada, quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma mais do que evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido.» - cf. Ac. STJ de 24 de Março de 1999 (Col. Jur., Acs. STJ, ano VII, tomo I - 1999, p. 247).
Em suma, do que se trata é que o recorrente discorda da versão dos factos, dada como apurada, reportando-se à sua própria análise da prova, mas não logra convencer-nos de que o tribunal recorrido foi colocado perante dúvida séria e razoável e, ainda assim, que decidiu contra ele. Antes pelo contrário, repetimos, aquela fundamentação e motivação parecem-nos perfeitamente coerentes e não afrontam as regras da experiência.
Com efeito, no campo da apreciação das provas vigora o princípio da livre convicção consagrado no artigo 127 do Cód. Proc. Penal nos termos do qual: "Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente".
É no equilíbrio destas duas vertentes (as regras da experiência e a livre convicção do julgador) que a prova há-de ser apreciada.
A livre apreciação da prova, como acima já se referiu, não é livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, realizando-se de acordo com critérios lógicos e objectivos que determinam uma convicção racional, objectivável e motivável. Não significando porém, que seja totalmente objectiva pois, não pode nunca dissociar-se da pessoa do Juiz que a aprecia e na qual "...desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais (...)" Prof. Figueiredo Dias in "Direito Processual Penal", pág. 205.
Já o Prof. Alberto Reis ensinava a este propósito que "o que está na base do conceito é o princípio da libertação do Juiz das regras severas e inexoráveis da prova legal, sem que, entretanto, se queira atribuir-lhe o poder arbitrário de julgar os factos sem prova ou contra prova . ...O sistema da prova livre não exclui, e antes pressupõe a observância das regras da experiência e dos critérios da lógica..." (Cód. Proc. Civil Anotado, Coimbra Editora, 1950, 111, pág. 245).
Neste mesmo sentido podem ver-se ainda variadíssimos autores entre os quais Rodrigues Bastos (in Notas ao Código de Processo Civil, III, pág. 221) que defende que ao Juiz "...não é permitido julgar só pela impressão que as provas oferecidas pelos litigantes produziram no seu espírito, mas antes se lhe exige que julgue conforme a convicção que aquela prova determinou e cujo carácter racional se expressará na correspondente motivação".
E também o Prof. Cavaleiro Ferreira (in Curso de Processo Penal, I vol, Reimpressão da Universidade Católica) "o julgador é livre, ao apreciar as provas, embora tal apreciação seja vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório".
“O Juízo sobre a valoração da prova faz-se em diversos níveis. Num primeiro dependente da imediação nele intervindo elementos não racionalmente explicáveis ( v. g., a credibilidade que se concede a um certo meio de prova). Num segundo intervindo as deduções e induções que realiza o julgador, a partir de factos probatórios, que hão-de basear-se na convicção do raciocínio que há-de basear-se nas regras da lógica, princípios de experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão "regras da experiência" (Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal - II vol.- Verbo - págs. 126 e 127).
É abundante a jurisprudência quanto à questão que se vem analisando tanto nas Relações como no Supremo Tribunal de Justiça.
Entre muitos outros este último Tribunal em Acórdão de 18-01-2001 no Proc. 3105/00 - decidiu: “ O princípio contido no art. 127, do C.P.P., estabelece três tipos de critérios para a apreciação da prova com características e natureza completamente diferentes: haverá uma apreciação da prova inteiramente objectiva quando a Lei assim o determinar; outra, também objectiva, quando for imposta pelas regras da experiência; finalmente, uma outra, já de carácter eminentemente subjectiva e que resulta da livre convicção do julgador. É certo que tudo isto se poderá conjugar, e também é certo que a prova assente ou resultante da livre convicção terá de ser motivada e fundamentada, mas neste caso, a motivação tem de se alicerçar em critérios subjectivos, embora explicitados para serem objecto de compreensão; seja como for a motivação probatória compete sempre aos julgadores e não pode ser posta em confrontação com as convicções pessoais do recorrente.
Concluímos, assim, que o tribunal recorrido não violou o disposto no art. 127 do CPP e não se serviu de quaisquer provas proibidas para firmar a sua convicção.
12. Da violação do princípio da presunção da inocência e do “in dubio pro reo”.
Só se imporia ao tribunal que tivesse lançado mão do princípio «in dubio pro reo» - corolário do princípio constitucional da presunção de inocência (art. 32 n.º 2 da CRP) - se a prova produzida, depois de avaliada segundo as regras da experiência e a liberdade de apreciação da prova, tivesse conduzido à subsistência no espírito do tribunal de uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto».
Como salienta Cristina Líbano Monteiro, Perigosidade de Inimputáveis e “In Dubio Pro Reo», Coimbra Editora, pag. 10 e ss, «O "in dubio pro reo", com efeito, parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador. Ora, se «verificar cada um dos enunciados factuais pertinentes para a apreciação e decisão da causa é o que se chama a prova, o processo probatório»; se «para levar a cabo essa tarefa, o tribunal está munido de uma racionalidade própria, em parte comum só a ela e que apelidaremos de razoável»; se «a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade»; se «no trabalho de verificação dos enunciados factuais, a posição do investigador-juiz pode, de algum modo, assimilar-se à do historiador: tanto um como o outro, irremediavelmente situados num qualquer presente, procuram reconstituir algo que se passou antes e que não é reprodutível»; se «não é qualquer dúvida sobre os factos que autoriza sem mais uma solução favorável ao arguido», mas apenas a chamada dúvida razoável ("a doubt for which reasons can be given")»; se «nos actos humanos nunca se dá uma certeza contra a qual não militem alguns motivos de dúvida»; se «pedir uma certeza absoluta para orientar a actuação seria, por conseguinte, o mesmo que exigir o impossível e, em termos práticos, paralisar as decisões morais»; e se «a dúvida que há-de levar o tribunal a decidir ‘pro reo’, tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que elida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal», então, nos casos em que as regras da experiência, a razoabilidade (« a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade») e a liberdade de apreciação da prova convencerem da verdade da acusação (suscitando, a propósito, «uma firme certeza do julgador», sem que concomitantemente «subsista no espírito do tribunal de uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto»), não há - seguramente - lugar à intervenção dessa «contraface de que a «face» é a «livre convicção» da intenção de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva» que é o "in dubio pro reo" (cuja pertinência «partiria da dúvida, suporia a dúvida e se destinaria a permitir uma decisão judicial que visse ameaçada a sua concretização»).
Como afirma Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, Vol. II, pag.105, “o princípio da presunção da inocência é antes de mais um princípio natural, lógico, de prova. Com efeito, enquanto não for demonstrada, provada, a culpabilidade do arguido não é admissível a sua condenação. Por isso que o princípio da presunção da inocência seja identificado por muitos autores com o princípio “in dubio pro reo” e que efectivamente o abranja, no sentido de um non liquet na questão da prova deva ser sempre valorado a favor do arguido”.
Não tem razão o recorrente, já que, como se constata da transcrita fundamentação, no que concerne à decisão sobre a matéria de facto, não resulta minimamente que o tribunal tivesse quaisquer dúvidas quanto aos factos que deu como assentes, de modo a fazer funcionar o referido princípio.
Assim, não enfermando o acórdão recorrido dos vícios que o recorrente lhe atribui, tem-se por fixada a matéria de facto nos termos em que o tribunal recorrido assim a considerou.
Não pode deixar de referir-se que o recorrente, porventura ante a fragilidade do que alegou a respeito dos referidos vícios, se esqueceu até de, conclusivamente, peticionar, ao abrigo do disposto no art. 426 do CPP e como efeito essencial que é da ocorrência de qualquer dos vícios elencados no n.º2 do sobredito art. 410, o reenvio do processo para novo julgamento.
13. Tendo presentes os factos provados acima transcritos é manifesto que não pode proceder a impetrada absolvição.
O artigo 21 n.º 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas sobre substâncias estupefacientes, descrevendo de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica:«Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40º, plantas, substâncias ou preparados compreendidos nas Tabelas I a IV, é punido..”
O artigo 21 n.º 1, do Decreto-Lei nº 15/93 contém, pois, a descrição fundamental - o tipo essencial - relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo.
A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
O crime em causa não exige que a detenção ou a compra se destine à venda, bastando a simples detenção ilícita ou proporcioná-la a outrem, ainda que a título gratuito; basta que o estupefaciente não se destine, na totalidade, ao consumo do próprio para tal crime estar perfectibilizado” (Ac. do STJ de 24/11/99, proc. 937/99, entre outros).
A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes, como crimes de perigo, de protecção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (um perigo que é abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos.
De contrário, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré-avaliados pela moldura abstracta das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afectação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas.
Por isso, a fragmentação dos crimes de tráfico (mais fragmentação dos tipos de ilicitude do que da factualidade típica, que permanece no essencial), respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador: a delimitação pensada para o grande tráfico (artigos 21 e 22 do Decreto-Lei no 15/93), para os pequenos e médios traficantes (artigo 25) e para os traficantes-consumidores (artigo 26). (cf. LOURENÇO MARTINS, "Droga e Direito", ed. Aequitas, 1994, pág. 123; e, entre vários, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 1 de Março de 2001, na "Colectânea de Jurisprudência", ano IX, tomo I, pág. 234).
Mas também, em perspectiva similar de cobertura das diversas situações que merecem tratamento específico, a previsão de circunstâncias que agravam o tipo essencial: o artigo 24 do referido diploma prevê nas alíneas a) a i) uma série de elementos, situações, características ou qualidades que fazem agravar as penas previstas no artigo 21 e 22, bem como a previsão de circunstâncias que fazem diminuir a ilicitude do tipo fundamental, nos art. 25 e 26 do mesmo diploma, que estabelecem tipos de crime privilegiados.
Entende-se que a subsunção jurídica operada pelo tribunal “a quo” está correcta e, não tendo sido questionada a medida da pena, que constitui questão autónoma para efeitos de recurso (cf. art. 403 n.º2, alin. c) do CPP), temos de concluir, face ao que acima referiu, que o recurso deve ser rejeitado, por manifestamente improcedente, nos termos do disposto no art. 420 n.º1 do CPP.
14. Improcedente o recurso, o arguido recorrente não pode deixar de ser sancionado, nos termos do disposto no art. 420 n.º 4, do CPP, incumbindo-lhe ainda o pagamento das custas, nos termos prevenidos nos art. 513 n.ºs 1 e 3 e 514 n.ºs 1 e 2, do CPP e nos art. 82 n.º 1 e 87 n.º 1 al. b), estes do Código das Custas Judiciais.
III
15. Desta sorte e pelos expostos fundamentos, decidem os Juízes da 9.ª Secção Criminal desta Relação, em rejeitar o recurso interposto pelo arguido J., por ser manifestamente improcedente, condenando o recorrente nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC’s, a que acrescem 4 UC´s nos termos do art. 420 n.º4 do CPP.
Os honorários a que o Exmo. defensor oficioso do arguido tem direito, nos termos do art.66.º n.º5 do CPP, pela interposição do recurso são os previstos na Tabela anexa à Portaria n.º 1386/2004, de 10 de Novembro, para recursos ordinários em sede de processo penal. |
