| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes, do Tribunal da relação de Lisboa.
I–RELATÓRIO:
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I.1. Inconformado com a sentença de 21/10/2015 que, julgando a acção de regulação do exercício de responsabilidades parentais relativo ao menor procedente, atribuiu a guarda do mesmo à mãe com exercício exclusivo do poder paternal e fixou um regime de visitas do pai, não fixando prestação alimentícia a cargo do progenitor não guardião, dela apelou o Ministério Público, em cujas alegações conclui:
1. Os alimentos incluem tudo o que é indispensável ao sustento, habitação, vestuário e educação (art.º 2003º do Código Civil) e a sua fixação deve obedecer aos critérios do art.º 2004º, nº1, do mesmo diploma legal, segundo o qual os alimentos são proporcionais aos meios daquele que houver que prestá-los e às necessidades daquele que houver que recebê-los.
2. Contudo, nesta matéria há outras questões a ponderar, nomeadamente a obrigação que impende sobre os pais de prestarem alimentos aos filhos, obrigação imposta por preceitos legais como o artigo 1878º, nº1, do Código Civil, e igualmente por preceitos constitucionais como os nºs 3 e 5 do art.º 36º da Constituição da República Portuguesa e ainda no art.º 27º, nº2, da Convenção sobre os Direitos da Criança, assinada em Nova Iorque a 26 de Janeiro de 1990, aprovada pela Resolução da Assembleia da República nº 20/90 e Ratificada por Decreto do Presidente da República nº 49/90 de 12 de Setembro.
3. A obrigação alimentar reveste tal importância que para a sua concretização admite-se, inclusivamente, a utilização de meios expeditos, como o mecanismo pré-executivo actualmente previsto no art.º 48º do RGPTC, ao abrigo do qual se permite o desconto, directo e imediato, no vencimento do devedor da pensão de alimentos devida a menor e que se traduz num procedimento especial mais célere que a acção executiva.
4. Tal relevância encontra expressão igualmente a nível da tutela criminal, mediante a previsão do artigo 250º do Código Penal, o qual pune com pena que pode atingir um ano de prisão aquele que, estando legalmente obrigado a prestar alimentos e em condições de o fazer, não cumprir a obrigação no prazo de dois meses seguintes ao vencimento.
5. Acresce que, a não fixação de alimentos no caso em apreço, impossibilita o recurso ao Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, uma vez que o funcionamento desta garantia tem como pressuposto a fixação judicial da respectiva prestação alimentar, gerando uma situação de flagrante injustiça relativamente a menores igualmente carenciados de alimentos e a favor dos quais foi fixada tal prestação.
6. Tal solução redundaria ainda numa inaceitável vantagem para o infractor, uma vez que o progenitor conhecedor das suas obrigações e que decide ausentar-se para parte incerta não curando de se assegurar de que estão garantidas as condições de sobrevivência do seu filho menor em condições de dignidade, não pode ser tratado de forma mais benévola do que aquele que, enfrentando dificuldades económicas, ainda assim contribui na medida das suas possibilidades para o sustento dos filhos.
7. A decisão a proferir, incidindo em bloco sobre todas as questões relativas à vida da criança, deve nortear-se pelo superior interesse do menor e este não deve ser duplamente penalizado - pelo desinteresse do pai que se desvinculou e desinteressou em acompanhar o desenvolvimento do filho e pelas dificuldades económicas decorrentes da ausência de contributo de um dos progenitores para a satisfação das suas necessidades básicas.
8. Desta forma, e relativamente ao quantum da prestação a fixar nos casos em que é desconhecida a condição económica do obrigado a alimentos, deverá a decisão ser tomada com base na equidade, tomando por referência as necessidades normais de uma criança da mesma idade e sem quaisquer circunstâncias especiais a ponderar, nomeadamente problemas de saúde, sendo certo que se trata de processo de jurisdição voluntária em que o juiz não está vinculado a critérios de legalidade estrita mas antes a princípios de conveniência e oportunidade, como decorre do disposto nos artigos 986º, nº 2, e 987º do Código de Processo Civil.
9. A decisão do Mmº Juiz deve, pois, ser revogada, nesta parte, e substituída por outra que fixe uma prestação de alimentos a cargo do progenitor em quantia não inferior a 100 € mensais, valor considerado como o estritamente necessário para garantir a satisfação das necessidades básicas do menor e que tenha como referência o ordenado mínimo nacional;
Assim se fazendo JUSTIÇA.
I.2. Recebido o recurso, foram os autos aos vistos dos Meritíssimos Juízes-adjuntos que nada sugeriram; nada obsta ao conhecimento do mérito do recurso.
I.3.Questão a resolver: Saber se ocorreu erro de julgamento de direito, ou seja, erro na interpretação e aplicação das normas contidas nos art.ºs, 1878, 2003 e 2004, n.º 1 do CC, 36 n.ºs 3 e 5 da CRP, 27/3 da Convenção sobre os Direitos da Criança aprovada em Nova Iorque em 26/1/1990 e aprovada pela Resolução da AR 20/90ratificada por Decreto do Presidente da República n.º 49/90 de 12/09, 986/2 e 987 do CPC que deverão ser interpretadas no sentido da fixação de uma pensão alimentícia ao progenitor não guardião, citado editalmente, nas situações em que se desconhece as condições de vida do alimentante, por este se ter ausentado para parte incerta.
II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
I.1.É o seguinte o teor da decisão recorrida:
I - RELATÓRIO
O Ministério Público veio instaurar a presente providência tutelar cível para regulação do exercício das responsabilidades parentais em representação do menor Denilson, sendo requeridos:
-Joelson, com última residência na Rua ...: e
- Célia, residente na Rua ..., em Setúbal.
Para o efeito, alegou que o menor é filho dos requeridos, os quais se encontram separados, não existindo acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais.
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Designado dia para conferência de pais, não foi possível o acordo por ausência dos progenitores, sendo ordenada a realização de inquéritos sobre a situação da mãe e do menor.
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O Ministério Público veio exarar parecer no qual promove que os menores fiquem a residir com a progenitora, sendo o exercício das responsabilidades parentais exercido em exclusivo por esta, fixando-se um regime de visitas relativamente ao progenitor e a correspondente obrigação de alimentos (fls. 131 a 135).
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O Tribunal é competente.
O processo é o próprio e não enferma de nulidades que o invalidem.
As partes são dotadas de personalidade e capacidade judiciárias; são legítimas e encontram-se devidamente representadas.
Inexistem outras excepções dilatórias, nulidades ou outras questões prévias que cumpra conhecer.
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II - QUESTÕES A DECIDIR
A) - A fixação da residência da criança e o exercício das responsabilidades parentais;
B) - O regime de contactos pessoais entre a criança e o progenitor não residente;
C) - A obrigação de alimentos a favor da criança a cargo do progenitor não residente.
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III - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
III - I - FACTOS PROVADOS
1) - O menor Denilson nasceu em 2 de Fevereiro de 2007, em Nice, França, e é filho de Joelson e de Célia (documento de fls. 4).
2) - Os pais do menor encontram-se separados residindo este com a mãe.
3) - A requerida sofre de uma deficiência física como consequência de meningite meningocócica, com amputação dos membros inferiores, auferindo uma pensão de invalidez de trezentos e nove euros e setenta e seis cêntimos, subsistindo ainda o agregado familiar com
a ajuda de familiares do ramo materno.
4) - Recebe ainda o abono do menor no valor de € 49,27, € 84,86 relativo a uma outra filha Naiara e cento e cinquenta euros de pensão de alimentos desta menor.
5) - O agregado suporta cerca de quinhentos e quarenta euros em despesas, beneficiando o menor de SASE em relação às refeições escolares.6) - O menor frequenta o 3.º ano na Escola EB/JI da ... estando bem integrado na escola e tendo um bom relacionamento com colegas e adultos.
7) - A progenitora é uma figura presente na vida do filho, acompanhando-o no seu percurso escolar, manifestando o menor vontade em conviver com o pai.
8) - O progenitor encontra-se ausente em parte incerta, não convive com o filho nem contribui para o seu sustento.
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III - II - MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
O Tribunal alicerçou a sua convicção com base na certidão de assento de nascimento do menor e no inquérito realizado pela segurança social, os quais não foram infirmados por qualquer outro meio de prova.
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IV - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Os filhos estão sujeitos às responsabilidades parentais até à maioridade ou emancipação, competindo aos pais, no interesse dos filhos, velar pela sua segurança, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens (artigos 1877.º e 1878.º, ambos do Código Civil).
Por via do princípio constitucional de igualdade dos progenitores, o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os pais na constância do matrimónio, devendo ser exercido de comum acordo, presumindo-se esse acordo quando um dos pais pratica acto que integra esse exercício (artigos 36.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa e 1901.º, n.º 1 e 1902.º, n.º 1, ambos do Código Civil).
O exercício das responsabilidades parentais deve ser regulado “de harmonia com os interesses da criança” (artigo 40.º, n.º 1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível).
O interesse da criança é um conceito jurídico indeterminado optando o legislador por um conceito desta natureza por entender que uma norma legal não pode jamais apreender o fenómeno familiar na sua infinita variedade e imensa complexidade.
Como consequência, na regulação do exercício das responsabilidades parentais importa definir a parte de responsabilidade de cada um no cumprimento de todo o conjunto de deveres que integram essa responsabilidade, nomeadamente pela fixação da contribuição a título de alimentos e pela regulação do regime de contactos com o progenitor com quem o menor não fique a residir.
Com vista a dar cumprimento aos poderes-deveres funcionais que incumbem aos progenitores, o exercício das responsabilidades parentais é um instituto desenvolvido em benefício da criança, onde os progenitores são colocados perante o filho como vinculados por
deveres que os responsabilizam face a ele e, também, diante da sociedade, não sendo, pois, meros titulares de poderes a exercer discricionariamente.
Desta forma, não restam dúvidas de que o menor deve continuar a residir com a requerida, sua mãe, a qual continuará a providenciar no exercício das responsabilidades parentais, cuidando da saúde, alimentação, segurança e educação do filho.
O exercício das responsabilidades parentais relativamente às questões de particular importância dos menores deverá ser exercido em exclusivo pela progenitora uma vez que o progenitor não tem contactos regulares com o filho e tem evidenciado pouca motivação e interesse no processo de crescimento deste, o que poderia dificultar a resolução de algumas questões de particular importância relativas ao menor (artigo 1906.º, n.º 2 do Código Civil, na redacção dada pela Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro).
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O direito de visitas (ou de contactos pessoais entre o filho menor e o progenitor não residente) significa o direito deste progenitor se relacionar e conviver com os filhos em caso de dissociação familiar.
O exercício deste direito funciona como um meio deste manifestar a sua afectividade pela criança, de ambos se conhecerem reciprocamente e partilharem os seus sentimentos, as suas emoções, ideias, medos e valores, constituindo mesmo a “essência dos direitos parentais para o progenitor não residente”.
Este direito de visita reafirma a tendência para considerar o filho não como propriedade dos pais, mas antes como ser autónomo e sujeito de direitos.
Trata-se de um direito natural decorrente da relação biológica, por isso designado como direito de conteúdo altruístico ou poder funcional, por não servir exclusivamente o titular do poder, mas o interesse do outro - o menor - devendo ser exercido tendo em vista a realização do fim que está na base da sua concessão.
A fixação de regime de visitas deverá promover o estabelecimento de laços afectivos sólidos entre o menor e o progenitor com quem este não ficar a residir e deverá prevenir também eventual instrumentalização do filho entre os progenitores.
Os termos da sua fixação, a maior flexibilidade ou a maior rigidez do regime dependerão das circunstâncias de cada caso e basicamente da ponderação dos factores já indicados a propósito da decisão sobre a guarda do menor.
Fundamental sublinhar parece ser a constatação de que os filhos necessitam igualmente do pai e da mãe e que, por natureza, nenhum deles pode preencher a função que ao outro cabe. A consciência deste facto parece, na verdade, ser essencial para que o relacionamento do menor com o progenitor a quem não esteja confiado se processe normalmente, sem resistências ou dificuldades, seja por parte do progenitor a quem caiba a sua guarda, seja, em segunda linha, por parte do próprio menor.
O estabelecimento do regime de visitas deverá, nomeadamente, ter em conta a vontade do menor em função das suas motivações, da sua idade e maturidade e, só excepcionalmente, poderá deixar de ser fixado o regime de visitas (artigo 1905.º, n.º 3 do Código Civil).
A criança tem o direito de estabelecer, reatar ou manter uma relação directa e contínua com o progenitor a quem não foi confiado, devendo este direito ser exercido no interesse da criança, verdadeiro beneficiário desse direito de visita, incumbindo ao progenitor residente as obrigações de não interferir nas relações do filho com o progenitor não residente e a facilitar, activamente, o direito de contacto e de relacionamento prolongado enquanto que, ao progenitor não residente, incumbe o dever de se relacionar pessoal e presencialmente com o filho.
No caso dos presentes autos, parece-nos ser de adoptar um regime de visitas limitado entre o menor e o progenitor, o qual ficará circunscrito à vontade do progenitor em cumprir as suas obrigações parentais de contacto com o filho.
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Vejamos agora a questão dos alimentos.
No que respeita aos alimentos e, de acordo com o estabelecido no artigo 2004.º do Código Civil, são estes fixados em função das necessidades do alimentando, possibilidades do alimentante e possibilidades do alimentando prover à sua subsistência.
Por alimentos, entende-se tudo o que é indispensável ao sustento, habitação e vestuário, compreendendo, ainda, os alimentos, a instrução e a educação do alimentado no caso deste ser menor (artigo 2003.º do Código Civil).
Para definir a medida dos alimentos, nomeadamente a necessidade daquele que houver de os receber, atenderá o tribunal ao valor dos bens e dos rendimentos do alimentado, se os tiver, às necessidades específicas da sua saúde, à sua idade e condição social.
Os alimentos serão proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e às necessidades daquele que houver que recebê-los (artigo 2004.º, n.º 1 do citado Código).
Assim, a medida da prestação alimentar determina-se pelo binómio possibilidades do devedor e necessidades do credor, devendo aquelas possibilidades e estas necessidades serem actuais (Ac. STJ de 07/05/1980 in BMJ 297.º-342).
O direito a alimentos é um direito actual pelo que os alimentos têm que corresponder às possibilidades do obrigado e às necessidades do alimentado no momento em que são fixados.
Por seu turno, cabe a ambos os progenitores, no interesse dos filhos, prover ao seu sustento (artigo 1878.º, n.º 1 do Código Civil).
Na determinação das necessidades do menor, deverá atender-se ao seu padrão de vida, à ambiência familiar, social, cultural, económica a que está habituado e que seja justificável pelas possibilidades de quem está obrigado a prestar os alimentos (Ac. RP de 25/03/1993 in CJ, II, p. 199).
A “possibilidade do obrigado deve, em princípio, ser aferida pelos seus rendimentos e não pelo valor dos seus bens, devendo atender-se às receitas e despesas do obrigado, ponderando não só os rendimentos dos bens como quaisquer outros proventos, os provenientes do trabalho ou as remunerações de carácter eventual, como gratificações, emolumentos, subsídios” (Moutinho de Almeida, Os Alimentos no Código Civil de 1966, Revista da Ordem dos Advogados, 1968, p. 99).
É por isso que deve ser apurada a parcela do rendimento anual do progenitor sem a guarda e subtrair o necessário para a satisfação das suas necessidades básicas, uma espécie de rendimento livre ou isento, qual mínimo de auto-sobrevivência, ou reserva mínima de auto-sobrevivência, para efeitos de sobre ele ser reflectida a pensão de alimentos, nomeadamente despesas de vestuário, calçado, custos atinentes à nova habitação, deslocação para o trabalho, tempos livres e outros (Remédio Marques, Algumas Notas sobre Alimentos, Coimbra Editora, p. 190; [4] Regulação do Exercício do Poder Paternal nos casos de Divórcio, p. 135).
Com efeito, não se deve exigir ao obrigado a alimentos que, para os prestar, ponha em perigo a sua própria manutenção de acordo com a sua condição ou não lhe pode ser retirado qualquer montante ao seu rendimento líquido, inferior ao salário mínimo mensal, por colocar em causa a sua própria subsistência, sendo necessário salvaguardar o seu direito fundamental a uma sobrevivência com um mínimo de dignidade, direito este constitucionalmente garantido (Ac. RP de 30/05/1994 in CJ, III, pg. 222; Ac. RC de 12/10/1999 in CJ, IV, pg. 28).
Assim, se os pais não puderem prestar alimentos, por força das suas inexistentes possibilidades económicas, essa obrigação recai sobre os outros ascendentes do credor (e.g. aos avós - artigo 2013.º, n.º 2 do Código Civil), sem prejuízo do regime do rendimento social
de inserção e das prestações sociais familiares.
Deste modo, se os pais não dispuserem de capacidade económica, depois de garantidas todas as suas necessidades básica de auto-sobrevivência, a lei atribui a outras pessoas essa obrigação alimentar, de acordo com a ordem prevista no artigo 2009.º, alíneas c), d) e e), do Código Civil, ou seja, os ascendentes em segundo grau e seguintes, os irmãos do menor e os tios.
O Ministério Público entende que deve ser fixada uma pensão de alimentos no montante de cem euros por considerar que a não fixação gera situações de grande injustiça na medida em que, face aos menores carecidos de alimentos, não é possível o recurso ao Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores e o quantum da prestação deve ser fixado com recurso a critérios de equidade.
Salvo o devido respeito, o critério de fixação de alimentos com vista à ulterior atribuição de alimentos a cargo do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores não pode servir de argumento pois, neste caso, quando se concluísse que essa atribuição não era possível, não haveria fixação inicial e, por outro lado, não se pode fixar uma atribuição de alimentos apenas com vista a que a sua substituição opere pois se a requerente residisse no estrangeiro e fosse desconhecido o paradeiro do pai, essa fixação seria absolutamente inócua e nem por isso a criança poderia ser carecida de alimentos.
Por outro lado, como se disse, o critério de fixação do quantum da pensão de alimentos não se encontra sujeito a critérios de equidade mas sim ao binómio das necessidades e das possibilidades, não sendo aplicáveis aqui os princípios de conveniência e de oportunidade que refere o Ministério Público já que existe um critério legal a que o tribunal deve atender e não uma margem quanto à sua fixação.
No caso vertente, porque motivo deverão ser fixados cem euros ? Porque não cento e cinquenta ou duzentos ? Ou mesmo trezentos euros que, seguramente, iriam ajudar imenso a requerida ? O Ministério Público não refere porquê.
Finalmente, com argumentos mais que suficientes, extensos e vastos sobre a impossibilidade de fixar alimentos nestes casos, referimos apenas o que refere Tomé d’Almeida Ramião (Organização Tutelar de Menores Anotada, 10.ª edição, pp. 129-133) onde enuncia um conjunto de argumentos sobre esta questão e com os quais concordamos.
Assim, face ao desconhecimento sobre a situação económica do requerido, não é de fixar qualquer prestação a cargo deste, sem prejuízo, contudo, de ulterior fixação, desde que seja conhecida a sua situação económica, na medida em que, por se tratar de processo de jurisdição voluntária, a decisão pode ser revista e alterada (artigos 12.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível e 988.º do Código de Processo Civil).
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V - DECISÃO
Em face de todo o exposto, e nos termos conjugados dos artigos 1905.º e 1906.º do Código Civil e 40.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, decido regular o exercício das responsabilidades parentais relativo ao menor Denilson da forma seguinte:
1.º - O menor Denilson ficará a residir com a mãe Célia (artigo 1906.º, n.º 5 do Código Civil);
2.º - O exercício das responsabilidades parentais do menor Denilson será exercido exclusivamente pela progenitora Célia (artigo 1906.º, n.º 2 do Código Civil);
3.º - O menor poderá estar com o pai sem prejuízo das obrigações escolares e do descanso daquele, mediante acordo com a progenitora;
4.º - Não é fixada qualquer obrigação de alimentos a cargo do progenitor, sem prejuízo da sua fixação logo que sejam conhecidos os seus rendimentos e encargos.
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São devidas custas, a cargo de ambos os requeridos, na proporção de metade para cada um deles (artigos 537.º, n.os 1 e 2 do Código de Processo Civil).
Fixo como valor da causa trinta mil euros e um cêntimo (artigos 303.º e 306.º do Código de Processo Civil).
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Oportunamente, cumpra o disposto no artigo 78.º do Código do Registo Civil e remeta cópia da presente decisão à segurança social (com expressa referência ao ofício de fls.
127).
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Registe e notifique.
I.3. Está igualmente documentado que houve uma primeira conferência de pais a 27/4/2011 uma segunda em 23/2/2012 em que esteve presente a requerida mãe não tendo ainda sido citado o pai, nada se tendo consignado em acta e uma terceira em 23/4/2013 em que o requerido já se encontrando citado editalmente não se encontrava presente assim como não se encontra presnete a requerida mãe
III- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
III.1. Conforme resulta do disposto nos art.ºs 608/2, 5, 635/4 e 639 (anteriores 660, n.º 2, 664, 684, n.º 3, 685-A, n.º 3), do CPC [1] são as conclusões do recurso que delimitam o seu objecto, salvas as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e as que sejam de conhecimento oficioso. É esse também o entendimento uniforme do nosso mais alto Tribunal (cfr. por todos o Acórdão do S.T.J. de 07/01/1993 in BMJ n.º 423, pág. 539.
III.2. Não havendo questões de conhecimento oficioso são as conclusões de recurso que delimitam o seu objecto tal como enunciadas em I
III.3. Saber se ocorreu erro de julgamento de direito, ou seja, erro na interpretação e aplicação das normas contidas nos art.ºs 1874, 1877, 1878, 2003 e 2004, n.º 1 do CC, que deverão ser interpretadas no sentido da obrigatoriedade da fixação de uma pensão alimentícia ao progenitor não guardião, citado editalmente, nas situações em que se desconhece as condições de vida do alimentante, por este se ter ausentado para parte incerta
III.3.1.Entendeu o Tribunal recorrido não fixar pensão de alimentos a favor da menor e a cargo do pai pelas seguintes e resumidas razões:
· O direito a alimentos é um direito actual pelo que os alimentos têm que corresponder às possibilidades do obrigado e às necessidades do alimentando no momento em que são fixados (art.ºs 2003 e 2004 do CCiv e Ac STJ de 7/5/1980 BMJ 297/342)
· Cabe a ambos os progenitores no interesse dos filhos prover ao sustento dos mesmos (art.º 1878/1 do CCiv) e na determinação das necessidades do menor deverá atender-se ao seu padrão de vida, ambiência familiar, social, cultural, económica a que está habituado e que seja justificável pelas possibilidades de quem está obrigado a prestar os alimentos (Ac RP de 25/3/1993, CªJª II; pág. 199)
· Deve ser apurada a parcela de rendimento anual do progenitor sem a guarda e subtrair o necessário para a satisfação das suas necessidades básicas, ume espécie de rendimento livre ou isento, qual mínimo de autossobrevivência ou reserva mínima de autossobrevivência para sobre ele ser reflectida a pensão de alimentos
· Se os pais não puderem prestar alimentos, por força das suas inexistentes possibilidades económicas, essa obrigação recai sobre ascendentes do credor, por exemplo sobre os avós (art.º 2013/2 do CCiv) ou a s que vêm previstas no art.º 2009, alíneas c), d) e e) do CCiv ou seja sobre os ascendentes em segundo grau e seguintes, os irmãos o menor e os tios
· O critério de fixação de alimentos com vista à ulterior atribuição de alimentos a cargo do Fundo de Garantia não é argumento, pois nesse caso se concluísse que essa fixação não era possível, não haveria fixação inicial e não se pode fixar uma atribuição de alimentos apenas com vista a que a sua substituição opere pois, pois se a requerente residisse no estrangeiro e fosse desconhecido o paradeiro do pai ,essa fixação seria absolutamente inócua e nem por isso a criança poderia ser carecida de alimentos
· Não são aplicáveis aqui os critério de equidade e oportunidade porquanto a fixação do quantum de alimentos está apenas sujeito ao binómio das necessidades e possibilidades, e o Ministério Público não justifica minimamente porque razão hão-de ser fixados cem euros e não outra qualquer quantia
III.3.2 Discorda o Ministério Público em suma dizendo:
· Os art.ºs 1905 1906/7 do CCiv actual, 40 do RGPTC, 3.º da Convenção dos Direitos da Criança fazem recair sobre os pais o dever de sustentar os filhos, atenta a fragilidade destes que são incapazes de prover ao seu sustento e como defende Maria Clara Sottomayor Regulação das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, 2011, pág. 367, para que o progenitor cujo paradeiro se ignora não seja premiado pelo facto de não colaborar com a justiça, deve presumir-se um rendimento equivalente ao ordenado mínimo nacional para efeitos de fixação judicial de pensão de alimentos, cabendo ao devedor o ónus de provar que não observou de demonstrar a sua incapacidade económica
· A não fixação e alimentos a cargo do progenitor ausente em parte incerta, sendo desconhecidas as suas condições económicas e sociais pode gerar situações de profunda injustiça na medida em que em relação a menores igualmente carenciados de alimentos, o seu direito a aceder ao benefício do Fundo de Garantia estaria condicionado por circunstâncias que lhe são completamente alheias, redundando amiúde numa vantagem para o infractor
III.3.3. O interesse do menor, ou o superior interesse do menor, é um conceito indeterminado que deve ser concretizado pelo juiz de acordo com as orientações legais sobre o conteúdo do poder paternal: a) a segurança e saúde do menor, o seu sustento, dirigir a sua educação (art.º 1878); b) o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos (art.º 1885, n.º 1); c) a opinião do filho (art.º 1878, n.º 2). A opinião do menor torna-se relevante em diversas matérias que lhe dizem respeito, e no caso concreto, também no que toca à suficiência da pensão alimentar não só em termos de subsistência como também em termos de adequação para o seu processo de desenvolvimento intelectual, físico e moral. Alguns textos de Direito Internacional estatuem, em processos que têm a ver com o destino do menor, que este deve aí ter um representante.
Na doutrina também se entende que dados os inconvenientes do envolvimento do menor no conflito dos pais, melhor seria que a opinião do menor fosse recolhida e levada ao processo por um representante nomeado pelo Tribunal ou escolhido pelo próprio menor.[3]
III.3.4. É perante cada caso concreto que se aferirá o interesse (superior) do menor, onde ponderarão diversos critérios ou factores uns relativos ao menor e outros relativos aos pais. Os factores relativos ao menor englobam as necessidades físicas, religiosas, intelectuais e materiais da criança, a sua idade, o sexo, o grau de desenvolvimento físico e psíquico, a continuidade das relações da criança, a adaptação da mesma ao ambiente extra-familiar de origem (escola, comunidade, amigos, actividades não escolares) assim como os efeitos desses ambientes o seu comportamento social e a preferência por ela manifestada. Entre os factores relativos aos pais sobressaem a continuidade da relação de cada um dos pais com a criança.[2]
III.3.5. A lei não estabelece critérios para aferir do superior interesse da criança, como se disse, sendo que alguns autores veriam com bons olhos, a fim de limitar o poder discricionário do julgador, e de facilitar o controlo das decisões judiciais que se enumerasse uma lista de factores. Maria Clara Sottomayor, obra citada, pág. 42
III.3.6. A criança, que tem agora 8 anos, vai fazer 9, não foi ouvida na acção, c; sendo o Menor representado, na prossecução desse seu interesse, no confronto dos obrigados alimentícios (pais), pelo Ministério Público, o seu superior interesse está devidamente assegurado.
III.3.7. As necessidades alimentícias do Menor, além de evidenciadas no processo, sempre se presumiriam porquanto nenhuma obrigação legal tem de providenciar ao seu sustento.
III.3.8. O superior interesse do Menor, impõe e justifica que os progenitores prestem alimentos ao filho, tanto mais que esse poder-dever é uma imposição constitucional (art.º 36/5 da CRP). [5]
III.3.9. Na fixação do valor o Tribunal deve atender aos meios do obrigado, ou seja do progenitor pai não guardião (presume-se que a progenitora guardiã dá provimento à satisfação das necessidades básicas do filho à sua guarda e se assim não for sempre qualquer situação de perigo do menor seria, hoje, facilmente sinalizável), isto em conformidade com o critério do art.º 2004 do CCiv, aqui aplicável.
III.3.10. A situação económico-social do progenitor não guardião é desconhecida, não por culpa do Tribunal, mas do próprio obrigado que desapareceu da morada conhecida tanto a fornecida pela progenitora como aquela que consta das Bases de Dados disponíveis.
III.3.11. Há um conjunto de factos que constam do Inquérito que o Tribunal recorrido levou a cabo (e que é um meio de aquisição de prova como se sabe) que releva (fls. 129): “Mantém relacionamento amoroso com o pai da sua filha Naiara nascida em 10/09/2013 actualmente com 2 anos de idade…Após a ruptura do casal, o menor ficou a residir e aos cuidados da progenitora, tendo sido esta que tem vindo a exercer a parentalidade com vista à satisfação das necessidades/interesse do menor…reside com os filhos numa habitação social, arrendada, tipologia T3 cedida recentemente pela Câmara Municipal de Setúbal, como condições de habitabilidade..beneficia do suporte da sua mãe e irmã ao nível da sua subsistência e na prestação de cuidados ao menor…desconhece o valor da renda relativa à habitação social… “
III.3.12. A requerida mãe, vem provado, vive de uma pensão de invalidez no montante mensal de 309,76 euros, é deficiente física, com mobilidade em cadeira de rodas como consequência de te sofrido de Meningite Meningocócica aquando dos seis anos de idade, tendo si submetida a intervenção cirúrgica, na qual foram amputados, quase a totalidade dos dois membros inferiores. Não se vislumbra que a requerida mãe possa angariar outro meio de subsistência seu e dos para além da pensão mencionada que somada ao abono e à prestação que recebe de alimentos da filha Naiara perfaz o montante global de 593,89 euros: as despesas apuradas como vem provado são de 540,00 euros, mas nesse montante, tudo indica, não está reflectica a renda da habitação (que a requerida diz desconhecer) nem despesas de saúde com o filho Denilson; é de presumir que as despesas mensais reais ultrapassem aquele montante de receitas de 593,89 euros que não se vê que a requerida mãe possa vir a cobir.
III.3.13.Da informação policial de Rui que esteve presente na morada de fls. 56 na Avenida ... “foi informado pelo visado Joelson” que a actual residência era Na Rua ..., morada para a qual se tentou a notificação sem êxito. Já depois em 2013 o agente João que se deslocou àquela mencionada Avenida ... e foi aí informado por um tio do mencionando Joelson que este não reside, desconhece o seu contacto e não reside em nenhuma das moradas indicadas. III.3.14. Não deixa de ser estranho que o mencionado tio que em 2013 foi contactado na mesma morada em que em 2011 um outro agente contactar o referido Joelson diga que não reside aí e que não reside em nenhuma das outras moradas (conhecê-las-ia?) e que não possui o contacto, tendo o Joelson entre 2011 e 2013 desparecido de uma forma muito estranha, tudo indicando que se esquiva às suas responsabilidades parentais.
III.3.15. Os pais, como se disse, têm um especial dever legal e constitucional de manutenção dos filhos e a sua obrigação não se extingue se não se conseguir apurar em concreto a sua situação económico-social.
III.3.16. Inexistindo prova sobre a situação sócio-económica do obrigado o Tribunal deve, equitativamente, como é próprio do processo de jurisdição voluntária de regulação do exercício do poder paternal, fixar um valor a título de pensão do Menor.
III.3.17. O Tribunal deve salvaguardar o superior interesse do Menor fixando uma obrigação alimentícia a seu cargo ainda que, depois, em razão de futuro incumprimento dessa obrigação, se não venha a cobrar por inexistirem meios ou bens. Todavia, como bem diz o Ministério Público, essa é a única forma de, posteriormente, e em razão da impossibilidade de cobrança alimentar do progenitor obrigado, a progenitora guardiã, que de forma inconstitucionalmente desigualitária suporta o encargo, poder vir a obter algum alívio junto do Fundo de Garantia.
III.3.18. Também o superior e imediato interesse da criança não se compadece com o tempo de espera de uma acção de alimentos contra obrigados subsidiários (que se desconhece existirem ou não) das alíneas c) a e) do art.º 2009 do Cciv, como sugerido na decisão recorrida
III.3.19. Ocorre pois erro de interpretação e aplicação das disposições legais dos art.ºs 1878/1, 1905, 1912/1, 2003 e 2004 do CCiv (redacção da Lei 61/08, de 31/10).
III.3.20. Na fixação do montante, precisamente porque se desconhece ao certo a situação económica e financeira do progenitor pai, ponderar-se-á com equidade; presumindo-se um rendimento do progenitor obrigado da ordem do salário mínimo nacional (485 euros/mês e breve 530 euros), supõe-se equitativa e proporcional, fixar essa responsabilização do progenitor não guardião em € 75, 00/mês para o filho menor, assim movendo-nos, ainda, dentro do critério do art.º 2004 do CCiv.
III.3.21. Sabendo-se não ser uniforme este entendimento, o Tribunal suporta-se, entre outros, nos seguintes arestos disponíveis no sítio www.dgsi.pt :
015/11.9TMPRT.P1.S1
Nº Convencional: 7ª SECÇÃO
Relator: LOPES DO REGO
Descritores: ALIMENTOS DEVIDOS A MENORES
FIXAÇÃO JUDICIAL
PROGENITOR AUSENTE EM PARTE INCERTA
INTERESSE SUPERIOR DA CRIANÇA
Data do Acordão: 08-05-2013
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: REVISTA
Decisão: CONCEDIDA A REVISTA
Área Temática:
DIREITO CIVIL - DIREITO DA FAMÍLIA / FILIAÇÃO / ALIMENTOS.
Legislação Nacional:
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 1878.º, N.º1, 2003.º, 2004.º.
LEI N° 75/98, DE 19-11.
Jurisprudência Nacional:
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 12/7/11, PROCESSO N.º 4231/09.0TBGMR.G1.S1;
-DE 27/9/11, PROCESSO N.º 4393/08.3TBAMD.L1.S1;
-DE 29/3/12, PROCESSO N.º 2213/09.0TMPRT.P1.S1;
-DE 15/5/12, PROCESSO N.º 2792/08.0TBAMD.L1.S1;
-DE 22/5/12, PROCESSO N.º 5168/08.5TBAMD.L1.S1.
Sumário :
O tribunal deve proceder à fixação de alimentos a favor do menor, ainda que se desconheça no processo a concreta situação de vida de um dos progenitores obrigado a alimentos, num caso em que se não vislumbra a existência de responsáveis subsidiários pela dívida alimentar, já que o interesse fundamental do menor sobreleva a indeterminação factual dos meios de subsistência do obrigado a alimentos – cabendo às instâncias, através do recurso a presunções naturais e a juízos de equidade, estabelecer um patamar mínimo de rendimento presumível, com base no qual fixarão a contribuição a cargo do progenitor ausente, a suportar efectivamente pelo Fundo de Garantia de Alimentos a Menores.
*
2792/08.0TBAMD.L1.S1
Nº Convencional: 1ª SECÇÃO
Relator: ALVES VELHO
Descritores: ALIMENTOS DEVIDOS A MENORES
PRESTAÇÕES DEVIDAS
Data do Acordão: 15-05-2012
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: REVISTA
Decisão: CONCEDIDA A REVISTA
Área Temática: DIREITO CIVIL - DIREITO DA FAMÍLIA/ RESPONSABILIDADES PARENTAIS/ ALIMENTOS
Doutrina: - REMÉDIO MARQUES, “Algumas Notas Sobre Alimentos (Devidos A Menores)…”, 2000, pág. 69/70.
Legislação Nacional: CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 1878º, N.º1, 1905.º, N.º1, 2003.º, 2004.º, N.º1, 2006.º, 2008.º, N.º1.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 1411.º, N.º2, 722.º, N.º1.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 69.º.
DL N.º 314/78, DE 27/10: - ARTIGOS 150.º, 174.º, 180.º, 186.º E 188.º.
Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 11-12-2009, PROCESSO N.º 110-A/2002.L1.S1;
-DE 07/12/2011, PROCESSO N.º 4231/09.0TBGMR.G1.S1;
-DE 27/9/2011, PROCESSO N.º 4393/08.3TBAMD.L1.S1.
Sumário :
I- O tribunal deve fixar prestação alimentar a favor do menor, a suportar pelo progenitor, mesmo quando o paradeiro e condições sócio-económicas deste se desconheçam.
II(…)
*
5168/08.5TBAMD.L1.S1
Nº Convencional: 6.ª SECÇÃO
Relator: JOÃO CAMILO
Descritores: REGULAÇÃO DO PODER PATERNAL
RESPONSABILIDADES PARENTAIS
ALIMENTOS DEVIDOS A MENORES
OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS
DECISÃO JUDICIAL
Data do Acordão: 22-05-2012
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Privacidade: 1
Meio Processual: REVISTA
Decisão: CONCEDIDA A REVISTA
Sumário :
Em acção de regulação de exercício do poder paternal deve ser fixada a pensão alimentar devida a menor, mesmo que seja desconhecida a situação sócio-económica do progenitor-pai, a cargo de quem não ficou o menor.
IV- DECISÃO
Tudo visto, julga-se procedente a apelação, fixa-se a prestação alimentícia a cargo do progenitorJoelson e a favor do filho menor Denilson, em 75,00 EUR (setenta e cinco euros), por mês, quantia que deverá entregar à mãe da menor, Célia, até ao dia 8 do mês a que respeita, directamente e em dinheiro, ou por transferência bancária (mediante NIB que a progenitora facultará), por vale do correio ou outra forma de pagamento válida em direito, no mais se mantendo a sentença de regulação.
Sem custas.
Lxa., 3 de Março 2016
João Miguel Mourão Vaz Gomes
Jorge Manuel Leitão Leal
Ondina Carmo Alves
DECLARAÇÃO DE VOTO
Não obstante as reiteradas posições que tenho vindo a assumir, designadamente no Ac. R.L. de 17.09.2009 (Pº 5659/04.7TBSXL.L1-2) de que fui relatora e no voto de vencido proferido no Ac. R.L. de 14.06.2011 (Pº 4636/07.0BAMD.L1), enquanto adjunta, no que concerne à necessidade de ponderação do critério da proporcionalidade consagrado no artigo 2004, nº 1 do Código Civil, o que obstaria à fixação de alimentos, sempre que se desconheça a real situação económica e social do progenitor obrigado a alimentos, reconheço que tem sido jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça o entendimento de que, na acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais, deve ser fixada pensão alimentar devida ao menor, mesmo que seja desconhecida a concreta situação económica do progenitor obrigado a alimentos.
Nesta conformidade e contexto, votei o acórdão, não só tendo em consideração a citada jurisprudência pacífica do STJ, como também ponderando o que decorre do nº 3 do artigo 8º do Código Civil.
Lisboa, 3 de Março de 2016
Ondina Carmo Alves
__________________________________________________
[1] Na redacção que foi dada ao Código do Processo Civil pela Lei 41/2013, de 26/6, atentas as circunstâncias de a acção tutelar ter sido autuada no Tribunal de Família e de Menores de Setúbal em 16/12/2010 e a sentença recorrida ter sido proferida em 2110/2015 e o disposto nos art.ºs 5/1 da Lei 41/2013 de 26/7 que estatui que o novel Código de Processo Civil entrou em vigor no passado dia 1/09/2013 e que se aplica imediatamente; ao Código referido, na redacção dada pela Lei 41/2013, de 26/6, pertencerão as disposições legais que vierem a ser mencionadas sem indicação de origem.
[2] Art.ºs 3 e 4 da Convenção Europeia Sobre o exercício dos Direitos da Crianças, Estrasburgo, 196 e art.º 12 da Convenção dos Direitos da Criança de 1989.
[3] Maria Clara Sottomayor, Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio, Almedina 4.ª edição, pág. 38.
[4] Maria Clara Sottomayor, obra citada, pág. 42
[5] Além de um dever ético-social é um dever jurídico, nos termos estabelecidos no art.º 1877 e ss do CCiv e em convenções internacionais como é o caso do Protocolo n.º 7 à Convenção Europeia dos Direitos do Homem , seu art.º 5como realça, Gomes Canotilho e Vital Moreira em anotação a esse artigo na edição da Coimbra Editora de 2007 página
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