| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1 – Relatório.
No 2º Juízo do Tribunal Judicial de …, A… requereu, em 29/9/11, a declaração de insolvência do Clube …, alegando que exercia, na época desportiva de 1999/2000, a actividade de jogador profissional de futebol, tendo celebrado com o requerido um contrato de trabalho desportivo válido para aquela época, na vigência do qual sofreu um acidente de trabalho, que deu origem a uma acção especial emergente de acidente de trabalho, que correu seus termos no Tribunal de Trabalho de ….
Mais alega que o requerido foi condenado, nesse processo, a pagar ao requerente a pensão anual, vitalícia e actualizável de € 22.941,81, com início de vencimento desde 17/1/01, mas que o requerido não tem procedido ao pagamento integral da pensão, pelo que intentou acção executiva, sendo o seu crédito, actualmente, de € 50.759,86.
Alega, ainda, que o requerido tem várias dívidas, algumas delas reclamadas judicialmente, e que com a constituição da FUTEBOL… SAD, deixou de levar a cabo qualquer actividade lucrativa, desconhecendo o requerente o valor do eventual activo do requerido.
Conclui, assim, que se verifica uma suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas e uma insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o requerido, bem como um incumprimento generalizado de dívidas tributárias e de dívidas emergentes da cessação de contratos de trabalho, pelo que ocorrem os factos-índices previstos no art.20º, nº1, als.a), e), g)-I e g)-III, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE).
O requerido deduziu oposição, alegando que, apesar de algumas dificuldades, tem conseguido cumprir com a generalidade das suas obrigações, contando com o apoio da SAD, da qual é accionista maioritário, pelo que não se encontra em situação de insolvência:
Conclui que:
a) A presente acção ser julgada improcedente por não provada indeferindo-se o pedido de insolvência do Requerido;
b) Ser o Requerente condenado como litigantes de má fé, nos termos supra indiciados, em multa e indemnização condignas, a liquidar em execução de sentença;
c) No caso de vir a ser decretada a insolvência, determinar-se que a administração seja assegurada pelo devedor que se compromete a apresentar plano de insolvência com vista à recuperação, nos termos do art. 224° C.I.R.E.
d) Mais se requer que, pelas razões já apontadas e atendendo ao firme propósito de recuperação, V. Exa. nomeie o Dr. MC, com actual domicilio profissional na Av. , como Administrador de Insolvência do Requerido.
Designado dia para a audiência de discussão e julgamento, foi, após decisão da matéria de facto, proferida sentença, declarando a insolvência do Clube ….
Inconformado, o requerido interpôs recurso de apelação daquela sentença.
Produzidas as alegações e colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2 – Fundamentos.
2.1. Na sentença recorrida consideraram-se provados os seguintes factos:
1. A…, aqui requerente, exercia, na época desportiva de 1999/2000, a actividade de jogador profissional de futebol.
2. O requerido, Clube …, é uma agremiação desportiva que tem no seu escopo a participação das suas equipas desportivas em campeonatos nacionais.
3. Nos termos do seu estatuto, herdeiro das primeiras associações desportivas de …, com data de constituição popular assumida em 31 de Janeiro de 1921 e formalização legal em 29 de Julho de 1927, pessoa colectiva de direito privado, qualificada de Instituição de Utilidade Pública pela resolução do Governo … nº …, é uma colectividade desportiva, recreativa, educativa e cultural de duração ilimitada (...).
4. Em 25 de Novembro de 2010, foi constituída por escritura pública a … FUTEBOL S.A.D., sociedade anónima desportiva que passou a gerir o futebol profissional do requerido.
5. A referida S.A.D. sucedeu ao requerido nos seus direitos de participação desportiva no quadro desportivo da Liga Portuguesa de Futebol Profissional.
6. Actualmente, no escopo do requerido está, apenas, a participação das suas equipas em competições de natureza não profissional.
7. São administradores do requerido … (o presidente) …(o presidente-adjunto) … (o vice-presidente) … (vice-presidente) … (vice-presidente) …(vice-presidente) … (1.° suplente) … (2.° suplente).
8. No âmbito da qualidade profissional do requerente e do escopo associativo do requerido, ambos celebraram um contrato de trabalho desportivo, válido para a época desportiva de 1999/2000.
9. No dia 16 de Julho de 2009, enquanto praticava a sua actividade profissional ao serviço do requerido, o requerente sofreu uma lesão que deu origem a uma acção de acidente de trabalho que correu os seus termos no Tribunal do Trabalho de …sob o n.° …
10. Por sentença proferida no processo n.° … do Tribunal do Trabalho de …, transitada em julgado, o requerido foi condenado a pagar ao requerente uma pensão anual, vitalícia e actualizável de 22 941,81€, com início de vencimento desde 17 de Janeiro de 2001, acrescidas de um duodécimo suplementar, em Dezembro de cada ano, a título de subsídio de natal.
11. Desde a data do trânsito em julgado e por número de vezes não apurado, o requerido não efectuou o pagamento atempado da pensão do requerente, fazendo pagamentos esporádicos por conta da mesma.
12. Face ao incumprimento reiterado dos montantes em divida, o requerente peticionou o seu pagamento coercivo através da instauração da execução que corre termos no Tribunal de Trabalho de … sob o n.° …, onde obteve o pagamento do seu crédito.
13. Após aquele pagamento, o requerido voltou a não pagar as prestações mensais da pensão anual e vitalícia em que foi condenado judicialmente, tendo o requerente peticionado a prossecução da instância executiva em 18 de Fevereiro de 2011.
14. O crédito do requerente encontra-se garantido por caução, prestada pelo requerido no processo n.° …, do Tribunal do Trabalho de …, no valor de 441 815.99€.
15. Foi dado como provado naquela acção, inter alia, que o requerente "era já um atleta em final de carreira e que não teria o joelho como um outro cidadão não sujeito a esforços e lesões inerentes à competição do futebol profissional".
16. Desde que foi constituída a Sociedade Anónima Desportiva, o requerido deixou de obter receitas de cerca de 2 milhões de euros anuais e passou a contar com as receitas próprias provenientes do pagamento de quotas dos sócios, da exploração do bar e do ginásio, e os subsídios à formação, tudo no montante anual de cerca de 200.00000€.
17. Antes da constituição da "… - Futebol, S.A.D.", a actividade desenvolvida pelo requerido era o futebol profissional, que gerava receitas através de contratos de patrocínio com diversas entidades, entre as quais o Governo … bem como contratos de cedência de direitos televisivos e venda dos direitos desportivos dos seus atletas, tudo num valor anual a rondar os 2 milhões de Euros, tendo o futebol profissional transitado para o objecto social da S.A.D..
18. As diligências levadas a cabo pelo agente de execução nomeado no processo executivo apenso ao processo n.° …, desde a constituição da sociedade anónima desportiva, revelaram-se infrutíferas no que se refere à penhora de créditos perante o Governo …, a ., a …, a …, S.A. e a …, S.G.P.S., S.A..
19. O último pagamento que o requerente recebeu do requerido foi em Outubro de 2010 e destinou-se a abater o montante em dívida do ano de 2010, em que não se verificou o pagamento integral das prestações.
20. O crédito do requerente sobre o requerido era de, pelo menos, 50 759,86€ à data da entrada em juízo do pedido de insolvência, acrescido dos juros de mora e das prestações mensais vincendas.
21. Os cinco maiores credores do requerido são o banco "Banco …, S.A.", a Fazenda Nacional - Direcção de Finanças de Ponta Delgada; o "I.D.A.S. - Instituto Para o desenvolvimento Social …", a "… Companhia de Seguros" e a "Agência … ….
22. Correu termos na secção única do tribunal de Trabalho de … sob o n.º … um processo de acidente de trabalho em que foi autor RB…, a quem o aqui requerido foi condenado a pagar uma pensão anual e vitalícia.
23. O requerido não procede ao pagamento, a RB…, das prestações mensais da pensão em que foi condenado, desde Maio de 2011, estando em dívida, à data da entrada em juízo do pedido de insolvência, da quantia de 4 269,13€, acrescida de juros de mora e prestações vincendas.
24. RJ… instaurou contra o requerido a acção executiva que corre termos sob o n.° … para pagamento da quantia de 5 033,05€ por conta de créditos salariais.
25. Apesar das diligências do agente de execução nomeado, em sede de penhora de créditos, não foi possível obter o pagamento da quantia exequenda do processo n….
26. A "B…, L.da" instaurou contra o requerido a acção executiva que correu termos sob o n.° …, que corre termos no ..° Juízo de …, para pagamento da quantia de 502,40€.
27. V.G…instaurou contra o requerido a acção executiva que corre termos sob o n.º .../09.6TBPDL, que correu termos no 1.° Juízo de Ponta Delgada, para pagamento da quantia de 184 889,84€.
28. SJ… instaurou contra o requerido a acção executiva que corre termos sob o n.° …, que corre termos no Tribunal do Trabalho de …, para pagamento da quantia de 12 764,01€ por créditos salariais vencidos e não pagos, reconhecidos por sentença judicial.
29. AC… instaurou contra o requerido a acção executiva que corre termos sob o n.º … que corre termos no Tribunal do Trabalho de …, para pagamento da quantia de 12 457,33€ por créditos salariais vencidos e não pagos, reconhecidos por sentença judicial.
30. O requerido, em 9 de Novembro de 2011, não tinha a situação fiscal regularizada junto das Finanças, com uma dívida de 1 427 931,35€, objecto de recurso hierárquico e já com decisão de procedência quanto ao valor de 257 292,52€.
31. O não pagamento do crédito ao requerente resulta, em parte, da tensão e animosidade existente para com ele.
32. No processo n.° …-A foram penhorados bens móveis e vários depósitos bancários, estando a execução extinta por integral pagamento.
33. A execução do processo n.º … foi declarada extinta por integral pagamento.
34. A execução do processo n.º … foi declarada extinta por integral pagamento.
35. No processo … existem penhoras sobre três veículos automóveis e depósitos bancários no valor de 1634,13€, sendo a quantia exequenda de 12 764,01€, a que acrescem juros à taxa de 4%, acrescida de 5% a título de sanção pecuniária compulsória.
36. O requerido tem em dia as remunerações da generalidade dos seus trabalhadores.
37. O requerido conta com o apoio da sociedade desportiva …Futebol, S.A.D., da qual é accionista maioritário.
38. O requerido é titular de património imobiliário, bens móveis e equipamento no valor de 1 730 193,55€ e de um passivo de 10 927 351,33€.
39. O requerido é titular de depósitos bancários.
40. O requerido tem acesso a financiamentos que lhe permitem cumprir parte das suas obrigações.
2.2. O recorrente remata as suas alegações com as seguintes conclusões:
1. O presente recurso foi interposto da douta sentença proferida pela Meritissima Juiz a quo, a fls. do processo, que declarou a insolvência do Recorrente, entendendo que se encontra preenchido o pressuposto da alínea b) do nº 1 do artigo 20° do CIRE e, ainda, os pressupostos gerais do artigo 3° do mesmo diploma, que o completam, sendo eles a impossibilidade de cumprir as obrigações vencidas e a existência de um passivo manifestamente superior ao activo.
2. Decidindo como decidiu, salvo o devido respeito, a Meritissima Juiz a quo não fez correcta interpretação dos factos, nem adequada aplicação do direito.
3. Decidiu a Meritissima Juiz a quo, declarar a insolvência do Recorrente, com fundamento no pressuposto da alínea b) do n°1 do artigo 20° do CIRE.
4. O Requerente pediu a declaração de insolvência do agora Recorrente com base nas alíneas a), e), g), i) e iii) do n°1 do artigo 20° do CIRE.
5. O Recorrente opôs-se à declaração da insolvência, pugnando pela não verificação dos factos índice invocados.
6. As diversas situações descritas nas supra referidas alíneas, e por isso também os invocados pela requerente, (Relação de Lisboa, Granja da Fonseca, processo 1096/07.0TYLSB.L1-6) revestem a natureza de uma presunção legal iuris tantum, nos termos dos artigos 349° e 350° do Código Civil.
7. “O estabelecimento de factos presuntivos da insolvência tem como principal objectivo permitir aos legitimados o desencadeamento do processo, fundados na ocorrência de alguns deles...”
8. "Caberá então ao devedor, se nisso estiver interessado e, naturalmente, o puder fazer, trazer ao processo factos e circunstâncias probatórias de que não está insolvente, pese embora a ocorrência do facto que corporiza a causa de pedir. Por outras palavras, cabe-lhe ilidir a presunção emergente do facto-índice. (Ac. RE, de 25-10-2007, in CJ, 2007, IV, pag, 259). In "código da insolvência e da recuperação da empresa anotado", pag 136.
9. Lê-se na douta sentença recorrida que "não estando preenchido nenhum dos requisitos aludidos, não está o requerido em situação de insolvência e a mesma não deve ser decretada", o que se verifica na situação vertente.
10. Pelo que, se conclui que o requerido, ora Recorrente, ilidiu todas e cada uma das presunções constantes das referidas alíneas a), e), g), i) e g) i) e iii) do art.° 20° CIRE.
11. Nos termos do artigo 659° n°3 do CPC, o Juiz tomará em consideração os factos provados fazendo um exame crítico da prova que lhe cumpra conhecer.
12. No entanto, estabelece o artigo 668° al. c) do CPC que estamos em face de uma causa de nulidade da sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão da sentença.
13. Tais contradições entre fundamentos e decisão parecem-nos ser evidentes na douta sentença recorrida.
14. Considerando-se ilidas as presunções de insolvência, o tribunal recorrido dispunha de todos os elementos, comprovados nos autos, para decidir de forma diversa.
15. No que se refere à alínea a) do n.°1 do artigo 20° (suspensão generalizada das obrigações vencidas), foi dado como provado no artigo 31° dos factos provados que o não pagamento do crédito ao requerente resulta, em parte, da tensão e animosidade existente para com ele.
16. Concluindo que "o clube não suspendeu generalizadamente o pagamento das obrigações vencidas", concluindo, e bem, a nosso ver, pela não verificação do requisito desta alínea.
17. Debruçou-se seguidamente, a Meritíssima Juiz a quo, na análise da al. e) (insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do credito da exequente verificada em processo executivo movido pelo devedor).
18. Ficou provado que “havia outros bens do requerido e cuja penhora não foi sequer tentada, pelo que não se pode afirmar que os processos executivos estejam votados pelo insucesso...”
19. Provou-se ainda, nos artigos 32°, 33°, 34° dos factos provados, que as execuções em causa já se encontravam extintas por pagamento integral.
20. Sendo certo que ficou ainda provado, no artigo 14°, que "o crédito do requerente se encontra garantido por caução..."
21. Mais uma vez, e, com boa aplicação da lei, o tribunal a quo entendeu que não há insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do credito do exequente/requerente, verificada em processo executivo, e como tal, julgou não preenchido este requisito do artigo 20°;
22. No que respeita à alínea g) i) (incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dividas tributárias) também concluiu pelo seu não preenchimento na medida que não existe incumprimento, encontrando-se o processo de contra-ordenação fiscal, em sede de recurso hierárquico, não havendo outras dívidas incumpridas junto da Administração Tributária, pelo que, não existe "incumprimento de forma generalizada".
23. Quanto ao preenchimento do requisito da alínea g) iii) (incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de créditos emergentes de contrato de trabalho, ou da violação ou cessação desse contrato), o recorrente logrou provar no artigo 36° que não tem dívidas aos seus trabalhadores, tendo as remunerações em dia.
24. Mais se provou que a maior parte das acções executivas se encontravam extintas por integral pagamento.
25. Sendo certo que conclui que os créditos por acidente de trabalho, não podem ser considerados como emergentes de contrato de trabalho, ou da sua violação ou cessação, ainda que pudessem incluir-se neste artigo, seria sempre um incumprimento pontual e não generalizado, pelo que este requisito também não se encontra preenchido.
26. Finda a fundamentação de direito, conclui a Meritissima Juiz a quo, que “não estando preenchido nenhum dos requisitos aludidos, não está o requerido em situação de insolvência e a mesma não deve ser declarada.”
27. Fez assim, o tribunal a quo, correcta apreciação dos factos provados, aplicando em concreto no preenchimento de cada alínea e concluindo pela não verificação dos requisitos que as constituíam, e como tal pela não verificação da situação de insolvência.
28. Porém, após tão brilhante apreciação dos factos, até este ponto da sentença, é confrontada a Recorrente com a DECISÃO, que conclui pela procedência da acção e, consequente declaração de insolvência do Clube ….
29. Na realidade, a Meritissima Juiz a quo entendeu que as presunções iuris tantum, que fundaram o pedido de insolvência foram ilididas,
30. A Meritissima Juiz a quo verteu, na sequência na sua sentença, que:
1) "De todo o modo, entendemos não se verificar uma suspensão generalizada, mas meramente parcial e "à vez", das obrigações vencidas, pelo que não está preenchido o requisito da alínea a) do n.°1 do artigo 20.° do C.I.R.E.;
2) Na alínea e) do artigo 20° entendemos, pois, que também este requisito não se encontra preenchido em toda a sua extensão;
3) Alinea g) i) "Também por aqui se vê que o requisito legal, determinativo de declaração de insolvência, não está preenchido, pois apenas não há incumprimento (estando em sede de recurso as questões que foram levantadas pelo requerido) como não há outras dividas incumpridas junto das finanças que o sejam de "forma generalizada";
4) Alínea g) iii) "Não cremos se possam considerar créditos por acidente de trabalho como sendo "emergentes de contrato de trabalho, sua violação ou cessação...mas, ainda que se considerasse, muito latamente (...) haveria o incumprimento de ser generalizado, e não pontual, como sucede só com alguns credores, pelo que também se não verifica esse requisito."
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31. Ora, se se encontrar insuficientemente caracterizada a situação de insolvência do Recorrente não pode a insolvência ser declarada, sendo que neste caso se exclui pura e simplesmente a sua caracterização.
32. Essa é uma consequência legal e que permite a verificação dos principies de certeza e segurança jurídica.
33. A este respeito o Ac. Tribunal Relação de Coimbra de 02.11.2010 vem esclarecer “ A ausência de factos suficientes para o preenchimento de algum dos factores índice da situação de insolvência previstos no n°1 do art. 20° do CIRE, importará, por si só, a improcedência do pedido.”
34. O supra referido Acórdão explica: "Como tal, não se consideram demonstrados quaisquer dos factores índices por si alegados, e que nos permitiriam concluir pela impossibilidade de cumprimento das suas obrigações vencidas, pelo que, o pedido de insolvência teria, desde logo, e necessariamente de improceder (...) "Constitui ónus da requerente da insolvência a alegação e prova dos factores índices ou presuntivos da insolvência", sendo que só após a alegação de algum dos factores índice, passará a cumprir ao devedor o afastamento da presunção, mediante a prova da sua solvabilidade". E, uma vez que os factos alegados pelo autor sempre seriam insuficientes para preencher algum dos factores índice previstos no n°1 do art. 20°, pelo que a requerida encontrar-se-ia dispensada de provar a sua solvabilidade (...) a insuficiência de factos que pudessem preencher algum dos factores índice previstos no n°1 do art. 20 - importando necessariamente a improcedência do pedido de declaração de insolvência - tomaria tal prosseguimento inútil, hão se descortinando qualquer necessidade ou utilidade de prosseguimento dos autos para audiência de julgamento." (Sublinhado nosso)
35. Ora, ao considerar ilididos pelo Recorrente, todos os requisitos do artigo 20° alegados pelo requerente, não pode o tribunal a quo, condenar portanto por motivo diverso, estando pois, vinculado ao pedido, por força do principio do dispositivo, previsto no artigo 264° n°1 e n°2 do CPC.
36. Assim, não tendo sido alegado a al. b) do artigo 20º, não teve o recorrente o ónus de ilidir tal presunção, pelo que não pode ser condenado com base nessa alínea, sob pena de violação do artigo 264° do CPC.
37. Constitui causa de nulidade da sentença, nos termos da ai. c) do n°1 do artigo 668 do CPC a oposição dos fundamentos relativamente à decisão.
38. Ao decidir como decidiu, em sentido inverso à orientação de toda a fundamentação, a Meritissima Juiz a quo proferiu sentença que padece de nulidade, prevista na supra referida disposição, que para todos os legais efeitos expressamente se argui.
39. Lê-se na douta decisão recorrida: "Dispõe o artigo 664° do Código do Processo Civil, aplicável nesta sede por força do artigo 17.° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, que "o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, mas apenas pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuízo do disposto no artigo 264.",
40. Nestes termos, refere a Meritissima juiz a quo, que, embora nenhum dos requisitos invocados pelo requerente para justificar a situação de insolvência do requerido, ora Recorrente, esteja na realidade preenchido, a insolvência do requerido, ora recorrente, deverá ser decretada.
41. Para poder ser requerida e posteriormente declarada a insolvência, é condição necessária que se verifique alguma das circunstâncias elencadas nas alíneas a) a h) do n°1 do art.° 20 do CIRE.
42. O requerente, na sua petição inicial, na qual requereu a declaração de insolvência do aqui recorrente, invocou os factos constantes nas alíneas a), e), g) pontos I e III.
43. Bem andou a Meritissima juiz a quo, ao decidir que não se encontra preenchido nenhum dos aludidos requisitos.
44. Acrescenta, porém, a Meritissima juiz a quo, que, não estando sujeita às alegações das partes, e servindo-se dos factos trazidos para o pleito, entende ocorrer a circunstância referida na alínea b) do artigo 20º do CIRE, isto é, “a falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações”.
45. Ao assim ter considerado, a decisão em crise fez uma desadequada aplicação do art.664.0 do CPC, que violou, devendo por isso, ser revogada e substituída por outra.
46. Embora o juiz não esteja sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (1a parte deste art. 664°), não é menos certo que o actual sistema estabelece a proibição absoluta das "decisões-surpresa".
47. “Como decorrência do princípio do contraditório, consagrado, entre outros, no art.3º n°3 do CPC, é proibida a decisão-surpresa, isto é, a decisão baseada em fundamento que não tenha sido previamente considerado pelas partes." - Ac. STJ de 13.01.2005.
48. Ou seja, a actuação do principio do conhecimento oficioso do direito, consagrado no artigo 664.° do CPC, deve ser harmonizado com a regra da proibição das decisões-surpresa, devendo assim, antes da prolação da decisão, ser facultado às partes o exercício do contraditório, sempre que a qualificação jurídica a adoptar ou a subsunção a determinado instituto não correspondam à previsão das partes.
49. Conforme refere Abílio Neto, em Código de Processo Civil Anotado, Abril de 2008, quer o exercício activo do direito de acção, quer a estruturação da defesa, assentam numa determinada qualificação jurídica dos factos carreados para o processo, que as partes tiveram por pertinente e adequada quando procederam à respectiva articulação. Deste modo, qualquer alteração do módulo jurídico perfilhado, designadamente quando assuma um grau particularmente relevante, é susceptível de comprometer a posição das partes e os direitos que, por via da acção e/ou da defesa, pretendem fazer valer, e, dai a proibição imposta pelo n°3 do artigo 3º ao juiz de, "salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as panes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem. Todo o efeito surpresa é intrinsecamente malévolo e atentatório do dever de lealdade que deve informar a actividade dos operadores judiciários. Trata-se de evitar, proibindo, as decisões-surpresa.
50. Cabe às partes, em exclusivo, definir o objecto do litígio através da dedução das suas pretensões e da correlativa alegação dos factos que integram a causa de pedir ou que sirvam de fundamento a eventuais excepções, de tal modo que o juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes.
51. A Meritissima Juiz a quo, ao deslocar a problemática jurídica colocada pelas partes para um outro nível que estas não haviam previsto, sem lhes permitir, nomeadamente ao Recorrente, que se pronunciassem sobre a nova configuração jurídica, violou de forma flagrante o princípio do contraditório.
52. A este propósito, são lapidares as considerações expendidas no Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 15.12.2011: “O principio do contraditório, quer quanto à decisão de questões de direito ou de facto sem que as partes tenham tido oportunidade de sobre elas se pronunciarem, está expressamente consagrado no art. 3°, n° 2 do CPC, na vertente proibida da decisão-surpresa. Implicando tal preceito a audição das partes antes da prolação das decisões com que, por não corresponderem à normalidade, não tinham o dever de contar.”
53. No mesmo sentido decidiu o Ac. Relação de Guimarães de 16.11.2005: “Antes de ser proferida a decisão o juiz deve conceder às partes a oportunidade de se pronunciarem sobre todas as questões, ainda que de direito é de conhecimento oficioso, sendo proibidas as decisões surpresa. Esta proibição não limita à qualificação jurídica dos factos pelo julgador, antes se traduzindo no dever do juiz facultar às partes a possibilidade de aduzirem as suas razões perante um enquadramento legal que não tivessem podido razoavelmente contar.”
54. Ao ter-se abstido de formular um convite às partes, nomeadamente ao recorrente, para tomarem posição sobre a questão, de conhecimento oficioso do tribunal, que se tomou decisiva na determinação do sentido da decisão proferida, a Meritíssima Juiz a quo, violou o preceituado no art. 3.° do CPC, impedindo o requerido de exercer o direito constitucionalmente previsto, do contraditório.
55. A violação do princípio do contraditório constitui uma nulidade processual, prevista no art.201.0 do CPC.
56. Que para todos os legais efeitos expressamente se argui.
57. Neste particular, são igualmente sintomáticas as seguintes considerações expendidas no já citado Acórdão do STJ de 13.01.2005: "A violação do princípio do contraditório inclui-se na cláusula geral sobre as nulidades processuais constante do art.2010 n°1 do CPC"
58. Assim, salvo o devido respeito por diferente opinião, sendo a sentença recorrida nula, nos termos do art.201.0 do CPC, o que expressamente se alega, deve a mesma ser revogada e substituída por outra que, respeitando o disposto nas já citadas disposições legais, se abstenha de decretar a insolvência do Recorrente,
59. O Tribunal recorrido julgou provado que “(...) ocorre, não nenhuma das situações referidas, mas a da alínea b) do artigo 20°, n.º 1. do C.I.R.E: a falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações”. De facto, e após a criação do ..., Futebol S.A.D,, deixou o requerido de obter receitas de cerca de 2 milhões de Euros anuais (que passaram a ser auferidas pela S.A.D.) e passou, apenas a reunir 200 000,00€ de receitas anuais, vindas do pagamento das quotas dos sócios, de exploração do bar e do ginásio, dos subsídios à formação, como resultou provado.”
60. Ora, conforme o supra referido, entende o Recorrente não estarem demonstrados nos autos factos suficientes que, sem margem para dúvida, permitam concluir pela verificação do facto índice da al.b) do nº1, do art.20º do CIRE.
61. De referir que, "o estabelecimento de factos presuntivos da insolvência tem por principal objectivo permitir aos legitimados o desencadeamento do processo, fundados na ocorrência de algum deles, sem haver necessidade, a partir dai, de fazer a demonstração efectiva da situação de penúria traduzida na insusceptibilidade de cumprimento das obrigações vencidas, nos termos em que ela é assumida como característica nuclear da situação de insolvência (vd. Art. 3°, n° 1)'' - Cf. Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Iuris - Sociedade Editora, Lisboa, 2008, pp. 135.
62. Ora, o Recorrente não levou à causa de pedir nem ao pedido factos que permitam concluir que aquele se encontra numa situação em que a falta de cumprimento de uma ou mais obrigações, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações.
63. A sentença em crise cumula uma falta de fundamentação, com a oposição da fundamentação existente com a decisão alcançada, porquanto, apenas sustenta que o incumprimento dos pagamentos ao requerente e a outros credores que propuseram acções judiciais (ou ainda não) deriva da ausência de liquidez, justificada pela prevalência do passivo sobre o activo bem como das dificuldades de acesso a financiamentos.
64. Na sentença recorrida pode ler-se que "Tudo isto demonstra que não há insuficiência de bens para, em processo executivo, ser pago o crédito do requerente".
65. Ora, se é dito que não se verifica uma situação de insuficiência de bens para ser pago o crédito do Requerente, como poderá julgar-se o incumprimento para com este como subsumível à al. b) do n° 1 do CIRE?
66. De realçar, ainda, que resulta da resposta à matéria de facto provada que existem cartas de conforto do Governo Regional junto do BANIF para que este conceda empréstimos ao Recorrente.
67. Ficou ainda demonstrada a existência de transferências da S.A.D. para o Recorrente a par de outros empréstimos, efectuados a título particular, pêlos membros dos órgãos sociais.
68. Pelo que, objectivamente, não se verifica uma situação de impossibilidade de cumprimento da generalidade das obrigações, porquanto o Recorrente tem conseguido cumprir com a generalidade das suas obrigações.
69. Resultou, também, provado nos autos que ''... o requerido é titular de património imobiliário, bens móveis e equipamento, no valor de 1 730 193,55€. Tem, porém, um passivo de 10 927 351,33€, que não é coberto por aqueles valores de activo, nem petos depósitos bancários que tem, nem pelo financiamento que consegue, que só parcialmente lhe permite cumprir as suas obrigações."
70. É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas (n°1 do artigo 3° do CIRE). Como esclarecem Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid luris - Sociedade Editora, Lisboa, 2008 "o que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos".
71. O n° 2 do art. 3° do CIRE dispõe que “As pessoas colectivas e os patrimónios autónomos por cujas dividas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma directa ou indirecta, são também considerados insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis.”
72. Efectivamente o n° 3 do art. 3° do CIRE abre a porta para que se considerem no activo do devedor elementos que, embora sejam susceptíveis de avaliação pecuniária, não constam da escrituração contabilística.
73. Não considerou, para a boa decisão da causa, a Meritíssima Juiz a quo, as regras constantes deste nº3 do artigo 3° do CIRE.
74. Aí incluem-se direitos intangíveis como o direito de arrendamento, direito à marca, patente, avaliados pelo seu justo valor, o qual corresponderá ao preço que resultara da sua negociação em comércio livre (cf. Coutinho de Abreu, Recuperação de Empresas em Processo de Insolvência. in Estudos em homenagem ao Professor Doutor António Castanheira Neves, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Ars Ivdicandi, Volume II: Direito Privado, Coimbra Editora, 2008, pp. 15.)
75. Ora, nos caso dos autos, o Recorrente alegou e comprovou factos concretos que permitem formular um juízo sobre a sua solvência.
76. Efectivamente, a ---, FUTEBOL S.A.D., sociedade anónima desportiva passou a gerir o futebol profissional do Recorrente e sucedeu nos seus direitos de participação desportiva no quadro desportivo da Liga Portuguesa de Futebol Profissional.
77. No entanto, embora tenha ficado demonstrado que “O Requerido conta com o apoio da sociedade desportiva - Futebol, S.A.D., da qual é accionista maioritário” (cf. Ponto 37 da fundamentação de facto),o julgador acabou por fazer tábua rasa da prova daquele facto.
78. Se assim não fosse, nunca poderia, em bom rigor, afirmar-se que o Recorrente "Tem, porém, um passivo de 10 927 35f,33€, que não é coberto por aqueles valores de activo, nem pelos depósitos bancários que tem, nem pelo financiamento que consegue, que só parcialmente lhe permite cumpriras suas obrigações"
79. Embora tenha levado à matéria de facto provada que o Recorrente é accionista maioritário da sociedade anónima desportiva - Futebol, S.A.D., não foi devidamente considerado o valor patrimonial de tal dado no conjunto do activo do devedor.
80. Sendo que, para o efeito se dirá que os direitos económicos da SAD importam o montante de 12.005.000,00€.
81. Ora, não nos podemos esquecer que o regime actual aplicável às sociedades desportivas consta do Decreto-Lei n.° 67/97, de 3 de Abril (entretanto alterado pela Lei n.0107/97, de 16 de Setembro, e pelos Decretos-Lei n0 303/99, de 6 de Agosto, e 76-A/2006, de 29 de Março), diploma esse que, por sua vez, revogou o Decreto-Lei n.° 146/95, de 21 de Junho, estabelece a no seu art. 23° a possibilidade de a SAD repartir, entre os accionistas, o lucro legalmente distribuível.
82. É inegável que as acções detidas pelo Recorrente importam valor patrimonial que poderá, facilmente, ser objecto de negociação no mercado, o que não foi tido em linha de conta pelo julgador a quo.
83. De facto, tivesse o douto tribunal recorrido ponderado adequadamente a matéria de facto e não teria declarado a insolvência do Recorrente.
84. O tribunal recorrido não teve em conta que ao deter a maioria das acções da S.A.D., o Recorrente detém, ainda que indirectamente direitos sobre os negócios de transferências de jogadores que integram o plantel do Clube …, avaliado em € 25.000.000,00.
85. Assim, poderá dizer-se que o Recorrente detém no seu património activo um valor de cerca de 40% dos direitos sobre o plantel.
86. Pelo que não se verifica também no caso dos autos nem a falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações nem se poderá dizer que o Requerido tem um passivo manifestamente superior ao activo pelo que não subsistem razões para a manutenção da decisão recorrida.
Termos em que, e sempre com o douto suprimento de V. Exas., Venerandos Desembargadores, deve ser dado inteiro provimento ao presente recurso, sendo substituído por douto Acórdão que determine a declaração do Requerido, agora Recorrente como solvente, declarando a Sentença recorrida nula por existência de oposição dos fundamento com a decisão e violação do principio do contraditório, com as legais consequências.
2.3. O recorrido contra-alegou, concluindo que deverá ser mantida a sentença recorrida.
2.4. São as seguintes as questões que importa apreciar no presente recurso:
1ª - saber se a sentença recorrida é nula, por os fundamentos estarem em oposição com a decisão, nos termos do art.668º, nº1, al.c), do C.P.C.;
2ª - saber se foi violado o princípio do contraditório, consagrado no art.3º, nº3, do C.P.C., e, em caso afirmativo, quais as consequências;
3ª - saber se, no caso, se justificava a invocação do disposto no art.664º, do C.P.C., para se declarar a insolvência do requerido.
2.4.1. Segundo o recorrente, tendo o recorrido pedido a declaração de insolvência com base nas als.a), e), g-I e g-III, do nº1, do art.20º, do CIRE, cujos factos índices a sentença recorrida declarou ilididos pelo recorrente, não podia a mesma sentença declarar a insolvência com base na al.b), do nº1, do citado art.20º, sob pena de oposição dos fundamentos relativamente à decisão, o que constitui a causa de nulidade da sentença a que alude a al.c), do nº1, do art.668º, do C.P.C. (serão deste Código os demais artigos citados sem menção de origem)
Mas não é assim, como nos parece evidente. O que se passou foi que, naquela sentença, se entendeu, ao abrigo do disposto no art.664º, dever proceder-se a uma qualificação jurídica dos factos diferente da que havia sido equacionada pelas partes. Sendo que, foi com base nessa nova qualificação jurídica que a acção foi julgada procedente e declarada a insolvência do ora recorrente.
Não estamos, assim, manifestamente, no domínio da invocada nulidade, porquanto esta só existe quando os fundamentos estão em oposição com a decisão, isto é, quando a construção da sentença é viciosa, no sentido de que os fundamentos aí invocados conduziriam, logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto. Ora, no caso, a sentença recorrida não enferma de vício lógico que a comprometa, pois que a decisão não colide com os fundamentos em que se apoia, antes está de acordo com eles.
Assim, o que o recorrente põe em causa é que tal decisão pudesse ser proferida, designadamente, sem que às partes fosse dada a oportunidade de se pronunciarem sobre a nova qualificação operada. O que nos remete para a 2ª questão atrás referida, de que conheceremos de seguida.
Haverá, pois, que concluir que a sentença recorrida não é nula, nos termos do disposto no art.668º, nº1, al.c).
2.4.2. Segundo o recorrente, a actuação do princípio do conhecimento oficioso do direito, consagrado no art.664º, deve ser harmonizado com a regra da proibição das decisões-surpresa, pelo que, ao não se ter formulado um convite às partes para tomarem posição sobre a questão que se tornou decisiva na determinação do sentido da decisão proferida, foi violado o preceituado no art.3º, tendo o recorrente sido impedido de exercer o direito do contraditório, o que constitui nulidade processual prevista no art.201º.
Tem razão o recorrente. Na verdade, o princípio do contraditório, que é um dos princípios fundamentais do processo civil, está consagrado no citado art.3º, nomeadamente, no seu nº3, nos termos do qual, salvo em caso de manifesta desnecessidade, não é lícito ao juiz decidir questões de direito ou de facto, mesmo que do conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.
É claro que este entendimento amplo da regra do contraditório não limita a liberdade de qualificação dos factos pelo juiz (art.664º). Do que se trata é, apenas, de, previamente ao exercício de tal liberdade do julgador, este dever facultar às partes a dedução das razões que considerem pertinentes, face a uma eventual qualificação jurídica com que elas não tinham podido, razoavelmente, contar. Assim, o que se pretende é, designadamente, impedir que, a coberto do princípio consagrado no citado art.664º, as partes sejam confrontadas com soluções jurídicas inesperadas, as chamadas «decisões-surpresa», por não terem sido objecto de discussão no processo.
Deste modo, se o juiz apenas se apercebe da possibilidade de ter de vir a realizar uma substancial convolação jurídica, relativamente ao enquadramento que as partes haviam dado, no plano do direito, ao litígio, no momento em que se propõe proferir a sentença final, deverá sobrestar na decisão, confrontando as partes com aquela possibilidade e convidando-as a deduzir as razões ou argumentos jurídicos que considerarem pertinentes. A não ser que se trate de apreciar questão jurídica que não seja susceptível de se repercutir, de forma relevante e inovatória, no conteúdo da decisão. Ou que seja exigível que a parte interessada a houvesse perspectivado durante o processo, tomando posição oportuna sobre ela. Que o mesmo é dizer, «salvo caso de manifesta desnecessidade», como se diz no art.3º, nº3.
Ocorrendo omissão do convite às partes para tomarem posição sobre a questão oficiosamente levantada, gera-se nulidade, a apreciar nos termos gerais do art.201º (cfr. Lebre de Freitas, in Código de Processo Civil, Anotado, vol.1º, 2ª ed., pág.9, e in Introdução ao Processo Civil, Conceito e Princípios Gerais, À Luz do Código Revisto, pág.103, bem como Lopes do Rego, in Comentários ao Código de Processo Civil, pág.24).
No caso dos autos, considerou-se, na sentença recorrida, que:
«Diremos então: não estando preenchido nenhum dos requisitos aludidos, não está o requerido em situação de insolvência e a mesma não deve ser decretada.
Dispõe o art.664º do Código de Processo Civil, aplicável nesta sede por força do art.17º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, que «o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, mas apenas pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuízo do disposto no art.264º».
E o que se constata, a partir da matéria alegada pelas partes e da que foi produzida complementarmente em audiência, e reflectindo sobre a mesma, é que, na verdade, ocorre, não nenhuma das situações referidas, mas a da alínea b) do art.20º, nº1, do C.I.R.E.: a falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revela a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações».
Para, mais à frente, se concluir, naquele sentença:
«Existe, pois, uma situação de insolvência do Clube Desportivo de ... – preenchido que está o pressuposto da al.b) do nº1 do art.20º do C.I.R.E., e, ainda, os pressupostos gerais do art.3º do mesmo diploma legal, que o completam, sendo eles a impossibilidade de cumprir as obrigações vencidas e a existência de um passivo superior ao activo».
Daqui resulta, a nosso ver, que estamos perante a decisão de uma inovatória e inesperada «questão de direito», não constando que tenha sido perspectivada pelas partes no decurso do processo, nem se vendo que fosse exigível que a tivessem perspectivado, tendo-se a mesma repercutido de forma relevante no conteúdo da decisão final, já que, por via da convolação jurídica operada, a acção foi julgada procedente. Note-se, designadamente, no que respeita à aludida existência de um passivo manifestamente superior ao activo, que o devedor deve ter a possibilidade de demonstrar a superioridade do activo resultante da sua revalorização (cfr. o art.3º, nºs 2 e 3, do CIRE).
Por conseguinte, entendemos que, não se tendo confrontado as partes com a possibilidade de se vir a operar a referida convolação jurídica, foi omitido um acto ou formalidade que a lei prescreve, com influência na decisão da causa. Ou seja, foi cometida a nulidade prevista no art.201º, nº1, a implicar, em princípio, a anulação da sentença (cfr. o nº2, do mesmo artigo). Todavia, não tem sentido essa anulação, para se dar cumprimento ao princípio do contraditório, uma vez que este já foi exercido pelo recorrente, na medida em que já se pronunciou sobre a matéria em questão, em sede de alegações no presente recurso.
Deste modo, haverá que analisar, de seguida, se colhe fundamento bastante na matéria de facto apurada a solução jurídica inovatória encontrada na sentença recorrida.
2.4.3. A argumentação expendida naquela sentença é do seguinte teor:
«De facto, e após a criação do …, Futebol S.A.D., deixou o requerido de obter receitas de cerca de 2 milhões de Euros anuais (que passaram a ser auferidas pela S.A.D.) e passou, apenas, a reunir 200 000,00€ de receitas anuais, vindas do pagamento das quotas dos sócios, de exploração do bar e do ginásio, dos subsídios à formação, como resultou provado.
Ora, resultou, também, provado que o requerido é titular de património imobiliário, bens móveis e equipamento, no valor de 1 730 193,55€.
Tem, porém, um passivo de 10 927 351,33€, que não é coberto por aqueles valores de activo, nem pelos depósitos bancários que tem, nem pelo financiamento que consegue, que só parcialmente lhe permite cumprir as suas obrigações.
Pelo que o incumprimento doS pagamentos ao requerido e a outros credores que propuseram acções judiciais (ou ainda não) não se verifica por uma questão de opção voluntária ou de animosidade por parte do requerido, mas porque, na verdade, o clube não tem liquidez para honrar toas as suas obrigações, escolhendo cumprir umas em detrimento de outras, que ficam meses ou anos à espera, pois tem um passivo de tal modo superior ao activo (e às possibilidades de financiamento, várias vezes referidas em audiência como não lhes sendo concedidas com facilidade, tendo como cinco maiores credores o banco …, a Segurança Social, a companhia de seguros … e a agência de viagens …, para além das Finanças, mas vimos a sua situação particular) que não consegue cumprir pontualmente a generalidade das suas obrigações».
Segundo o recorrente, objectivamente não se verifica uma situação de impossibilidade de cumprimento da generalidade das obrigações, porquanto tem conseguido cumprir com a generalidade das suas obrigações. Por outro lado, não se poderá dizer que o recorrente tem um passivo manifestamente superior ao activo, pois que não foi dado o devido relevo ao facto de ser accionista maioritário da S.A.D., sendo que, esta pode repartir, entre os accionistas, o lucro legalmente distribuível, e as acções de que é portador podem ser objecto de negociação no mercado, detendo o recorrente, ainda que indirectamente, direitos sobre os negócios de transferências de jogadores que integram o seu plantel, avaliado em € 25.000.000,00.
Vejamos.
Nos termos do disposto no art.3º, nº1, do CIRE, «É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas». Esta menção legal à impossibilidade de cumprir obrigações vencidas justifica que se considere ser necessária a realização atempada das obrigações a cumprir, até porque só assim se satisfaz, plenamente, o interesse do credor e se concretiza, integralmente, o plano vinculativo a que o devedor está adstrito (cfr. Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado, vol.I, pág.69).
Segundo estes autores, ob.cit., pág.70, o que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.
Por conseguinte, a pedra de toque do instituto é a insusceptibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações, a qual é presumida pela ocorrência de algum dos factores índices enunciados no nº1, do art.20º, do CIRE, cuja previsão teve em conta a circunstância de, pela experiência da vida, manifestarem aquela insusceptibilidade, sendo que, a expressão mais comum desta é, precisamente, a falta de pagamento atempado. Este facto índice desdobra-se por quatro alíneas do art.20º, nº1 – als.a), b), f) e g).
Focaremos a nossa atenção nas als.a) e b), já que as als.f) e g) corporizam manifestações particulares do incumprimento de obrigações vencidas.
Assim, nos termos do art.20º, nº1, al.a), a declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida se ocorrer suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas. Trata-se, pois, da situação em que o devedor deixa de dar satisfação à generalidade das suas obrigações, desse modo revelando a sua incapacidade de pagar.
Já a al.b), do nº1, do mesmo art.20º, alude à falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações. Aqui, do que se trata é do incumprimento de só alguma ou algumas obrigações. Caso em que, esse incumprimento apenas constitui facto índice quando, pelas suas características, evidencia a impossibilidade de pagar. Razão pela qual o requerente deve, juntamente com a alegação de incumprimento, trazer ao processo essas circunstâncias das quais, uma vez demonstradas, é razoável deduzir a penúria generalizada. Cabendo, então, ao requerido trazer ao processo factos e circunstâncias probatórias de que não está insolvente, isto é, ilidir a presunção emergente do facto índice.
Ora, no caso dos autos, o requerente apenas invocou os factos índices previstos nas als.a), e), g)-I e g)-III, do nº1, do art.20º. No entanto, como já vimos, na sentença recorrida considerou-se não estarem preenchidos aqueles factos índices, mas sim o previsto na al.b), daquele nº1, do art.20º, o qual não foi alegado pelo requerente. Que, aliás, também não alegou o previsto na al.h) – manifesta superioridade do passivo sobre o activo segundo o último balanço aprovado.
Claro que, nos termos do disposto no art.664º, o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito. Questão é que os factos à sua disposição justifiquem, no caso, que se considere preenchido o facto índice previsto na citada al.b).
Para se chegar a tal conclusão, argumentou-se, na sentença recorrida, que, após a criação da S.A.D., o requerido deixou de obter receitas de cerca de 2 milhões de euros anuais e passou, apenas, a reunir € 200.000,00 de receitas anuais. Mais se argumentou que o requerido tem um passivo de € 10.927.351,33, que não é coberto pelos valores do activo, que atingem € 1.730.193,55. Para, depois, se concluir que o incumprimento dos pagamentos ao requerente e a outros credores que propuseram acções judiciais (ou ainda não) se verifica porque o requerido não tem liquidez para honrar todas as suas obrigações, escolhendo cumprir umas em detrimento de outras, pois tem um passivo de tal modo superior ao activo que não consegue cumprir pontualmente a generalidade das suas obrigações.
No que respeita à manifesta superioridade do passivo em relação ao activo, dir-se-á que, conforme resulta do disposto no art.3º, nº3, do CIRE, a avaliação do património do devedor obedece, em 1ª linha, às normas contabilísticas que sejam aplicáveis, mas existindo a possibilidade de se proceder a uma reavaliação do activo e do passivo, em função da conjugação dos critérios alinhados nas três alíneas daquele nº3. Sendo que, o resultado desta avaliação de 2ª linha é determinante para aferir, em definitivo, a situação de insolvência. Acresce que, segundo Carvalho Fernandes e João Labareda, ob.cit., pág.74, para fundamentar o pedido de insolvência baseado na insuficiência do activo do devedor em relação ao seu passivo, bastará ao requerente evidenciá-lo por recurso aos elementos da escrituração do devedor, cabendo a este a possibilidade de demonstrar a superioridade do activo resultante da sua revalorização.
Só que, como já se referiu, o requerente não alegou a manifesta superioridade do passivo em relação ao activo, antes afirmando, até, desconhecer o valor do eventual activo do requerido (cfr. o art.42º do requerimento inicial). Deste modo, não tendo o requerido sido confrontado com o pedido de insolvência baseado na insuficiência do seu activo em relação ao seu passivo, não tinha o mesmo o ónus de demonstrar a superioridade do activo resultante das sua revalorização, de acordo com o critério legal.
Note-se que, permitindo-se a declaração de insolvência, mesmo em relação a quem vai cumprindo, porque, não obstante, o substracto patrimonial é deficitário, é natural que se façam exigências complementares, por forma a consolidar-se uma convicção de que não há como sustentar a actividade da pessoa colectiva num futuro próximo. No fundo, ao relevar-se a inferioridade do passivo, opera-se uma transferência do dano para o perigo, o que justifica sã prudência, nas palavras de Carvalho Fernandes e João Labareda, ob.cit., pág.73.
Ora, o requerido não teve oportunidade de alegar factos no sentido de demonstrar a revalorização do activo, apenas o tendo feito agora, em sede de alegações de recurso, como resulta do atrás exposto, quando colocado perante a convolação jurídica inovadora operada na sentença recorrida. O que significa que o requerido, nessa parte, não teve hipótese de exercer o seu direito ao contraditório.
Por outro lado, naquela sentença, o que relevou, no sentido de estar revelada a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações, foi a circunstância de ter um passivo muito superior ao activo. Todavia, nos termos da al.b), do nº1, do art.20º, o que pode revelar essa impossibilidade é a falta de cumprimento de uma ou mais obrigações, quer pelo seu montante, quer pelas circunstâncias do incumprimento.
A sentença recorrida, porém, é omissa quanto a esses factos, porque não apurados, não aludindo nem ao montante das obrigações não cumpridas, nem às circunstâncias do incumprimento, evidenciadoras da impossibilidade de pagar.
Assim, tendo-se aí concluído que não está preenchido nenhum dos factos índices invocados pelo requerente, deveria ter-se limitado, pura e simplesmente, a julgar a acção improcedente.
Haverá, destarte, que concluir que, no caso, não se justificava a invocação do disposto no art.664º para se declarar a insolvência do requerido.
Não poderá, pois, manter-se a sentença recorrida, que deverá ser revogada, para se julgar, agora, improcedente a acção.
3 – Decisão.
Pelo exposto, concede-se provimento ao recurso e revoga-se a sentença apelada, julgando-se a acção improcedente.
Custas pelo apelado, em ambas as instâncias.
Lisboa, 03.07.2012
Roque Nogueira
Pimentel Marcos
Tomé Gomes |
