Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 392/22.0YHLSB.L1-PICRS |  |
RISCO DE CONFUSÃO
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa | |||
| Processo: |
| ||
| Relator: | PAULA POTT | ||
| Descritores: | MARCAS RISCO DE CONFUSÃO | ||
| | ||
| Nº do Documento: | RL | ||
| Data do Acordão: | 07/13/2023 | ||
| Votação: | UNANIMIDADE | ||
| Texto Integral: | S | ||
| Texto Parcial: | N | ||
| | ||
| Meio Processual: | APELAÇÃO | ||
| Decisão: | REVOGADA A SENTENÇA | ||
| | ||
| Sumário: | Marcas conflituantes – Modificação da decisão de facto – Substituição ao Tribunal recorrido – Registo de má-fé – Imitação, usurpação e risco de confusão – Artigos 32.º, 33.º, 210º, 231.º, 232.º, 238.º, 259.º e 260.º do Código da Propriedade Industrial. | ||
| Decisão Texto Parcial: | | ||
| |
| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência, na Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão, do Tribunal da Relação de Lisboa Resumo do litígio entre as partes 1.–O litígio entre as partes prende-se com a utilização da palavra “Atlantiko” na marca mista, nominativa e figurativa, da recorrida que contém a palavra “Atlantiko” e foi registada posteriormente à marca nominativa da recorrente “Sabor Atlântiko”, destinando-se ambas a assinalar serviços idênticos de restauração. 2.–A recorrente impugna a decisão sobre a matéria de facto e alega que a sentença recorrida infringiu os deveres da boa gestão processual, da justa composição do litígio, do julgamento de mérito, previstos nos artigos 4º, 5º, 6º, 7º, 411º e 607º do Código de Processo Civil (CPC) e invoca a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, prevista no artigo 615.º n.º 1 – d) do CPC. 3.–A este propósito, a recorrente defende que a sentença recorrida devia ter apreciado a questão de mérito, que se prende com o risco de confusão entre as marcas conflituantes e com a invalidade da marca da recorrida, à luz do disposto nos artigos 210.º, 231.º, 232.º e 238.º do Código da Propriedade Industrial (CPI). Decisão do INPI e sentença impugnada 4.–A recorrente apresentou no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (doravante também INPI), um pedido de nulidade, de anulação e de reversão a seu favor, da marca nacional n.º 654472, registada a favor da recorrida, invocando, além do mais, o disposto nos artigos 32.º e 33.º do CPI, o que foi indeferido por decisão do INPI N.º 018/DE.D./2022 de 20.7.2022 (cf. referência citius 104522). 5.–Da decisão do INPI mencionada no parágrafo anterior, a recorrente interpôs recurso de impugnação judicial junto do Tribunal da Propriedade Intelectual (doravante também Tribunal a quo, Tribunal recorrido ou Tribunal de primeira instância), formulando o seguinte pedido: “(...) deve a decisão do INPI ser revogada [e substituída] por outra que declare a nulidade do registo da marca nacional 654472 ou, assim não entendendo, declare a anulação da mesma marca por violação do artº 232º do CPI, mais cumprindo o n. 2 do artº 33 CPI, o registo reverta totalmente a seu favor ou, não colhendo os ditames do n. 2 do artº 33º, que seja recusado o registo.” 6.–O INPI remeteu ao Tribunal o processo administrativo acompanhado dos elementos de informação a que alude o artigo 42.º do CPI. 7.–Citada, a recorrida respondeu, pugnando pela improcedência da impugnação judicial. 8.–O Tribunal da Propriedade Intelectual, por sentença de 9.1.2023 (referência citius 512482), julgou improcedente o recurso de impugnação judicial, mantendo a decisão que concedeu o registo da marca da recorrida, aqui em crise. Alegações da recorrente 9.–Da sentença referida no parágrafo anterior veio a recorrente interpor o presente recurso para o Tribunal da Relação, formulando o seguinte pedido: “(...) deve a decisão recorrida ser alterada para outra que considere provados os factos 1, 2 e 3 e ordenando que o processo baixe para decisão de mérito em conformidade (...)”. 10.–A recorrente alega, em síntese, que:
Alegações da recorrida 11.–A recorrida contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso e invocando, em síntese, que:
Audição das partes nos termos do artigo 665.º n.º 3 do CPC 12.–Notificada para os termos previstos no artigo 665.º n.º 3 do CPC, a recorrente veio alegar, em síntese, que:
13.–Notificada para os termos previstos no artigo 665.º n.º 3 do CPC, a recorrida veio pugnar pelo indeferimento dos pedidos de nulidade e anulação da sua marca, alegando, em síntese, que:
Delimitação do âmbito do recurso 14.–Têm relevância para a decisão do recurso as questões suscitadas nas conclusões, que o Tribunal agrupa como se segue: A.–Modificação da decisão de facto B.–Omissão de pronúncia e substituição ao Tribunal recorrido C.–Registo de má-fé D.–Imitação, usurpação e risco de confusão Factos 15.–Nota:será mantida a seguir, entre parêntesis, a numeração dos factos provados e não provados constante da sentença recorrida, para facilitar a leitura e as remissões. Factos provados da sentença recorrida que se mantêm 16.–(1)-Em 3 de dezembro de 2020 PARTICULARIDADES & ENCANTO – RESTAURAÇÃO LDA. requereu o registo da marca nacional n.º 654472 para assinalar os seguintes serviços da classe n.º 43 da Classificação Internacional de Nice: serviços de restaurantes, serviços de restaurante e bar, serviços de reservas de restaurantes, serviços de restaurante de comida rápida, serviço de reservas par restaurantes e refeições, serviços de restaurante incluindo instalações de bar licenciadas, serviços de restaurantes que fornecem comida para fora, serviços de restaurante para o fornecimento de comida rápida, serviços de restaurante com venda de comida para fora, serviços de alimentação e bebidas para clientes de restaurantes, serviços de alimentação e bebidas em restaurantes e bares. 17.–(2)-O pedido de registo de marca referido em 1) foi concedido por decisão do Senhor Diretor do Departamento de Marcas, Desenhos e Modelos, datada de 10 de março de 2021. 18.–(3)-No final do primeiro trimestre de 2019 a sociedade por quotas PARTICULARIDADES & ENCANTO – RESTAURAÇÃO, LDA. apresentava a seguinte estrutura societária: a)-S… cuja quota tem o valor de € 3.750,00 (três mil e setecentos e cinquenta euros) correspondendo a 75% do capital social; b)-L… cuja quota tem o valor de € 625,00 (seiscentos e vinte e cinco euros) correspondendo a 12,5% do capital social; c)-P… cuja quota tem o valor de € 625,00 (seiscentos e vinte e cinco euros) correspondendo a 12,5% do capital social. Factos provados em resultado do presente recurso (que integravam no todo ou em parte, os factos não provados da sentença recorrida) 19.–A recorrente SABOR ATLANTIKO – ACTIVIDADES HOTELEIRAS LDA. é titular da marca nominativa nacional n.º 529271 SABOR ATLANTIKO, cujo pedido de registo foi apresentado em 18.04.2014 e concedido em 10.07.2014, para a classe 43 da classificação internacional de Nice. 20.–A recorrente, com a firma “Sabor Atlantiko Actividades Hoteleiras Lda” foi constituída em 2.3.2006, tem sede no Porto e tem por objecto social a exploração de estabelecimentos de cafetaria, pastelaria, snack bar e restauração. Factos não provados alterados no presente recurso 21.–SABOR ATLANTIKO – ACTIVIDADES HOTELEIRAS LDA. explora desde de 2006 e desde 10.7.2014, de forma pública e pacifica, um estabelecimento de restauração e snack bar designado “Sabor Atlantiko”, situado no Porto e muito conhecido nessa cidade e arredores. Factos não provados da sentença recorrida que se mantêm 22.–(4)-Em 2020, quando PARTICULARIDADES & ENCANTO – RESTAURAÇÃO LDA. apresentou a registo a marca bem sabia que a marca SABOR ATLANTIKO estava registada desde 2014 pela SABOR ATLANTIKO – ACTIVIDADES HOTELEIRAS LDA. e que por esta era usada num snack bar. 23.–(5)-A gerência da PARTICULARIDADES & ENCANTO – RESTAURAÇÃO LDA., em Dezembro de 2020, bem sabia da existência de um estabelecimento denominado “SABOR ATLANTIKO” que laborava desde 2006 no Porto, até porque era e é detido por familiares de sócios da recorrida. 24.–(6)-O registo da marca é feito em dezembro 2020, depois e por consequência da saída da sociedade PARTICULARIDADES & ENCANTO RESTAURAÇÃO LDA., via venda da quota detida, do sócio L…, sócio e gerente da sociedade SABOR ATLANTIKO. 25.–(7)-Até 2019, havia coincidência de sócios entre PARTICULARIDADES & ENCANTO – RESTAURAÇÃO LDA. e SABOR ATLANTIKO – ACTIVIDADES HOTELEIRAS LDA., nomeadamente L… 26.–(8)-Os donos das quotas da PARTICULARIDADES & ENCANTO – RESTAURAÇÃO LDA. são familiares dos sócios da SABOR ATLANTIKO – ACTIVIDADES HOTELEIRAS LDA. Factos não provados na sentença recorrida cuja resposta o Tribunal de recurso alterou nos parágrafos 19, 20 e 21 supra 27.–(1)-SABOR ATLANTIKO – ACTIVIDADES HOTELEIRAS LDA. é titular da marca nacional n.º 529271 SABOR ATLANTIKO, apresentada em 18.04.2014 e registada em 10.07.2014 na classe 43. 28.–(2)-SABOR ATLANTIKO – ACTIVIDADES HOTELEIRAS LDA. usa desde 10.07.2014 de forma pública e pacifica num estabelecimento de restauração e snack bar sito no Porto. 29.–(3)-SABOR ATLANTIKO – ACTIVIDADES HOTELEIRAS LDA. labora sob essa denominação comercial SABOR ATLANTIKO desde a sua fundação, em 2006, sendo um nome de estabelecimento muito conhecido no Porto e arredores. Quadro legal relevante 30.–Têm relevo para a decisão do recurso os seguintes preceitos legais: Código de Processo Civil ou CPC Artigo 662.º Modificabilidade da decisão de facto 1-A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. 2-A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente: a)-Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento; b)-Ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova; c)-Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta; d)-Determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados. 3-Nas situações previstas no número anterior, procede-se da seguinte forma: a)-Se for ordenada a renovação ou a produção de nova prova, observa-se, com as necessárias adaptações, o preceituado quanto à instrução, discussão e julgamento na 1.ª instância; b)-Se a decisão for anulada e for inviável obter a sua fundamentação pelo mesmo juiz, procede-se à repetição da prova na parte que esteja viciada, sem prejuízo da apreciação de outros pontos da matéria de facto, com o fim de evitar contradições; c)-Se for determinada a ampliação da matéria de facto, a repetição do julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada, sem prejuízo da apreciação de outros pontos da matéria de facto, com o fim de evitar contradições; d)-Se não for possível obter a fundamentação pelo mesmo juiz ou repetir a produção de prova, o juiz da causa limitar-se-á a justificar a razão da impossibilidade. 4-Das decisões da Relação previstas nos n.os 1 e 2 não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça. Artigo 665.º Regra da substituição ao tribunal recorrido 1-Ainda que declare nula a decisão que põe termo ao processo, o tribunal de recurso deve conhecer do objeto da apelação. 2-Se o tribunal recorrido tiver deixado de conhecer certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, a Relação, se entender que a apelação procede e nada obsta à apreciação daquelas, delas conhece no mesmo acórdão em que revogar a decisão recorrida, sempre que disponha dos elementos necessários. 3-O relator, antes de ser proferida decisão, ouve cada uma das partes, pelo prazo de 10 dias. Código Civil ou CC Artigo 368.º (Reproduções mecânicas) As reproduções fotográficas ou cinematográficas, os registos fonográficos e, de um modo geral, quaisquer outras reproduções mecânicas de factos ou de coisas fazem prova plena dos factos e das coisas que representam, se a parte contra quem os documentos são apresentados não impugnar a sua exactidão. Artigo 369.º (Competência da autoridade ou oficial público) 1.-O documento só é autêntico quando a autoridade ou oficial público que o exara for competente, em razão da matéria e do lugar, e não estiver legalmente impedido de o lavrar. 2.-Considera-se, porém, exarado por autoridade ou oficial público competente o documento lavrado por quem exerça publicamente as respectivas funções, a não ser que os intervenientes ou beneficiários conhecessem, no momento da sua feitura, a falsa qualidade da autoridade ou oficial público, a sua incompetência ou a irregularidade da sua investidura. Artigo 371.º (Força probatória) 1.-Os documentos autênticos fazem prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade ou oficial público respectivo, assim como dos factos que neles são atestados com base nas percepções da entidade documentadora; os meros juízos pessoais do documentador só valem como elementos sujeitos à livre apreciação do julgador. 2.-Se o documento contiver palavras emendadas, truncadas ou escritas sobre rasuras ou entrelinhas, sem a devida ressalva, determinará o julgador livremente a medida em que os vícios externos do documento excluem ou reduzem a sua força probatória. Código das Sociedades Comerciais Artigo 166.º (Actos sujeitos a registo) Os actos relativos à sociedade estão sujeitos a registo e publicação nos termos da lei respectiva. Artigo 167.º Publicações obrigatórias 1-As publicações obrigatórias devem ser feitas, a expensas da sociedade, em sítio na Internet de acesso público, regulado por portaria do Ministro da Justiça, no qual a informação objecto de publicidade possa ser acedida, designadamente por ordem cronológica. 2-(Revogado.) Directiva (EU) 2015/2436 (marcas) também apenas, Directiva 2015/2436 Considerando (14) Além disso, os motivos de recusa ou de nulidade relativos à própria marca, incluindo a ausência de caráter distintivo, ou relativos aos conflitos entre a marca e direitos anteriores, deverão ser enumerados de modo exaustivo, mesmo que alguns desses motivos sejam enumerados a título facultativo para os Estados-Membros, que podem assim mantê-los ou introduzi-los na sua legislação. Considerando (16) A proteção conferida pela marca registada, cujo objetivo consiste nomeadamente em garantir a marca enquanto indicação de origem, deverá ser absoluta em caso de identidade entre a marca e o sinal correspondente e entre os produtos ou serviços. A proteção deverá ser igualmente válida em caso de semelhança entre a marca e o sinal e entre os produtos ou serviços. É indispensável interpretar a noção de semelhança em função do risco de confusão. O risco de confusão, cuja avaliação depende de numerosos fatores, e nomeadamente do conhecimento da marca no mercado, da associação que pode ser estabelecida com o sinal utilizado ou registado, do grau de semelhança entre a marca e o sinal e entre os produtos e os serviços designados, deverá constituir a condição específica da proteção. Os meios utilizados para verificar o risco de confusão, em especial o ónus da prova nesta matéria, devem ser previstos pelas normas processuais nacionais, cuja aplicação não pode ser prejudicada pela presente diretiva. Artigo 4.º Motivos absolutos de recusa ou de nulidade 1.-É recusado o registo, ou são passíveis de serem declarados nulos, se efetuados, os registos relativos: a)-a sinais que não podem constituir uma marca; b)-a marcas desprovidas de caráter distintivo; c)-a marcas constituídas exclusivamente por sinais ou indicações que possam servir, no comércio, para designar a espécie, a qualidade, a quantidade, o destino, o valor, a proveniência geográfica ou a época de produção dos produtos ou da prestação do serviço, ou outras características dos mesmos; d)-a marcas constituídas exclusivamente por sinais ou indicações que se tenham tornado usuais na linguagem corrente ou nos hábitos leais e constantes do comércio; e)-a sinais constituídos exclusivamente: i)- pela forma ou por outra característica imposta pela própria natureza dos produtos, ii)-pela forma ou por outra característica dos produtos necessária à obtenção de um resultado técnico, iii)- por uma forma ou por outra característica que confira um valor substancial aos produtos; f)-a marcas contrárias à ordem pública ou aos bons costumes; g)-a marcas que sejam suscetíveis de enganar o público, por exemplo no que respeita à natureza, à qualidade ou à proveniência geográfica do produto ou do serviço; h)-a marcas que, não tendo sido autorizadas pelas autoridades competentes, sejam de recusar ou invalidar por força do artigo 6.o ter da Convenção de Paris; i)-a marcas excluídas do registo em conformidade com a legislação da União, com o direito nacional do Estado-Membro em causa, ou com acordos internacionais de que a União é parte, que conferem proteção a denominações de origem e indicações geográficas; j)-a marcas excluídas do registo em conformidade com a legislação da União ou com acordos internacionais de que a União é parte, que conferem proteção a menções tradicionais para o vinho; k)-a marcas excluídas do registo em conformidade com a legislação da União ou com acordos internacionais de que a União é parte, que conferem proteção a especialidades tradicionais garantidas; l)-a marcas constituídas por uma denominação de variedade vegetal anterior, registada em conformidade com a legislação da União ou com o direito nacional do Estado-Membro em causa, ou com acordos internacionais de que a União ou o Estado-Membro em causa seja parte, que confere a proteção dos direitos das variedades vegetais, ou a marcas que reproduzam essa denominação nos seus elementos essenciais, e que digam respeito a variedades vegetais da mesma espécie ou de espécies estreitamente relacionadas. 2.-As marcas devem ser declaradas nulas se o pedido de registo for feito de má-fé pelo requerente. Qualquer Estado-Membro pode também estabelecer que essa marca não seja registada. 3.-Qualquer Estado-Membro pode prever que seja recusado o registo de uma marca ou que o seu registo, se efetuado, fique sujeito a ser declarado nulo quando e na medida em que: a)-a utilização dessa marca possa ser proibida por força de legislação que não seja a legislação em matéria de direito de marcas do Estado-Membro em causa ou da União; b)-a marca inclua um sinal de elevado valor simbólico e, nomeadamente, um símbolo religioso; c)-a marca inclua emblemas, distintivos e escudos diferentes dos referidos no artigo 6.o ter da Convenção de Paris e que apresentem interesse público, salvo se o seu registo tiver sido autorizado em conformidade com o direito do Estado-Membro pela autoridade competente. 4.-Não será recusado o registo de uma marca nos termos do n.o 1, alíneas b), c) ou d), se, antes da data do pedido de registo, na sequência do uso que dela for feito, a marca tiver adquirido caráter distintivo. Pelos mesmos motivos, a marca não será declarada nula se, antes da data do pedido de declaração de nulidade, na sequência do uso que dela for feito a marca tiver adquirido caráter distintivo. 5.-Os Estados-Membros podem prever que o n.o 4 se aplica também no caso em que o caráter distintivo tiver sido adquirido após a data do pedido de registo mas antes da data do registo. Artigo 5.º Motivos relativos de recusa ou de nulidade 1.-É recusado o registo de uma marca ou, se efetuado, é passível de ser declarado nulo se: a)-a marca for idêntica a uma marca anterior e se os produtos ou serviços para os quais a marca foi pedida ou registada forem idênticos aos produtos ou serviços para os quais a marca anterior estiver protegida; b)-devido à sua identidade ou à sua semelhança com a marca anterior, e devido à identidade ou semelhança dos produtos ou serviços a que as duas marcas se referem, existir, no espírito do público, um risco de confusão; o risco de confusão compreende o risco de associação com a marca anterior. 2.-Na aceção do n.o 1, entende-se por «marcas anteriores»: a)- as marcas cuja data de apresentação do pedido de registo seja anterior à do pedido de registo da marca, tendo em conta, se for o caso, o direito de prioridade invocado em relação a essas marcas, e que pertençam às seguintes categorias: i)-marcas da UE, ii)-marcas registadas no Estado-Membro em causa ou, no que se refere à Bélgica, ao Luxemburgo ou aos Países Baixos, no Instituto Benelux da Propriedade Intelectual, iii)-marcas registadas ao abrigo de acordos internacionais que produzam efeitos no Estado-Membro em causa; b)-as marcas da UE para as quais seja validamente invocada a antiguidade, nos termos do Regulamento (CE) n.o 207/2009, em relação a uma marca referida na alínea a), subalíneas ii) e iii), mesmo que esta última tenha sido objeto de renúncia ou se tenha extinguido; c)-os pedidos de marcas referidas nas alíneas a) e b), sob reserva do respetivo registo; d)-as marcas que, à data da apresentação do pedido de registo ou, consoante o caso, à data da prioridade invocada em relação ao pedido de registo, sejam notoriamente conhecidas no Estado-Membro em causa, na aceção em que a expressão «notoriamente conhecida» é utilizada no artigo 6.o bis da Convenção de Paris. 3.-Além disso, o registo de uma marca é recusado ou, caso já tenha sido efetuado, é passível de ser declarado nulo se: a)-a marca for idêntica ou semelhante a uma marca anterior, independentemente de os produtos ou serviços para os quais for pedida ou registada serem idênticos, afins ou não afins àqueles para os quais a marca anterior foi registada, sempre que a marca anterior goze de prestígio no Estado-Membro para o qual é pedido o registo ou é registada a marca ou, no caso de uma marca da UE, goze de prestígio na União e a utilização da marca posterior procure, sem justo motivo, tirar partido indevido do caráter distintivo ou do prestígio da marca anterior, ou possa prejudicá-los; b)-um agente ou representante do titular da marca requerer o registo dessa marca em seu próprio nome sem o consentimento do titular, a menos que o agente ou representante justifique a sua diligência; c)-e na medida em que, segundo a legislação da União ou o direito do Estado-Membro em causa que confere proteção a denominações de origem e indicações geográficas: i)-já tiver sido apresentado um pedido de denominação de origem ou de indicação geográfica em conformidade com a legislação da União ou com o direito do Estado-Membro em causa, antes da data de apresentação do pedido de registo da marca ou da data da prioridade reivindicada no pedido de registo, sob reserva do seu registo posterior, ii)-essa denominação de origem ou indicação geográfica confira à pessoa autorizada pela lei aplicável a exercer os direitos que delas decorrem, o direito de proibir a utilização de uma marca posterior. 4.-Os Estados-Membros podem prever a recusa do registo de uma marca ou, tendo sido efetuado o registo, que a marca seja passível de ser declarada nula sempre que e na medida em que: a)-os direitos a uma marca não registada ou a outro sinal utilizado na vida comercial tenham sido adquiridos antes da data de apresentação do pedido de registo da marca posterior, ou, se for caso disso, antes da data da prioridade reivindicada no pedido de registo da marca posterior, e essa marca não registada ou esse outro sinal conferir ao seu titular o direito de proibir a utilização de uma marca posterior; b)-a utilização da marca possa ser proibida por força de um direito anterior, diferente dos direitos mencionados no n.o 2 e na alínea a) do presente número, e, nomeadamente, por força de: i)-um direito ao nome, ii)-um direito à imagem, iii)-um direito de autor, iv)-um direito de propriedade industrial; c)-a marca seja suscetível de ser confundida com uma marca anterior protegida no estrangeiro, desde que na data do pedido o requerente esteja de má-fé. 5.-Os Estados-Membros devem garantir que, em circunstâncias adequadas, não existe a obrigação de recusar o registo ou de declarar nula a marca se o titular da marca anterior ou do direito anterior consentir no registo da marca posterior. 6.-Os Estados-Membros podem prever que, não obstante o disposto nos n.os 1 a 5, os motivos de recusa de registo ou de nulidade aplicáveis no Estado-Membro em causa antes da data de entrada em vigor das disposições necessárias para dar cumprimento à Diretiva 89/104/CEE se apliquem às marcas para as quais tenha sido apresentado um pedido de registo antes dessa data. Artigo 10.º Direitos conferidos pela marca 1.-O registo de uma marca confere ao seu titular direitos exclusivos. 2.-Sem prejuízo dos direitos adquiridos pelos titulares antes da data de depósito ou da data de prioridade da marca registada, o titular dessa marca registada fica habilitado a proibir que terceiros, sem o seu consentimento, utilizem na vida comercial, relativamente a produtos e serviços, sinais que sejam: a)-idênticos à marca e utilizados relativamente a produtos ou serviços idênticos àqueles para os quais a marca foi registada; b)-idênticos ou semelhantes à marca e utilizados relativamente a produtos ou serviços idênticos ou afins aos produtos ou serviços para os quais a marca foi registada, se existirem riscos de confusão no espírito do público; o risco de confusão compreende o risco de associação entre o sinal e a marca; c)-idênticos ou semelhantes à marca, independentemente de serem utilizados relativamente a produtos ou serviços que sejam idênticos, afins ou não afins àqueles para os quais a marca foi registada, sempre que esta goze de prestígio no Estado-Membro e que a utilização desses sinais, sem motivo justo, tire indevidamente partido do caráter distintivo ou do prestígio da marca, ou os prejudique. 3.-Pode ser proibido ao abrigo do n.o 2, nomeadamente, o seguinte: a)-apor o sinal nos produtos ou na sua embalagem; b)-oferecer os produtos para venda ou colocá-los no mercado ou armazená-los para esses fins, ou oferecer ou fornecer serviços com o sinal; c)-importar ou exportar produtos com esse sinal; d)-utilizar o sinal como designação comercial ou de empresa ou como parte dessa designação; e)-utilizar o sinal em documentos comerciais e na publicidade; f)-utilizar o sinal em publicidade comparativa de forma contrária ao disposto na Diretiva 2006/114/CE. 4.-Sem prejuízo dos direitos dos titulares adquiridos antes da data de depósito ou da data de prioridade da marca registada, o titular dessa marca registada também deve poder impedir terceiros de introduzir, no decurso de operações comerciais, produtos no Estado-Membro em que a marca se encontra registada, produtos esses que não se encontrem aí em livre prática, se esses produtos, incluindo a sua embalagem, provierem de países terceiros e ostentarem, sem autorização, uma marca idêntica à marca registada respeitante a esses produtos ou não puder ser distinguida nos seus aspetos essenciais dessa marca. O direito do titular da marca previsto no n.o 1 caduca se durante a ação judicial para determinar se houve violação da marca registada, instaurada de acordo com o Regulamento (UE) n.o 608/2013, o declarante ou o detentor dos produtos apresentar provas de que o titular da marca registada não pode proibir a sua colocação no mercado do país de destino final. 5.-Sempre que, antes da data de entrada em vigor das disposições necessárias para dar cumprimento à Diretiva 89/104/CEE num Estado-Membro, o direito desse Estado-Membro não preveja a proibição da utilização de um sinal nas condições previstas no n.o 2, alínea b) ou c), os direitos conferidos pela marca não podem ser invocados para impedir a continuação da utilização desse sinal. 6.-Os n.os 1, 2, 3 e 5 não afetam as disposições aplicáveis num Estado-Membro relativas à proteção contra a utilização de um sinal para fins diversos dos que consistem em distinguir os produtos ou serviços, desde que a utilização desse sinal, sem justo motivo, tire partido indevido do caráter distintivo ou do prestígio da marca ou os prejudique. Código da Propriedade Industrial ou CPI Artigo 4.º Efeitos 1-Os direitos conferidos por patentes, modelos de utilidade e registos abrangem todo o território nacional. 2-Sem prejuízo do que se dispõe no número seguinte, a concessão de direitos de propriedade industrial implica mera presunção jurídica dos requisitos da sua concessão. 3-O registo das recompensas garante a veracidade e autenticidade dos títulos da sua concessão e assegura aos titulares o seu uso exclusivo por tempo indefinido. 4-Os registos de marcas, de logótipos e de denominações de origem e de indicações geográficas constituem fundamento de recusa ou de anulação de denominações sociais ou firmas com eles confundíveis, se os pedidos de autorização ou de alteração forem posteriores aos pedidos de registo. 5-As ações de anulação dos atos decorrentes do disposto no número anterior só são admissíveis no prazo de 10 anos a contar da publicação no Diário da República da constituição ou de alteração da denominação social ou firma da pessoa coletiva, salvo se forem propostas pelo Ministério Público. Artigo 32.º Nulidade 1-As patentes, os modelos de utilidade e os registos são total ou parcialmente nulos: a)-Quando o seu objeto for insuscetível de proteção; b)-Quando, na respetiva concessão, tenha havido preterição de procedimentos ou formalidades imprescindíveis para a concessão do direito; c)-Quando forem violadas regras de ordem pública. 2-A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado. Artigo 33.º Anulabilidade 1-As patentes, os modelos de utilidade e os registos são total ou parcialmente anuláveis quando o titular não tiver direito a eles, nomeadamente: a)-Quando o direito lhe não pertencer; b)-Quando tiverem sido concedidos com preterição dos direitos previstos nos artigos 57.º a 59.º, 123.º, 124.º, 156.º, 157.º, 180.º, 181.º e 212.º 2-Nos casos previstos na alínea b) do número anterior, o interessado pode, em vez da anulação e se reunir as condições legais, pedir a reversão total ou parcial do direito a seu favor. Artigo 208.º Constituição da marca A marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais suscetíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, cor, a forma do produto ou da respetiva embalagem, ou por um sinal ou conjunto de sinais que possam ser representados de forma que permita determinar, de modo claro e preciso, o objeto da proteção conferida ao seu titular, desde que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas. Artigo 210.º Propriedade e exclusivo 1-O registo confere ao seu titular o direito de propriedade e do exclusivo da marca para os produtos e serviços a que esta se destina. 2-O Estado poderá, igualmente, gozar da propriedade e do exclusivo das marcas que usa desde que satisfaça as disposições legais. Artigo 231.º Fundamentos de recusa do registo 1-Para além do que se dispõe no artigo 23.º, o registo de uma marca é recusado quando esta: a)-Seja constituída por sinais que não possam ser representados graficamente ou de forma que permita determinar, de modo claro e preciso, o objeto da proteção conferida ao seu titular; b)-Seja constituída por sinais desprovidos de qualquer caráter distintivo; c)-Seja constituída, exclusivamente, por sinais ou indicações referidos nas alíneas b) a d) do n.º 1 do artigo 209.º; d)-Contrarie o disposto nos artigos 208.º, 211.º e 224.º 2-Não é recusado o registo de uma marca constituída, exclusivamente, por sinais ou indicações referidos nas alíneas a), c) e d) do n.º 1 do artigo 209.º se, antes da data do pedido de registo e na sequência do uso que dela for feito, esta tiver adquirido caráter distintivo. 3-É ainda recusado o registo de uma marca que contenha em todos ou alguns dos seus elementos: a)-Símbolos, brasões, emblemas ou distinções do Estado, dos municípios ou de outras entidades públicas ou particulares, nacionais ou estrangeiras, o emblema e a denominação da Cruz Vermelha, ou de outros organismos semelhantes, bem como quaisquer sinais abrangidos pelo artigo 6.º-ter da Convenção da União de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial, salvo autorização; b)-Sinais com elevado valor simbólico, nomeadamente símbolos religiosos, salvo autorização, quando aplicável, e exceto quando os mesmos sejam usuais na linguagem corrente ou nos hábitos leais do comércio dos produtos ou serviços a que a marca se destina e surjam acompanhados de elementos que lhe confiram caráter distintivo; c)-Expressões ou figuras contrárias à lei, moral, ordem pública e bons costumes; d)-Sinais que sejam suscetíveis de induzir o público em erro, nomeadamente sobre a natureza, qualidades, utilidade ou proveniência geográfica do produto ou serviço a que a marca se destina; e)-Sinais ou indicações que contrariem o disposto na legislação nacional, na legislação da União Europeia ou em acordos internacionais de que a União Europeia seja parte, que conferem proteção a denominações de origem e indicações geográficas; f)-Sinais ou indicações que contenham, em todos ou alguns dos seus elementos, menções tradicionais para o vinho que se encontrem protegidas pela legislação da União Europeia ou por acordos internacionais de que a União Europeia seja parte; g)-Sinais ou indicações que contenham, em todos ou alguns dos seus elementos, especialidades tradicionais garantidas que se encontrem protegidas pela legislação da União Europeia ou por acordos internacionais de que a União Europeia seja parte; h)-Sinais ou indicações que contenham, em todos ou alguns dos seus elementos, denominações de variedades vegetais que se encontrem protegidas pela legislação da União Europeia ou por acordos internacionais de que a União Europeia seja parte. 4-É também recusado o registo de uma marca que seja constituída, exclusivamente, pela Bandeira Nacional da República Portuguesa ou por alguns dos seus elementos. 5-É ainda recusado o registo de uma marca que contenha, entre outros elementos, a Bandeira Nacional nos casos em que seja suscetível de: a)-Induzir o público em erro sobre a proveniência geográfica dos produtos ou serviços a que se destina; b)-Levar o consumidor a supor, erradamente, que os produtos ou serviços provêm de uma entidade oficial; c)-Produzir o desrespeito ou o desprestígio da Bandeira Nacional ou de algum dos seus elementos. 6-Quando invocado por um interessado, constitui também fundamento de recusa o reconhecimento de que o pedido de registo foi efetuado de má-fé. Artigo 232.º Outros fundamentos de recusa 1-Constitui ainda fundamento de recusa do registo de marca: a)-A reprodução de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos; b)-A reprodução de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços afins ou a imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada; c)-A reprodução de logótipo anteriormente registado por outrem para distinguir uma entidade cuja atividade seja idêntica aos produtos ou serviços a que a marca se destina; d)-A reprodução de logótipo anteriormente registado por outrem para distinguir uma entidade cuja atividade seja afim aos produtos ou serviços a que a marca se destina ou a imitação, no todo ou em parte, de logótipo anteriormente registado por outrem para distinguir uma entidade cuja atividade seja idêntica ou afim aos produtos ou serviços a que a marca se destina, se for suscetível de induzir o consumidor em erro ou confusão; e)-A reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de denominação de origem ou de indicação geográfica que mereça proteção nos termos do presente Código, de legislação da União Europeia ou de acordos internacionais de que a União Europeia seja parte, e cujo pedido tenha sido apresentado antes da data de apresentação do pedido de registo de marca ou, sendo o caso, antes da data da respetiva prioridade reivindicada, sob reserva do seu registo posterior; f)-A infração de outros direitos de propriedade industrial; g)-O emprego de nomes, retratos ou quaisquer expressões ou figurações, sem que tenha sido obtida autorização das pessoas a que respeitem e, sendo já falecidos, dos seus herdeiros ou parentes até ao 4.º grau ou, ainda que obtida, se produzir o desrespeito ou desprestígio daquelas pessoas; h)-O reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal ou de que esta é possível independentemente da sua intenção. 2-Quando invocado por um interessado, constitui também fundamento de recusa: a)-A reprodução ou imitação de firma, de denominação social e de outros sinais distintivos, ou apenas parte característica dos mesmos, que não pertençam ao requerente, ou que o mesmo não esteja autorizado a usar, se for suscetível de induzir o consumidor em erro ou confusão; b)-A infração de direitos de autor; c)-A infração do disposto no artigo 212.º 3-No caso previsto na alínea c) do número anterior, em vez da recusa do registo pode ser concedida a sua transmissão, total ou parcial, a favor do titular, se este a tiver pedido. 4-Para efeitos do disposto no presente artigo e nos artigos seguintes, por marca anteriormente registada entende-se qualquer registo de marca nacional, da União Europeia ou internacional que produza efeitos em Portugal. 5-O disposto nas alíneas a) a d) do n.º 1 abrange os pedidos dos registos aí mencionados, sob reserva do seu registo posterior. Artigo 238.º Conceito de imitação ou de usurpação 1-A marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente: a)-A marca registada tiver prioridade; b)-Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins; c)-Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto. 2-Para os efeitos da alínea b) do número anterior: a)-Produtos e serviços que estejam inseridos na mesma classe da classificação de Nice podem não ser considerados afins; b)-Produtos e serviços que não estejam inseridos na mesma classe da classificação de Nice podem ser considerados afins. 3-Considera-se imitação ou usurpação parcial de marca o uso de certa denominação de fantasia que faça parte de marca alheia anteriormente registada. Artigo 249.º Direitos conferidos pelo registo 1-Sem prejuízo dos direitos adquiridos pelo titular antes da data da apresentação do pedido de registo ou da data da prioridade reivindicada, o registo da marca confere ao seu titular o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de atividades económicas, qualquer sinal se: a)-Esse sinal for idêntico à marca e for usado em relação a produtos ou serviços idênticos aos produtos ou serviços abrangidos pelo registo; b)-Esse sinal for idêntico à marca e for usado em relação a produtos ou serviços afins aos produtos ou serviços abrangidos pelo registo ou se esse sinal for semelhante à marca e for usado em relação a produtos ou serviços idênticos ou afins aos produtos ou serviços abrangidos pelo registo, caso exista um risco de confusão ou associação no espírito do consumidor; c)-Esse sinal for idêntico ou semelhante à marca e for usado em relação a produtos ou serviços abrangidos ou não pelo registo, caso a marca goze de prestígio em Portugal ou na União Europeia, se for uma marca da União Europeia, e o uso do sinal tire partido indevido do caráter distintivo ou do prestígio da marca ou possa prejudicá-los. 2-Ao abrigo do número anterior é proibido, nomeadamente, o seguinte: a)-A aposição do sinal nos produtos, na sua embalagem ou num outro meio através do qual sejam apresentados; b)-A oferta de produtos para venda que ostentem o sinal, bem como a respetiva colocação no mercado ou armazenamento para esse fim, ou a oferta ou a prestação dos serviços que ostentem o sinal; c)-A importação ou a exportação de produtos em que surja aposto o sinal; d)-A utilização do sinal, no todo ou em parte, como firma ou denominação social ou como parte característica dessa firma ou denominação; e)-A utilização do sinal em documentos comerciais e na publicidade; f)-A utilização do sinal em publicidade comparativa quando esta contrarie a legislação vigente em matéria de publicidade. 3-O titular de um registo de marca pode exigir ao editor de um dicionário, enciclopédia ou outra obra de consulta semelhante, impressa ou em formato eletrónico, que a reprodução da sua marca nessa obra seja, no imediato, acompanhada da menção de que se trata de uma marca registada, sempre que o modo como esta se encontra reproduzida der a impressão de que constitui o nome genérico dos produtos ou serviços mencionados ou divulgados na obra. Artigo 259.º Nulidade 1-Para além do que se dispõe no artigo 32.º, o registo de marca é nulo quando na sua concessão, tenha sido infringido o previsto nos n.os 1 e 3 a 6 do artigo 231.º 2-É aplicável às ações de nulidade, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 2 do artigo 231.º. Artigo 260.º Anulabilidade 1-Para além do que se dispõe no artigo 33.º, o registo da marca é anulável quando, na sua concessão, tenha sido infringido o previsto nos artigos 232.º a 235.º, excecionando o disposto na alínea h) do n.º 1 do artigo 232.º 2-O interessado na anulação do registo das marcas, com fundamento no disposto nos artigos 234.º ou 235.º, deve requerer o registo da marca que dá origem ao pedido de anulação para os produtos ou serviços que lhe deram notoriedade ou prestígio, respetivamente. 3-Quando a anulação se fundamente no disposto no artigo 235.º, o registo não pode ser anulado se, na data em que foi efetuado o respetivo pedido de registo ou na data da respetiva prioridade reivindicada, a marca anterior invocada ainda não gozava de prestígio. 4-O registo não pode ser anulado se, na data em que foi efetuado o respetivo pedido de registo ou na data da respetiva prioridade reivindicada, a marca anterior invocada não satisfizer a condição de uso sério, nos termos do artigo 267.º, ou se a mesma, pelo uso que dela foi feito, não tiver adquirido eficácia distintiva ou não se tiver tornado suficientemente distintiva para dar origem ao risco de confusão previsto no artigo 232.º 5-O registo não pode ser anulado se for obtida a declaração prevista no artigo 236.º. Artigo 268.º Caducidade 1-Para além do que se dispõe no artigo 36.º, a caducidade do registo deve ser declarada se a marca não tiver sido objeto de uso sério durante cinco anos consecutivos para os produtos ou serviços para que foi registada, salvo justo motivo e sem prejuízo do disposto no n.º 4 e no artigo anterior. 2-Deve ainda ser declarada a caducidade do registo se, após a data em que o mesmo foi efetuado: a)-A marca se tiver transformado na designação usual no comércio do produto ou serviço para que foi registada, como consequência da atividade, ou inatividade, do titular; b)-A marca se tornar suscetível de induzir o público em erro, nomeadamente acerca da natureza, qualidade e origem geográfica desses produtos ou serviços, no seguimento do uso feito pelo titular da marca, ou por terceiro com o seu consentimento, para os produtos ou serviços para que foi registada. 3-A caducidade do registo da marca coletiva deve ser declarada: a)-Se deixar de existir a pessoa coletiva a favor da qual foi registada; b)-Se essa pessoa coletiva consentir que a marca seja usada de modo contrário aos seus fins gerais ou às prescrições estatutárias. 4-O registo não caduca se, antes de requerida a declaração de caducidade, já tiver sido iniciado ou reatado o uso sério da marca, sem prejuízo do que se dispõe no n.º 4 do artigo anterior. 5-O prazo referido no n.º 1 inicia-se com o registo da marca. 6-No caso das marcas internacionais, o prazo referido no n.º 1 inicia-se na data em que a marca deixar de poder ser objeto de recusa ou de oposição. 7-Para os efeitos previstos no número anterior, caso tenha sido apresentada oposição ou notificada uma recusa, o prazo é calculado a contar da data em que é proferida decisão final ou retirada a oposição. 8-Quando existam motivos para a caducidade do registo de uma marca, apenas no que respeita a alguns dos produtos ou serviços para que este foi efetuado, a caducidade abrange apenas esses produtos ou serviços. Apreciação do recurso A.–Modificação da decisão de facto 31.–A recorrente defende que o Tribunal de primeira instância devia ter considerado provados os factos não provados 1, 2 e 3 da sentença recorrida. 32.–A esse propósito, o Tribunal a quo baseia a sua convicção de que tais factos não se provaram, em síntese, nos seguintes fundamentos: o facto não provado 1 consiste num direito de propriedade industrial invocado pela recorrente – a titularidade do registo da marca SABOR ATLANTIKO – que só pode ser provado mediante a junção do respectivo título, como prevê o artigo 7.º do CPI, mas esse título não foi junto; não existem elementos de prova sobre os factos não provados 2 e 3. 33.–Importa apreciar, à luz do disposto no artigo 662.º do CPC, se a decisão que julgou não provados os factos 1, 2 e 3, enferma de alguma patologia. 34.–Assim, no que diz respeito ao facto não provado 1 – registo e titularidade da marca SABOR ATLANTIKO – se é certo que a prova desse direito se faz mediante a apresentação dos títulos ou certificados previstos no artigo 7.º do CPI, uma vez que a aquisição de tal direito decorre do registo, também é verdade que a entidade a quem compete o registo, o INPI, atestou esse facto, com base na sua própria percepção, na decisão do INPI N.º 018/DE.D./2022 de 20.7.2022, junta aos autos com a referência citius 104522. Com efeito, à luz do disposto no artigo 371.º do Código Civil (CC), nessa decisão do INPI (impugnada em primeira instância) há que distinguir entre, por um lado, o teor narrativo desse documento, que tem por objecto os factos aí atestados com base na percepção do INPI, enquanto entidade documentadora dos factos sujeitos a registo e, por outro lado, o teor dispositivo, que tem por objecto os juízos pessoais dessa entidade que a levaram a indeferir o pedido de invalidade da marca da recorrida. 35.–Ora, na decisão do INPI N.º 018/DE.D./2022 de 20.7.2022 junta aos autos com a referência citius 104522, o oficial público do INPI atesta, com base na sua percepção enquanto entidade a quem cabe o registo, que a recorrente SABOR ATLANTIKO – ACTIVIDADES HOTELEIRAS LDA. é titular da marca nacional nominativa n.º 529271 SABOR ATLANTIKO, cujo pedido de registo foi apresentado em 18.04.2014 e concedido em 10.07.2014, para a classe 43 da classificação internacional de Nice. Este teor narrativo da decisão administrativa, cuja veracidade e autenticidade não são impugnadas pela recorrida (cf. artigo 49 do requerimento junto pela recorrida em 3.6.2023/referência citius 642548) tem valor probatório material relativamente aos factos – o registo da marca – que o oficial público do INPI que subscreve a decisão é competente para atestar (cf. artigo 371.º n.º 1 do CC). Acresce que, nessa parte, a decisão administrativa, enquanto acto jurídico, tem o valor probatório formal previsto no artigo 369.º do CC, por emanar do oficial público competente. Teria sido preferível que o INPI tivesse instruído o processo com o título de registo da marca da recorrente cuja veracidade constatou. Não o tendo feito e não tendo o Tribunal a quo solicitado ao INPI que completasse, em conformidade, a informação a que alude o artigo 42.º do CPI, afigura-se ser de aplicar a regra de direito probatório material prevista no artigo 371.º n.º 1 do CC ao teor narrativo da decisão administrativa, acima indicado, por ser a solução que, satisfazendo as exigências de forma previstas no artigo 369.º do CC, melhor se adequa ao princípio da proporcionalidade aplicado no plano processual. 36.–Em conformidade, tem razão a recorrente, pois embora não tenha sido junto aos autos o título de registo da sua marca, emitido pelo INPI, o INPI atestou, com base na sua percepção de entidade pública à qual cabe conceder o registo das marcas nacionais, a existência de tal registo e o seu conteúdo, na parte apurada. Pelo que, na parte narrativa aqui em questão, a decisão do INPI mencionada nos parágrafos anteriores, tem valor probatório formal e material da existência do registo da marca da recorrente, como resulta do disposto nos artigos 369.º e 371.º n.º 1do CC. 37.–Relativamente aos factos não provados 2 e 3, contrariamente ao que defende a recorrente, os mesmos foram impugnados na fase judicial. Com efeito, tais factos foram alegados nos artigos 5º e 6º da impugnação judicial em primeira instância (cf. referência citius 104080) e impugnados pela recorrida no artigo 1º da resposta (cf. referência citius 106267). Porém, este Tribunal não acompanha a decisão recorrida na parte em que esta refere que “nenhum documento foi junto aos autos que os ateste ou sequer indicie”. Com efeito, o documento n.º 1 junto à impugnação judicial em primeira instância (cf. referência citius 104080) consiste na publicação no sítio internet da entidade que tutela o registo, do acto societário de constituição da recorrente “Sabor Atlantiko Actividades Hoteleiras Lda”. Trata-se de uma reprodução mecânica da página internet da entidade pública que tutela o registo, que deve ser apreciada à luz do 368 do CC. Tendo a recorrida impugnado os documentos juntos pela recorrente (cf. artigo 1 da contestação/referência citius 106267) essa reprodução mecânica não faz prova plena mas está sujeita à livre apreciação do Tribunal. Ora, com base no valor probatório legal resultante do princípio da publicidade do registo, cujo objectivo é dar a conhecer a situação jurídica espelhada nos documentos que foram sujeitos ao poder qualificador do conservador e que ficam arquivados, como previsto nos artigos 166-º e 167.º do Código das Sociedades Comerciais, este Tribunal ficou convicto que parte dos factos não provados 2 e 3 se provaram com base na publicidade do registo. 38.–A recorrente alega ainda terem sido violados, na apreciação da matéria de facto, os artigos 4º, 5º, 6º, 7º, 411º, 607º e 615º- d) do CPC e 3º, 13º, 202.º e 205.º da CRP. A este propósito, não estando este Tribunal vinculado às alegações das partes sobre a interpretação e aplicação das regras de direito (cf. artigo 5.º n.º 3 do CPC), afigura-se que a modificação da decisão de facto tem lugar à luz dos preceitos acima indicados na análise desta questão. 39.–Assim, pelos fundamentos acima expostos, procede parcialmente a pretensão da recorrente de que seja alterada a decisão sobre a matéria de facto, sendo: eliminados da matéria de facto não provada os factos 1 e parte dos factos 2 e 3 que dela constavam; aditados à matéria de facto provada os factos acima enunciados nos parágrafos 19 e 20; mantidos na matéria de facto não provada os factos constantes do parágrafo 21. B.–Omissão de pronúncia e substituição ao Tribunal recorrido 40.–A recorrente defende que a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia sobre a questão do risco de confusão entre as marcas conflituantes e sobre a invalidade da marca da recorrida, à luz do regime previsto nos artigos 210.º, 231.º, 232.º e 238.º do CPI. 41.–A omissão de pronúncia é um vício que gera a nulidade da sentença, devendo, nesse caso, o Tribunal da Relação conhecer do mérito, ainda que tenha declarado nula a decisão recorrida – cf. artigos 615.º n.º 1 – d) e 665.º n.º 1 do CPC. No entanto, não se afigura que a sentença recorrida enferme de nulidade por omissão de pronúncia pois, à luz do juízo sobre a matéria de facto emitido pelo Tribunal a quo, que não deu como provado que a recorrente é titular da marca conflituante, ficou prejudicada a apreciação da questão de mérito, de saber se existe risco de confusão entre as duas marcas conflituantes ou se a marca da recorrida deve ser declarada inválida (nula e/ou anulada) como pretende a recorrente. 42.–Modificada, porém, a decisão de facto, pelo Tribunal da Relação, a questão deve agora ser resolvida à luz da regra da substituição prevista no artigo 665 n.º 2 do CPC, como se segue. 43.–A recorrente baseia a sua pretensão essencialmente nos seguintes segmentos de argumentação: existe imitação ou usurpação da sua marca (artigo 238.º do CPI); existe risco de confusão e de associação entre as marcas conflituantes (artigo 232.º n.º 1 a) e b) do CPI); o pedido de registo da marca da recorrida foi feito de má-fé (cf. artigo 231.º n.º 6 do CPI). O registo de má-fé da marca constitui fundamento de nulidade da marca da recorrida (cf. artigo 259.º do CPI); a reprodução da marca, a sua imitação ou usurpação, constituem fundamentos de anulabilidade da marca da recorrida (artigo 260.º do CPI). 44.–A este propósito, o Tribunal recorda que ficou provado que o registo da marca da recorrente é prioritário em relação ao registo da marca da recorrida e ambas são marcas nacionais que assinalam, de ente o expecto de serviços da classe 43 da classificação internacional de Nice, utilizada no respectivo registo, pelo menos serviços de restauração e bar (cf. factos constantes dos parágrafos 16 e 19 supra). Apurou-se igualmente que a marca da recorrente é uma marca nominativa, composta pelos elementos “Sabor Atlantiko” enquanto a marca da recorrida é uma marca mista, composta por elementos figurativos e nominativos, entre os quais a palavra “Atlantiko” que faz parte da marca da recorrente (vide sinal infra). 45.–Dito isto, o que está em causa no presente recurso é saber se, sendo a recorrente titular da marca nacional prioritária “Sabor Atlantiko”, pode exercer o ius prohibendi previsto nos artigos 34.º. e 249.º do CPI para, neste caso, pedir a declaração de nulidade e/ou de anulação da marca da recorrida ou se, ao invés, a marca da recorrida deve gozar da tutela conferida pelo registo, por preencher todos os requisitos substanciais previstos nos artigos 231.º e 232.º do CPI. 46.–A este propósito importa ainda recordar que, para se opor à marca da recorrida, a recorrente tem de ter um registo prioritário (cf. artigo 238.º n.º 1 – a) do CPI), como acontece neste caso e que, ambas as marcas têm de destinar-se ao uso em actividades económicas (cf. artigo 249.º n.º 1 do CPI), o que também sucede neste caso. 47.–Assim, resulta dos artigos 231.º e 232.º do CPI que, para gozar de tutela, a marca nacional da recorrida, que aqui é posta em crise, tem de observar certos requisitos substanciais que dizem respeito ao próprio sinal e que podem ser agregados como se segue (cf. Pedro Sousa e Silva, Direito Industrial, Noções Fundamentais, 2.ª Edição, Almedina, páginas 247 a 286):
(ii)-Determinabilidade; (iii)-Respeito pela ordem pública;
(ii)-Respeito pelos direitos de terceiros; (iii)-Ausência de risco de concorrência desleal. 48.–De entre os requisitos enunciados no parágrafo anterior, os que estão em causa no presente recurso e serão a seguir analisados, são os requisitos substanciais que se prendem com o respeito pela ordem pública, que impede o registo de má-fé, enquanto requisito substancial absoluto, alegado como fundamento de nulidade da marca da recorrida, nos termos dos artigos 231.º n.º 6 e 259.º do CPI e a novidade relativa, que não existe se houver imitação, usurpação, risco de confusão, enquanto requisito substancial relativo, cuja inobservância é alegada como fundamento de anulabilidade da marca da recorrida, nos termos dos artigos 232.º n.º 1 – a) ou b) e 260.º do CPI. C.–Registo de má fé 49.–Segundo este Tribunal julga perceber, a recorrente defende que o registo da marca da recorrida, aqui em crise, foi feito de má-fé porque a recorrida, ao fazer esse registo, sabia que a recorrente explorava, no Porto, um snack-bar que desde 2006 designa por “Sabor Atlantiko” e sabia que, em 2014, a recorrente registou a marca “Sabor Atlantiko”; pelo que, ao fazer o registo da marca posterior conflituante, a recorrida quis aproveitar-se da notoriedade da marca da recorrente e da sua clientela. 50.–O Tribunal recorrido julgou improcedente a alegação de má-fé do registo da marca da recorrida por falta de prova. Mas a recorrente discorda e defende que a marca da recorrida é nula por violação do disposto no artigo 231.º n.º 6 do CPI. 51.–Para resolver a questão, este Tribunal começa por analisar o conceito de má-fé consagrado no artigo 231.º n.º 6 do CPI, que aqui será interpretado à luz do artigo 4.º n.º 2 da Directiva 2015/2436 e em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) a seguir mencionada. Seguidamente, o Tribunal apreciará se os factos provados são suficientes para concluir que houve má-fé da recorrida. 52.–Assim, antes de mais, convém recordar que registo de má-fé previsto no artigo 231.º n.º 6 do CPI é um motivo absoluto de recusa do registo, na medida em que está ligado à constituição da marca enquanto tal ou à salvaguarda de interesses públicos gerais ou colectivos (dos concorrentes ou dos consumidores) embora, contrariamente ao que sucede com os demais fundamentos absolutos de recusa, tenha de ser invocado pelo interessado (cf. Luís Couto Gonçalves, Código da Propriedade Industrial Anotado, Almedina, páginas 908 a 909). 53.–O artigo 231.º n.º 6 do CPI transpôs para a ordem jurídica nacional o artigo 4.º n.º 2 da Directiva 2015/2436 (directiva das marcas reformulada) segundo o qual “As marcas devem ser declaradas nulas se o pedido de registo for feito de má-fé pelo requerente. Qualquer Estado-Membro pode também estabelecer que essa marca não seja registada”. 54.–Neste contexto, o conceito de má-fé é um conceito autónomo do direito da União, devendo ser objecto de uma interpretação uniforme pelos Tribunais nacionais dos Estados Membros (cf. acórdão do TJUE C- 320/12, parágrafo 29, que interpreta a disposição semelhante constante do artigo 4.º n.º 4 – g) da Directiva 2008/95 mas cuja jurisprudência se mantém válida para a interpretação da Directiva 2015/2436). 55.–O momento relevante para apreciar a má-fé é o do pedido do registo da marca da recorrida, a saber, 3.12.2020 (cf. parágrafo 16). A este propósito importa sublinhar que a má-fé é uma falta inerente ao pedido de registo e não à marca e, por isso, pressupõe que o requerente do registo apresente o pedido com a intenção de afectar o interesse de terceiros de maneira não conforme aos usos honestos, ou com a intenção de obter um direito exclusivo para fins diferentes do fim essencial da marca, que é a indicação da origem dos produtos (cf. Luís Couto Gonçalves, Manual de Direito Industrial, 9.ª Edição, Almedina, página 252). 56.–A intenção do requerente (a recorrida) no momento do registo (em 3.12.2020) é, assim, um elemento subjectivo que deve ser determinado por referência às circunstâncias objectivas do caso concreto que compreendem: o facto de o requerente saber ou dever saber que um terceiro utiliza um sinal idêntico; a intenção de o requerente impedir esse terceiro de continuar a utilizar o sinal; o grau de protecção jurídica de que gozam o sinal do terceiro e o sinal cujo registo é pedido – cf. C-529/07, parágrafo 40, 43 e 51 e Pedro Sousa e Silva, Direito Industrial, 2.ª Edição, Almedina, páginas 262 a 264. 57.–As circunstâncias objectivas das quais deriva a má-fé do pedido de registo têm, assim, de ser alegadas pela recorrente e podem ser, entre outras, as seguintes (Luís Couto Gonçalves, Manual de Direito Industrial, 9.ª Edição, Almedina, páginas 253 a 254):
58.–Neste contexto, impende sobre a recorrente o ónus de provar as circunstâncias objectivas do caso concreto, das quais resulte o elemento subjectivo da má fé. Só depois de provada alguma dessas circunstâncias objectivas é que passa então a recair sobre a recorrida o ónus de alegar e provar que existe uma explicação plausível para o registo, capaz de afastar a sua má-fé – cf. T-663/19, parágrafos 42 a 44. 59.–Ora, a esse propósito, a recorrente provou que registou em 2014 a marca “Sabor Atlantiko” para assinalar, entre outros, serviços de restauração e bar e que, a sociedade “Sabor Atlantiko Actividades Hoteleiras Lda” tem sede no Porto e desde 2.3.2006 tem por objecto social a exporação de estabelecimentos de cafetaria, pastelaria, snack-bar e restauração. Mas não logrou provar que investimentos fez em publicidade ou qual o volume de negócios do snack-bar a que alude, para se saber se tem muita ou pouca clientela e qual o grau de notoriedade da sua marca; nem provou que explora, seja desde 2006, seja desde 2014, um snack bar sob o nome de “Sabor Atlantiko”; nem provou que a recorrida tinha conhecimento deste último facto no momento em que pediu o registo da marca posterior conflituante. 60.–Em consequência, a recorrente não logrou provar, como lhe cabia, nenhuma das circunstâncias objectivas mencionadas no parágrafo 57 ou outras análogas, das quais resulte o elemento subjectivo da má fé mencionado supra no parágrafo 55. 61.–Motivos pelos quais improcede este segmento da argumentação da recorrente, não merecendo censura a sentença recorrida nessa parte. D.–Imitação, usurpação e risco de confusão 62.–Subsidiariamente, a recorrente pede a anulabilidade da marca da recorrida com base na violação do disposto no artigo 232.º n.º 1 - a) ou b) do CPI, ou seja, na falta de novidade relativa da marca da recorrida. Para saber se existe ou não novidade relativa da marca da recorrida importa verificar se a situação em análise se enquadra numa das seguintes hipóteses, previstas nos artigos 232.º n.º 1 – a) ou b) e 249.º n.º 1- a) ou b) do CPI, que a seguir se esquematizam:
63.–Assim, na análise que se segue o Tribunal irá apreciar se os requisitos enunciados no parágrafo anterior se verificam no caso concreto, à luz dos critérios previstos no artigo 238.º do CPI, que enuncia os factores a levar em conta para concluir se existe imitação ou usurpação, preceito que deve ser interpretado em conformidade com o disposto no artigo 5.º da Directva 2015/2436, privilegiando assim, como primeiro pressuposto de aferição do risco de confusão, a semelhança entre as marcas (cf. Luís Couto Gonçalves, Código da Propriedade Industrial Anotado, Almedina, página 946). 64.–O escrutínio da novidade relativa da marca da recorrida, posta em crise pela recorrente, pressupõe um duplo exame: o da confundibilidade entre o novo sinal e o sinal prioritário e o da identidade ou afinidade dos produtos a que se destinam. Para esse efeito o Tribunal começa pela análise da identidade ou afinidade dos produtos e só depois é que apreciará se existe risco de confusão entre os dois sinais, uma vez que, não havendo identidade nem afinidade de serviços, a confundibilidade dos sinais não constitui um problema, por força do princípio da especialidade consagrado no artigo 249.º do CPI. Importa recordar que, o princípio da especialidade significa que o âmbito de protecção da marca registada se limita ao universo dos produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles que são por ela assinalados. 65.–A este propósito, tal como já foi referido supra, ambas as marcas servem para assinalar serviços de restauração e bar, pelo que existe identidade de serviços assinalados. 66.–importa agora apreciar se os sinais em conflito são idênticos ou semelhantes. Dos factos provados resulta que um dos sinais é nominativo e o outro figurativo, tendo em comum o elemento “Atlantiko”. Daqui resulta a existência de identidade fonética e gráfica da palavra ”Atlantiko” usada em ambas as marcas. 67.–Assim, embora a marca da recorrida não reproduza inteiramente a marcada da recorrente, já que existem diferenças quanto aos restantes elementos que integram cada uma, que excluem a identidade dos sinais, afigura-se que, devido à apontada identidade gráfica e fonética do elemento “Atlantiko” reproduzido na marca da recorrida, os sinais são semelhantes. 68.–Em consequência, ficam excluídas as duas primeiras hipóteses enunciadas no parágrafo 62, que pressupõem a identidade de sinais e, importa agora apreciar a questão da novidade relativa da marca da recorrida à luz da terceira hipótese enunciada no parágrafo 62 e, portanto, verificar se, existindo identidade de serviços assinalados e semelhança entre os sinais, se verifica o risco de confusão, nele incluído o risco de associação, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 232.º n.º 1 ) – b), segunda parte, e 249.º n.º 1 - b), segunda parte, do CPI. 69.–Para saber se há risco de confusão há que comparar os sinais em conflito à luz do disposto nos artigos 249.º n.º 1 – b) e 238.º do CPI levando em conta os factores enunciados nos considerandos (14) e (16) e no artigo 5.º da Directiva 2015/2436, assim como a interpretação feita pela jurisprudência constante do TJUE sobre o modo como deve ser apreciado o risco de confusão – cf. acórdãos C-251/95 (parágrafos 18 a 26), C-425/98 (parágrafos 25 a 42), C-39/97 (parágrafos 22 a 30). 70.–Tendo em conta a jurisprudência do TJUE mencionada no parágrafo anterior, para saber se há risco de confusão, incluindo risco de ligação, importa, assim, levar em conta os seguintes critérios de apreciação:
71.–Os parâmetros a apreciar nos sinais em conflito, na medida em que estiverem disponíveis e forem perceptíveis, são os seguintes:
72.–Por fim, na apreciação do risco de confusão ou do risco de ligação no espírito do consumidor médio do tipo de serviços em causa – restauração e bar – deve ser observado o princípio da interdependência entre os parâmetros e factores acima enunciados, levando em conta a impressão provocada por cada um dos sinais em conflito, globalmente considerado. 73.–No que diz respeito ao risco de associação, tal como já foi explicado supra, o mesmo é apenas um dos factores enunciados no considerando (16) da Directiva 2015/2436 a levar em conta para determinar o risco de confusão; de onde resulta que, entre os conceitos de risco de confusão e risco de associação, existe uma diferença quanto ao alcance, como se extrai desse considerando (cf. acórdão do TJUE C-251/95). Ou seja, quando estamos perante uma marca de prestígio, as exigências são menores quanto aos factores a levar em conta, bastando normalmente o risco de ligação para se concluir que há risco de confusão. Porém, não estando aqui em causa, nem tendo sido alegado, o prestígio da marca da recorrente, o Tribunal levará em conta o risco de ligação ou associação a par de outros factores, a seguir enunciados, para apreciar se existe risco de confusão. 74.–Enfim, resulta do artigo 208.º do CPI que as marcas nacionais são constituídas por um sinal ou conjunto de sinais compostos por elementos distintivos que podem ter representação gráfica (e.g. elementos nominativos, figurativos ou mistos) ou não (e.g. sons, cores, formas, odores, isolados ou combinados). Sob este aspecto, os sinais em conflito têm ambos representação gráfica sendo um deles composto apenas por elementos nominativos e o outro composto por elementos figurativos e nominativos, como já foi referido supra. 75.–À luz da interdependência dos factores e parâmetros acima enunciados e tendo em conta que o consumidor médio – a generalidade da população que recorre a serviços de restauração e bar – é normalmente informado e razoavelmente atento e advertido (cf. C-210/96, parágrafo 37), as semelhanças entre as marcas em conflito serão apreciadas como se segue:
76.–Dos factores acima analisados extrai-se que a marca da recorrente, embora tenha alguma eficácia distintiva, tem um grau de arbitrariedade baixo. Isso implica que, não sendo a marca da recorrente forte, é mais estreito o seu âmbito de protecção no confronto com marcas potencialmente confundíveis, como a marca da recorrida. Nesse caso, a protecção da marca da recorrente deve limitar-se à parte que é original (cf. Pedro Sousa e Silva, Direito Industrial, 2.ª Edição, Almedina, página 253) que reside na utilização gráfica da letra “k” na palavra “Atlantiko” e no conceito ou ideia base de associar comida à ideia de mar. Ora são precisamente esses aspectos, gráfico e conceptual, que são idênticos na marca da recorrida e que, por isso, lhe retiram a novidade relativa quando confrontada com a marca prioritária da recorrente, gerando risco de confusão no espírito do público relevante. 77.–Sendo as marcas conflituantes nacionais é irrelevante a alegação de que tais marcas são usadas em áreas geográficas diferentes de Portugal. Com efeito, nos termos do artigo 4.º n.º 1 do CPI, os direitos conferidos pelo registo da marca da recorrente, nomeadamente o direito de propriedade e do exclusivo, previstos no artigo 210.º do CPI, abrangem todo o território nacional. 78.–Enfim, a recorrida alega que existem outras marcas registadas que usam elementos idênticos ou semelhantes a “Atlantiko”. A este propósito, afigura-se que, dos factos provados não resulta estarem preenchidos os pressupostos exigidos pelo artigo 268.º n.º 2 – a) do CPI que permitam ao Tribunal concluir que a marca da recorrente ou o elemento “Atlantiko” que dela faz parte, se transformaram em designação usual dos serviços para que foi registada, em consequência da actividade ou inactividade da titular dessa marca. Ao invés, por meio da presente acção, a recorrente demonstra querer impedir a diluição do seu sinal. 79.–Pelo que, afigura-se que nesta parte procede a argumentação da recorrente, pois existe fundamento para anular a marca da recorrida com base na sua falta de novidade relativa – cf. artigos 232.º n.º 1 – b) e 260.º n.º 1 do CPI. 80.–Adicionalmente, a recorrente pede a reversão a seu favor da marca da recorrida, ao abrigo do disposto no artigo 33.º n.º 2 do CPI. 81.–Porém, a concessão da marca da recorrida não se integra em nenhuma das situações previstas no artigo 33.º n.º 1 – b) do CPI e este preceito não comporta aplicação analógica, como é confirmado pelo disposto no artigo 232.º n.º 3 do CPI que só admite a reversão na situação prevista no artigo 232.º n.º 1 c) do CPI (reprodução de logótipo registado anteriormente por outrem para distinguir uma entidade cuja actividde seja idêntica aos produtos ou serviços que a marca visa assinalar); o que aqui também não se verifica (cf. Código da Propriedade Industrial Anotado, Coordenação Luís Couto Gonçalves, Almedina, página 141). 82.–Pelo que, improcede o pedido de reversão. Em síntese 83.–O INPI atestou, com base na sua percepção de entidade pública à qual cabe conceder o registo das marcas nacionais, a existência do registo da marca nacional da recorrente. Pelo que, nessa parte, circunscrita ao seu teor narrativo que não dispositivo, a decisão do INPI tem o valor probatório da marca da recorrente, previsto nos artigos 369.º e 371.º n.º 1 do CC, apesar de não ter sido junto o título a que alude o artigo 7.º do CPI. Em consequência, o facto não provado 1 deve considerar-se provado. 84.–Os factos não provados 2 e 3 devem considerar-se provados apenas na parte em que resultam da publicação do acto societário pela entidade pública que detém o registo, no seu sítio internet, nos termos previstos nos artigos 166.º e 167.º do Código das Sociedades Comerciais, conforme documento nº 1 junto aos autos com a impugnação judicial. Na restante parte não se provaram. 85.–Tendo sido modificada a decisão de facto, pelo Tribunal da Relação, como consta dos parágrafos 19 a 21, importa aplicar a regra da substituição prevista no artigo 665 n.º 2 do CPC, à luz da qual cabe a este Tribunal apreciar os pedidos: de nulidade da marca da recorrida, com base no registo de má-fé; de anulabilidade da marca da recorrida, com base na falta de novidade relativa; e de reversão. 86.–Impende sobre a recorrente o ónus de provar as circunstâncias objectivas do caso concreto, das quais o Tribunal possa presumir o elemento subjectivo da má-fé do registo da marca da recorrida, à luz do disposto no artigo 231.º n.º 6 do CPI. Na falta de prova dessas circunstâncias objectivas improcede a alegada nulidade da marca da recorrida invocada com fundamento na má-fé do registo. 87.–A protecção da marca da recorrente deve limitar-se à parte que é original, que reside na utilização gráfica da letra “K” na palavra “Atlantiko” e no conceito ou ideia base de associar comida à ideia de mar. Ora, são precisamente esses aspectos, gráfico e conceptual, dignos de protecção na marca da recorrente, que são idênticos na marca da recorrida e que, por isso, retiram a esta última a novidade relativa quando confrontada com a marca prioritária da recorrente, gerando risco de confusão no espírito do público relevante. 88.–Pelo que, existe fundamento para anular a marca da recorrida com base na sua falta de novidade relativa – cf. artigos 232.º n.º 1 – b) e 260.º n.º 1 do CPI. 89.–A concessão da marca da recorrida não se integra em nenhuma das situações previstas no artigo 33.º n.º 1 – b) ou 232.º n.º 1- c) do CPI, pelo que, uma vez que o regime da reversão não comporta aplicação analógica, improcede o pedido de reversão feito pela recorrente. 90.–Por todo o exposto: procede parcialmente o pedido de modificação da decisão sobre a matéria de facto conforme consta dos parágrafos 19 a 21; improcede o pedido de nulidade da marca da recorrida com base no registo de má-fé; procede o pedido de anulação da marca da recorrida, com base na falta de novidade relativa dessa marca; improcede o pedido de reversão da marca da recorrida a favor da recorrente. Decisão Acordam as Juízes desta secção em julgar parcialmente procedente o recurso e, em conformidade: I.–Revogar a sentença recorrida e substituí-la por outra que anula a marca nacional n.º 654472 registada a favor da recorrida. II.–Condenar em custas a recorrida – artigo 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC. III.–Ordenar o cumprimento do disposto no artigo 46.º do CPI, após trânsito e baixa dos autos. Lisboa, 13 de Julho de 2023 Paula Pott - (relatora) Eleonora Viegas - (1.ª adjunta) Ana Mónica Pavão - (2ª adjunta) |