| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
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1. Relatório:
CM… e FM… vieram por apenso à ação executiva comum (execução de sentença) que RA… e SM… lhes movem, deduzir OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO, pedindo:
(a) se declare procedente a exceção da litispendência e os executados absolvidos do pedido; e caso assim se não entenda,
(b) seja declarada a inexistência, total ou parcial, de título executivo e os executados absolvidos do pedido ou da instância; e
(c) julgar-se procedente a oposição e extinta a execução. Mais pedem sejam os exequentes condenados como litigantes de má fé.
Alegaram em síntese:
- A propósito da invocação da exceção da litispendência, que os exequentes intentaram contra os executados em 1/9/2009 ação que pende na Comarca da Grande Lisboa Noroeste Juízo de Grande Instância Cível, …ª secção, Juiz …, com o nº …/…, relativamente aos mesmos factos invocados na presente ação, em que pedem a condenação dos executados, ali RR, citados em 20/11/2009, na reparação de todos os vícios que aqui também reclamam, de onde pedem que os executados devem ser absolvidos da instância executiva;
- Para arguição da inexistência de título executivo para o pedido formulado, que diversos vícios indicados no art. 2º do requerimento inicial não constam dos alegados títulos executivos (os indicados desde “as paredes apresentavam descamação da pintura e do estuque” até “o puxador da porta de entrada encontrava-se totalmente ferrugento”), sendo que os exequentes e os executados nada acordaram quanto aos métodos de reparação, e que exequentes e executados acordaram no pagamento de € 1.000,00 mensais a título de compensação pela necessidade dos exequentes terem de ausentar-se do imóvel durante o período de realização das obras, mas tal só se refere ao período de realização de obras e não por todo o tempo em que se mantivessem os alegados defeitos ou qualquer outra solução semelhante;
- Quanto aos alegados vícios que constavam do requerimento inicial e articulado superveniente foram corrigidos pelos executados, tendo efetuado todas as reparações acordadas, tendo-se as obras iniciado em 26/5/2008 e só acabaram no fim de julho por os exequentes terem protelado a escolha do chão a aplicar, apesar das diversas insistências dos executados para o fazerem; em julho de 2008 os exequentes recusaram-se a escolher os pavimentos para terminar a obra, de tal forma que os executados tiveram que escolher materiais e dar conhecimento da escolha aos exequentes; os exequentes acompanharam todas as obras feitas pelos executados e sempre poderiam indicar empresa para as acompanhar, o que não fizeram, e dar o aval final, que nunca foi comunicado aos executados; todas as obras foram correctamente executadas pela empresa contratada pelos executados; no final de 2008 em visita ao local verificou-se a existência de uma rutura de canalização que causou alguns problemas de humidade e condensação em certos pontos do prédio, a qual surgiu depois de o prédio ter sido continuamente utilizado pelos exequentes, mas não teve origem em qualquer defeito de construção, mas que, os executados acordaram com os exequentes reparar, tendo a empresa contratada pelos executados entrado em obra para efetuar a reparação e aberto roços nas paredes e revisto ligações a loiças e sanitários mas os exequentes fizeram uma participação à GNR por alegada violação do seu direito de propriedade, tendo os funcionários da empresa contratada pelos executados sido obrigados a abandonar a obra. só a 5/1/2009 foram autorizados pelos exequentes a terminar a reparação da canalização da água, mas foram novamente impedidos de continuar em fevereiro de 2009, por os exequentes terem exigido uma vistoria à canalização e um parecer técnico para terminar as obras, o que nunca fizeram ou nunca transmitiram aos executados. A atuação dos exequentes teve como fim poderem alegar que os executados incumpriram com as obrigações assumidas na providência cautelar.
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Admitida liminarmente a oposição e cumprido o disposto no art. 817º, nº 2, do CPC, vieram os exequentes apresentar contestação:
- arguindo a extemporaneidade da oposição apresentada pelo executado CM…;
- pugnando pela improcedência da exceção da litispendência arguida, por não existir identidade de pedidos entre uma ação executiva e uma ação declarativa e bem assim da inexistência de título executivo, por os vícios elencados no requerimento executivo serem os mesmos que constam do teor do requerimento inicial e articulado superveniente juntos aos autos principais e o valor de €1.000 mensal peticionado também constar do título executivo, não estando a obra concluída; e
- quanto aos factos alegados relativos à supressão dos vícios, que é verdade que no período compreendido entre os dias 26/5 e 27/8 de 2008 os opoentes estiveram no imóvel, supostamente a corrigir os vícios que se tinham obrigado a corrigir, o que fizeram “de forma deficiente e insuficiente, de tal modo que os vícios constantes do título executivo ainda hoje se mantêm”, sendo falso que os exequentes tenham acompanhado todas as obras feitas pelos executados; que os oponentes deram as obras por terminadas em 27 de agosto de 2008 sem permitirem o aval final sobre as mesmas como previsto no nº 5 da transação homologada por sentença judicial e que constitui o título executivo nos presentes autos, data em que, sem mais aviso, entregaram as chaves do imóvel à anterior mandatária dos exequentes; que depois de se deslocarem ao local os exequentes verificaram que o acordo não tinha sido cumprido por ser visível a olho nu que “as obras constantes do título executivo tinham sido mal executadas e alguns vícios não tinham sido sequer corrigidos, nomeadamente as reparações das janelas e das portadas”.
- O impedimento de acesso ao imóvel visou impedir a reparação de uma canalização que não é objeto dos presentes autos, sendo que o que aqui é a reparação dos vícios e defeitos indicados no requerimento executivo e a verdade é que “à data de 27 de agosto de 2008, as obras constantes do título executivo, não tinham sido efectuadas e continuam por efetuar;
- Os €1.000 mensais continuam a ser devidos desde o início das obras até à eliminação definitiva dos defeitos constantes do título executivo, que ainda hoje subsistem e que impossibilitam os exequentes de habitar a casa.
Pronunciaram-se ainda quanto ao pedido de condenação como litigantes de má fé, afirmando que os executados não alegaram qualquer facto concreto mas meras conclusões, o que seria suficiente para afastar tal pedido e ainda que os exequentes se limitam a exercer judicialmente um direito que é lícito e que se vêm obrigados a exercer apenas pela incúria dos executados.
Concluíram pedindo a improcedência da oposição.
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Teve lugar audiência preliminar, na qual foi fixado o valor da ação, rejeitada por extemporânea a oposição deduzida pelo executado, não admitido o articulado da opoente de fls. 141 ss, e proferido despacho saneador, no qual foi decidido estar prejudicado o conhecimento da arguida falta de título executivo para o pedido formulado considerando a decisão proferida na própria execução e transitada em julgado, de rejeição parcial da execução na parte respeitante aos vícios enunciados no requerimento executivo que não eram abrangidos pela decisão que é título executivo, como ali melhor discriminados, e na parte em que se pedia indemnização que extravasa o período que mediou de 26 de maio de 2008 a 27 de agosto de 2008, e julgada improcedente a arguida exceção da litispendência. Foram selecionados os factos assentes e elaborada base instrutória.
No início da audiência de julgamento os exequentes declararam que os seguintes vícios foram definitivamente reparados pelos Executados na intervenção que efetuaram entre maio a agosto de 2008:
- As sanitas de todas as casas de banco não tinham tampos;
- As torneiras de todas as casas de banho e o sistema de fecho dos ralos encontram-se estragados;
- A pedra do lavatório da casa de banho da suite encontra-se partida em diversos locais;
- A tampa da banheira de hidromassagem encontra-se por fechar;
- O lavatório da casa de banho de serviço do 1º andar encontra-se deslocado;
- A caixa de electricidade por cima da porta da janela da suite não estava bem assente;
- A parede exterior por cima da garagem encontrava-se rachada;
- Racha no teto do telheiro da frente;
- Chão do terraço da parte de trás da casa que é preciso betumar;
- Retira torneiras junto à porta de garagem;
- Chão do hall de entrada levantou sendo difícil o acesso à moradia;
- O pavimento da varanda não faz escoamento, o que impossibilita a água de sair fazendo pequenas poças de água que fica estagnada;
- O pavimento do interior da garagem com fissuras e demasiado alto o que impossibilita a entrada sem bater no chão de carro;
- A existência de pendentes erradas provoca a acumulação de água nos pavimentos exteriores incluindo a varanda do 1º piso; e em conformidade desistiram do pedido executivo quanto aos vícios descritos.
Tal desistência foi julgada válida e juridicamente relevante, advertindo-se os exequentes que da mesma se extrairiam consequências quanto à sua conduta processual, designadamente por ter sido na execução formulado convite ao esclarecimento pela aparente incongruência da alegação fática constante no requerimento executivo no que respeita ao incumprimento da prestação como fixada judicialmente, afirmando os exequentes que todos os vícios edificativos a que os executados foram condenados se mantinham e que nada tinha sido feito e, ora, em 2017, virem reconhecer o inverso.
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Foi proferida sentença final julgando parcialmente procedente a oposição e julgada extinta a execução relativamente à opoente “no que aos seguintes trabalhos de supressão de vícios como enunciados na sentença sob execução diz respeito:
- do requerimento inicial da providência cautelar:
a) Infiltrações de água na varanda, escorrendo a água para dentro de casa;
b) Desnível do piso da varanda, que faz com que as águas pluviais não sejam escoadas para o exterior, provocando inundações e infiltrações no interior do imóvel, que com a quantidade de água, cria musgo;
c) Manchas de humidade nas paredes interiores dos quartos;
d) Derrocada do estuque das paredes dos quartos, hall de entrada, sala de estar, casas de banho;
e) Necessidade de substituição dos rodapés do hall;
f) Pedra de mármore dos parapeitos das janelas dos quartos partida;
g) Rachas no pavimento do terraço exterior;
h) Pintura descascada nas diversas paredes interiores e exteriores do imóvel;
i) Rectificar os tubos de escoamento das águas pluviais;
j) pintura da vedação escamada, que apresenta sinais de ferrugem;
k) Pintura total no exterior e interior, porque os painéis apresentam tonalidades diferentes, sobretudo em zonas onde já houve reparações;
l) Racha por cima do telheiro (esquina da fachada);
m) Gradeamento em que as pontas cortam;
n) O interior da casa está cheio de manchas amarelas (necessário pintar);
o) Rodapés totalmente soltos;
p) Rachas várias em várias paredes da casa;
q) degraus com riscas;
r) em consequência da falta de isolamento das varandas, janelas, os requerentes tem sido obrigado a desactivar o sistema eléctrico das paredes, uma que a água infiltrada escorre na tubagem dos fios da electricidade, existindo o risco de ocorrência de um curto-circuito;
- do articulado superveniente:
s) No piso térreo da moradia, bem como na parte superior, encontram-se várias manchas nas paredes de grandiosa dimensão, bem como de cor muito escura (castanho escuro) e elevada deterioração da base das mesmas, como evidente presença de água;
t) Existência de humidade nas paredes todas da moradia bem como no chão de todos os compartimentos da mesma;
u) Presença generalizada de água por toda a moradia;
v) Por baixo dos parapeitos das janelas existem sinais de humidade, formando a parede junto ao pavimento “barriga”;
w) degradação dos revestimentos térreos;
x) Aparecimento de fungos e bolores por toda a moradia;
y) O rodapé por toda a moradia caiu devido á existência de humidade, formando a parede junto ao pavimento “barriga”;
z) a pintura está toda a escamar;
aa) solitro, fendas e fissuras do revestimento das paredes e chão por toda a moradia;
bb) fissuração das pedras dos peitoris das janelas;
cc) porta de entrada com desnível, ou seja, o trinco já quase não fecha, sendo necessário empurrar a mesma para conseguir fecha-la;
dd) Na suite (quarto com casa de banho) já é impossível pernoitar lá, porque está completamente preto;
ee) madeiras das escadas que dão acesso ao piso superior rachadas e com desnível;
ff) Parte exterior da moradia: Pilares da parte de trás da moradia com brechas o que deixa sinais evidentes da presença de água; abertura de uma fenda no pavimento em frente à porta da sala com acesso para o exterior da moradia; manchas escuras de humidade; degradação considerável do revestimento das paredes exteriores; diferença dos coeficientes de dilatação do betão e alvenaria, verifica-se já o início do aparecimento de fendilhação entres esses dois materiais; fendilhação dos pavimentos exteriores¸ manchas nas paredes e pavimentos exteriores com a existência de humidade que penetra através das fissuras.
Deverá a execução prosseguir quanto à opoente relativamente às demais prestações de correção/eliminação dos vícios que ainda não foram cumpridas, a saber em concreto quanto aos descritos da seguinte forma:
- do requerimento inicial da providência cautelar:
a) algeroz de escoamento das águas pluviais que não funcionam;
b) Gradeamento desalinhado, em que as pontas não foram bem juntas;
c) acabamentos mal executados: portas vedam mal, bem como as janelas, deixando passar o frio para o interior da habitação;
- do articulado superveniente:
d) Ausência de isolamento térmico;
e) portas de alumínio da cozinha, dos três quartos, sala de estar, escritório, com folga, o que possibilita a entrada de vento e água quando chove;
f) falta de caleiras em alumínio em algumas beiradas da moradia ;
g) infiltração de água que vem do telhado;
h) portas de madeira interiores danificadas com sinais de humidade;
i) chaminé não tira o fumo (quando se acende a lareira o fumo espalha-se pela casa), caindo água quando chove;
j) os roupeiros estão danificados com sinais de humidade e manchas espalhadas por toda a madeira;
k) aparelhagens eléctricas danificadas, muitas delas sem energia eléctrica devido à humidade
l) Parte exterior da moradia: Falta de paralelismo entre alguns pilares e paredes;
m) Parte exterior da moradia: Falta de isolamento térmico;
n) desconformidade entre as telas finais aprovadas em 6/5/2005 e o existente na moradia, designadamente quanto às dimensões interiores;
o) correcção da falta de ortogonalidade das paredes e da falta de coincidência entre o extremo dos lotes no tardoz, quer no rés do chão, quer no 1º piso, ao nível dos muros.
Mais condeno os exequentes/oponidos como litigantes de má fé em multa que fixo em 20 (vinte) Uc´s, com responsabilidade do respetivo mandatário na parte em que alegou no requerimento executivo que os executados estavam condenados na realização de trabalhos que não estavam enunciados no título executivo (sentença) como se o estivessem.
Transitada em julgado, dê cumprimento ao disposto no art. 459º do CPC, comunicando com certidão da presente sentença à Ordem dos Advogados.
Finalmente, ainda se deixa expresso para que de futuro dúvidas não subsistam que a execução está extinta por desistência do pedido executivo quanto aos seguintes vícios/defeitos como enunciados no título executivo:
- racha no teto do telheiro da frente;
- chão do terraço da parte de trás da casa que é preciso betumar;
- retira torneiras junto à porta de garagem;
- chão do hall de entrada levantou sendo difícil o acesso à moradia;
- o pavimento da varanda não faz escoamento, o que impossibilita a água de sair fazendo pequenas poças de água que fica estagnada;
- o pavimento do interior da garagem com fissuras e demasiado alto o que impossibilita a entrada sem bater no chão de carro; e
- a existência de pendentes erradas provoca a acumulação de água nos pavimentos exteriores incluindo a varanda do 1º piso.
Custas pelos exequentes na proporção de 4/5, considerando a parte em que desistiram e a parte em que decaíram, e pelos executados no restante, considerando a não admissão da oposição quanto ao executado marido e a improcedência quanto à executada mulher”.
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Não se conformando com a referida sentença, dela apelaram os exequentes, formulando as seguintes conclusões:
“1. O acordo celebrado entre exequentes e executados e homologado por sentença no âmbito do processo …/… (…) criou uma obrigação aos executados: a obrigação de proceder à reparação de todos os vícios e defeitos de construção do imóvel, objecto dos presentes autos, em conformidade com o teor do requerimento inicial e do articulado superveniente junto aos autos, no prazo de 90 dias a contar da presente data, mas também um direito na esfera jurídica dos exequentes: dar o aval final sobre as mesmas (entenda-se obras)
2. Esta matéria foi devidamente alegada quer pelos exequentes e devidamente contradita pelos executados, resultando da prova produzida (relatórios da original peritagens) que os exequentes não aprovaram as obras realizadas pelos executados, pelo que deveria ter sido considerado provado que “Os exequentes não deram o seu aval à forma como as obras foram realizadas”
3. Mesmo que se entendesse que não resulta provado que os exequentes não deram o seu aval à forma como as obras foram realizadas, sempre deveria tal questão ter sido quesitada (e não foi) aditando-se um segundo quesito à Base Instrutória com a seguinte redação: Os exequentes deram o seu aval final sobre as obras?
4. É que o aval final dos exequentes é relevante para a decisão final do presente pleito, pois do título executivo resulta, para que a obrigação dos executados se mostre integralmente cumprida, a prova de que os exequentes aprovaram (deram o seu aval) à forma como as obras foram realizadas.
5. Ao não conhecer desta questão o tribunal a quo omitiu o conhecimento de uma questão que deveria ter conhecido, porque amplamente alegada e contraditada pelas partes, e relevante para a decisão final, omissão o que constitui Nulidade da Sentença, em conformidade com o Artigo 668.º / 1.º / d) do CPC.
6. Entendeu o tribunal a quo não poder conhecer de qualquer questão relacionada com o cumprimento defeituoso da prestação, argumentando que os exequentes apenas alegaram o incumprimento, e nessa medida, o conhecimento de qualquer questão relacionada com o incumprimento defeituoso lhe ficou vedada, em função do disposto no Artigo 264.º do CPC.
7. Porém, ao contrário do que entendeu o tribunal a quo (…) os exequentes sempre alegaram que as reparações efetuadas foram inconsequentes de tal forma que os defeitos mantinham-se a 29 de Agosto, e que os executados corrigiram os vícios de forma deficiente e insuficiente pelo não se pode falar em cumprimento da obrigação porquanto a mesma terá sido efetuada de forma pouco diligente e em incumprimento das mais elementares regras de arte porquanto as obras tinham sido mal executadas.
8. Estas alegações não podem ser entendidas de outra forma que não seja a de imputar aos executados o cumprimento defeituoso da prestação, de braço dado com incumprimento, pois como é sabido, o incumprimento ocorre sempre que o devedor não realiza a prestação a que está adstrito ao passo que o cumprimento defeituoso, como o nome indica, verifica-se sempre que o devedor cumpre a obrigação a que está adstrito, mas cumpre mal.
9. E não se argumente que o facto de os exequentes terem afirmado que os vícios se mantinham a 29 de Agosto afasta a alegação de incumprimento defeituoso, pois a alegação dos exequentes foi clara ao longo de todo o processo: Os executados corrigiram os vícios de forma deficiente e insuficiente pelo não se pode falar em cumprimento da obrigação porquanto a mesma terá sido efetuada de forma pouco diligente e em incumprimento das mais elementares regras de arte porquanto as obras tinham sido mal executadas.
10. Pelo que ao decidir não conhecer do cumprimento defeituoso da prestação o tribunal a quo violou não só o Artigo 264.º do CPC como o Artigo 799.º do Código Civil, que equipara o cumprimento defeituoso a incumprimento, como aliás também o faz o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Dezembro de 2007, proferido no âmbito do processo 07A4040 disponível para consulta na página da internet da DGSI.
11. Deve ser alterada a resposta dada pelo tribunal quo ao quesito único da Base Instrutória considerando-se que os executados não eliminaram os seguintes vícios, que ainda hoje se mantém:
- Infiltrações de água na varanda, escorrendo a água para dentro de casa.
- Manchas de humidade nas paredes interiores dos quartos;
- Necessidade de substituição dos rodapés do hall;
- Pedra de mármore dos parapeitos das janelas dos quartos partida
- Pintura total no exterior e interior, porque os painéis apresentam tonalidades diferentes, sobretudo em zonas onde já houve reparações;
- Chão do terraço da parte de trás da casa que é preciso betumar;
- Rodapés totalmente soltos
- Rachas várias em várias paredes da casa;
- No piso térreo da moradia, bem como na parte superior, encontram-se várias manchas nas paredes de grandiosa dimensão, bem como de cor muito escura (castanho escuro) e elevada deterioração da base das mesmas, como evidente presença de água;
- Existência de humidade nas paredes todas da moradia bem como no chão de todos os compartimentos da mesma;
- Degradação dos revestimentos térreos;
- Fissuração das pedras dos peitoris das janelas;
- Madeiras das escadas que dão acesso ao piso superior rachadas e com desnível;
12. A douta Sentença de que se recorre, ao condenar os exequentes como litigantes de má– fé, em multa fixada em 20 (vinte) Uc´s, com responsabilidade do ora subscritor na parte em que alegou no requerimento executivo que os executados estavam condenados na realização de trabalhos que não estavam enunciados no título executivo (sentença) como se o estivessem violou o Artigo 456.º do CPC.
13. Os exequentes ao afirmarem que os vícios todos se mantinham atuais em 29 de Agosto de 2008, fizeram-no, na convicção que ainda hoje mantém, de que o cumprimento defeituoso deve ser considerado e considerado como incumprimento.
14. É que para os exequentes, afirmar que os vícios se mantinham em Agosto de 2008 significa apenas e só afirmar que quando os executados deram as obras por concluídas, alguns vícios não tinham sido reparados e outros tinham sido deficientemente reparados.
15. Ademais, os exequentes não quiseram enganar ninguém, nem faltar conscientemente à verdade. Não se olvide que o imóvel carece de carece de uma intervenção global ao nível de todas as divisões interiores e também no exterior.
16. E tanto assim é que foram os exequentes, contra vontade várias vezes manifestada pelos executados, que pediram uma perícia de avaliação dos danos por perito nomeado pelo tribunal, bem sabendo que nessa perícia iria ficar claro o que estava e não estava corrigido.
17. E não se diga que os exequentes tinham interesse em retardar a tramitação do processo, por causa do pedido de € 1.000,00 mensais que peticionaram.
18. É que na tese dos exequentes, entendida, embora não acolhida pelo tribunal da Relação de Lisboa os € 1.000,00 mensais seriam devidos ainda hoje, dado que ficou provado que os executados não repararam a totalidade dos vícios a que se obrigaram.
19. E então se os exequentes litigam de má – fé por alegaram que os vícios todos se mantinham à data de Agosto de 2008, o que dizer da conduta dos executados que declararam várias vezes que todos os vícios foram reparados, quando bem sabiam, por ser facto pessoal dos executados que em muitos dos vícios nem sequer tocaram.
20. E não se argumente que o facto de os exequentes terem desistido parcialmente do pedido no início da audiência de discussão e julgamento é revelador da sua má – fé processual. Pelo contrário!
21. Os exequentes pura e simplesmente verificaram que o relatório do perito avaliador (documento guia por que se regem nos presentes autos) dava aqueles vícios como reparados e com tal se conformaram, mesmo sabendo, que por exemplo no que à varanda diz respeito, tinham documento (certidão judicial) em que se considera provado que esta continua com as pendentes inclinadas.
22. Por último, mas não menos importante, também não há qualquer má–fé dos exequentes nem responsabilidade do ora subscritor, pela inserção dos vícios supra indicados.
23. A inclusão destes defeitos no requerimento executivo foi feita em função das cláusulas 2.ª, 3.ª e 4.ª do requerimento inicial da providência cautelar, que culminou no acordo homologado por Sentença que constitui o título executivo dos presentes autos, ainda que naquela peça processual apenas se remeta para o teor de documentos.
24. E também é certo que a Jurisprudência maioritária entende que a mera remissão para documentos não constitui factos, apenas valendo tais documentos como meios de prova e nessa medida compreende-se que tenham sido excluídos do título,
25. Porém, tal não é suficiente para caracterizar uma atuação com má – fé, porque a atuação prevista no Artigo 456.º do CPC apenas será condenada se for praticada com dolo ou negligência grave, o que claramente não foi o caso”.
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Foram apresentadas contra-alegações pela executada FA… concluindo a recorrida que:
“2 (…) o Tribunal a quo não omitiu o conhecimento da questão relativa ao ponto 5 do acordo homologado por sentença que serve de base à presente acção executiva.
3. Na verdade, o tribunal a quo tomou conhecimento desta questão, tendo da discussão da causa, resultado provado que “Os exequentes não indicaram aos executados qualquer empresa de fiscalização da obra. (…).
4. Os exequentes não efectuaram no decurso das obras qualquer fiscalização por empresa por eles indicada, motivo pelo qual, não poderia existir qualquer aval final sobre as mesmas.
5. O acordo de transacção determina é que esse aval seria da exclusiva competência da empresa de fiscalização escolhida pelos exequentes, mas que nunca os exequentes indicaram.
6. O relatório junto com o requerimento executivo como doc. 6, da empresa Original Peritagens não é um relatório de fiscalização das obras.
7. Na verdade, no objecto confesso do referido relatório, com data de 21.07.2008 não ficou acordado que as obras de reparação a realizar pelos executados tivessem de seguir o preconizado em qualquer alegado relatório efectuado por uma qualquer alegada empresa.
8. A empresa Original Peritagens confirma que não acompanhou a execução dos trabalhos, tendo-se deslocado somente à obra no dia da elaboração do referido relatório, o qual foi feito tendo como base “ (…) a análise às fotografias fornecidas pelo proprietário, fotografias que foram tiradas no decurso da intervenção que agora se analisa. “.
9. Na conclusão do relatório afirma “ (…) Todos os trabalhos que sejam realizados …deverão ser acompanhados por equipa de fiscalização (…).”, razão pela qual não podem restar quaisquer dúvidas quanto à natureza e alcance da intervenção da empresa Original Peritagens.
10. Esteve bem o tribunal a quo ao considerar provado que os exequentes não indicaram aos executados qualquer empresa para fiscalização da obra e, consequentemente nunca poderia dar o aval final sobre as mesmas.
11. Não existe qualquer causa de nulidade da Sentença recorrida.
12. Diversamente do pretendido pelos exequentes, o tribunal a quo não deveria nem nunca poderia conhecer do alegado cumprimento defeituoso da prestação, o qual nunca comunicaram aos executados, nem tão pouco o alegaram no requerimento executivo ou em requerimentos posteriores.
13. Não basta afirmar de forma genérica que as reparações foram efectuadas de forma inconsequente, deficiente ou insuficiente, porquanto, seria sempre necessário precisar de forma objectiva quais as reparações que foram realizadas de forma deficiente ou insuficiente.
14. Nunca os exequentes comunicaram aos executados, ou a quem quer que fosse, quaisquer alegadas deficiências quanto às reparações efectuadas.
15. Importará aqui ter em consideração o magno princípio do dispositivo que rege todo o processo civil, segundo o qual cabe às partes alegar os factos e ao Juiz decidir na estrita medida em que os factos são carreados para o processo.
16. Acresce que a execução para prestação de facto (caso presente) apenas pode ser admitida “quando alguém estiver obrigado a prestar um facto em prazo certo e não cumprir (…) “ – cf artº 933 do CPC, na anterior redação – e não quando o cumprimento for realizado por forma defeituosa.
17. Os próprios Recorrentes afirmaram no seu requerimento executivo que quando voltaram a casa, os defeitos que os executados se obrigaram a reparar mantinham-se, circunstância esta que os Recorrentes voltam novamente a evocar nas suas alegações de recurso.
18. Se se “mantinham” é porque não teria ocorrido qualquer reparação, nem mesmo uma reparação defeituosa.
19. Parece claro que a execução nunca poderá prosseguir quanto a alegados vícios e defeitos de construção que apesar de já terem sido reparados, tivessem voltado a surgir, como bem se decidiu.
20. Aliás, para essa eventual situação - vícios e defeitos de construção reparados e que voltaram a aparecer ou reparados de forma eventualmente defeituosa - acordaram as partes, no n.º 6 da transacção homologada por sentença, conceder a garantia geral dos imóveis às reparações efectuadas.
21. Assim, para eventuais defeitos que foram reparados e, posteriormente, voltassem a surgir, eventualmente reparados de forma defeituosa, deveriam os exequentes ter solicitado a reparação ao abrigo da garantia geral dos imóveis, o que nunca fizeram.
22. Pelo que, esteve bem o tribunal a quo ao considerar que os executados apenas alegaram a falta de cumprimento do acordo quanto às reparações (incumprimento da prestação), pelo que não cabia no âmbito da presente acção a apreciação do alegado cumprimento defeituoso.
23. Alegam ainda os exequentes que deve ser alterada a resposta dada pelo tribunal a quo que considerou terem sido reparados os seguintes defeitos/vícios, por alegadamente não terem sido eliminados e ainda hoje se manterem:
- Infiltrações de água na varanda, escorrendo água para dentro de casa.
- Manchas de humidade nas paredes interiores dos quartos.
- Necessidade de substituição dos rodapés do hall.
- Pedra de mármore dos parapeitos das janelas dos quartos partida.
- Pintura total no exterior e interior, porque os painéis apresentam tonalidades diferentes, sobretudo em zonas onde já houve reparações.
- Chão do terraço da parte de trás da casa que é preciso betumar.
- Rodapés totalmente soltos.
- Rachas várias em várias paredes da casa.
- No piso térreo da moradia, bem como na parte superior, encontram-se várias manchas nas paredes de grandiosa dimensão, bem como de cor muito escura (castanho escuro) e elevada deterioração da base das mesmas, com evidente presença de água.
- Existência de humidade nas paredes todas da moradia bem como no chão de todos os compartimentos da mesma.
- Degradação dos revestimentos térreos.
- Fissuração das pedras dos peitoris das janelas.
- Madeiras das escadas que dão acesso ao piso superior rachadas e com desnível.
24. A prova, mesmo a testemunhal, é valorada pelo Tribunal livremente, segundo a convicção do julgador ancorada nas regras de experiência comum e na normalidade das coisas, podendo concluir-se que essa mesma convicção do julgador muito mais se há de fundar em depoimentos daqueles que tenham conhecimento direto e pessoal sobre os factos relatados.
25. As testemunhas indicadas pelos Recorrentes, de todo, não acompanharam a obra em apreço,
26. sendo que, crê-se, apenas em 2 (duas) ocasiões foram à obra, o que, natural e necessariamente, faz com que disponham de pouquíssimo – para não dizer nenhum – conhecimento diretos dos factos aqui em causa.
27. No polo oposto, a testemunha CA… deve ser vista com toda a credibilidade, sendo todo o seu depoimento valorado à luz do conhecimento qualificado que tem dos factos, pois sendo ele o responsável pela obra, melhor do que ninguém, saberá aquilo que foi feito/ reparado, ou não, tendo ele um conhecimento direto e direto sobre os factos.
28. Deve ser pois mantida a resposta dada pelo tribunal a quo ao quesito único da Base Instrutória na medida em que foi dado como provado que os executados repararam os defeitos atrás elencados (que foi a obrigação que assumiram no acordo de transacção).
29. Em relação ao defeito “Chão da parte de trás da casa que é preciso betumar “, os próprios exequentes declararam no início da audiência de julgamento que este defeito foi definitivamente reparado, pelo que a execução está extinta conforme declarado pelo tribunal a quo, em relação a este defeito.
30. Os exequentes também declararam definitivamente reparado e, por conseguinte extinta a execução do defeito “A existência de pendentes errados provoca a acumulação de água nos pavimentos exteriores incluindo a varanda do 1º piso “.
31. Ora, é bem evidente que este defeito é idêntico ao defeito “Infiltrações de água na varanda, escorrendo a água para dentro de casa“, somente com outra redação.
32. Todos os vícios/defeitos (quase aleatoriamente) descritos pelos Recorrentes foram, de facto, reparados/corrigidos, razão pela qual deverá manter-se a resposta dada à matéria de facto, considerando-se provado que os Recorridos, de facto, repararam/ eliminaram todos os vícios agora colocados em crise pelos Recorrentes.
33. Em relação à condenação dos exequentes e do seu mandatário como litigantes de má-fé, bem andou também o Tribunal a quo, aliás, conforme tinha sido pedido pelos executados na oposição à execução.
34. Corresponde à verdade que os Recorrentes alegaram no requerimento executivo vícios/defeitos que não constavam sequer do título executivo, mas que serviu de mote ao processo executivo em causa (…).
35. É também verdade que alegaram os Recorrentes ao longo do processo que havia da parte dos Recorridos um incumprimento total nas reparações dos vícios/defeitos, mas que acabou por ser admitido/ confessado pelos Recorrentes no início da audiência de julgamento terem os mesmos sido definitivamente reparados na intervenção efetuada entre maio de 2008 e agosto de 2008, sem que se deva deixar de apreciar do ponto de vista processual a conduta dos Recorrentes.
36. Destarte, não há como não concluir que esteve exemplarmente bem a douta Sentença do Tribunal a quo, devendo, por isso, o recurso interposto pelos Recorrentes improceder totalmente, mantendo-se na íntegra a sábia Sentença recorrida, de 28.09.2017, que é exemplar, muito bem aplicando o direito ao caso concreto”.
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2. Questões a decidir:
Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões do apelante, nos termos preceituados pelos artigos 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC, as questões a decidir são:
a) Se ocorre a invocada nulidade da sentença nos termos do artigo 615º, nº 1, al. d) do CPC?
b) Impugnação da matéria de facto:
b.1) Se deve ser dado como provado que: “Os exequentes não deram o seu aval à forma como as obras foram realizadas”?
b.2.) Se deve ser alterada a resposta dada pelo tribunal “ao quesito único da Base Instrutória” (considerando que os executados não eliminaram os seguintes vícios, que ainda hoje se mantém: • Infiltrações de água na varanda, escorrendo a água para dentro de casa. • Manchas de humidade nas paredes interiores dos quartos; • Necessidade de substituição dos rodapés do hall; • Pedra de mármore dos parapeitos das janelas dos quartos partida • Pintura total no exterior e interior, porque os painéis apresentam tonalidades diferentes, sobretudo em zonas onde já houve reparações; • Chão do terraço da parte de trás da casa que é preciso betumar; • Rodapés totalmente soltos • Rachas várias em várias paredes da casa; • No piso térreo da moradia, bem como na parte superior, encontram-se várias manchas nas paredes de grandiosa dimensão, bem como de cor muito escura (castanho escuro) e elevada deterioração da base das mesmas, como evidente presença de água; • Existência de humidade nas paredes todas da moradia bem como no chão de todos os compartimentos da mesma; • Degradação dos revestimentos térreos; • Fissuração das pedras dos peitoris das janelas; • Madeiras das escadas que dão acesso ao piso superior rachadas e com desnível)?
c) Se a decisão de mérito, ao decidir não conhecer do cumprimento defeituoso da prestação, violou o artigo 264.º do CPC e o artigo 799.º do Código Civil, que equipara o cumprimento defeituoso a incumprimento?
d) Se a decisão recorrida violou o disposto no artigo 456.º do CPC, ao condenar os exequentes como litigantes de má–fé em multa de 20 (vinte) Uc´s, com responsabilidade do respetivo mandatário?
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3. Fundamentação de facto:
A SENTENÇA RECORRIDA CONSIDEROU COMO PROVADA A SEGUINTE FACTUALIDADE:
1) Foi proferida sentença transitada em julgado conforme teor da certidão de fls. 7 a 34, que se dá aqui por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais. (teor da alínea A dos Factos Assentes)
2) Os executados estiveram no imóvel referido na sentença a que se alude em 1) do dia 26 de maio a 27 de agosto de 2008. (teor da alínea B dos Factos Assentes)
3) Os Exequentes não indicaram aos executados qualquer empresa de fiscalização da obra. (teor da alínea C dos Factos Assentes)
4) No período referido em 2) – e não 3) (ocorrendo manifesto – porque dedutível do contexto em questão - e corrigível lapso de escrita) os executados, através de empresa que para tal efeito contrataram, realizaram os trabalhos de correção dos seguintes vícios enunciados na sentença referida em 1) como:
- do requerimento inicial da providência cautelar:
a) Infiltrações de água na varanda, escorrendo a água para dentro de casa;
b) Desnível do piso da varanda, que faz com que as águas pluviais não sejam escoadas para o exterior, provocando inundações e infiltrações no interior do imóvel, que com a quantidade de água, cria musgo;
c) Manchas de humidade nas paredes interiores dos quartos;
d) Derrocada do estuque das paredes dos quartos, hall de entrada, sala de estar, casas de banho;
e) Necessidade de substituição dos rodapés do hall;
f) Pedra de mármore dos parapeitos das janelas dos quartos partida;
g) Rachas no pavimento do terraço exterior;
h) Pintura descascada nas diversas paredes interiores e exteriores do imóvel;
i) Rectificar os tubos de escoamento das águas pluviais;
j) pintura da vedação escamada, que apresenta sinais de ferrugem;
k) Pintura total no exterior e interior, porque os painéis apresentam tonalidades diferentes, sobretudo em zonas onde já houve reparações;
l) Racha no tecto do telheiro da frente;
m) Racha por cima do telheiro (esquina da fachada);
n) Gradeamento em que as pontas cortam;
o) Chão do terraço da parte de trás da casa que é preciso betumar;
p) Retirar a torneira junto da porta da garagem;
q) O interior da casa está cheio de manchas amarelas (necessário pintar);
r) Rodapés totalmente soltos;
s) Rachas várias em várias paredes da casa;
t) degraus com riscas;
u) em consequência da falta de isolamento das varandas, janelas, os requerentes tem sido obrigado a desactivar o sistema eléctrico das paredes, uma que a água infiltrada escorre na tubagem dos fios da electricidade, existindo o risco de ocorrência de um curto-circuito;
- do articulado superveniente:
v) No piso térreo da moradia, bem como na parte superior, encontram-se várias manchas nas paredes de grandiosa dimensão, bem como de cor muito escura (castanho escuro) e elevada deterioração da base das mesmas, como evidente presença de água;
w) Existência de humidade nas paredes todas da moradia bem como no chão de todos os compartimentos da mesma;
x) Presença generalizada de água por toda a moradia;
y) Por baixo dos parapeitos das janelas existem sinais de humidade, formando a parede junto ao pavimento “barriga”;
z) degradação dos revestimentos térreos;
aa) Aparecimento de fungos e bolores por toda a moradia;
bb) O rodapé por toda a moradia caiu devido á existência de humidade, formando a parede junto ao pavimento “barriga”;
cc) a pintura está toda a escamar;
dd) solitro, fendas e fissuras do revestimento das paredes e chão por toda a moradia;
ee) fissuração das pedras dos peitoris das janelas;
ff) chão do hall de entrada levantou, o que já dificulta a abertura da porta da entrada da moradia;
gg) porta de entrada com desnível, ou seja, o trinco já quase não fecha, sendo necessário empurrar a mesma para conseguir fecha-la;
hh) Na suite (quarto com casa de banho) já é impossível pernoitar lá, porque está completamente preto;
ii) madeiras das escadas que dão acesso ao piso superior rachadas e com desnível;
jj) o pavimento da varanda não faz escoamento o que impossibilita a água de sair, fazendo pequenas poças de água que fica estagnada;
kk) pavimento do interior da garagem com fissuras, e demasiado alto, o que impossibilita a entrada sem bater no chão de um carro;
ll) Parte exterior da moradia: Pilares da parte de trás da moradia com brechas o que deixa sinais evidentes da presença de água; abertura de uma fenda no pavimento em frente à porta da sala com acesso para o exterior da moradia; existência de pendentes erradas provoca a acumulação de água nos pavimentos exteriores, incluindo a varanda no 1º piso; manchas escuras de humidade; degradação considerável do revestimento das paredes exteriores; diferença dos coeficientes de dilatação do betão e alvenaria, verifica-se já o início do aparecimento de fendilhação entres esses dois materiais; fendilhação dos pavimentos exteriores¸ manchas nas paredes e pavimentos exteriores com a existência de humidade que penetra através das fissuras.
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A SENTENÇA RECORRIDA CONSIDEROU COMO NÃO PROVADA A SEGUINTE FACTUALIDADE:
Não se logrou provar quaisquer outros factos relevantes, alegados ou não, resultantes da discussão da causa, e/ou que estivessem em oposição com os factos atrás referidos, designadamente que:
1) No período referido em C) os executados corrigiram os vícios enunciados na sentença referida em A) como:
- do requerimento inicial da providência cautelar:
a) algeroz de escoamento das águas pluviais que não funcionam;
b) Gradeamento desalinhado, em que as pontas não foram bem juntas;
c) acabamentos mal executados, portas vedam mal, bem como as janelas, deixando passar o frio para o interior da habitação;
- do articulado superveniente:
d) Ausência de isolamento térmico;
e) portas de alumínio da cozinha, dos três quartos, sala de estar, escritório, com folga, o que possibilita a entrada de vento e água quando chove;
f) falta de caleiras em alumínio em algumas beiradas da moradia ;
g) infiltração de água que vem do telhado;
h) portas de madeira interiores danificadas com sinais de humidade;
i) chaminé não tira o fumo (quando se acende a lareira o fumo espalha-se pela casa), caindo água quando chove;
j) os roupeiros estão danificados com sinais de humidade e manchas espalhadas por toda a madeira;
k) aparelhagens eléctricas danificadas, muitas delas sem energia eléctrica devido à humidade
l) Parte exterior da moradia: Falta de paralelismo entre alguns pilares e paredes;
m) Parte exterior da moradia: Falta de isolamento térmico.
2) No período referido em C) os executados corrigiram a desconformidade entre as telas finais aprovadas em 6/5/2005 e o existente na moradia, designadamente quanto às dimensões interiores, bem como corrigiram a falta de ortogonalidade das paredes e a falta de coincidência entre o extremo dos lotes no tardoz, quer no rés do chão, quer no 1º piso, ao nível dos muros.
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4. Fundamentação de Direito:
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a) Se ocorre a invocada nulidade da sentença nos termos do artigo 615.º, nº 1, al. d) do CPC?
Alegam os apelantes/exequentes que o acordo celebrado entre exequentes e executados e homologado por sentença no âmbito do processo …/… criou uma obrigação aos executados - proceder à reparação dos vícios e defeitos de construção do imóvel, em conformidade com o teor do requerimento inicial e do articulado superveniente junto aos autos, no prazo de 90 dias- mas também um direito na esfera jurídica dos exequentes -dar o aval final sobre as mesmas (entenda-se obras).
Entende a apelante que esta matéria foi devidamente alegada quer pelos exequentes e devidamente contradita pelos executados, resultando da prova produzida (relatórios da original peritagens) que os exequentes não aprovaram as obras realizadas pelos executados, pelo que deveria ter sido considerado provado que “Os exequentes não deram o seu aval à forma como as obras foram realizadas” (e mesmo que se entendesse que não resulta provado que os exequentes não deram o seu aval à forma como as obras foram realizadas, sempre deveria tal questão ter sido quesitada (e não foi) assim: “Os exequentes deram o seu aval final sobre as obras?”.
Considera a apelante que “o aval final dos exequentes é relevante para a decisão final do presente pleito, pois do título executivo resulta, para que a obrigação dos executados se mostre integralmente cumprida, a prova de que os exequentes aprovaram (deram o seu aval) à forma como as obras foram realizadas” e o tribunal, ao não conhecer desta questão, “omitiu o conhecimento de uma questão que deveria ter conhecido, porque amplamente alegada e contraditada pelas partes, e relevante para a decisão final, omissão o que constitui Nulidade da Sentença”.
Vejamos:
Nos termos do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil, relativo às causas de nulidade da sentença (sendo aplicável aos autos de oposição iniciados em 2011, o CPC de 1961, atento o disposto no artigo 6.º, n.º 4, da Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, enquanto que, às normas que regem a tramitação do presente recurso, inclusive no tocante ao conhecimento de nulidades da decisão, se aplica o CPC na redacção conferida pela mencionada Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, atenta a data em que foi proferida a sentença recorrida – cfr. neste sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 05-05-2014, proferido no processo 1869/09.9TBVRL-F.P1, relator MANUEL DOMINGOS FERNANDES), uma sentença é nula quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.
Vejamos se, no caso, o juiz deixou de se pronunciar sobre questões de que devesse conhecer ou se se pronunciou indevidamente sobre uma questão de que não podia tomar conhecimento, sabendo-se que, é «frequente a enunciação nas alegações de recurso de nulidades da sentença, numa tendência que se instalou e que a racionalidade não consegue explicar, desviando-se do verdadeiro objecto do recurso que deve ser centrado nos aspectos de ordem substancial. Com não menos frequência a arguição de nulidades da sentença acaba por ser indeferida, e com toda a justeza, dado que é corrente confundir-se o inconformismo quanto ao teor da sentença com algum dos vícios que determinam tais nulidades», (assim, Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, pág. 132).
Apenas existirá nulidade da sentença por pronúncia indevida ou por omissão de pronúncia com referência às questões objecto do processo, não com atinência a todo e qualquer argumento esgrimido pela parte.
A nulidade por omissão de pronúncia supõe o silenciar, em absoluto, por parte do tribunal sobre qualquer questão de cognição obrigatória, isto é, que a questão tenha passado despercebida ao tribunal, já não preenchendo esta concreta nulidade a decisão sintética e escassamente fundamentada a propósito dessa questão (assim, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 01-03-2007, Processo 07A091, relator SEBASTIÃO PÓVOAS).
Caso o tribunal se pronuncie quanto às questões que lhe foram submetidas, isto é, sobre todos os pedidos, causas de pedir e exceções que foram suscitadas, ainda que o faça genericamente, não ocorre o vício da nulidade da sentença, por omissão de pronúncia. Poderá, todavia, existir mero erro de julgamento, atacável em via de recurso, onde caso assista razão ao recorrente, se impõe alterar o decidido, tornando-o conforme ao direito aplicável.
A nulidade da sentença (por omissão ou excesso de pronuncia) há de, assim, resultar da violação do dever prescrito no n.º 2 do referido artigo 608º do Código de Processo Civil do qual resulta que o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
A questão a decidir pelo julgador está diretamente ligada ao pedido e à respetiva causa de pedir, não estando o juiz obrigado a apreciar e a rebater cada um dos argumentos de facto ou de direito que as partes invocam com vista a obter a procedência da sua pretensão, ou a pronunciar-se sobre todas as considerações tecidas para esse efeito. O que o juiz deve fazer é pronunciar-se sobre a questão que se suscita apreciando-a e decidindo-a segundo a solução de direito que julga correta.
De acordo com o nº 2 do art. 608º do CPC,“o juiz resolve todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”, pelo que, não se verifica omissão de pronúncia quando o não conhecimento de questões fique prejudicado pela solução dada a outras, sendo certo que, o dever de pronúncia obrigatória é delimitado pelo pedido e causa de pedir e pela matéria de exceção.
“O dever imposto no nº 2, do artigo 608º diz respeito ao conhecimento, na sentença, de todas as questões de fundo ou de mérito que a apreciação do pedido e da causa de pedir apresentadas pelo autor (ou, eventualmente, pelo réu reconvinte) suscitam. Só estas questões é que são essenciais à solução do pleito e já não os argumentos, razões, juízos de valor ou interpretação e aplicação da lei aos factos. Para que este dever seja cumprido, é preciso que haja identidade entre a causa petendi e a causa judicandi, entre a questão posta pelas partes e identificada pelos sujeitos, pedido e causa de pedir e a questão resolvida pelo juiz” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 15-03-2018, Processo nº 1453/17.3T8BRG.G1, relatora EUGÉNIA CUNHA).
Assim, “importa distinguir entre os casos em que o tribunal deixa de pronunciar-se efetivamente sobre questão que devia apreciar e aqueles em que esse tribunal invoca razão, boa ou má, procedente ou improcedente, para justificar a sua abstenção, sendo coisas diferentes deixar de conhecer a questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte, por não ter o tribunal de esgotar a análise da argumentação das partes, mas apenas que apreciar todas as questões que devam ser conhecidas, ponderando os argumentos na medida do necessário e suficiente” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 25-03-2019, Processo 226/16.5T8MAI-E.P1, relator NELSON FERNANDES).
Na realidade, como se referiu no Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 28-09-2011 (P.º n.º 480/09.9JALRA.C1, relator ORLANDO GONÇALVES): “1.- A nulidade de sentença por omissão de pronúncia refere-se a questões e não a razões ou argumentos invocados pela parte ou pelo sujeito processual em defesa do seu ponto de vista. 2.- O que importa é que o tribunal decida a questão colocada e não que tenha que apreciar todos os fundamentos ou razões que foram invocados para suporte dessa pretensão”.
Se a decisão não faz referência a todos os argumentos invocados pela parte tal não determina a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, sendo certo que a decisão tomada quanto à resolução da questão poderá muitas vezes tornar inútil o conhecimento dos argumentos ou considerações expendidas, designadamente por opostos, irrelevantes ou prejudicados em face da solução adotada.
Conclui-se – como se fez no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 08-05-2019 (Processo 1211/09.9GACSC-A.L2-3, relatora MARIA DA GRAÇA SANTOS SILVA) - que: “A omissão de pronúncia é um vício que ocorre quando o Tribunal não se pronuncia sobre essas questões com relevância para a decisão de mérito e não quanto a todo e qualquer argumento aduzido. O vocábulo legal -“questões”- não abrange todos os argumentos invocados pelas partes. Reporta-se apenas às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja, às concretas controvérsias centrais a dirimir”.
Ao invés, haverá nulidade por excesso de pronúncia se, “não podendo o juiz conhecer de causas de pedir não invocadas, nem de exceções não deduzidas na exclusiva disponibilidade das partes (art. 608-2)” a decisão que venha a conhecer das mesmas (assim, José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre Código de Processo Civil Anotado, volume 2º, 3ª Edição Almedina, p. 737).
No caso em apreço consideram os recorrentes que a sentença é nula, porque não conheceu, como deveria, da questão de saber se os exequentes não aprovaram (não deram o “aval final”) as obras realizadas pelos executados, quando o acordo celebrado entre exequentes e executados e homologado por sentença no processo …/… criou a obrigação de os executados procederem à reparação de todos os vícios e defeitos de construção do imóvel objecto dos autos, no prazo de 90 dias (a contar de 03-04-2008), mas também o direito de os exequentes darem o aval final sobre as referidas obras.
De facto, no mencionado processo n.º …/… foi alcançado um acordo entre os ora exequentes e executados, homologado por sentença transitada em julgado, do seguinte teor:
“1. Os requeridos comprometem-se a proceder à reparação de todos os vícios e defeitos de construção do imóvel, objecto dos presentes autos, em conformidade com o teor do requerimento inicial e do articulado superveniente junto aos autos, no prazo de 90 dias a contar da presente data (3 de Abril de 2008), o que os requerentes aceitam;
2. Mais se comprometem os requeridos a proceder ao pagamento da quantia de mil euros, mensais, que se vencerão com o início da obra a qual os requeridos deverão comunicar aos requerentes com cinco dias úteis de antecedência para a mandatária dos requerentes, quantia esta que é devida a título de compensação pela necessidade dos requerentes terem de ausentar-se do imóvel a que os autos aludem, renunciado os requerentes a qualquer outra indemnização a tal título;
3. Tal quantia será paga quando a mandatária dos requerentes comunicar ao mandatário dos requeridos, estando sujeita a primeira prestação ao valor da caução do arrendamento exigido;
4. A obra não será levada a cabo pela empresa Simões e Gomes, Lda. com sede na Rua da Presa, n.º 21-A, Serra das Minas, 2635 Rio de Mouro.
5. A fiscalização das obras ficará a cargo da empresa indicada pelos requerentes, dando o aval final sobre as mesmas.
6. A partir da conclusão das obras a realizar começa a contar o prazo de garantia geral dos imóveis;
7. Custas em partes iguais, dando-se por compensadas as de parte e prescindindo de procuradoria na parte disponível”.
Ora, na sentença recorrida – derivando, aliás, da matéria de facto assente selecionada aquando da audiência preliminar - consta da alínea C) como facto provado que: “C) Os Exequentes não indicaram aos executados qualquer empresa de fiscalização da obra”.
Como bem referem os apelados, se os exequentes não indicaram aos recorridos/executados qualquer empresa de fiscalização da obra, também não poderiam dar o aval final sobre as mesmas, porque, na realidade, a indicação de tal empresa de fiscalização era o meio necessário para a conclusão que os exequentes poderiam tirar sobre a realização ou não das obras pelos executados.
Note-se que, lendo e relendo os articulados, a matéria da aprovação ou não das obras pelos exequentes está alegada nos artigos 62º e ss. da oposição, matéria sobre a qual são os próprios exequentes que, no artigo 36º da contestação, consideram irrelevante para a boa decisão da causa, não produzindo o efeito jurídico que os oponentes consideram. E, na realidade, efectuada a seleção de facto, nos termos em que a mesma ocorreu, dela não reclamaram os ora recorrentes, designadamente, invocando o que, no presente recurso, procuram almejar.
De todo o modo, e para além do já expendido, diga-se, não resulta que tenha existido alguma omissão de pronúncia na decisão recorrida, sendo que, na mesma é feito o adequado “recorte” das questões a decidir nos presentes autos, em perfeita sintonia com o objecto da lide: As questões a decidir nos embargos eram, de facto, as que foram enunciadas na sentença (tendo já antes sido apreciadas as demais invocadas pelos oponentes - intempestividade da oposição deduzida pelo executado CG…, nulidade do articulado do oponente de fls. 141 e ss., falta de título executivo e litispendência):
- Saber se a prestação de facto objecto da execução foi cumprida pelos executados à data da instauração dos autos de execução? e
- Aferir da litigância de má fé dos exequentes.
Aliás, na própria decisão sobre a matéria de facto, proferida em 26-09-2017, consta referido que, por via do ónus de alegação do exequente, “a causa de pedir da presente oposição não deixa de estar balizada pelo incumprimento que invocou no requerimento executivo, no caso, a saber, a não execução da prestação – posto que os exequentes alegaram que em 29 de agosto de 2008, quando os executados deram por finda a sua intervenção na casa dos exequentes, estava tudo na mesma. Ou seja, estava tudo conforme resultava das descrições de defeitos a suprir na sentença.
Não foi aqui por parte dos executados concretamente alegada qualquer execução deficiente ou, dito por outras palavras, qualquer prestação de facto mal feita finda e da qual, decorrido algum tempo, sobreviessem de novo humidades ou novos problemas.
Por conseguinte, toda a matéria a tal propósito expressa pelos exequentes nas suas declarações de parte, bem como a que resultou a tal propósito expresso por qualquer das testemunhas ouvidas está vedada ao conhecimento do tribunal. Razão pois da sua não inclusão na resposta supra enunciada (na qual de forma alguma se incluía) e razão também de o tribunal – em coerência de resto com a advertência e decisão tomada em sede de audiência preliminar – quanto à elaboração da base instrutória, não ter feito recurso ao disposto no art. 650º, nº 1, alínea f), do CPC. Pois que este não tem pelas razões expressas qualquer aplicabilidade ao caso.
A causa de pedir da execução é o incumprimento – não execução da prestação como resultante da sentença (“estar tudo na mesma”); não é – por opção dos exequentes e só a estes imputável – o incumprimento defeituoso. Não fazer, não é o mesmo que fazer mal. Deixar tudo na mesma, não é o mesmo que fazer e não suprir com isso o vício edificativo que estava obrigado a suprir. (…)”.
Ora, atento o alegado no requerimento executivo, bem como as questões suscitadas na oposição, verifica-se que bem andou o tribunal recorrido ao não selecionar como matéria de facto relevante - assente ou a provar – sobre se os exequentes deram ou não o “aval final sobre as obras”. É que, na realidade, como resulta do n.º 5 da transação efectuada, o pressuposto necessário do dito “aval” (com o sentido de aprovação sobre as obras realizadas) era, precisamente, a circunstâncias de «a fiscalização das obras» ficar a cargo de empresa indicada pelos exequentes. Contudo, como resulta da mencionada alínea C) da matéria assente: Os exequentes não indicaram aos executados qualquer empresa de fiscalização de obra, pelo que, prejudicada ficou qualquer questão atinente ao dito “aval”. A aprovação pelos exequentes das obras deixou, neste conspecto, de ter qualquer relevância para a decisão a proferir pelo Tribunal, razão pela qual não merece censura a decisão recorrida ao não considerar tal facto.
Nestes termos, conclui-se, não se verificar a nulidade invocada.
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b) Impugnação da matéria de facto:
Alegam os apelantes que deve ser alterada a matéria de facto constante da sentença.
Sobre a temática da impugnação da matéria de facto, dispõe o artigo 640º, nº 1, do Código de Processo Civil que:
«Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas».
No que toca à especificação dos meios probatórios, «quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes» (artigo 640º, nº 2, al. a) do Código de Processo Civil).
Quanto ao cumprimento deste ónus impugnatório, o mesmo deve, tendencialmente, fazer-se nos seguintes moldes: “(…) enquanto a especificação dos concretos pontos de facto deve constar das conclusões recursórias, já não se afigura que a especificação dos meios de prova nem, muito menos, a indicação das passagens das gravações devam constar da síntese conclusiva, bastando que figurem no corpo das alegações, posto que estas não têm por função delimitar o objeto do recurso nessa parte, constituindo antes elementos de apoio à argumentação probatória” (assim, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19-02-2015, Processo 299/05.6TBMGD.P2.S1, relator TOMÉ GOMES).
Assim, aos concretos pontos de facto, concretos meios probatórios e à decisão deve o recorrente aludir na motivação do recurso (de forma mais desenvolvida), sintetizando-os nas conclusões.
As exigências legais referidas têm uma dupla função: Delimitar o âmbito do recurso e tornar efectivo o exercício do contraditório pela parte contrária (pois só na medida em que se sabe especificamente o que se impugna, e qual a lógica de raciocínio expendido na valoração/conjugação deste ou daquele meio de prova, é que se habilita a contraparte a poder contrariá-lo).
O recorrente deverá apresentar «um discurso argumentativo onde, em primeiro lugar, alinhe as provas, identificando-as, ou seja, localizando-as no processo e tratando-se de depoimentos a respectiva passagem e, em segundo lugar, produza uma análise crítica relativa a essas provas, mostrando minimamente por que razão se “impunha” a formação de uma convicção no sentido pretendido» (Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 17-03-2014, Processo nº 3785/11.5TBVFR.P1, relator ALBERTO RUÇO).
Os aspectos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (cfr. Ac. do STJ de 28-04-2014, P.º nº 1006/12.2TBPRD.P1.S1, relator ABRANTES GERALDES);
Não cumprindo o recorrente os ónus do artigo 640º, n.º 1 do C.P.C., dever-se-á rejeitar o seu recurso sobre a matéria de facto, uma vez que a lei não admite aqui despacho de aperfeiçoamento, ao contrário do que sucede quanto ao recurso em matéria de direito, face ao disposto no art. 639º, nº 3 do C.P.C. (cfr. Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 19-06-2014, P.º n.º 1458/10.5TBEPS.G1, relator MANUEL BARGADO);
A cominação da rejeição do recurso, prevista para a falta das especificações quanto à matéria das alíneas a), b), e c) do n.º 1, ao contrário do que acontece quanto à matéria do n.º 2 do art. 640.º do CPC (a propósito da «exatidão das passagens da gravação em que se funda o seu recurso»), não funciona automaticamente, devendo o Tribunal convidar o recorrente a suprir a falta de especificação daqueles elementos ou a sua deficiente indicação (cfr. Ac. do STJ de 26-05-2015, P.º n.º 1426/08.7CSNT.L1.S1, relator HÉLDER ROQUE).
Dever-se-á usar de maior rigor na apreciação da observância do ónus previsto no n.º 1 do art. 640.º (de delimitação do objecto do recuso e de fundamentação concludente do mesmo), face ao ónus do n.º 2 (destinado a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado pela Relação aos meios de prova gravados relevantes, que tem oscilado em exigência ao longo do tempo, indo desde a transcrição obrigatória dos depoimentos até uma mera indicação e localização exacta das passagens da gravação relevantes) (neste sentido, Ac. do STJ de 29-10-2015, P.º n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1, relator LOPES DO REGO);
O ónus atinente à indicação exacta das passagens relevantes dos depoimentos gravados deve ser interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da proporcionalidade, pelo que a falta de indicção, com exactidão, só será idónea a fundamentar a rejeição liminar se dificultar, de forma substancial e relevante, o exercício do contraditório, ou o exame pelo tribunal, sob pena de ser uma solução excessivamente formal, rigorosa e sem justificação razoável (cfr. Acs. do STJ, de 26-05-2015, P.º nº 1426/08.7CSNT.L1.S1, relator HÉLDER ROQUE, de 22-09-2015, P-º nº 29/12.6TBFAF.G1.S1, relator PINTO DE ALMEIDA, de 29-10-2015, P.º n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1, relator LOPES DO REGO e de 19-01-2016, P.º nº 3316/10.4TBLRA-C1-S1, relator SEBASTIÃO PÓVOAS).
A apresentação de transcrições globais dos depoimentos das testemunhas não satisfaz a exigência determinada pela al. a) do n.º 2 do art. 640.º do CPC (neste sentido, Ac. do STJ de 19-02-2015, P.º nº 405/09.1TMCBR.C1.S1, relatora MARIA DOS PRAZERES BELEZA), o mesmo sucedendo com o recorrente que procede a uma referência genérica aos depoimentos das testemunhas considerados relevantes pelo tribunal para a prova de quesitos, sem única alusão às passagens dos depoimentos de onde é depreendida a insuficiência dos mesmos para formar a convicção do juiz (cfr. Ac. do STJ de 28-05-2015, P.º n.º 460/11.4TVLSB.L1.S1, relator GRANJA DA FONSECA).
Nas conclusões do recurso devem ser identificados com precisão os pontos de facto que são objecto de impugnação, bastando quanto aos demais requisitos desde que constem de forma explícita da motivação (neste sentido, Acs. do STJ de 19-02-2015, P.º nº 299/05.6TBMGD.P2.S1, relator TOMÉ GOMES, de 01-10-2015, P.º nº 824/11.3TTLRS.L1.S1, relatora ANA LUÍSA GERALDES, de 11-02-2016, P.º nº 157/12-8TVGMR.G1.S1, relator MÁRIO BELO MORGADO).
Note-se, todavia, que atenta a função do tribunal de recurso, este só deverá alterar a decisão sobre a matéria de facto se concluir que as provas produzidas apontam em sentido diverso ao apurado pela tribunal recorrido. Ou seja: “I. Mantendo-se em vigor, em sede de Recurso, os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pelo Tribunal da Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto só deve ser efectuado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados. II: Assim, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação, quando este Tribunal, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência final, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitaram uma conclusão diferente daquela que vingou na primeira Instância” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 14-06-2017, Processo 6095/15T8BRG.G1, relator PEDRO DAMIÃO E CUNHA).
A insuficiência da fundamentação probatória do recorrente não releva como requisito formal do ónus de impugnação, mas, quando muito, como parâmetro da reapreciação da decisão de facto, na valoração das provas, exigindo maior ou menor grau de fundamentação, por parte do tribunal de recurso, consoante a densidade ou consistência daquela fundamentação (neste sentido, Ac. do STJ de 19-02-2015, P.º nº 299/05.6TBMGD.P2.S1, relator TOMÉ GOMES).
Estas as linhas gerais em que se baliza a reapreciação da matéria de facto na Relação.
Vejamos, pois, as questões que, neste âmbito, foram suscitadas pelos apelantes.
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b.1) Se deve ser dado como provado que: “Os exequentes não deram o seu aval à forma como as obras foram realizadas”?
Desde logo, entendem os recorrentes que deveria ter sido dado como provado que “os exequentes não deram o seu aval à forma como as obras foram realizadas?”.
Consideram os recorrentes que tal matéria foi alegada, contraditada e resulta da prova produzida (relatórios da original peritagens).
Como resulta das considerações precedentes, a aferição de tal facto não interessava à decisão da causa, atento o facto que ficou vertido na alínea C) da matéria assente, seu pressuposto lógico (antecedente), razão pela qual inexiste alguma insuficiência na selecção de facto efectuada.
Como referem os exequentes – aliás, em plena compatibilidade com o facto que foi inserto na base instrutória - era sobre os executados que incumbia o ónus de prova do cumprimento da obrigação de execução das obras e, não, aos exequentes a demonstração da verificação de condições habilitantes à execução da prestação de facto requerida.
Por outro lado, se, como se viu, atenta a selecção factual realizada pelo Tribunal (inserta sem reclamação no saneamento dos autos) tornou irrelevante a apreciação da circunstância de saber se os exequentes não deram o seu aval à forma como as obras foram realizadas, tautológico é referir que o facto pretendido incluir na matéria de facto provada na sentença pelos recorrentes nenhuma relevância tem para a decisão do pleito, razão pela qual, se mostra prejudicada, nesta parte, a apreciação da impugnação da matéria de facto correspondentemente efectuada pelos recorrentes.
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b.2.) Se deve ser alterada a resposta dada pelo tribunal “ao quesito único da Base Instrutória” (considerando que os executados não eliminaram os seguintes vícios, que ainda hoje se mantém: • Infiltrações de água na varanda, escorrendo a água para dentro de casa. • Manchas de humidade nas paredes interiores dos quartos; • Necessidade de substituição dos rodapés do hall; • Pedra de mármore dos parapeitos das janelas dos quartos partida • Pintura total no exterior e interior, porque os painéis apresentam tonalidades diferentes, sobretudo em zonas onde já houve reparações; • Chão do terraço da parte de trás da casa que é preciso betumar; • Rodapés totalmente soltos • Rachas várias em várias paredes da casa; • No piso térreo da moradia, bem como na parte superior, encontram-se várias manchas nas paredes de grandiosa dimensão, bem como de cor muito escura (castanho escuro) e elevada deterioração da base das mesmas, como evidente presença de água; • Existência de humidade nas paredes todas da moradia bem como no chão de todos os compartimentos da mesma; • Degradação dos revestimentos térreos; • Fissuração das pedras dos peitoris das janelas; • Madeiras das escadas que dão acesso ao piso superior rachadas e com desnível)?
Consideram os recorrentes que “todos os vícios que o relatório do perito avaliador confirma existirem e que a Sentença do Tribunal a quo julgou eliminados, devem ser julgados como não eliminados, na medida em que os executados não lograram provar que o seu re(aparecimento) não foi resultou da sua incorreta eliminação”.
Vejamos cada um deles e se sobre eles, atento o invocado pelos recorrentes, se detecta algum vício de julgamento:
a) Infiltrações de água na varanda, escorrendo a água para dentro de casa:
Relativamente a este vício, invocaram os recorrentes, nas suas alegações o seguinte:
“- O relatório elaborado pelo perito avaliador junto à execução constata indícios de infiltrações de água provenientes da varanda, que pode resultar de: (i) obstrução das bicas por sujidade e, (ii) pouca altura das soleiras, com apenas 1 cm devido às obras executadas na varanda para sobreelevar o pavimento, a fim de a água escoar para as bicas, ou ainda por (iii) deficiente impermeabilização da soleira e das paredes exteriores.
- O orçamento elaborado pela sociedade A2TEC resulta que foram efetuados as seguintes reparações na varanda: Levantamento do pavimento da Varanda, execução de pendentes, impermeabilização e assentamento do pavimento, trabalhos que se verificam ter sido efetuados pelas fotografias juntas pela executada no seu requerimento probatório.
- O relatório de peritagem elaborado pela empresa Original Peritagens em Março de 2009 constata a existência de infiltrações provenientes da varanda, páginas 36 e seguintes.
- Da certidão judicial do processo …/… consta como fato provado a existência de pendentes incorretamente colocadas, que provoca a acumulação de água nos pavimentos exteriores, incluindo a varanda do 1.º piso.
- O exequente RC…, no seu depoimento declarou que “no 1º andar foram também pintadas as paredes e foi removido parte do chão da varanda para corrigir a pendente, mas a intervenção realizada implicou a elevação do chão da varanda e passados 6 meses começaram a surgir humidades nos mesmos sítios onde se verificavam anteriormente”
- A exequente SC… declarou que foi feita intervenção no chão da varanda para evitar a entrada de água nos quartos com colocação de tela e piso novo e que assim a água já não entra dentro de casa, mas se chover muito ficam poças de água acumulada
porque os buracos para escoamento são muito pequenos. Confrontado tal a assentada, declarou a exequente pretender que se retificasse que relativamente ao chão da varanda que uma vez que o chão dos quartos está levantado, continua a entrar água para dentro de casa proveniente da varanda.
- A testemunha CA… confirmou a realização dos trabalhos orçamentados, pelo que nos iremos abster de transcrever o seu depoimento nesta parte.
Deste conjunto probatório, considerou a tribunal a quo que a executada Fernando tinha eliminado o vício e, consequentemente, no imóvel objeto dos autos já não há infiltrações de água provenientes da varanda.
Porém da análise crítica dos elementos probatórios supra indicados a conclusão que se retira é que a executada procedeu ao levantamento do pavimento da varanda, procedeu à execução de pendentes e à impermeabilização e assentamento do pavimento da varanda, mas com esses trabalhos não eliminou o vício, na medida em que continua a entrar água para dentro de casa em virtude de infiltrações da Varanda.
Sendo irrelevante saber a razão, na medida em que a obrigação assumida pela executada era a eliminação deste vício”.
Ora, relativamente a este vício, a questão formulada na base instrutória, a que o Tribunal tinha de responder era, tão-só, a de saber se os executados entre 26-05-2008 e 27-08-2008 realizaram trabalhos de supressão de infiltração de água na varanda.
Entendem os recorrentes que diversos meios de prova justificavam uma diferente convicção, a saber:
- O relatório elaborado pelo perito avaliador junto à execução;
- O orçamento elaborado pela sociedade A2TEC;
- O relatório de peritagem elaborado pela Original Peritagens de Março de 2009;
- A certidão judicial do processo …/…;
- O depoimento do exequente RC…;
- O depoimento da exequente SC…;
- O depoimento da testemunha CA….
Apreciando as provas, o Tribunal concluiu, afirmativamente, no sentido de que foram realizados, pelos executados, trabalhos de correcção da infiltração.
Explicitando a sua motivação, o Tribunal não deixou de referenciar, de forma clara, objectiva e transparente, contribuindo para a aferição das razões em que assentou, que: “A convicção do Tribunal no tocante à factualidade apurada, conforme supra enunciada na resposta dada ao quesito 1º, fundou-se na ponderação conjugada e crítica, à luz de regras de experiência comum e segundo juízos de normalidade, nos quais se firmam as presunções judiciais, do depoimento de parte dos próprios exequentes, do qual sobressaiu extensa assentada com matéria relevante de confissão, da prova testemunhal produzida e da documentação junta aos autos, seja os de oposição, seja, natural e evidentemente, a própria execução.
Há uma primeira nota que importa deixar aqui expressa e que respeita à justificação para que supra tivéssemos cindido a resposta ao quesito 1º (único) em discriminação não apenas do que apenas se provou (por conseguinte, resposta afirmativa restritiva ao mesmo) mas também da enunciação discriminada dos concretos factos não provados.
Tal impôs-se-nos por razões de boa técnica, de clareza da decisão e de certeza jurídica. Com efeito, desde logo, tem sido acesa nos autos, maxime na própria execução, a discussão sobre os limites do título executivo, ou seja, por outras palavras, qual o concreto conteúdo da prestação de facto a que os opoentes/executados estavam obrigados por virtude da sentença sob execução no confronto com o requerimento executivo, o qual, como a seu tempo já se decidiu, por decisão de rejeição parcial da execução transitada em julgado, extravasava na enunciação dos vícios edificativos a suprir os que constavam no título.
Desta feita e porque o que releva saber para efeitos de prosseguimento da execução e, por decorrência, de fixação de valor a penhorar aos executados para que a prestação em falta seja executada por terceiros é o valor da prestação por terceiros do que ainda não foi executado, importa com precisão enunciar não só o que foi feito, mas também, ainda que lógica e necessariamente por exclusão, o que ainda não foi feito e carece de o ser… Posto isto e em particular no que ao depoimento de parte dos exequentes releva diremos que do mesmo resultou a inequívoca admissão/confissão de que o alegado no requerimento executivo e reiterado no processo executivo, na sequência de resto de despacho para prestação de esclarecimentos/convite ao aperfeiçoamento quanto aos termos do requerimento executivo, e na presente ação declarativa em sede de contestação, não corresponde à verdade (…)”.
Depois, de forma especificada, assinalou o Tribunal qual a fonte da convicção que formou, detalhando que, não obstante alguma inconcludência que lhe mereceu a apreciação da perícia ordenada realizar na execução, assim como, sublinhando o sentido crítico com que apreciou a prova testemunhal produzida (mencionando as diversas percepções relatadas pelas testemunhas e as “diferentes respectivas razões de ciência ou a sua ausência”, como assinalado a fls. 318vº) – nos concretos termos referenciados na decisão sobre a matéria de facto (cfr. fls. 317-318 dos autos) – não deixou de referenciar que ”o próprio depoimento de parte dos exequentes permitiu ao tribunal ter como exacto que as fotografias juntas com a petição da oposição traduzem a situação da casa dos mesmos quando as obras foram concluídas e bem assim que foram em concreto efectuados os trabalhos discriminados no mencionado orçamento da A2TEC”.
Ou seja: Perante tal referenciação da decisão de facto, uma primeira conclusão se pode desde já enunciar: O Tribunal a quo, no juízo de prova agora sindicado, ponderou toda a prova produzida sobre os factos em causa, chegando à conclusão tomada após uma coerente e detalhada apreciação probatória, assinalando, a respeito de cada um dos meios de prova produzidos em que termos os mesmos lhe mereceram, ou não, convicção.
Assim, quanto ao depoimento do exequente: “O exequente declarou que no período de 26 Maio a 27 de Agosto os Executados efetuaram intervenção no imóvel referido em A) dos factos assentes ao nível do chão do rés-do-chão, ao nível de todas as paredes do 1º andar dos dois quartos da traseiras e de um quarto virado para a frente da casa; Mais precisou que no exterior da habitação foi feita uma vala à volta da mesma e que na parede exterior foi colocada uma tela até 30 cm de altura, nível que depois foi rebocado e pintado, mas posteriormente, passado pouco tempo, ao nível da colocação dessa tela surgiu na parte exterior da traseira da casa uma fissura por onde passa a água; Que ao nível da intervenção no chão do interior da habitação no rés do chão foi feita escavação e depois colocado entulho da própria obra, sobre o qual depois foi colocado o chão, tudo para evitar as infiltrações ascendentes que se verificavam em todas paredes interiores da habitação ao nível do rés do chão;
Que, quando foi dada por concluída a obra em Agosto de 2008, não havia sinais das infiltrações, humidades e bolores anteriormente verificados (…)”.
Depois, apreciando o depoimento da exequente refere, elucidativamente, o Tribunal que, tal depoimento foi “enquadrado na afirmação corroborada pelo afirmado pelo próprio exequente de que foi este quem foi acompanhando mais de perto os trabalhos realizados pelos executados no período aludido em C), não obstante ter-se deslocado à casa depois da conclusão e entrega da obra pelos executados aos exequentes”, salienta que tal depoimento “é consentâneo com esta mesma confissão, ficando um pouco aquém em virtude de um nível menor de intervenção na “problemática da casa” em questão e que nunca voltou a habitar”. A respeito do ponto em apreço – infiltração na sala – reporta o Tribunal o seguinte: “A Exequente declarou que (…) quando a obra de reparação foi dada por concluída em Agosto de 2008 pelos Executados, não viu mais fissuras, manchas ou barrigas (…)”. Que foi feita intervenção no chão da varanda para evitar a entrada de água nos quartos com colocação de tela e piso novo e que assim a água já não entra dentro de casa, mas se chover muito ficam poças de água acumulada porque os buracos para escoamento são muito pequenos”.
Seguidamente, o Tribunal examinou o relatório pericial da execução considerando detalhadamente as reservas sentidas em face do enunciado pelo respectivo autor de tal meio de prova: “o Sr. Perito enunciava a existência e inexistência dos vícios discriminados no requerimento executivo, concluindo pela não observação de diversos, o Tribunal sentiu necessidade de formular despacho de convite ao aperfeiçoamento/prestação de esclarecimentos aos exequentes (…)”.
Sobre tal meio de prova e sobre a prova pericial desenvolvida nos presentes autos, conjugada com a prova testemunhal desenvolvida, o Tribunal discorreu nos seguintes termos, na motivação da sua convicção: “(…) diremos ainda que pese embora a perícia ordenada realizar na execução não tivesse por objetivo o apuramento da cumprimento ou não cumprimento por parte dos executados da prestação para os mesmos decorrente da sentença sob execução, mas apenas e só – como já diversas vezes nos vimos obrigados a expressar em sede de execução – e, pese embora também ainda esteja pendente na execução a decisão sobre pedido de esclarecimentos ao último aditamento ao relatório, não deixou o tribunal de ponderar no teor dos relatórios juntos pelo perito avaliador e elementos, fotografias e plantas que o acompanham. Desde logo, porque há que reconhecer o desinteresse no litígio das partes por banda do sr. Perito e, por outro, que o mesmo realizou diversas visitas ao imóvel em questão nos autos, com exercício pleno de contraditório pelas partes, concretamente deslocou-se como expressou sob juramento ao imóvel a 20/10/2013, 1/11/2013, 16/11/2013 e em 8/11/2014.
De tais elementos não podendo resultar a certeza de que todos os vícios, designadamente, de humidades e fissurações, que descreve e constata nas datas referidas, ainda existissem (ou já existissem) em 28 de agosto de 2008, certo é que o que não observou nestas datas também seguramente já não existia em 28 de agosto de 2008, assim com especial destaque:
Daí, pois, que tudo o que constava no título e o Sr. Perito não observou – como de resto releva do levantamento fotográfico que acompanha o relatório de fls. 405 ss (vol. 2 da execução) e que corrobora tais afirmações, – se tenha dado como executado, posto que tal execução é também corroborada e confirmada pelos documentos juntos com a petição de oposição e cujos originais constam a fls. 206 a 216 (fotografias tiradas quando a A2TEC deu os trabalhos por concluídos em agosto de 2008) e respetiva confrontação com os depoimentos das ouvidas, maxime de CA…, e com o documento de fls. 199 verso e 200 (orçamento elaborado pela empresa A2TEC a pedido dos executados e que foi a empresa que realizou os trabalhos na moradia dos exequentes no período aludido em B) dos factos assentes, sendo este a descrição dos trabalhos contratados e executados).
Assim e só para frisar o mais relevante: (…) foi executado um ensaio com água na varanda e verificou-se que a água escoava por duas bicas para o exterior – sendo que os próprios exequentes admitiram que os executados através da referida empresa A2TEC efetuaram obra na varanda para correção da pendente e a testemunha CP… confirmou essa execução, sendo que se compreende pelo afirmado não só por esta testemunha como também do próprio relatório pericial que quaisquer infiltrações que se constatam ora e que poderão ser provenientes da varanda, e que não existiam em agosto de 2008 quando a obra foi dada por concluída, resultarão (factos novos, não cognoscíveis) da obstrução das bicas com sujidade e da elevação do piso da varanda com aquelas obras que faz com que as soleiras só tenham 1 cm de altura… (…).
De qualquer forma, cumpre assinalar que o próprio depoimento de parte dos exequentes permitiu ao tribunal ter como exato que as fotografias juntas com a petição da oposição traduzem a situação da casa dos mesmos quando as obras foram concluídas e bem assim que foram em concreto efetuados os trabalhos discriminados no mencionado orçamento da A2TEC (…)”.
Por fim, o Tribunal apreciou, de forma detalhada e especificada, os demais depoimentos testemunhais produzidos a este respeito, nos termos seguintes:
“(…) apreciando criticamente as prestações das testemunhas ouvidas diremos que nem todas nos mereceram a mesma credibilidade nem lograram elucidar na mesma medida o tribunal com exatidão relativamente à matéria efetivamente em discussão como enunciada no quesito 1º, desde logo considerando as diferentes respetivas razões de ciência ou a sua ausência.
Assim, em concreto, a testemunha CQ…, engenheiro eletrotécnico, desde 2010 gerente da A2TEC, relatou ter feito em outubro de 2009 e a pedido do então gerente da mesma sociedade visita à casa em questão, sendo que o mais que relatou quanto aos trabalhos concretamente realizados pela mesma sociedade resultaram apenas do que lhe foi ao tempo informado pelo referido gerente, entretanto falecido, medida em que corroborou como trabalhos executados os discriminados no orçamento a fls. 199 verso e 200. Ou seja, o seu testemunho não sendo bastante isoladamente para prova ou não prova do que quer que seja, relevou também no auxílio à compreensão do teor dos trabalhos discriminados naquele orçamento por confronto com os trabalhos que de acordo com a sentença sob execução deveriam ser executados – esclarecendo designadamente que do mesmo não constam quaisquer trabalhos relativos a isolamento ou reparação de pedras de peitoris de janelas nem de carpintarias (portas e armários) – e ainda, na sua conjugação com o testemunho de CA… e depoimento de parte dos próprios exequentes, para a conclusão sobre a efetiva realização de obras com o conteúdo pelo menos dos trabalhos discriminados no referido orçamento (único existente na referida sociedade para esta moradia).
De sua parte, o testemunho de CA…, que era em 2008 sócio da A2TEC, afigurou-se, quer pela forma direta e clara com que se expressou e respondeu às perguntas que lhe foram dirigidas, sem hesitações nem evidência de tendência ou inverdade, tanto mais porque nenhuma relação mantém já com a referida empresa, quer por o seu teor não ter sido contrariado, antes corroborado pelo expresso nos relatórios periciais juntos aos autos principais, como supra criticamente analisados, incluindo as fotografias que os acompanham, bem como pelas fotografias já aludidas juntas com a petição da oposição, quer, de resto, ainda com o teor confessório das declarações de parte dos exequentes.
Este testemunho foi particularmente relevante posto que para além do próprio exequente foi a única das pessoas ouvidas que acompanhou a obra realizada, rendo declarado que a acompanhou do princípio ao fim, sendo quem geria os trabalhos em curso e tendo participado na elaboração do orçamento, o qual, segundo explicitou, tinha essencialmente em vista suprir humidades interiores e exteriores, tendo sido efetuado o levantamento do piso térreo interior da moradia na sua totalidade e à volta com a abertura de uma vala onde colocaram drenagem com colocação ainda de telas, manta geotérmica e só depois recolocado o pavimento.
Explicou ainda que efetuaram o tratamento das pedras, tendo todas as cantarias das portas e patim sido tratados com aplicação de hidrofugante o que evita a entrada de água, tendo as fissuras sido por isso tratadas. Embora, admitisse que tal não estava orçamentado, mas que sem fazer a reparação das pedras com pó de pedra e cola não valia a pena fazer o hidrofugante, dando a compreender tratar-se de um trabalho de valor não significativo, nem necessariamente autonomizável das reparações nas paredes exteriores e interiores com pintura, como foi feito, que esse trabalho sempre seria feito por brio e profissionalismo, para deixarem tudo em condições, porque sem a reparação das pedras a água voltaria a entrar pela fissuras. Parte em que se nos afigurou convincente e não desmerecido por qualquer outro testemunho, nem pelos depoimentos de parte dos exequentes, nem pela prova por estes oferecida, nem mesmo pelo teor dos relatórios do perito supra aludidos (…)”.
Não deixou também o Tribunal de, com acutilância, considerar as próprias regras da experiência em torno do comportamento das próprias partes, mencionando que: “(…) não deixou o tribunal de considerar a este propósito e de resto globalmente quanto à posição processual dos exequentes ser algo estranho que insistindo pelo não cumprimento total da prestação nenhuma prova designadamente fotográfica do alegado estado “na mesma” como aquando da prolação da sentença sob execução, ou seja, da subsistência dos mesmos defeitos, tenha produzido com referência à data de 27 de agosto de 2009, designadamente com apresentação de fotografias. O que é pouco curial temos que referir, mais a mais considerando o grau de litigiosidade atingido entre as partes à volta desta questão, evidenciada pela interposição de providência cautelar pouco tempo depois da conclusão das obras (como sobressai da correspondente certidão junta aos autos).
Seguramente tendo os exequentes efetuado a vistoria à casa logo aquando da conclusão da obra designadamente não deixariam de ter tirado e junto aos autos uma fotografia que revelasse a subsistência de fissuras nos peitoris das janelas… como de resto de outros problemas como as manchas amarelas ou a suite toda negra… ou mesmo os referidos rodapés soltos!!! Não produziram pois qualquer prova que descredibilizasse ou desmerecesse este testemunho.
Releva ainda notar que, embora não formando caso julgado material, mais a mais porque se trata de decisão proferida em sede de providência cautelar e ademais de improcedência, não é despiciendo notar que em novembro de 2008 após inspecção judicial à mesma moradia a juiz da causa não tenha dado como apurada indiciariamente no âmbito da providência cautelar a que se refere a certidão judicial de fls. 294 ss designadamente estas fendas dos peitoris nem tão pouco em substância o grosso dos vícios a suprir enunciados na sentença sob execução. É certo que nela se refere a falta de pendente da varanda, mas tal resultou de observação a olho nu, nestes autos contrariada por juízo técnico especializado do perito nomeado na execução, o qual efetuou teste com água. Daí se ter imposto a este tribunal a conclusão pela supressão de tal vício edificativo.
Foi ainda esta testemunha CP… que, confrontada com as fotografias juntas com a petição inicial, afiançou que as mesmas traduzem o estado em que deixaram, após a sua intervenção, a moradia dos exequentes, explicitando ainda as fotos dos drenos e telas colocados, bem como a intervenção para correção da pendente da varanda que efectuaram (…)”.
O Tribunal evidenciou também, de forma clara e conjugando todos os meios de prova produzidos, as razões pelas quais lhe mereceram reticências os demais depoimentos prestados: “JC…, ao invés, não pode afirmar-se como absolutamente claro ou coerente, nem tão pouco isento (…) evidenciou uma tendência para a defesa do que supôs ser a posição dos exequentes no processo (…), a sua falta de isenção ou, pelo menos, a sua tendência de procurar manter o que a seu tempo expressou em relatório feito e pago pelos exequentes (…) sobressaíram no conteúdo pouco curial, designadamente porque nenhuma relevo tem para o mesmo enquanto mera testemunha, das anotações que trouxa a audiência” e “JA… (…) revelou com vivacidade aquilo que considerava ter visto em 2008 quando lá se deslocou e a obra executada a mando dos executados ainda não estava concluída relativamente ao piso térreo e que respeitava ao grande erro edificativo ali existente e que era a causa das humidades ascendentes que havia nas paredes, qual fosse a existência de tijolo cerâmico enterrado no solo pois este funciona como uma esponja, sendo necessário efectuar a drenagem mais a baixo com fundações e blocos de betão isolados. Porém, a mesma testemunha admitindo a intervenção realizada a mando dos executados não sabia nem podia saber – por não o ter observado nem ter efetuado exame destrutivo com tal fito – em que consistiu a intervenção efetuada a esse nível, uma vez que os pavimentos já estavam tapados. No mais, as patologias que revelou lembrar-se, ao nível das carpintarias, chão flutuante com manchas e desacertos nas soleiras bem como manchas em roupeiros, situou-as a propósito da sua visita à casa a acompanhar o tribunal de Mafra, o que – vista a certidão junta terá ocorrido entre outubro e 9 de novembro de 2008, por conseguinte, para lá da data relevante sob apreciação, a saber, 27 de agosto de 2008”.
Ora, todos os elementos probatórios referenciados – que os trechos referenciados pelos recorrentes não contrariam - inculcam uma apreciação cuidada, detalhada e objectiva dos meios de prova produzidos que, na realidade, são compatíveis com a confluência e conclusão a que o Tribunal chegou.
Ao invés, relativamente à razão pela qual os exequentes entendem que deve ser dada como provada a matéria que pretendem, em detrimento daquela que o Tribunal apurou, não obstante a alegação produzida, não fornecem os exequentes explicitação suficiente, em termos de dela se induzir algum vício na decisão recorrida.
Ou seja: Não se alcança da alegação dos recorrentes porque razão “da análise crítica dos elementos probatórios supra indicados a conclusão que se retira é que a executada procedeu ao levantamento do pavimento da varanda, procedeu à execução de pendentes e à impermeabilização e assentamento do pavimento da varanda, mas com esses trabalhos não eliminou o vício, na medida em que continua a entrar água para dentro de casa em virtude de infiltrações da Varanda”. Tanto mais que, como se viu, nem sequer era essa a factualidade objecto de quesitação, mas sim, a de saber se os executados procederam aos trabalhos de supressão do vício acima enunciado, no período de tempo mencionado no artigo 1º) da base instrutória.
Ora, como se referiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 02-11-2017 (Processo n.º 501/12.8TBCBC.G1, relatora MARIA JOÃO MATOS): “O recorrente que pretenda contrariar a apreciação crítica da prova feita pelo Tribunal a quo terá de apresentar razões objectivas para contrariar a prevalência dada a um meio de prova sobre outro de sinal oposto, ou o maior crédito dado a um depoimento sobre outro contrário, não sendo suficiente para o efeito a mera transcrição de excertos de alguns dos depoimentos prestados, já antes ouvidos pelo julgador sindicado e ponderados na sua decisão recorrida (art. 640º do C.P.C.)”.
Considerando o já expendido, tal não se divisa na alegação dos recorrentes.
Inexiste, pois, motivo para a alteração da matéria de facto provada, a respeito do supra mencionado vício e trabalhos de reparação pelos executados que constava questionado artigo 1º) da base instrutória.
b) Manchas de humidade nas paredes interiores dos quartos; c) Necessidade de substituição dos rodapés do hall; h) Rachas várias em várias paredes da casa; i) No piso térreo da moradia, bem como na parte superior, encontram-se várias manchas nas paredes de grandiosa dimensão, bem como de cor muito escura (castanho escuro) e elevada deterioração da base das mesmas, como evidente presença de água; j) Existência de humidade nas paredes todas da moradia bem como no chão de todos os compartimentos da mesma;
Ora, as considerações acabadas de produzir são plenamente aplicáveis à demais alegação dos recorrentes, produzida a respeito dos demais “vícios” acima mencionados, pois, em rigor, a mesma não coloca em questão a convicção alcançada pelo Tribunal a respeito da questão formulada na base instrutória, pretendendo que o Tribunal especifique um outro resultado em função dos defeitos que consideraram subsistentes, não obstante os trabalhos de reparação desenvolvidos pelos executados no imóvel dos autos.
Contudo, como se viu, tal alegação – no sentido de que “os vícios reapareceram pouco tempo despois da conclusão das obras, não tendo os executados logrado provar que este reaparecimento não lhe é imputável, ou seja, não tendo conseguido provar que eliminou definitivamente o vício em causa e que reapareceu por uma outra qualquer razão” - dado que se reporta a período ulterior ao objecto de prova, é imprestável para conduzir à alteração da matéria de facto pretendida pelos recorrentes.
Todos os meios de prova referenciados pelos recorrentes se reportam a momentos posteriores à última das datas constante do quesito único da base instrutória, pelo que, os mesmos não permitem, nem permitiram no juízo do tribunal recorrido - que se mostra de sufragar, por não assente em vício algum – outra convicção.
Termos em que improcede tudo o que, a este respeito, foi invocado pelos recorrentes.
d) Pedra de mármore dos parapeitos das janelas dos quartos partida; f) Chão do terraço da parte de trás da casa que é preciso betumar; g) Rodapés totalmente soltos; k) Degradação dos revestimentos térreos; l) Fissuração das pedras dos peitoris das janelas; m) Madeiras das escadas que dão acesso ao piso superior rachadas e com desnível:
Relativamente a estes pontos, que os recorrentes consideram que não se provaram, do próprio teor transcrito pelos exequentes na sua alegação e, ao contrário do que alegam, resulta demonstrado qual a fonte de convicção do Tribunal, o que ocorre sem que algo da alegação que produziram – e também nesse sentido não inculca a reprodução a que se procedeu quanto aos meios de prova gravados e também a leitura dos demais elementos dos autos – permita incluir em diverso sentido: O mencionado depoimento de CP…, onde decisivamente assentou a convicção do Tribunal sobre estes pontos e o explicitado a respeito da motivação alcançada sobre os meios de prova, não merece qualquer censura, sendo certo que, se mostra compatível com o que sucede na execução de uma obra, em que, para terminar determinados trabalhos se mostra necessária a realização de outros que são pressuposto daqueles e que, sendo os mesmos de pouca monta (considerando o quadro global de todos os trabalhos de reparação levados a efeito pelos executados), nem sequer exista acréscimo de custo sobre o valor orçamentado previamente. Do mesmo modo, dele não resulta indemonstrado que não tenham existido reparações nos rodapés do 1.º andar, ao contrário do que sustentam – sem que tenha, de facto, existido prova nesse sentido – os recorrentes, o mesmo sucedendo quanto às “madeiras das escadas que dão acesso ao piso superior rachadas e com desnível”.
A alegação dos recorrentes sobre as perplexidades que lhe causa a convicção alcançada pelo Tribunal não são mais do que genéricas e indemonstradas considerações que não afastam tal convicção, nem permitem supor que a mesma foi viciadamente alcançada.
Inexiste, pois, motivo para a alteração da matéria de facto pretendida pelos exequentes a este respeito.
e) Pintura total no exterior e interior, porque os painéis apresentam tonalidades diferentes, sobretudo em zonas onde já houve reparações:
A respeito deste ponto, os recorrentes invocaram o seguinte:
“- O relatório do perito afirma ser necessária a pintura total do imóvel, sendo que no exterior a pintura é necessária pelo facto do imóvel estar numa zona próxima do mar e já estar pintada há 7 anos! E no interior é necessária a pintura em virtude de algumas zonas apresentarem sinais de infiltrações e outras de fissuração.
- O orçamento da sociedade A2TEC junto aos autos apresenta valores para pintura exterior da moradia com 2 de mão.
- No ponto 20 (pág. 3) da certidão da sentença proferida no âmbito do processo foi dado como provado que “Encontra-se pintada parte exterior da moradia, restando outra parte por pintar”.
- A testemunha CP… afirmou que efetuaram os trabalhos constantes do orçamento junto aos autos, embora admitindo que a parte exterior do muro não terá sido efetuada. Minuto 01:03:13 – O muro da parte exterior não me recordo …provavelmente não, não sei.
Temos assim que do conjunto da prova produzida a executada não logrou provar ter cumprido com a obrigação de pintura total no exterior da moradia, visto que apenas a fez parcialmente.
E então a questão que agora se coloca é a de saber se perante este cenário, deve a executada ser condena a efetuar nova pintura total da moradia ou apenas pintar a parte que não foi pintada.
É nossa opinião, sustentada aliás na Jurisprudência dominante que deverá fazer nova pintura total porquanto se assim não for, o imóvel ficará com tonalidades diferentes, o que não é aceitável e é apenas imputável aos executados”.
Ora, perante esta alegação não se vislumbra qual a alteração visada pelos recorrentes relativamente à matéria de facto dada como provada, sendo certo que, o que os recorrentes acabam por solicitar é a condenação dos executados a fazer nova pintura, aspecto que não pode, como é óbvio, ser objecto de uma execução para prestação de facto, onde a obrigação deverá estar já pré-definida.
Os elementos probatórios referenciados não são suficientes para inculcar no sentido de que não se provou que a executada não logrou provar ter cumprido com a obrigação de pintura total no exterior da moradia, inexistindo, pois, também motivo que justifique a alteração da matéria de facto apurada.
Improcede, pois, in totum, o recurso no que respeita à impugnação da matéria de facto arguida.
*
c) Se a decisão de mérito, ao decidir não conhecer do cumprimento defeituoso da prestação, violou o artigo 264.º do CPC e o artigo 799.º do Código Civil, que equipara o cumprimento defeituoso a incumprimento?
Nos termos do artigo 639.º do CPC, o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.
Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:
a) As normas jurídicas violadas;
b) O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas;
c) Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada.
No caso, os recorrentes concluem que o tribunal a quo referiu não poder conhecer de qualquer questão relacionada com o cumprimento defeituoso da prestação, argumentando que os exequentes apenas alegaram o incumprimento, e nessa medida, o conhecimento de qualquer questão relacionada com o incumprimento defeituoso lhe ficou vedada, em função do disposto no artigo 264.º do CPC. Todavia, os recorrentes consideram que, “ao contrário do que entendeu o tribunal a quo (…) os exequentes sempre alegaram que as reparações efetuadas foram inconsequentes de tal forma que os defeitos mantinham-se a 29 de Agosto, e que Os executados corrigiram os vícios de forma deficiente e insuficiente pelo não se pode falar em cumprimento da obrigação porquanto a mesma terá sido efetuada de forma pouco diligente e em incumprimento das mais elementares regras de arte porquanto as obras tinham sido mal executadas. Estas alegações não podem ser entendidas de outra forma que não seja a de imputar aos executados o cumprimento defeituoso da prestação, de braço dado com incumprimento, pois como é sabido, o incumprimento ocorre sempre que o devedor não realiza a prestação a que está adstrito ao passo que o cumprimento defeituoso, como o nome indica, verifica-se sempre que o devedor cumpre a obrigação a que está adstrito, mas cumpre mal. E não se argumente que o facto de os exequentes terem afirmado que os vícios se mantinham a 29 de Agosto afasta a alegação de incumprimento defeituoso, pois a alegação dos exequentes foi clara ao longo de todo o processo: Os executados corrigiram os vícios de forma deficiente e insuficiente pelo não se pode falar em cumprimento da obrigação porquanto a mesma terá sido efetuada de forma pouco diligente e em incumprimento das mais elementares regras de arte porquanto as obras tinham sido mal executadas. Pelo que ao decidir não conhecer do cumprimento defeituoso da prestação o tribunal a quo violou não só o Artigo 264.º do CPC como o Artigo 799.º do Código Civil, que equipara o cumprimento defeituoso a incumprimento”.
Na motivação da decisão de facto, proferida nos autos, consta escrito, nomeadamente, o seguinte:
“(…) em sede de contestação à presente oposição e face à alegação por banda dos executados de que “todos os vícios e defeitos que constavam do requerimento inicial e articulado superveniente e que agora constam do requerimento inicial de execução foram corrigidos pelos executados” (art. 29º da PI), responderam os oponidos exequentes que “se é verdade que no período compreendido entre os dias 26 de maio e 27 de agosto de 2008 os oponentes estiveram no imóvel, supostamente a corrigir os vícios que se tinham obrigado a corrigir, também é verdade que o fizeram de forma deficiente e insuficiente, de tal modo que os vícios constantes do título executivo ainda hoje se mantêm (sublinhado nosso).
Finalmente e o que é mais relevante de tudo é que na sequência da acesa discussão (troca incessante de articulados entre exequentes e executados) havida na própria execução a propósito da avaliação do custo da prestação determinada pelo tribunal e contraditório também exaustivamente exercido quanto ao relatório pericial e esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito avaliador a fls. 405 ss do vol. 2 e fls. 530 ss do vol. 3, no qual – expressando-se para além do objeto pericial fixado – o Sr. Perito enunciava a existência e inexistência dos vícios discriminados no requerimento executivo, concluindo pela não observação de diversos, o Tribunal sentiu necessidade de formular despacho de convite ao aperfeiçoamento/prestação de esclarecimentos aos exequentes, notando que os exequentes alegaram que os executados iniciaram trabalhos de reparação e que deram por concluídos sem que tivessem dado satisfação integral à sentença sob execução sem terem sequer precisado na contestação que trabalhos foram esses, para virem precisar “de forma detalhada que trabalhos/reparações foram feitos pelos executados no enunciado período e assim quais dos vícios enunciados no título foram supridos”.
Ora, nesta sequência, os exequentes em requerimento remetido via citius com a refª 19570523 em 8/5/2013 junto a fls. 708 ss do 3º vol. vieram dizer o seguinte:
“Se é verdade que no requerimento executivo os exequentes alegam que foram realizados pelos executados, trabalhos no imóvel identificado nos presentes autos,/ 18º Também é verdade que os vícios constantes do Requerimento inicial (nomeadamente os vícios constantes do requerimento inicial e articulado superveniente da providência cautelar que seu [deveriam querer dizer deu] origem ao acordo e respectiva sentença homologatória dada à execução),/ 19º Mantém-se atuais, como aliás se mantinham em Agosto de 2008, pois como se diz no requerimento executivo “Recebida a casa, os exequentes deslocaram-se ao imóvel no dia 29 de Agosto de 2008, tendo verificado que as obras não estavam concluídas, de tal maneira que, os defeitos que os executados se obrigaram a reparar mantinham-se”.
Assim, como de resto o tribunal advertir os exequentes em sede de audiência preliminar (vide respectiva gravação audio) e sobressai da seleção do quesito 1º (único) da base instrutória, a matéria pertinente a discutir nos autos respeitava apenas ao apuramento da exceção do cumprimento total da prestação de facto que impendiam sobre os executados virtude da sentença proferida e sob execução por estes invocada em sede de oposição à execução face ao incumprimento total invocado pelos exequentes.
Com efeito, importa não perder de vista o princípio do dispositivo por que se rege o processo civil, ou seja, por outras palavras e em vista do preceituado no art. 264º do CPC, que o tribunal está balizado no conhecimento dos factos pela alegação das partes.
Como se estipula no referido art. 264º, às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções (nº 1), sendo que o juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes, sem prejuízo do disposto nos artigos 514º (conhecimento oficioso dos factos notórios e daqueles que resultam conhecidos do tribunal por virtude dos exercício das suas funções) e 665º (prolação de decisão que obste à prática pelo autor e réu de um ato simulado ou evite que estes consigam um fim proibido por lei).
Em sede de execução também não está o exequente dispensado da alegação dos factos que fundam a sua pretensão (cfr. art. 810º, nº 1, alínea e), do CPC), ainda que esteja sob execução uma sentença, como sucede in casu. O mínimo da alegação será a invocação do incumprimento da prestação de facto que resulta como obrigação para os executados do próprio título.
Porquanto, o ónus da alegação de factos, exigido por Lebre de Freitas, a nível processual e por razões processuais – que não têm correspondência necessária com as exigências substanciais e que tem a ver com os requisitos de um requerimento executivo –, serve para controlar os requisitos da exequibilidade ou da validade do título executivo e serve ainda a função/formação do caso julgado material. Essas são pelo menos as funções que ele cumpre e, portanto, a exigência da sua alegação tem sentido. Mais, tem também sentido por que é por via dessa alegação que se há apresentar a defesa do executado em sede de oposição.
O exequente invoca o seu direito de crédito, que o título faz presumir, mas tem também que alegar o incumprimento ou, se for o caso, o incumprimento defeituoso. Porque só essa alegação faz justificar o seu recurso ao processo executivo.
Como bem se escreveu no Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 19/10/2010 (proc. 5097/07.0TBVIS-A.C1, relator Pedro Martins), com referência ainda a similar posição assumida por Antunes Varela e Pedro Pais Vasconcelos, mesmo “continuando a aceitar a exigência do ónus da alegação, há que repetir que se trata de um ónus de alegação e não de um ónus de prova (neste sentido, expressamente, Amâncio Ferreira, Curso de Processo de Execução, Almedina, 1999, pág. 83: “por não se consagrar aqui o princípio do negócio abstracto, mas apenas a inversão do ónus da prova da existência da relação fundamental, não fica o credor desonerado do ónus da alegação da relação fundamental, a servir de causa de pedir, aquando da apresentação do requerimento executivo, sob pena de ineptidão deste. Mas não lhe incumbe provar o facto constitutivo da obrigação. (…) Aliás, a destrinça (e o seu sentido útil) de um ónus de alegação e de prova nem sequer é estranha ou nova: sempre se entendeu, por exemplo, que o autor que exige o cumprimento de uma obrigação tem o ónus de alegação da afirmação do não cumprimento, nem que seja implicitamente, sem que daí decorra o ónus da prova do não cumprimento (que, por isso, não deve ser quesitado). É antes ao devedor/réu que cabe o ónus de alegar e provar o cumprimento da obrigação (veja-se, neste sentido, Joaquim de Sousa Ribeiro, no seu estudo sobre as Prescrições Presuntivas, na RDE 5, 1979, págs. 402/403, nota 31: “Muito embora o incumprimento, em acções deste tipo, não tenha que ser provado pelo autor - nesse sentido, com largo desenvolvimento, Alberto dos Reis, CPC anotado, III, 3ª ed., Coimbra, 1948, pág. 285 s. - deverá ser por ele alegado, para evitar a inconcludência do pedido - Anselmo de Castro, Lições de Processo Civil, IV, Coimbra, 1969, pág. 123, nº.1”).”
Assim, podemos concluir que um exequente satisfez as exigências de alegação legalmente impostas, se alegou a respetiva causa de pedir e o incumprimento que o legitima a reclamar, como no caso, a prestação por terceiro.
Caberá, por sua vez, ao executado, quando deduz oposição, aduzir os factos de impugnação ou exceção que obstam ao direito do exequente, como alegado no requerimento executivo, posto que em sede de oposição à execução continua a reger quanto ao ónus da prova o disposto no art. 342.° do Cód. Civil (Ac. STJ. de 25.3.2004: Proc. 04B954.dgsi.Net). Ou seja, o regime do ónus da alegação (como prévio e necessário ao ónus da prova, em vista do princípio do dispositivo e inerente limitação do Tribunal quanto ao conhecimento dos factos) e da prova dos factos impeditivos, modificativos e extintivos da obrigação exequenda cabe ao executado (Ac. STJ, de 9.5.2002. Rev. n.° 533/02-1: Sumários, 5/2002 e ainda, entre outros, Ac. do STJ de 9/2/2011, proc. 2971/07.7TBAGD-A.C1, relator Lopes do Rego). O que, como se fez notar no Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 23/10/2012 (proc. 1247/09.0TBLRA.A.C1, relator Carvalho Martins) “decorre directamente de o ónus consistir - na referência do art. 342°,1, do CCivil - na necessidade de observância de determinado comportamento, não para satisfação do interesse de outrem, mas como pressuposto da obtenção de uma vantagem para o próprio, a qual pode inclusivamente cifrar-se em evitar a perda de um beneficio antes adquirido (A. Varela, Obrigações, 35): traduz- se, para a parte a quem compete, no encargo de fornecer a prova do facto visado, incorrendo nas desvantajosas consequências de se ter como líquido o facto contrário, quando omitiu ou não logrou realizar essa prova: ou na necessidade de, em todo o caso, sofrer tais consequências se os autos não contiverem prova bastante desse facto (trazida ou não pela mesma parte) (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1956, pág. 184)./ O ónus da prova traduz-se, pois, para a parte a quem compete, no dever de fornecer a prova do facto visado, sob pena de sofrer as desvantajosas consequências da sua falta (Ac. RC, 17-11-1987: CJ 1987, 50-80).”
Isto dito, sendo certo que relativamente à oposição à execução se não possa falar, enquanto petição de uma ação declarativa (v. ainda este Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 23/10/2012), de um ónus de impugnação especificada ou de contestação a cargo do réu de uma ação declarativa, mas antes e apenas da preclusão de um direito, o direito de invocação dos factos que constituiriam matéria de exceção do direito decorrente do título que incorpora a obrigação exequenda e que dispensa a indagação prévia da sua real existência, temos por certo que não competirá à exequente provar o incumprimento que alegou, competiria outrossim no exercício do seu direito de se opor à execução ao executado alegar – para depois a seu tempo os poder provar, em respeito do correspondente ónus de prova de que vimos falando e em consonância com o disposto no citado art. 342º do CC, maxime seu nº 2 – os factos suscetíveis de obstar àquele direito. Particularmente refutando que esteja ou tenha estado em incumprimento, alegando, como no caso, que executou a totalidade da prestação a que estava condenado por sentença.
Porém, precisamente por via daquele ónus de alegação do próprio exequente, a causa de pedir da presente oposição não deixa de estar balizada pelo incumprimento que invocou no requerimento executivo, no caso, a saber, a não execução da prestação – posto que os exequentes alegaram que em 29 de agosto de 2008, quando os executados deram por finda a sua intervenção na casa dos exequentes, estava tudo na mesma. Ou seja, estava tudo conforme resultava das descrições de defeitos a suprir na sentença.
Não foi aqui por parte dos executados concretamente alegada qualquer execução deficiente ou, dito por outras palavras, qualquer prestação de facto mal feita finda e da qual, decorrido algum tempo, sobreviessem de novo humidades ou novos problemas.
Por conseguinte, toda a matéria a tal propósito expressa pelos exequentes nas suas declarações de parte, bem como a que resultou a tal propósito expresso por qualquer das testemunhas ouvidas está vedada ao conhecimento do tribunal. Razão pois da sua não inclusão na resposta supra enunciada (na qual de forma alguma se incluía) e razão também de o tribunal – em coerência de resto com a advertência e decisão tomada em sede de audiência preliminar – quanto à elaboração da base instrutória, não ter feito recurso ao disposto no art. 650º, nº 1, alínea f), do CPC. Pois que este não tem pelas razões expressas qualquer aplicabilidade ao caso.
A causa de pedir da execução é o incumprimento – não execução da prestação como resultante da sentença (“estar tudo na mesma”); não é – por opção dos exequentes e só a estes imputável – o incumprimento defeituoso. Não fazer, não é o mesmo que fazer mal. Deixar tudo na mesma, não é o mesmo que fazer e não suprir com isso o vício edificativo que estava obrigado a suprir.
Fizemos supra a transcrição exaustiva da alegação dos exequentes para que mais evidenciado ficasse que não alegaram qualquer concreto facto respeitante a uma qualquer deficiente prestação, nem sequer nos termos que desde logo os exequentes espontaneamente admitiram no respectivo depoimento de parte e no qual em boa parte se fundou pois a resposta afirmativa ao quesito 1º.
Incumprimento e cumprimento defeituoso não são de facto nem de direito o mesmo. Na verdade, o nosso Código Civil, por inspiração da doutrina alemã, reconhece ao lado da falta de cumprimento e da mora, uma terceira forma de violação do dever de prestar, a saber, o cumprimento defeituoso da obrigação (vide art. 799º, nº 1). Antunes Varela considera existir cumprimento defeituoso em todos os casos em que o defeito ou irregularidade da prestação – a má prestação –causa danos ao credor ou pode desvalorizar a prestação, impedir ou dificultar o fim a que este objetivamente se encontra afectado, estando o credor disposto a usar de outros meios de tutela do seu interesse, que não sejam o da recusa pura e simples da aceitação (cfr. “Das Obrigações em Geral”, vol I, 6ª ed. pág. 128 ss). Almeida Costa, por seu turno, considera que a inexatidão do cumprimento se traduz num defeito ou vício da prestação que não envolva uma sua falta de identidade ou quantidade, sendo elemento individualizante a tipicidade dos danos causados ao credor: o cumprimento definitivo ou a mora, em si mesmos, não seriam susceptíveis de produzir tais danos (cfr. “Direito das Obrigações”, 5ª ed., pág. 902 ss). De sua parte, Baptista Machado considera que por cumprimento inexacto deve entender-se todo aquele em que a prestação efectuada não tem os requisitos idóneos, a fazê-lo coincidir com o conteúdo obrigacional, tal como este resulta do contrato [no caso, da sentença que condena em certa prestação de facto] e do princípio geral da correcção e da boa fé. Considera que a inexactidão pode ser quantitativa (prestação parcial a que se seguem os efeitos do não cumprimento no que respeita apenas à parte da prestação não executada: a mora ou o incumprimento definitivo) e qualitativa (traduz-se tanto numa diversidade da prestação, como numa deformidade, num vício ou falta de qualidade da mesma ou na existência de direitos de terceiro sobre o seu objecto), aplicando-se o regime do cumprimento inexacto ao caso de inexactidão qualitativa (cfr. “Pressupostos de Resolução por Incumprimento”, in Obra Dispersa; vol. I, pág. 169 ss). Dos ensinamentos ora transcritos sobressai a ideia de que o cumprimento defeituoso, inexacto, oferece autonomia quando, por um lado, causar ao credor prejuízos que a mora ou o não cumprimento definitivo seriam, só por si, insusceptíveis de produzir, e, por outro lado, quando a prestação efectuada não coincide, por falta de qualidades que a coisa devia possuir, com a prestação efetivamente devida (cfr. ainda Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil anotado, vol. II, 4ª ed., pág. 54). Sendo autónomo e não confundível com o incumprimento, o cumprimento defeituoso teria que ter sido alegado pelo exequente para que fosse cognoscível, posto que o executado só pode defender-se impugnando ou excecionando o alegado, a saber o incumprimento, que funda a pretensão executiva”.
Desde já se sublinhe que, como é óbvio, este excerto não é em si mesmo integrador da sentença proferida e ora sob recurso, mas sim, da decisão de facto que, previamente, tinha sido proferida e, mais propriamente, da respectiva motivação.
Mas, ainda assim, em face do expendido em tal despacho, é revelado qual o entendimento – com o qual se concorda - do tribunal recorrido sobre a causa de pedir no âmbito dos presentes autos, derivando da oposição deduzida, em conjugação com a invocação que tinha sido efectuada em sede de requerimento executivo.
A causa de pedir é o facto jurídico de onde decorre o efeito jurídico pretendido (pretensão).
Este facto jurídico consiste no facto pelo qual o exequente adquire o direito à prestação, no caso, assente na sentença homologatória da transação operada e no respectivo incumprimento do ali estabelecido.
Ou seja: A invocação dos exequentes e a alegação produzida, conjugada com o título dado à execução é que constitui o fundamento para a actuação coerciva solicitada ao Tribunal.
Aos executados cumpriria demonstrar o cumprimento (enquanto sustentando a falta de título para o requerimento executivo).
Na realidade, caberá ao executado invocar o facto oposto do cumprimento como facto extintivo (artigos 729.º, alínea g) e 731.º CPC). Como resulta da sentença recorrida, em face da prova produzida, tal só sucedeu parcialmente, atenta a invocação realizada pela executada.
Mas, se assim é, claro está que é ocioso sublinhar que não é objecto dos presentes autos qualquer imperfeição no cumprimento dos executados, dado que, na realidade, é em face do título, à data em que o mesmo foi dado à execução e perante a causa invocada pelo exequente, que se poderá aquilatar se o título é ou não de executar (perante a oposição que seja formulada).
E, nesta medida, não se afiguram desrazoáveis ou erradas as considerações expendidas pelo Tribunal a quo no aludido despacho sobre a matéria de facto.
Em suma, não há qualquer errada interpretação do artigo 779.º do CC – que não é chamado para o caso, enquanto norma a considerar segundo as soluções plausíveis da questão de direito – tal como não ocorre, também, nenhuma violação da norma do artigo 264.º do CPC (percebendo-se qual a razão de ser, na economia da mencionada decisão sobre a matéria de facto e apenas para esse efeito, da sua invocação).
Quanto ao mais, lendo a sentença recorrida, não se vislumbra qualquer padecimento de interpretação e aplicação incorrecto do direito aos factos apurados, apurando-se em apreciação da oposição, saber se a opoente logrou o “acertamento” negativo da situação substantiva, respeitante ao cumprimento integral da prestação de facto a que estava obrigada por decisão judicial transitada em julgado, como pela mesma foi excecionado, escrevendo-se que:
“(…) vista a materialidade provada por contraponto com a não provada, dúvidas não temos que a executada opoente logrou provar em parte o cumprimento por si excecionado, nos moldes como detalhadamente se mostram expressos supra nos Factos provados, subsistindo, porém, por executar os discriminados detalhadamente nos Factos não provados.
Salienta-se, contudo, que o pedido executivo já não subsiste relativamente aos vícios supra referidos em l), o), p), ff), jj), kk) e parte de ll) (a saber, quanto a: racha no teto do telheiro da frente; chão do terraço da parte de trás da casa que é preciso betumar; retira torneiras junto à porta de garagem; chão do hall de entrada levantou sendo difícil o acesso à moradia; o pavimento da varanda não faz escoamento, o que impossibilita a água de sair fazendo pequenas poças de água que fica estagnada; o pavimento do interior da garagem com fissuras e demasiado alto o que impossibilita a entrada sem bater no chão de carro; a existência de pendentes erradas provoca a acumulação de água nos pavimentos exteriores incluindo a varanda do 1º piso), virtude da desistência do pedido formulada no início de audiência de julgamento pelos exequentes, medida em que não colhe já aqui julgar da extinção da execução nessa medida, visto que extinta ficou por força da aludida desistência (…).
Por conseguinte, impõe-se reconhecer na medida dos factos provados a extinção parcial da execução para prestação de facto como requerida pela oponida nestes autos, por relação com a prestação cujo pedido executivo ainda subsiste (para além, portanto, do que foi rejeitado e da prestação relativamente à qual houve desistência do pedido) e determinar o seu prosseguimento quanto aos demais vícios edificativos a que os executados foram condenados e estão obrigados a suprir e que ainda subsistem por nenhuma intervenção a tal propósito se ter provado por banda dos executados”.
Por tudo o exposto, não merece a decisão recorrida, neste âmbito, qualquer censura, devendo manter-se o decidido.
*
d) Se a decisão recorrida violou o disposto no artigo 456.º do CPC, ao condenar os exequentes como litigantes de má–fé em multa de 20 (vinte) Uc´s, com responsabilidade do respetivo mandatário?
Por fim, pugnam os recorrentes pela revogação do decidido relativamente à condenação como litigantes de má-fé, considerando que o Tribunal fez errada interpretação e aplicação da norma do artigo 456.º CPC à situação dos autos, em suma, pelo seguinte:
- Os exequentes ao afirmarem que os vícios se mantinham em 29 de Agosto de 2008, fizeram-no na convicção de que o cumprimento defeituoso deve ser considerado e considerado como incumprimento: Afirmar que os vícios se mantinham em Agosto de 2008 significa apenas e só afirmar que quando os executados deram as obras por concluídas, alguns vícios não tinham sido reparados e outros tinham sido deficientemente reparados;
- Os exequentes não quiseram enganar ninguém, nem faltar conscientemente à verdade, tendo sido quem pediu uma perícia de avaliação dos danos por perito nomeado pelo tribunal, bem sabendo que nessa perícia iria ficar claro o que estava e não estava corrigido e não se diga que os exequentes tinham interesse em retardar a tramitação do processo, por causa do pedido de € 1.000,00 mensais que peticionaram.
- Na tese dos exequentes, entendida, embora não acolhida pelo tribunal da Relação de Lisboa os € 1.000,00 mensais seriam devidos ainda hoje, dado que ficou provado que os executados não repararam a totalidade dos vícios a que se obrigaram.
- Os exequentes, verificando que o relatório do perito avaliador dava determinados vícios como reparados (e com tal se conformaram) desistiram do pedido, não tendo litigado de má-fé; e
- Também não há qualquer má–fé dos exequentes nem responsabilidade do ora subscritor, pela inserção dos vícios supra indicados, sendo que, a sua inclusão decorreu das cláusulas 2.ª, 3.ª e 4.ª do requerimento inicial da providência cautelar, que culminou no acordo homologado por Sentença que constitui o título executivo dos presentes autos, ainda que naquela peça processual apenas se remeta para o teor de documentos;
- A Jurisprudência maioritária entende que a mera remissão para documentos não constitui factos, apenas valendo tais documentos como meios de prova e nessa medida compreende-se que tenham sido excluídos do título, mas tal não é suficiente para caracterizar uma atuação com má – fé, porque a atuação prevista no Artigo 456.º do CPC apenas será condenada se for praticada com dolo ou negligência grave, o que claramente não foi o caso.
Volvendo à decisão recorrida, a condenação dos exequentes como litigantes de má-fé assentou nas seguintes considerações expendidas pelo Tribunal a quo:
- “Foi pedida a condenação dos exequentes por litigância de má fé. Foram, de resto, os mesmos exequentes advertidos em sede de audiência de julgamento no sentido de qie oportunamente se extrairiam as consequências relativamente à sua conduta processual, designadamente por ter sido na execução formulado convite ao esclarecimento pela aparente incongruência da alegação fática constante no requerimento executivo no que respeita ao incumprimento da prestação como fixada judicialmente, afirmando os exequentes que todos os vícios edificativos a que os executados foram condenados se mantinham e que nada tinha sido feito e, ora, em 2017, virem reconhecer o inverso, por meio da desistência parcial do pedido executivo que efetuaram”;
- “(…) atento o já expresso em sede de motivação da matéria de facto e de onde sobressai a falta de verdade de grande parte do afirmado pelos exequentes no seu requerimento executivo quanto à alegação de não cumprimento total da prestação a que os executados estavam (estão) condenados por sentença.
Com efeito, sendo certo que admitiram, seja no requerimento executivo (apresentado em 8/7/2011), seja na contestação à petição de oposição, seja ainda no requerimento de resposta ao convite ao esclarecimento/aperfeiçoamento que lhes foi dirigido no âmbito da própria execução (remetido via citius com a refª 19570523 em 8/5/2013 junto a fls. 708 ss do 3º vol), que os executados estiveram na casa em questão (“iniciaram as reparações em 26 de maio de 2008 e que as deram por concluídas no dia 27 de agosto de 2008”), mantiveram até ao início da audiência de julgamento (em 14/6/2017) que os vícios – todos – constantes do título executivo se mantinham em 29 de agosto de 2008, quando visitaram o imóvel como ainda hoje se mantêm. E apenas volvidos praticamente 7 anos sobre a instauração da execução e apesar de relatório do perito avaliador junto à execução que indicava como inexistentes muitos dos vícios em questão, vieram reconhecer que alguns – e apenas alguns – ficaram supridos pela intervenção realizada pelos executados em 2008 (!) e nessa medida apenas desistiram do pedido executivo.
Não deixará também de se considerar que alguns dos vícios que admitiram em 2017 terem sido supridos em 2008, não estavam sequer no título e já havia, como supra também se fez notar, sido nessa parte rejeitada a execução.
Não pode, em consequência, deixar de se concluir pela falsidade consciente com que os exequentes afirmaram um incumprimento total, ou seja, que todos os vícios se mantinham como descritos no título executivo, quando sabiam que assim não era, virtude da intervenção realizada pelos executados na casa dos exequentes e de que estes tomaram conhecimento, não só porque o exequente marido foi acompanhando a obra mas porque ambos se deslocaram à mesma casa, onde continuaram desde então a aceder, após a conclusão e entrega da obra por parte dos executados.
Não é verdade que, em 27 de agosto e em 29 de agosto quando foram à casa e viram o que foi feito pelos executados, ainda existissem:
- Infiltrações de água na varanda, escorrendo a água para dentro de casa (…);
- Parte exterior da moradia: Pilares da parte de trás da moradia com brechas o que deixa sinais evidentes da presença de água; abertura de uma fenda no pavimento em frente à porta da sala com acesso para o exterior da moradia; existência de pendentes erradas provoca a acumulação de água nos pavimentos exteriores, incluindo a varanda no 1º piso; manchas escuras de humidade; degradação considerável do revestimento das paredes exteriores; diferença dos coeficientes de dilatação do betão e alvenaria, verifica-se já o início do aparecimento de fendilhação entres esses dois materiais; fendilhação dos pavimentos exteriores¸ manchas nas paredes e pavimentos exteriores com a existência de humidade que penetra através das fissuras.
A desproporção entre o que afinal não existia e já estava realizado então pelos executados e o que não foi feito é evidente e manifesta, eximindo-nos de aqui reproduzir mais uma vez que o não foi afinal feito pelos executados.
Não deixará de se notar que a inclusão no requerimento executivo de vícios que afinal claramente não estavam no título, mas afirmando-se ali expressamente que estavam, também não deixa de configurar uma conduta de má fé e dolosa, posto que os exequentes não podiam ignorar os limites do próprio título, como o próprio mandatário também não podia ignorar porque ademais o juntou e foi quem efetuou a alegação e, por conseguinte, tinha o dever de verificar por confronto entre as eventuais queixas dos seus clientes os limites do próprio título e não vir afirmar – como fez – que os executados estavam condenados a efetuar inúmeros trabalhos que não estavam no título. Questão que de resto gerou processado diverso, levou ao retardar da perícia de avaliação dos trabalhos na própria execução e à prolação de diversos despachos relativos aos limites do título e bem assim às confusões geradas pela não verificação de certos vícios por parte do Sr. Perito e pela inclusão na perícia de “vícios” que não estavam no título.
Dir-se-á que os exequentes não tinham interesse no retardar da tramitação execução… Mas tal não é exato, pelo menos, até à decisão de rejeição parcial da execução, posto que reclamavam ao abrigo da sentença sob execução o pagamento de valor de €1.000 por mês até ao integral cumprimento da sentença.
Cremos, pois, que o respetivo mandatário dos exequentes tem responsabilidade na litigância de má fé dos seus clientes apenas e só na parte respeitante à alegação de que os executados estavam condenados na realização de trabalhos que não estavam enunciados no título mas que alegou como se o estivessem, intercalando-os no meio de outros que estavam. Na verdade, veja-se textualmente a redação do requerimento executivo:
“Por Sentença tranistada em julgado, proferida no âmbito do processo cautelar que correu seus termos no tribunal judicial da comarca de Mafra, com o n.º …/…, os aqui executados foram condenados (por transacção devidamente homologada) a reparar os vícios e defeitos do imóvel que venderam aos aqui exequentes, constantes do requerimento inicial e do articulado superveniente apresentados naquele processo, a saber: (Cfr. Documento 1 que se junta e se dá por integralmente reproduzido para os legais efeitos)
2- Do requerimento inicial, Cfr. Artigos 4 e 5 e 13 e documentos 2 a 4 que se juntam e se dão por legalmente reproduzidos para os legais efeitos
- As paredes apresentavam descamação da pintura e do estuque;
- As sanitas da casa de todas as casas de banho não tinham tampos;
- As torneiras de todas as casas de banho e o sistema de fecho dos ralos encontravam-se estragados;
- A pedra do lavatório da casa de banho da suite encontrava-se partida em diversos locais.
- A tampa da banheira de hidromassagem encontrava-se por fechar;
- O lavatorio da casa de banho de serviço do primeiro andar encontrava-se deslocada;
- A torneira misturadora da cozinha estava colocada na pedra da bancada e não no próprio lava loiça;
- O rodapé da bancada da cozinha estava aberto;
- A caixa de electricidade por cima da porta da janela da suite não estava bem assente;
- A calha do chão junto à porta / janela da suite estava deslocada;
- O remate da porta / janela da suite estava deslocado;
- Algumas portas de interior do imóvel não fechavam convenientemente;
- A torneira junto à garagem estava partida;
- O pavimento da parte da frente do imóvel tinha uma racha, e os degraus da escada da parte da frente do imóvel encontravam-se partidos;
- A parede exterior por cima da garagem encontrava-se rachada;
- O puxador da porta de entrada encontrava-se totalmente ferrugento;
- Infiltrações de água na varanda, escorrendo a água para dentro de casa;
- Deficiente funcionamento dos algerozes de escoamento das águas pluviais;
- Desnível do piso da varanda, que faz com que as águas pluviais não sejam escoadas para o exterior, provocando inundações e infiltrações no interior do imóvel, que com a quantidade de água, cria musgo;
- Manchas de humidade nas paredes interiores dos quartos,
- Derrocada do estuque das paredes dos quartos, hall de entrada, sala de estar, casas de banho;
- Necessidade de substituição dos rodapés do hall;
- Pedra de Mármore dos parapeitos das janelas e exteriores do imóvel;
- Pintura da vedação escamada, que apresenta sinais de ferrugem;
- Pintura total no exterior e interior, porque os painéis apresentam tonalidades diferentes sobretudo em zonas onde já houve reparações,
- Racha no tecto do telheiro da frente,
- gradeamento desalinhado, em que as pontas não foram juntas e cortam,
- Chão do terraço da parte de trás da casa que é preciso betumar;
- Retirar torneira junto da porta da garagem,
- O interior da casa está cheio de manchas amarelas;
- Os rodapés completamente soltos;
- Rachas várias em várias paredes da casa;(…)” – sublinhados nossos que indicam os items que não estavam no título e foram objecto de despacho de rejeição da execução (…)”.
Sobre o instituto da litigância de má-fé dispunham, no CPC ora revogado, os artigos 456º e 457º.
No artigo 456º do Código de Processo Civil previa-se o seguinte:
“1. Tendo litigado de má fé, a parte será condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir.
2. Diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
3. Independentemente do valor da causa e da sucumbência, é sempre admitido recurso, em um grau, da decisão que condene por litigância de má fé”.
Com diferenças de pormenor, o novo CPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, tem semelhante estatuição no artigo 542.º.
A indemnização por litigância de má fé pode consistir no reembolso das despesas a que a má fé tenha obrigado a parte contrária, incluíndo os honorários dos mandatários ou técnicos ou no reembolso dessas despesas e na satisfação dos restantes prejuízos sofridos pela parte contrária como consequência directa ou indirecta da má fé.
A indemnização deve ser fixada em quantia certa.
Contudo, a lei apenas considera como integrador de litigância de má fé algum dos comportamentos mencionados nas várias alíneas do nº 1, desde que praticado como intenção (dolo) ou com grave negligência (revelando uma falta de cuidado, que a generalidade das pessoas não revelaria).
De facto, a lei tipifica como litigância de má fé não só o comportamento doloso, como também, o comportamento gravemente negligente tendo-se alargado a litigância de má-fé “à hipótese de negligência grave, equiparada, para esse efeito, ao dolo” (cfr. Menezes Cordeiro; Litigância de Má Fé, Abuso do Direito de Acção e Culpa "In Agendo", Almedina, 2006, p. 26).
Como refere António Santos Abrantes Geraldes (Temas Judiciários, I Volume, Almedina, Coimbra, 1998, p. 333), “o momento processual adequado a inserir a pronúncia judicial quanto à questão da litigância de má fé oficiosamente apreciada ou sob solicitação de uma das partes será a sentença final ou qualquer outra decisão que ponha termo ao processo (...)”.
No caso, considerando os termos em que assentou a decisão recorrida, neste particular, entende-se que não deverá a mesma subsistir.
É que, de facto, como o Tribunal assinala, há uma diferença entre a realidade invocada no requerimento inicial de execução e aquela que foi apurada nos presentes autos. A alegação produzida é, na realidade, pouco rigorosa e a mesma manteve-se, não obstante, o convite formulado pelo Tribunal para o respectivo esclarecimento.
De todo o modo, apreciando toda a conduta processual dos exequentes não se conclui do modo a que chegou o Tribunal recorrido.
Não se mostra patenteado, com o necessário grau de certeza, fundamentador de uma condenação como litigante de má-fé, que os exequentes tenham produzido a alegação no requerimento inicial e tenham mantido nos autos tal alegação de forma consabidamente infundada ou, sequer, representando tal facto, se tenham conformado com essa possibilidade.
Como se referiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 10-09-2013 (Processo: 50904/10.5YIPRT-A.G1, relator António Figueiredo de Almeida):
“1) Na litigância de má-fé, é necessário que se deduza pretensão ou oposição cuja falta de fundamento as partes não ignoram, se tenha conscientemente alterado a verdade dos factos ou omitido factos essenciais, ou que se tenha feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal ou de entorpecer a ação da justiça ou de impedir a descoberta da verdade.
2) Face à existência de uma contradição entre o alegado pela parte e a matéria de facto que se prova, a litigância de má-fé apenas não se verificará se não se provar a existência de dolo ou negligência grave ou se tal contradição não resultar da alteração da verdade dos factos ou da omissão dos factos relevantes para a decisão da causa”.
Ora, se é certo que muita da matéria alegada pelos exequentes não se veio a comprovar, não é menos certo que, de uma tal indemonstração não resulta, só por si, má fé na litigância.
Por outro lado, se também se reconhece que, de facto, “a desistência do pedido não obsta à condenação da parte como litigante de má fé” (assim, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20-03-2014, Processo 1063/11.9TVLSB.L1.S1, relator SALAZAR CASANOVA), não se infere do comportamento dos exequentes nos autos, ao desistirem de parte do pedido, terem litigado de má fé. A desistência do pedido não equivale, como é óbvio, a confissão do pedido relativamente ao núcleo factual que foi objecto da desistência.
Também não se vislumbra terem os exequentes litigado de má-fé em face da circunstância de ter havido um “convite ao esclarecimento” sobre uma incongruência – que o próprio Tribunal, aliás, denomina de “aparente” - na alegação do requerimento executivo, nem do demais comportamento dos exequentes, inclusive da circunstância de terem deduzido execução que, em parte, e na verdade, não tinha título para ser instaurada, sendo certo que, aliás, tal não sucedeu apenas nos presentes autos, o que, sem demonstrar alguma intenção de litigar sem razão, ou negligência grave em tal comportamento, permite supôr apenas a incerteza sobre o conteúdo do título detido para executar, não existindo falsidade relevante pela circunstância expressa na alegação dos exequentes no sentido de que consideravam não cumprida a prestação dos executados, ainda que, reconhecessem, como reconheceram, que os executados fizeram trabalhos de reparação no imóvel. Aliás, elucidativo é precisamente o resulta da lide, resultante da resposta dada ao artigo 1º) da base instrutória. Se os vícios não foram integralmente reparados, não se provando a tese da executada, também, não se provou integralmente a não reparação.
É certo que, após o julgamento, se conclui que, de facto não corresponde à realidade que, em 27 de agosto e em 29 de agosto, quando foram à casa, tenham visto alguns dos “defeitos” referenciados, mas, o elenco insere-se no âmbito, mais vasto, do vício da prestação cujo incumprimento imputaram aos executados, pretensão que, no fundo, julgavam ter fundamento, o que, de todo o modo, se veio a demonstrar, não suceder, na íntegra. Esta singela consideração também não permite fundar uma condenação como litigante de má-fé.
Na realidade, “a litigância de má fé não se basta com a dedução de pretensão ou oposição sem fundamento, ou a afirmação de factos não verificados ou verificados de forma distinta. Exige-se, ainda, que a parte tenha atuado com dolo ou com negligência grave, ou seja, sabendo da falta de fundamento da sua pretensão ou oposição, encontrando-se numa situação em que se lhe impunha que tivesse esse conhecimento” (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18-02-2015, Processo 1120/11.1TBPFR.P1.S1, relator SILVA SALAZAR).
De outro modo, “não constitui má fé a improcedência da acção proposta por inexistência de prova de factos alegados. Necessário se torna a prova de outros factos em oposição aos pessoais alegados” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 09-05-2006, Processo 0621955, relator CÂNDIDO LEMOS).
Ou seja: Não se mostra evidenciado (com um grau de probabilidade muito próximo da certeza) que – com dolo ou com culpa grave – os exequentes – nem o seu mandatário - tenham invocado fundamento inexistente, que tenham alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa, nem qualquer outro comportamento susceptível de integrar litigância de má fé.
É que, como se referiu no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 16-12-2003 (Processo nº 8263/2003-7, o respectivo documento o nº convencional JTRL00018088 e o nº de documento o RL199102190040101), “o direito de acção é um dos vários direitos que está compreendido no direito fundamental de acesso aos tribunais (art.º 20º da C.R.P.). É hoje concepção dominante que o direito de acção é um direito subjectivo autónomo e distinto do direito material que se pretende fazer actuar em juízo, pelo que o seu exercício não está dependente de qualquer requisito prévio de demonstração da existência do direito substancial. Mas para o seu exercício, em concreto, existe uma exigência de ordem moral: é necessário que o litigante esteja de boa fé ou suponha ter razão. Porque se litiga com má fé, exerce uma actividade ilícita e, como tal, incorre em responsabilidade civil processual subjectiva com base na culpa, por um exercício abusivo do direito de acção ou de defesa. Fora do caso de litigância de má fé, quem litiga sem direito, mas o faz convicto de que tem razão substancial, ainda que não a tenha, não comete qualquer ilícito (…)”.
Conclui-se, pois, que o comportamento dos exequentes, embora temerário, não atingiu o patamar necessário para poder ser qualificado como integrador de litigância de má fé.
A sentença recorrida deverá, pois, na parte em que condenou os exequentes – com responsabilidade também do seu mandatário - ser revogada, mantendo-se quanto ao mais.
As custas nesta instância deverão incidir, atento o respectivo decaimento, pelos apelantes/exequentes e pela apelada/executada, na proporção de 4/5 para os primeiros e de 1/5 para a última.
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5. Decisão:
Em face do exposto, acorda-se em julgar a presente apelação parcialmente procedente e, em consequência, em revogar a condenação dos exequentes, ora apelantes, como litigantes de má fé, mantendo-se, em tudo o mais, a sentença recorrida.
Custas nesta pelos apelantes/exequentes e pela apelada/executada, na proporção de 4/5 para os primeiros e de 1/5 para a última.
Notifique e registe.
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Lisboa, 10 de Outubro de 2019.
Carlos Castelo Branco - Relator
Lúcia Celeste da Fonseca Sousa -1.ª Adjunta
Luciano Farinha Alves - 2.º Adjunto |
