Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	11711/2005-6
Relator:	FÁTIMA GALANTE
Descritores:	EMPREITADA LIQUIDAÇÃO EXECUÇÃO DE SENTENÇA
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	02/02/2006
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	APELAÇÃO
Decisão:	REVOGADA A DECISÃO
Sumário:	1. É possível deixar para liquidação em execução de sentença a indemnização respeitante a danos relativamente aos quais, embora se prove - em acção declarativa - a sua existência (como pressuposto da obrigação de indemnizar) não existam elementos indispensáveis para fixar o seu quantitativo, nem sequer recorrendo à equidade. 2. Do cotejo dos arts. 661º do CPC, nº. 2 e arts. 565º e 566º nº. 3, do CC, resulta que é possível deixar para posterior liquidação, a indemnização respeitante a danos relativamente aos quais, embora se prove a sua existência, não existem os elementos indispensáveis para fixar o seu quantitativo, nem sequer recorrendo à equidade.

Decisão Texto Integral:

ACORDAM A 6ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÃO DE LISBOA I - RELATÓRIO P, S.A., intentou acção declarativa de condenação, com processo comum ordinário, contra E, Ldª e Companhia, pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de Esc. 42.349.521$00, acrescida de juros de mora à taxa legal sobre a importância de Esc. 40.404.193$00, desde a citação, por alegados danos patrimoniais. Alega para tanto, em síntese, que a 1ª R., no exercício da sua actividade, no dia 20 de Janeiro de 1994, pelas 11h45m e 14h30m, quando procedia a obras para o Metropolitano, na Rua Professor Lima Bastos, em Sete Rios, perfurou e partiu, com uma máquina perfuradora e uma outra escavadora vários cabos pertencentes aos então TLP, os quais ficaram completamente inoperacionais. E que, em consequência, a A. teve de seleccionar trabalhadores com formação na área dos cabos convencionais e nos de fibra óptica, assim como de transmissão, para repor de imediato as comunicações, funcionários que ali trabalharam nos dias 20, 21 e 22 de Janeiro, 4, 8 e 9 de Fevereiro, 12 e 29 de Abril, 11, 12, 20 e 23 de Maio, 29 e 30 de Junho e 1, 2, 4, 5, 6 e 7 de Julho de 1994. Diz que efectuou de imediato reparação provisória a fim de estabelecer com a maior rapidez o tráfego telefónico, operações que ficaram concluídas às 6 horas de 94.01.21, tendo os trabalhos definitivos sido efectuados nos dias seguintes. Alega ainda, que para a reparação dos danos foram aplicados materiais que importaram o valor Esc. 1.208.085$00, tendo ainda a A. despendido Esc. 3.381.471$00, relativamente à mão de obra, e Esc. 265.213$00 em abonos para refeições e transporte. E que, em consequência do corte do tráfego, deixou de auferir a quantia de Esc. 35.099.424$00, montante esse calculado segundo a fórmula LC = {(OH1 x HA1) + +(OH2 x HA2) + (OH3 x HA3) } x NJ x 3 x PI, e que: LC – Lucros Cessantes; NJ – Número de Junções afectadas, ou capacidade do cabo/s em pares ou canais; Ohn – Ocupações Hora (efectivas); Han – Horas de avaria; PI – Preço do impulso em escudos; 3 – Número médio de impulsos por comunicação. Afirmou, ainda, que a responsabilidade civil relativa aos prejuízos causados pela obra em causa encontrava-se transferida para a Companhia de Seguros, S.A.. Contestou a seguradora excepcionando a prescrição e a sua ilegitimidade, afirmando que a apólice não abrange os lucros cessantes. Também a R. contestou, arguindo a nulidade da citação e excepcionando a prescrição, bem como a ineptidão da petição inicial, para além de impugnar os factos alegados pela A. Replicou a A., pugnando pela improcedência das excepções. A fls. 133 foi proferido o despacho que julgou improcedente a arguição de nulidade da citação da R. bem como improcedentes as excepções de ineptidão da petição inicial, e de ilegitimidade activa e passiva, tendo sido julgada procedente a excepção de prescrição. Contudo, por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça foi julgada improcedente a excepção de prescrição. Procedeu-se a audiência preliminar, tendo sido fixada, a fls. 231 e ss., a matéria de facto relevante. A Ré veio requerer fosse dada sem efeito a marcação da diligência de audiência preliminar, constituindo a sua realização uma nulidade, uma vez que, atendendo à data da entrada da acção em juízo não se lhe aplica o novo regime do processo. Foi proferido despacho, que julgou improcedente a arguida nulidade. Procedeu-se a audiência preliminar, tendo sido fixada a matéria de facto relevante. Inconformada, agravou a Ré do despacho tendo formulado as seguintes conclusões: 1. A audiência preliminar pelo facto de não ter sido requerida de comum acordo pelas partes não era susceptível de aplicação no presente processo. 2. Ao proceder à realização das mesmas, não se atendeu ao estatuído nos arts. 16º e 28º, nº 1 do DL 329-A/95. 3. Foi praticado um acto que a lei não previa. 4. A realização da audiência consubstanciou, nos termos do art. 201º do CPC, uma nulidade processual. Não foram produzidas contra-alegações. Procedeu-se a julgamento. Foi proferida sentença que julgou a acção improcedente por não provada e absolveu as Rés do pedido. Inconformada com a sentença dela apelou a A. que, no essencial formulou as seguintes conclusões: a)-A sentença apelada não fez uma correcta aplicação das normas atinentes à responsabilidade civil extracontratual no caso vertente, tendo violado os normativos atinentes à responsabilidade civil extracontratual, designadamente, os consignados nos arts. 342°, 562°, 565° e 566° do Cód. Civil b)-Tendo julgado verificados todos os pressupostos atinentes à responsabilidade aquiliana, acabou por absolver as R.R. com a alegação de que a A. não provou o montante dos prejuízos sofridos. c)-A A. fez prova cabal dos danos — documental e testemunhal — a qual é atestada pelo Relatório Pericial, excepção feita à matéria dos prejuízos referentes à perda de facturação, que os senhores peritos não sufragaram por desconhecerem o volume de tráfego efectivamente perdido pela Autora (cf. resposta ao quesito 30). d)-Porém, se o Tribunal se coloca no plano da dúvida metódica, idêntica à que se pode extrair das respostas dos Srs. Peritos — cf. Quesito 19 (não podemos afirmar categoricamente que foram utilizados estes materiais, mas poderemos referir que a reparação dos danos semelhantes aos referidos pela Autora pode ser feita recorrendo a estes materiais), então é mister que se assente na impossibilidade de ser averiguado o valor exacto dos danos. e)-Nessa perspectiva então deveria o Tribunal ter atendido ao Relatório Pericial e chamado à colação o normativo contido nº 3 do art°. 565° do C.C. para julgar equitativamente dentro dos limites que tivesse por provados. f)-A autora fez a prova possível do montante dentro dos normais parâmetros de razoabilidade, por forma a tornar efectiva a comprovada responsabilidade das R.R. Contra-alegou a S.A., que, no essencial, formulou as seguintes conclusões: a)–À Autora Recorrente incumbia a prova dos prejuízos alegadamente sofridos pelo corte dos cabos telefónicos, nos termos do preceituado no n° 1 do art. 342° do Código Civil. b)-A Autora Recorrente não provou o montante dos prejuízos, quer a título de danos emergentes quer a título de lucros cessantes, tendo o Tribunal a quo concluído, correctamente, pela improcedência do pedido e pela absolvição das RR. c)-O Tribunal decidente, que não merece reparo quanto à decisão de absolvição das R. do pedido pela não verificação dos pressupostos da obrigação de indemnizar, deveria, contudo, ter concluído pela inexistência de responsabilidade das RR., no acidente de corte de cabos ocorrido no dia 20 de Janeiro de 1994. d)-Competia ao Tribunal a quo, em sede de responsabilidade civil extra-contratual, julgar provada, atenta a matéria de facto produzida, a ilisão da presunção de culpa que recaía sobre a Ré recorrida, nos termos do disposto no n° 2 do art. 493º do Código Civil. e)-Competia igualmente ao Tribunal a quo julgar provada, atenta a matéria de facto produzida, a culpa do lesado no corte dos cabos telefónicos, nos termos do disposto no n° 2 do art. 570° do código de processo Civil. f)-A devida apreciação dos depoimentos das testemunhas Eng. João Jacinto Godinho Vieira, gestor do projecto por parte do Metro, o dono da obra, José Torres Leite, encarregado Geral da Obra, Eng. Jorge Alberto Álvares, director do ACE, e Eng. Pedro Quaresma Bagulho, director da empreitada, impunha uma decisão de direito diferente da que foi produzida, pela concretização e respostas positivas aos factos vertidos nos quesitos 52° a 56° da base instrutória. h)-Devendo a sentença, por esse motivo, merecer censura do Tribunal para onde se recorre, mediante a apreciação da ampliação do objecto de recurso que se requer ao abrigo do disposto no art. 684°-A do Código de Processo Civil. Corridos os Vistos legais, Cumpre apreciar e decidir. São as conclusões das alegações que delimitam o objecto do recurso e o âmbito do conhecimento deste Tribunal (arts. 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do CPC), pelo que, conhecendo da Apelação, importa apreciar, primeiramente, a apelação bem como a ampliação, a requerimento da Recorrida, decorrente das contra-alegações, nos termos do art. 684º-A do CPC e nesta medida decidir se: - existe fundamento para a alteração da matéria de facto dada por assente, atentas as conclusões da A. e da Ré. - é suficiente a prova da existência de danos, para a condenação do responsável no que se liquidar. Saliente-se, contudo, que este Tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos produzidos nas conclusões do recurso, de acordo com os arts. 660º, nº 2 e 713º, nº 2 do CPC. O Recurso de agravo, interposto a fls. 233, só será apreciado se a sentença não for confirmada, atento o disposto no art. 710º do CPC. II – FACTOS PROVADOS 1. A A. é uma sociedade anónima que tem por objecto o estabelecimento, a gestão e a exploração das infra-estuturas de telecomunicações, a prestação do serviço público de telecomunicações, dos serviços de transporte e difusão de sinal das telecomunicações de difusão, bem como o exercício de quaisquer actividades que sejam complementares, subsidiárias ou acessórias daquelas, directamente ou através de constituição ou participação em sociedades (artigo 1º dos factos assentes). 2. Objecto cujo escopo se materializa através das infra-estruturas de telecomunicações, dos serviços de transporte e difusão de sinal das telecomunicações de difusão, bem como o exercício de quaisquer actividades que sejam complementares, subsidiárias ou acessórias daquelas, directamente ou através da constituição ou participação em sociedades (artigo 2º dos factos assentes). 3. Pela apresentação nº 47/904706, foi levado a registo o contrato de sociedade relativo à Portugal Telecom, conforme certidão de fls. 104 e ss. (artigo 18º dos factos assentes). 4. A primeira R., é uma sociedade que se dedica a obras de construção civil (artigo 3º dos factos assentes). 5. Pela apresentação nº 23/931021, foi levado a registo o contrato de agrupamento complementar de empresas celebrada entre a E S.A., e a Companhia, S.A., conforme certidão de fls. 119 e ss. (artigo 19º dos factos assentes). 6. No exercício da sua actividade, quando procedia a obras para o Metro, na Rua Professor Lima Bastos, em Sete Rios, a 1ª R., pelas 11h15m, partiu com uma broca vários cabos telefónicos subterrâneos pertencentes aos então TLP (resposta ao artigo 1º da base instrutória). 7. Os quais ficaram completamente inoperacionais (resposta ao artigo 2º da base instrutória). 8. Cerca das 11h15m do dia 94.01.20, soaram os alarmes na Central telefónica de Carnide, da A., com indicação de que os sistemas referentes às centrais do Norte, Estrela, Campo Pequeno, Areeiro, Laranjeiras e Queluz tinham «caído» (resposta ao artigo 3º da base instrutória). 9. Os sistemas em referência estavam materialmente suportados pelos seguintes cabos de fibras ópticas: - 2 cabos de 6 fibras - 2 cabos de 12 fibras - 1 cabo de 24 fibras (resposta ao artigo 4º da base instrutória). 10. No dia 20 de Janeiro de 1994, após o conhecimento do corte dos cabos referido no artigo 1º, os funcionários da A., deslocaram-se ao local, onde constataram que a 1ª R., que estava a executar trabalhos compreendidos nas obras do Metro ali existentes, tinha danificado os cabos referidos no artigo 1º (resposta ao artigo 6º da base instrutória). 11. O funcionário da A., António Cordeiro Martins Silva falou com o responsável da R. naquela obra, (resposta ao artigo 7º da base instrutória). 12. Em virtude do ocorrido no artigo 1º, a A. seleccionou funcionários com conhecimentos nas áreas afectadas para repor de imediato as comunicações (resposta ao artigo 8º da base instrutória). 13. Tendo sido destacados para aquela obra vários funcionários da A. 14. Os funcionários referidos na resposta ao artigo anterior trabalharam para o restabelecimento das comunicações pelo menos nos dias 20 e 21 de Janeiro (resposta ao artigo 10º da base instrutória). 15. Os cabos de fibra óptica foram cortados por uma máquina perfuradora, tipo broca (resposta ao artigo 26º da base instrutória). 16. A reparação dos cabos de fibra óptica, que permitiu restabelecer o tráfego, ficou concluída pelas 06 h do dia 21 de Janeiro de 1994 (resposta ao artigo 11º da base instrutória). 17. Os cinco cabos de fibra óptica danificados são tecnologicamente avançados e destinam-se a interligação entre centrais (resposta ao artigo 38º da base instrutória). 18. A sua instalação visou, precisamente, possibilitar a ligação de assinantes entre centrais tão sobrecarregadas como as do caso em apreço, ou seja entre a central de Carnide e Norte (Rua Andrade Corvo), Areeiro, Campo Pequeno, Estrela e Picoas (resposta ao artigo 40º da base instrutória). 19. Os trabalhos da empreitada referida no artigo 4º da petição inicial foram adjudicados pelo Metropolitano de Lisboa, E.P., à E, S.A. e Companhia, S.A, (resposta ao artigo 50º da base instrutória). 20. Ao serviço e sob a direcção de quem estavam os trabalhadores que executavam a referida obra (resposta ao artigo 51º da base instrutória). 21. É do conhecimento público a existência na cidade de Lisboa e nas zonas limítrofes, de inúmeras instalações de subsolo, entre as quais se inclui o traçado telefónico da A., facto que é sobejamente conhecido da 1ª R., atendendo o seu objecto social e a actividade que desenvolve (resposta ao artigo 46º da base instrutória). 22. O dono da obra, ciente que estava da existência de infra-estruturas de telecomunicações no subsolo, definiu em planta a obra que pretendia mandar executar pelo ACE empreiteiro e enviou-a aos TLP (resposta ao artigo 52º da base instrutória). 23. Os TLP completaram a referida planta colocando o traçado das suas instalações no subsolo, com indicação da localização dos cabos e cotas de profundidade, devolvendo-a ao Metropolitano, que a entregou ao empreiteiro (resposta ao artigo 53º da base instrutória). 24. Todo este procedimento é vulgar em obras com estas características, pois não só é indispensável para que não se danifiquem os cabos, como ainda as entidades em causa aproveitam as escavações para realizar melhoramentos e conservação nos equipamentos enterrados no subsolo (resposta ao artigo 54ºda base instrutória). 25. O empreiteiro iniciou os trabalhos na posse dos elementos relativos aos cabos subterrâneos dos TLP e depois de reuniões com esta entidade (resposta ao artigo 55º da base instrutória). 26. Em 95.10.20, foi emitida factura pelo montante da soma das várias rubricas, no total de Pte: 40.404.193$00 (quarenta milhões, quatrocentos e quatro mil, cento e noventa e três escudos), de que existe cópia a fls. 27, a qual foi enviada à 2ª R. (artigo 5º dos factos assentes). 27. Entre a Companhia de Seguros e o A. e Companhia, S.A., foi celebrado um contrato de seguro do ramo «Construções», titulado pela apólice nº 98-4402, cujo objecto era a empreitada de construção civil para ampliação da estação de Sete Rios e Interface ML/CP, do Metropolitano de Lisboa (empreitada 268/ML/93), conforme condições gerais, especiais e particulares juntas a fls. 54 e seguintes (artigo 6º dos factos assentes). 28. Além dos danos materiais foi contratada a cobertura de responsabilidade extra-contratual, conforme o disposto no artigo 22º das Condições Gerais – secção II das Condições Particulares, com uma franquia de 10% por sinistro (com o máximo de 1.500.000$00) a cargo do segurado – artigo 23º, nº 1, das Condições Particulares para danos a estruturas existentes, edifícios e terrenos vizinhos (artigo 7º dos factos assentes). 29. Com a seguinte exclusão expressa – secção II responsabilidade civil – artigo 3º - exclusões gerais: Artigo 3º exclusões Gerais A seguradora não responde por: Prejuízos devidos a penalidades contratuais ou extra –contratuais, não cumprimento de prazos, perda de contratos, deficiente rendimento ou incapacidade para o fim previsto, lucros cessantes, perdas de exploração ou outras perdas indirectas (artigo 8º dos factos assentes). 30. A T, S.A., enviou à A. o fax de que existe cópia a fls. 29, solicitando que, independentemente da definição de responsabilidades no âmbito de apólice de seguro pelo qual foi efectuada a participação, lhe facultasse discriminação, devidamente acompanhada de documentação comprovativa dos valores reclamados na factura supra referida (artigo 9º dos factos assentes). 31. A A. respondeu à carta referida na parte anterior conforme carta de fls. 30, datada de 96.02.09, onde se lê que se envia a discriminação dos valores facturados à Companhia de Seguros relativos aos danos causados, em 94.01.20, pela E, S.A., na Rua Professor Lima Bastos, em Lisboa, que a verba de lucros cessantes refere-se à perda de facturação por força da avaria verificada, calculada segundo regras idóneas estabelecidas internamente e que, a título justificativo, envia-se parte da circular em vigor onde é focada a fórmula aplicada no caso em pareço, e ainda que os materiais aplicados na reparação encontram-se em stock, em armazém da empresa, como é habitual, colocando-se a A. ao dispor da T para outros esclarecimentos (artigo 10º dos factos assentes). 32. A fls. 31 consta uma carta da A. dirigida à T, datada de 96.03.12, em que insiste com urgência, que se pronunciem sobre se a 2ª R. assume responsabilidade do sinistro (artigo 11º dos factos assentes). 33. A T respondeu por fax de 96.03.19, junto a fls. 32, afirmando a necessidade de pormenorização de alguns dos valores, e solicitando informação sobre a possibilidade de uma reunião, em dia, hora, local a indicar, ou se preferiam explicação por conta (artigo 12º dos factos assentes). 34. A A. dirigiu à 2ª R. a carta de que existe cópia a fls. 33, datada de 96.08.14, solicitando uma resposta definitiva à questão dos danos causados em 5 cabos de fibra óptica e 3 cabos TPC cortados por máquina perfuradora na Rua Professor Lima Bastos, em 94.01.20, pelo consórcio E, S.A., e Companhia, S.A. (artigo 13º dos factos assentes). 35. Por carta datada de 96.09.10, de que existe cópia a fls. 34, a Império insiste pelo fornecimento detalhado dos justificativos dos valores reclamados, aos peritos ou directamente à seguradora (artigo 14º dos factos assentes). 36. A A. respondeu à 2ª R., através da carta datada de 96.11.13, de que existe cópia a fls. 35, onde afirma que envia em anexo comprovativo das verbas por si reclamadas quanto ao processo em epígrafe identificado, nomeadamente, mão de obra (mapas de horas), abonos de transportes e outras despesas, e que quanto à demonstração dos lucros cessantes, tal apuramento resulta do cálculo que oportunamente foi explicado ao seu perito em reunião realizada em 96.03.28 e que na altura não levantou dúvidas, terminando com uma interpelação à 2ª R. para proceder ao pagamento até ao dia 20 deste mês, sob pena de procedimento judicial (artigo 15ºdos factos assentes). 37. Em 96.11.22, a 2ª R. enviou à A. a carta de que existe cópia a fls. 36, informando ter remetido para os peritos os elementos fornecidos para apreciação (artigo 16º dos factos assentes). 38. A T enviou à A. a carta de que existe cópia a fls. 37, afirmando ser possível, face à documentação disponibilizada, inferir o quantitativo de horas imputáveis ao sinistro em causa, solicitando informação sobre a disponibilidade da A. para um encontro a fim de serem prestados os esclarecimentos necessários (artigo 17º dos factos assentes). III – O DIREITO 1. Da impugnação da matéria de facto Pretende a Apelante que seja alterada a matéria relativa ao valor dos danos sofridos e lucros cessantes, com base nas respostas aos arts. 19º, 20º , 21º e 29º do relatório pericial. A esta matéria se reportam os arts. 33º a 37 e 41º a 45º a base instrutória. Já o Apelado entende que se impunha decisão diferente da que foi produzida, no que respeita aos arts. 52º a 56º da base instrutória, que deveriam ter sido dados integralmente como provados. 1.1. Da impugnação da A. Pese embora seja genericamente facultado às partes peticionarem a modificação da decisão da matéria de facto, mostra-se necessário que seja observado o ónus da discriminação fáctica e probatória – art. 690º-A do CPC e o ónus conclusivo – arts. 684º, 3 e 690º, 4 do CPC. A audiência de julgamento foi objecto de gravação sendo assim possível o acesso às declarações que foram prestadas pelas testemunhas inquiridas. É um facto que a A. não deu correcto cumprimento a tal ónus na medida em que se refere aos arts. 19º, 20º e 21º do Relatório e não faz a correspondência aos artigos da base instrutória. Apesar disso, verifica-se que estão em causa os arts.33º a 37 da base instrutória, que se deram como não provados. 1.1.1. Na verdade, não parece ter sido correctamente avaliado o teor do Relatório de peritagem e que importa ter em consideração ao abrigo do disposto no art. 712º nº 2, 2ª parte do CPC. Aliás, é o próprio despacho decisório que considera provada a ocorrência do corte de cabos, mas justifica a resposta negativa, nomeadamente ao art. 34º da base instrutória, porque o depoimento das testemunhas e o teor do Relatório, não permite a determinação com o rigor dos custos da reparação dos danos. Mas, salvo o devido respeito, a falta de rigor dos custos não permitia dar como não provada a matéria em causa. Pese embora, a prova da existência de danos resultar da restante matéria provada, justificava-se, pelo menos, uma resposta restritiva, ao art. 34º da base instrutória, dando como provado que a A. procedeu à reparação do corte e teve custos com essa reparação, em montante não apurado. Provavelmente, a resposta em causa foi influenciada pela teoria restritiva relativa à possibilidade de liquidação dos danos em execução de sentença, defendida na sentença recorrida, de acordo com a qual já não seria permitida a liquidação desses danos. Mas, como é sabido, a base instrutória deve conter a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausível da questão de direito que deva considerar-se controvertida (art.511º, nº 1 do CPC). Assim, altera-se a resposta ao art. 34º nos seguinte termos: Art. 34º: Provado apenas que para a realização dos trabalhos de reparação do corte de cabos referido no art. 1º e 3º, às 6 horas do dia 21 de Janeiro, foram dispendidas horas em número não determinado. No mais e no que se prende com os danos emergentes, mantêm-se a matéria constante do despacho decisório. 1.1.2. Quanto aos lucros cessantes, diz a Apelante que o constante do art. 29º do Relatório permite se dê por provada a existência dos lucros cessantes, como foram contabilizados pela A. Em parte e pelas razões que acima se referem, tem a Apelante razão. De facto, no Relatório referem os Peritos que desconhecem qual a fórmula para cálculo da perda de facturação, estando aqui implícito que houve perda de facturação durante o período da avaria e sua reparação. Porém, como consta da fundamentação da decisão da matéria de facto, no que respeita aos lucros cessantes peticionados, a fórmula estatística apresentada foi elaborada pelos próprios TLP, além de que não apresenta variáveis comparativas da facturação da A. no ano em que se deu o acidente e nos transactos e não foi apresentado qualquer elemento probatório relativo a valores das restantes variáveis, como seja o tráfego efectivo das chamadas permitidas pelos cabos, as horas das avarias, o número médio de impulsos por comunicação. Pese embora não tenha sido possível determinar o montante, parece certo que a A. teve efectivamente prejuízos decorrentes da impossibilidade na prestação do serviço em causa. É o que se retira designadamente do Relatório dos Peritos. Tais prejuízos correspondem à diferença entre o valor que a A. facturaria se tivesse os serviços a funcionar durante esse período e o das despesas inerentes à prestação dos serviços em causa. Nessa medida, mostra-se necessária a alteração da matéria de facto no sentido de dar por assente: Art. 41º: Provado apenas que no período compreendido entre o corte das 11h 15m e o restabelecimento das ligações, não foi possível efectuar ligações de assinantes entre a central de Carnide e Norte (Rua Andrade Corvo), Areeiro, Campo Pequeno, Estrela e Picoas. Art. 45º: Provado apenas que durante o período a que se reporta o art. 41º, a A. deixou de poder facturar o correspondente valor, em montante não apurado. No mais mantém-se inalterada a matéria tal como consta do despacho decisório. 1.2. Da impugnação da Ré Considera a Recorrida que a devida apreciação dos depoimentos das testemunhas Eng., gestor do projecto por parte do Metro, o dono da obra, encarregado Geral da Obra, director do A e Eng., director da empreitada, impunha uma decisão de direito diferente da que foi produzida, pela concretização e respostas positivas aos factos vertidos nos quesitos 52° a 56° da base instrutória, a par da resposta técnica efectuada pela Divisão de Coordenação e Fiscalização de Infra-estruturas do Subsolo, na medida em que de tais elementos resulta que a Ré executou as escavações de acordo com as normas, nada mais lhe sendo exigível para evitar o dano, pelo que não só foi ilidida a presunção de culpa constante do art. 493º, nº 2 do CC, como ficou demonstrada a culpa do lesado, isto é, da Apelante, na ocorrência do acidente. Perguntava-se no art. 52º se o “dono da obra, ciente que estava da existência de infra-estruturas de telecomunicações no subsolo, definiu em planta a obra que pretendia mandar executar pelo A empreiteiro e enviou-a a todas as entidades que possuíam instalações no subsolo. Trata-se de matéria articulada pela Recorrida na contestação. Ficou provado que, “o dono da obra, ciente que estava da existência de infra-estruturas de telecomunicações no subsolo, definiu em planta a obra que pretendia mandar executar pelo empreiteiro e enviou-a aos TLP”. Ora, de acordo com os elementos probatórios, e ao que aos autos importa, ficou provado que o dono da obra enviou à A. a referida planta, pouco relevando se foram também enviadas plantas à EDP e Gás, sendo certo que a testemunha Eng., que se pronunciou sobre esta questão, falou apenas em termos de procedimentos normais. O mesmo se diga quanto ao art. 53º que igualmente corresponde a matéria articulada pela Ré/Recorrida e que ficou provada, embora apenas quanto à A., que é a entidade que aqui está em causa. Assim ficou assente que os “TLP completaram a referida planta colocando o traçado das suas instalações no subsolo, com indicação da localização dos cabos e cotas de profundidade, devolvendo-a ao Metropolitano, que a entregou ao empreiteiro. Pouco importa, que as restantes entidades referidas (EDP e Gás) tenham igualmente completado as plantas supostamente enviadas pela A. Também não se percebe porque impugna a Recorrida a resposta ao art. 54º da base instrutória, que se considerou provado, como pretende e tal como foi alegada pela própria Ré/Recorrida. O mesmo cabe referir no respeitante ao art. 55º, que corresponde à matéria articulada na contestação no art. 149º, ainda que restrito a reuniões entre a Ré e a A. que são as partes que aqui estão em causa. 1.2.1. Questionava-se no art. 56º da base instrutória se a planta que os TLP enviaram com a indicação da localização dos seus cabos, continha graves erros e imprecisões. Esta matéria corresponde ao art. 150º da contestação. Em 1ª instância foi decidido não responder a este artigo “…por se tratar de matéria de natureza conclusiva”. Vejamos. Seleccionada a matéria de facto controvertida e integrada na base instrutória aquela que o deva ser, na resposta que lhe seja dada deve o juiz, como é natural, responder, sem vício de limites, à respectiva afirmação ou negação (artigo 653º, nº 2, do CPC). Importa, por isso, verificar se a matéria do art. 56º integra, como foi decidido, matéria conclusiva. Esta questão tem a ver com a estrutura da causa de pedir que as partes devem articular na acção a fim realizar ou de fazer valer o respectivo direito em juízo. É sabido que a causa de pedir estrutura-se na envolvência de factos concretos correspondentes à previsão das normas substantivas concedentes da situação jurídica alegada pelas partes, independentemente da respectiva valoração jurídica (artigos 264º, 498º, nº 4, e 664º do Código de Processo Civil) (1). A regra, de harmonia com o princípio dispositivo, é a de que às partes incumbe afirmar os factos essenciais integrantes da causa de pedir e aqueles em que se baseiem as excepções (artigo 264º, nº 1, do Código de Processo Civil). A excepção à mencionada regra só ocorre, por um lado, em relação aos factos notórios e aos instrumentais que resultem da decisão da causa e, por outro, quanto aos factos essenciais complementares ou concretizadores de outros alegados e que resultem da instrução da causa, manifestada que seja pela parte interessada a vontade do seu aproveitamento e facultado à parte contrária o exercício do contraditório (artigo 264º, nºs 2 e 3, do Código de Processo Civil). A Recorrida afirmou no art. 150º da contestação que a planta que os TLP enviaram com a indicação da localização dos seus cabos, continha graves erros e imprecisões. Pretendia a Recorrida com esta matéria ilidir a presunção constante do art. 493º, nº 2 do CPC, insistindo, nas conclusões, que tal ilisão foi feita por banda da Ré. Assim seria se tivéssemos chegado à conclusão através dos factos, que a A. tinha enviado uma planta com um traçado que não correspondia ao que realmente fora efectuado, designadamente quanto a localização dos cabos. Só que a Ré a este respeito apenas alegou o que constado art. 150º da contestação. É verdade que algumas das testemunhas indicadas pela Ré se pronunciaram no sentido de o traçado da planta não corresponder exactamente ao que fora executado no terreno, mas, a verdade é que, para que tais considerações pudessem ser valoradas, tinha a Ré que ter manifestado interesse em se aproveitar dos actos, nos termos o art. 264º nº 3 do CPC, o que não foi feito. Ora, não podia a base instrutória inserir a matéria constante do art. 56º da base instrutória e, tendo nela sido inserida ilegalmente, não podia o juiz que decidiu a matéria de facto responder-lhe (artigos 511º, nº 1, e 646º, nº 4, do CPC), como não respondeu, por se tratar de matéria jurídico-conclusiva. 1.3. Portanto e para além da matéria que se deixou inscrita no ponto II, ficaram ainda provados os seguintes factos: Art. 34º: Provado apenas que para a realização dos trabalhos de reparação do corte de cabos referido no art. 1º e 3º e até às 6 horas do dia 21 d Janeiro, foram dispendidas horas em número não determinado. Art. 41º: Provado apenas que no período compreendido entre o corte das 11h 15m e o restabelecimento das ligações, não foi possível efectuar ligações de assinantes entre a central de Carnide e Norte (Rua Andrade Corvo), Areeiro, Campo Pequeno, Estrela e Picoas. Art. 45º: Provado apenas que durante o período a que se reporta o art. 41º, a A. deixou de poder facturar o correspondente valor, em montante não apurado. 2. Da liquidação A sentença recorrida absolveu as Rés do pedido por considerar que não é lícito relegar para execução de sentença a fixação de tal montante por que a A. decaiu na prova dos montantes que alegou, sob pena de se conceder à A. uma dupla oportunidade de prova. Defende a Apelante que, mesmo que o julgador entendesse não ter sido provado o valor exacto dos danos, deveria, pelo menos, trazer à colação o normativo contido nº 3 do art°. 565° do CC, para julgar equitativamente dentro dos limites que tivesse por provados. Apela, portanto, a A., na impossibilidade de ser averiguado um valor exacto, que se recorra à equidade. 2.1. Do art. 661º, nº 2 do CPC Na sentença recorrida considerou-se, e bem, que o acto ilícito e os danos encontram-se devidamente caracterizados: a Ré, empreiteira, no exercício da sua actividade danificou cabos da infraestrutura da rede telefónica pertencente à A., impondo a sua intervenção para reposição do tráfego telefónico que ficou cortado. Referiu-se, igualmente, com acerto, que sobre a R. empreiteira impendia uma presunção de culpa, razão por que tinha o ónus de demonstrar que não houve culpa da sua parte, ou que, mesmo com a diligência devida, se não teriam evitado os danos. Porém, tal presunção não foi ilidida pela R. empreiteira, porquanto se limitou a alegar, de forma conclusiva, que a planta que os TLP enviaram com a indicação da localização dos seus cabos continha graves erros e imprecisões, inviabilizando, à partida, a ilisão da presunção de culpa. A Ré responde, pois, pelos danos provocados pela sua actuação ou omissão, como decorre do disposto no art. 493°, n.º 2, do CC, segundo o qual, "quem causar danos a outrém no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir." Nestes casos, exige-se que o agente prove que adoptou todas as providências exigidas pelas circunstâncias para prevenir os danos, sendo certo que, face à factualidade provada, a Ré não logrou afastar a presunção de culpa (2). Reunidos que estão os pressupostos da responsabilidade civil, a sentença recorrida, considerando que incumbia à A. provar o montante dos prejuízos sofridos, nos termos do artigo 342º, nº 1, do C.C, julgou a acção improcedente. Sustenta, para o efeito, a referida sentença que não é lícito relegar para execução de sentença a fixação de tal montante porque a A. decaiu na prova dos montantes que alegou, sob pena de se conceder à A. uma dupla oportunidade de prova, fundamentando a posição defendida em jurisprudência que cita. A este respeito cumpre referir que, salvo o devido respeito, não sufragamos, no que concerne à liquidação da indemnização em execução de sentença, o entendimento expresso na sentença recorrida, no sentido de o n° 2 do art. 661º do CPC só permitir remeter para execução de sentença quando não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, entendida esta falta de elementos não como consequência de fracasso da prova na acção declarativa, mas sim como a consequência de ainda se não conhecerem, com exactidão, as unidades componentes da universalidade ou de ainda se não terem revelado ou estarem em evolução alguma ou todas as consequências do facto ilícito, no momento da propositura da acção declarativa. 2.1.1. Pese embora inicialmente, a doutrina e jurisprudência, defendessem que a condenação, na quantia que vier a liquidar-se em execução de sentença, tanto é possível no caso de se ter formulado um pedido genérico, como no caso de se ter formulado um pedido específico, esta orientação jurisprudencial foi posta em causa pelo acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Janeiro de 1995 que decidiu no sentido de que "o n. 2 do artigo só permite remeter para execução de sentença quando não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, mas entendida esta falta de elementos não como a consequência do fracasso de prova, na acção declarativa, sobre o objecto ou a quantidade mas sim como consequência de ainda se não conhecerem, com exactidão as unidades componentes da universalidade ou de ainda se não terem revelado ou estarem em evolução algumas ou todas as consequências do facto ilícito, no momento da propositura da acção declarativa (3). Porém, esta interpretação restritiva do art. 661º n. 2, nos termos expostos, não foi pacífica, sendo certo que a orientação jurisprudencial tradicional foi retomada, nomeadamente pelos acórdãos do STJ de 29/1/1998 e 3/12/1998 (4). Assim, afirma o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Dezembro de 1998 ao afirmar que "só é possível deixar para liquidação em execução de sentença a indemnização respeitante a danos relativamente aos quais, embora se prove - em acção declarativa - a sua existência (como pressuposto da obrigação de indemnizar) não existam elementos indispensáveis para fixar o seu quantitativo, nem sequer recorrendo à equidade (5). Esta posição afigura-se a mais correcta face às normas do n. 2 do artigo 661º do CPC e dos artigos 565º e 566º nº. 3, do CC, de cujo cotejo resulta que é possível deixar, para posterior liquidação, a indemnização respeitante a danos relativamente aos quais, embora se prove a sua existência, não existem os elementos indispensáveis para fixar o seu quantitativo, nem sequer recorrendo à equidade (6). Neste sentido o acórdão do STJ de 12.05.2005 (7):“Relativamente a determinados danos, concretamente apurados, não foi possível obter suficientes elementos de prova indispensáveis para fixar o seu montante, pelo que - ao abrigo do disposto no art. 661º, nº 2, do C.P.C. - é admissível relegar para execução de sentença a sua quantificação”. Donde se conclui que atendendo a que estão provados os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, são as Rés responsáveis pelos prejuízos que causaram, ainda que o valor de tais danos esteja ainda dependente da sua liquidação. Importa, contudo, saber se no caso concreto deve esse montante ser fixado, com recurso à equidade, como pretende a A., ou se deve, antes, proceder-se à sua posterior liquidação. 2.2. Da equidade Quando a indemnização deva ser fixada em dinheiro, com apelo, na fixação do respectivo cômputo, à denominada teoria da diferença, a indemnização terá como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos (art. 566º, nºs 1 e 2). No que toca à indemnização em dinheiro, refere ainda o nº 3 do citado art. 566º do CC, que "se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados". Porém, sem embargo de tal estatuição, quer o art. 564º, nº 2, do CC, no que concerne aos danos futuros previsíveis, quer o art. 661º, nº 2, do C.PC, permitem, como se deixou expresso, que o tribunal condene no que vier a ser liquidado, se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade da indemnização. Em face da aparente contradição entre os arts. 564º, nº 2 do CC - referente a danos futuros cuja fixação deve ser remetida para decisão ulterior - e 566º, nº 3 - no sentido de que o tribunal julga equitativamente se não puder ser averiguado o valor exacto - há-de considerar-se que tal "se resolve no sentido de que a fixação da indemnização segundo critérios de equidade só se impõe quando esgotada a possibilidade de apuramento dos elementos com base nos quais o seu montante (da indemnização) haja de ser determinado" (8). O recurso à equidade constitui, por isso, um critério residual que só será aplicável desde que dos factos provados se tenha como demonstrada a existência de danos e quando estiverem esgotadas as possibilidades de determinação do valor desses danos. “Se assim não fosse e se permitisse, em qualquer caso, o recurso à equidade para fixar a indemnização, não estaríamos já no domínio daquela mas da mera arbitrariedade que o direito condena”. (9) Em conclusão, no caso dos autos, sendo certa a existência de danos que, todavia, não ficaram apurados em quantidade, com precisão e certeza, cabe condenar o responsável por tais danos, no que vier a liquidar-se, considerando que não estão esgotadas as possibilidades de determinação do valor dos danos. Em causa estão os danos reais emergentes da deterioração dos cabos telefónicos e sua reparação, bem como os lucros que deixou de auferir, por ter ficado impedido, temporariamente, de prestar e facturar os serviços telefónicos em causa. Está provado que vários cabos telefónicos de fibra óptica (5) foram cortados, ficando completamente inoperacionais, o que obrigou a que a A. fizesse deslocar os funcionários referidos que trabalharam, durante um número indeterminado de horas para o restabelecimento das comunicações pelo menos nos dias 20 e 21 de Janeiro, sendo certo que essa reparação permitiu restabelecer o tráfego e ficou concluída pelas 06 h do dia 21 de Janeiro de 1994. A instalação dos referidos cabos visou possibilitar a ligação de assinantes entre centrais de Carnide e Norte (Rua Andrade Corvo), Areeiro, Campo Pequeno, Estrela e Picoas, sendo certo que no período compreendido entre o corte das 11h 15m e o restabelecimento das ligações, a A. deixou de beneficiar e usufruir do volume de tráfego relativo às comunicações telefónicas e de receber o correspondente valor, cujo montante não se apurou. Nesta medida tem a A. direito a ser indemnizada pelo valor que não foi possível apurar, correspondente à reparação dos cinco cabos de fibra óptica, bem como pelo valor que suportou referente ao pagamento aos trabalhadores supra identificados que executaram a reparação entre as 11h 15 do dia 20 de Janeiro e as 6 hora do dia 21 de Janeiro. Mais, tem a A. direito aos lucros cessantes, uma vez que, com o corte dos cabos de fibra óptica deixou de passar pelos mesmos diverso tráfego telefónico explorado pela A o que ocorreu entre as 11h15m do dia 20/1/94 e as 6horas do dia 21/1/94. Estando cortados os cabos durante esse período de tempo, verificou-se um prejuízo para a A., cujo montante não foi possível apurar, na medida em que deixou de poder facturar as chamadas atinentes àqueles circuitos, cessando os respectivos lucros. 3. Quem são os responsáveis pelos pagamentos das indemnizações em causa? Desde logo, obviamente, a Ré e, além desta, a Ré, nos termos da apólice de seguro. De facto, tendo improcedido a excepção de ilegitimidade da Ré Império, temos que entre esta seguradora e a Ré, foi celebrado um contrato de seguro do ramo «Construções», cujo objecto era a empreitada de construção civil para ampliação da estação de Sete Rios e Interface ML/CP, do Metropolitano, e que, para além dos danos materiais ao objecto seguro, assegurava a cobertura de responsabilidade extra-contratual, com uma franquia de 10% por sinistro (com o máximo de 1.500.000$00) a cargo do segurado, para danos a estruturas existentes, edifícios e terrenos vizinhos, com exclusão, além do mais, lucros cessantes, perdas de exploração ou outras perdas indirectas. A própria Ré Império aceita a obrigação de indemnizar, mas limitada ao custo da reparação dos danos provocados nos cabos da A. Nesta medida, procedem parcialmente as conclusões da A., sendo de julgar parcialmente procedente a apelação. 4. Do Agravo da Ré Uma vez que a sentença recorrida não é confirmada, atento o disposto no art. 710º do CPC, cabe, então apreciar o agravo. A Ré E alega que a audiência preliminar pelo facto de não ter sido requerida de comum acordo pelas partes, não era susceptível de aplicação no presente processo, pelo que foi praticado um acto que a lei não previa, o que consubstanciou, nos termos do art. 201º do CPC, uma nulidade processual. Foi proferido despacho que considerou ter havido lapso na marcação da audiência, mas que a nulidade arguida não se enquadra em nenhuma das previsões enunciadas nos arts. 193º a 200º do CPC, aplicando-se ao caso a regra do art. 201º do mesmo diploma. Afirma-se no referido despacho que a prática de acto que a lei não admita só produz nulidade quando a lei o declare, ou quando a irregularidade possa influir na decisão da causa. Ora, a Ré E não alegou nenhum prejuízo e não se vislumbra qual possa ser. Ademais, afirma, ainda o referido despacho que “a audiência preliminar permite um contraditório alargado e a colaboração das partes nas peças processuais em causa com evidentes benefícios”. Além disso, a Ré teve conhecimento a irregularidade quando a 8 de Maio de 1999 foi convocada para a diligência, não tendo oportunamente arguido a nulidade, pelo que a sua arguição é agora extemporânea, sendo certo que o requerimento de fls. 229 só deu entrada em juízo em 9.7.1999. Posto isto, não sendo de censurar a decisão agravada, há, forçosamente, que concluir, tal como se entendeu na decisão sindicanda, remetendo-se, por isso, neste segmento, para os seus fundamentos, ao abrigo do disposto no art. 713º, nº 5 do CPC, na redacção introduzida pelo Dec-Lei nº 329-A/95, de 12/12. IV – DECISÃO Atento o exposto, decide-se: A) Conceder parcial provimento à Apelação, revogando a sentença recorrida e em sua substituição e com os fundamentos referidos: 1. Condenam-se ambas as Rés, solidariamente, a pagar à lesada A. a quantia a liquidar, correspondente ao valor de reparação dos cinco cabos de fibra óptica, bem como ao valor que a A. suportou com o pagamento das horas das trabalho, aos trabalhadores identificados, que executaram essa reparação entre as 11h 15m do dia 20/1 e as 6h, do dia 21/1, deduzida a franquia de 10%, até ao limite máximo de (1.500.000$00), no que se refere à Ré seguradora. 2. Condena-se a Ré a pagar à lesada A. a quantia a liquidar, referente ao prejuízo correspondente aos lucros que a A. deixou de auferir, desde as 11h e 15 do dia 20/1, até ao restabelecimento das comunicações, pela 6 h do dia 21 de Janeiro. B) Negar provimento ao agravo da Ré, mantendo-se a decisão agravada. Custas do agravo pela Ré. Custas da apelação, em ambas as instâncias, na proporção de 50% para a A. e 50% para as Rés. Lisboa, 2 de Fevereiro de 2006. (Fátima Galante) (Ferreira Lopes) (Manuel Gonçalves) _________________________ (1).-Neste sentido vide, entre outros, os Acs. do STJ de 22.06.2005, 19.05.2005, www.dgsi.pt. (2).-Cfr. A. Varela, CC., anotação ao art. 493º, do CC., para quem o lesante só poderá exonerar-se de responsabilidade, provando que empregou todas as providências exi­gidas pelas circunstâncias para os evitar. (3).-Cfr. BMJ 443º-395. (4).-Acs. do STJ de 29/1/1998, BMJ 473º-445, (Sousa Inês) e de 3/12/1998, BMJ 482º-179. (5).-B.M.J. 482º-179, já citado. (6).-Vaz Serra, Revista Legislação e Jurisprudência, ano 114, pág. 310 e Lebre de Freitas, CPAnotado, II, anotação ao art. 661º. (7).-Lisboa, 12 de Maio de 2005 (Luís Fonseca), www.dgsi.pt. (8).-Ac. STJ de 22/01/80 (relator Ferreira da Costa), in RLJ Ano 113º, pag. 232, anotado, favoravelmente, por Antunes Varela e citado no Ac. STJ de Lisboa, 20 de Outubro de 2005 (Salvador da Costa), www.dgsi.pt. (9).-Ac. STJ de 20 de Outubro de 2005 (Salvador da Costa), já citado.