| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes que integram a secção da propriedade intelectual, concorrência, regulação e supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa
I– RELATÓRIO:
“Gedipe – Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais”, com sede na Avª. ... ... ..., n.º..., Lote..., ..., L____, veio propor contra “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.”, com sede em ... ..., ... n.º .., O____, providência cautelar (que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais), prevista pelo disposto no art. 210.º-G.º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, na qual veio pedir que a requerida seja condenada:
--no bloqueio de acesso, aos seus clientes, do domínio e subdomínios identificados no requerimento inicial, mediante a adopção de medidas técnicas adequadas para o efeito;
--a liquidar a quantia de € 1 000, a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia em que se verifique o incumprimento da decisão proferida, transitada em julgado, por parte da requerida.
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A requerida “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” veio deduzir oposição a esta providência cautelar (que aqui se dá por integramente reproduzida para todos os efeitos legais), na qual, para além da impugnação, excepcionou a sua falta de legitimidade para a providência cautelar, para tanto, alegando, em suma, que é uma subsidiária da “Cisco Systems, Inc.”, que o serviço denominado “OpenDNS” é fornecido por esta última empresa e que o pretendido bloqueio de acesso nunca poderia ser realizado por si em Portugal.
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Por despacho proferido no dia 23-08-2023 ficou decidido o seguinte:
“In casu, e salvo melhor opinião, a providência cautelar concretamente requerida, mormente o bloqueio de acesso, aos clientes da Cisco, do domínio e subdomínios melhor identificados no artigo 35.º do presente requerimento inicial, mediante a adopção de medidas técnicas adequadas para o efeito, impõe que a empresa Cisco Systems, Inc. intervenha directamente no processo como parte passiva.
De outro modo, não se concebe que a sucursal portuguesa daquela empresa, isoladamente, consiga e possa determinar tais bloqueios de acesso…
Por conseguinte, a providência cautelar requerida carece de ser interposta não só contra a sucursal portuguesa da Cisco, mas igualmente contra a empresa mãe – i.e., Cisco Systems, Inc., sediada nos Estados Unidos da América.
Não obstante, considera-se que a situação apreciada não deve determinar, por ora, qualquer absolvição da requerida da instância.
Com efeito, por aplicação do princípio da adequação formal e do dever de gestão processual – cf. artigos 6.º e 547.º, ambos do CPC –, entende-se que a solução mais adequada, célere e justa para a questão processual em causa é a de se convidar a requerente a suscitar a intervenção da empresa Cisco Systems, Inc., sediada nos Estados Unidos da América, por aplicação analógica do incidente de intervenção provocada, com as necessárias adaptações – cf. artigos 261.º e 316.º e seguintes do CPP”.
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Suscitada a intervenção principal provocada, a requerida “Cisco Systems, Inc.”, com sede em 170 West Tasman dr., San Jose, Califórnia, Estados Unidos da América, veio deduzir oposição (que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais), na qual pugna pela improcedência da presente providência cautelar e pela sua absolvição de todos os pedidos formulados.
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Após a realização de audiência final, com a produção de prova, o Tribunal de Propriedade Intelectual – J 3 proferiu sentença, mediante a qual julgou “(…) procedente o presente procedimento cautelar e em consequência:
1.–Condena-se a Requerida no bloqueio de acesso, aos seus clientes, do domínio e subdomínios melhor identificados no artigo 14.º dos factos indiciariamente provados, mediante a adoção de medidas técnicas adequadas para o efeito;
2.–Fixa-se a título de quantia de sanção pecuniária compulsória a quantia de 1 000 por cada dia em que se verifique o incumprimento da decisão proferida, transitada em julgado, até ao efetivo bloqueio ordenado.
Custas pelas Requeridas.”
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Inconformadas com a decisão do tribunal de primeira instância, as requeridas “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” e “Cisco Systems, Inc” dela vieram a interpor recurso, no qual apresentaram as seguintes conclusões:
“1.–O presente recurso tem por objeto a Sentença que foi proferida nos presentes autos, que julgou procedente a providência cautelar, e visa também impugnar o Despacho Recorrido datado de 23.08.2023, referência citius n.º 540306, na parte em que decidiu que a relação entre as Requeridas, ora Recorrentes, consubstancia um litisconsórcio necessário natural, bem como impugnar o despacho saneador na parte em que entendeu que a Recorrente Cisco PT é parte legítima.
PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO PRESENTE RECURSO
2.–O art. 647.º, n.º 4, do CPC permite que o recorrente, ao interpor o recurso, requeira que a apelação tenha efeito suspensivo.
3.–As ora Recorrentes entendem que, no caso, se encontram preenchidos os requisitos necessários à atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.
4.–Se não for atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, tal causará prejuízos consideráveis às Recorrentes, de natureza patrimonial e não patrimonial.
5.–Em primeiro lugar, a execução imediata da Sentença de que ora se recorre tem um impacto patrimonial considerável na Cisco, atenta a exigência de recursos técnicos, humanos e financeiros para implementar os bloqueios ordenados pelo Tribunal recorrido.
6.–Medidas de bloqueio desta natureza são inéditas na atividade da Cisco, sendo que se revelarão sempre de grande complexidade técnica, conforme resulta do Documento n.º 1 ora junto, que descreve os passos técnicos (complexos) para implementar as medidas de bloqueio em causa, nomeadamente a necessidade de criação de uma categoria específica de serviço de resolução de DNS e de alteração da estrutura global do sistema DNS, bem como a necessidade (falível e sem garantias de precisão) de atender a casos de falsos positivos e falsos negativos e de restringir as medidas de bloqueio apenas a endereços IP ligados a Portugal.
7.–Para o efeito, a Cisco estima ter de alocar vários recursos e muito tempo à implementação dessas medidas, o que terá impacto negativo noutras atividades e tarefas da Cisco, que ficarão adiadas ou mesmo comprometidas, com possíveis consequências ao nível do acesso ao mercado, perda ou insatisfação de clientes, afetação do desenvolvimento de novos produtos e impacto nas vendas e receitas da Cisco, conforme melhor descrito no Documento n.º 1 ora junto e sendo atestado pela prova testemunhal que se indica (e que é admissível nesta sede) para o efeito específico da demonstração dos prejuízos que serão causados à Cisco.
8.–Em segundo lugar, se os efeitos da Sentença não forem suspensos na pendência do recurso, o conhecimento e a publicitação da aplicação deste tipo de medidas de bloqueio afetarão, também, a reputação e o bom nome da Cisco, porquanto será transmitida a ideia aos utilizadores, aos clientes e ao mercado, em geral, de que a Cisco está ligada a conteúdos ilegais e de que foi sancionada por isso.
9.–Os danos reputacionais causados à Cisco são agravados pela circunstância de prestar um serviço de interesse geral e de interesse público e com vários méritos ao nível da segurança e confiabilidade, sendo reconhecida no mercado por isso mesmo.
10.–A atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso permitirá que as Recorrentes não fiquem sujeitas à implementação imediata de medidas tão gravosas antes de se encontrar confirmada e estabelecida a decisão no sentido dessa implementação (em linha, também, com a decisão de aplicar uma sanção compulsória apenas a partir do trânsito em julgado da Sentença proferida nos autos).
11.–Por fim, para garantir o efeito suspensivo ora requerido, as Recorrentes oferecem-se para prestar caução no valor de 50 000, sob a forma de depósito autónomo à ordem destes autos, ou diligenciando no sentido de prestá-la por garantia bancária.
RECURSO/IMPUGNAÇÃO DO DESPACHO RECORRIDO E DO DESPACHO SANEADOR
12.–A presente impugnação tem por objeto o Despacho Recorrido, na parte em que o mesmo decidiu que a relação entre as Requeridas, ora Recorrentes, consubstancia um litisconsórcio necessário natural e em que convidou a Requerente, ora Recorrida, a suscitar a intervenção da Recorrente Cisco Inc., por aplicação analógica do incidente de intervenção principal provocada; pelas mesmas razões, as Recorrentes impugnam também o despacho saneador contido na Sentença na parte em que o mesmo decidiu que as partes são legítimas, sendo este recurso admissível, nesta sede, ao abrigo do art. 644.º, n.º 3, do CPC.
13.–O Despacho Recorrido, ao qualificar a relação entre as Recorrentes como um litisconsórcio necessário natural e ao convidar a Recorrida a suscitar a intervenção da Recorrente Cisco Inc., violou o art. 33.º, n.º 2, do CPC, bem como os artS. 6.º, 547.º, 261.º e 316.º do mesmo diploma.
14.–É entendimento pacífico (veja-se, exemplificativamente, o ac. do Tribunal da Relação do Porto, proc. n.º 9921523, datado de 18.01.2000, o ac. do mesmo Tribunal de 28.11.2022, proc. n.º 9372/21.2T8PRT-A.P1, e o ac. do Tribunal da Relação de Évora de 06.04.2017, proc. n.º 2124/16.3T8STB-B.E1, todos disponíveis em www.dgsi.pt) que, nas providências cautelares, apenas é admitida a intervenção de terceiros quando esteja em causa uma situação de litisconsórcio necessário, situação que, contrariamente ao que se entendeu no Despacho Recorrido, não se verifica no caso.
15.–No presente caso, não existe um litisconsórcio necessário natural, uma vez que a presença da Recorrente Cisco PT não é necessária nem essencial para garantir o efeito útil da decisão, antes bastando a presença da Recorrente Cisco Inc. para garantir esse efeito útil.
16.–O chamamento à demanda da Recorrente Cisco Inc. não serviu para formar um litisconsórcio necessário, isto é, não serviu para assegurar a legitimidade da Recorrente Cisco PT, mas sim para trazer ao processo a única entidade com legitimidade, uma vez que, como resulta da impugnação da matéria de facto no capítulo III.3.1 e dos meios de prova aí referidos, o sistema OpenDNS encontra-se localizado nos Estados Unidos da América, sendo, por conseguinte, a Requerida Cisco Inc., e não a Requerida Cisco PT, que detém o controlo sobre o sistema do OpenDNS.
17.–O próprio Despacho Recorrido reconhece que não se concebe que a sucursal portuguesa da Cisco (a Recorrente Cisco PT) consiga e possa determinar os bloqueios de acesso ordenados; ao que acresce que, num caso paralelo junto aos autos pela Recorrida (a decisão do Tribunal Superior de Milão), também a ação aí em causa foi iniciada contra a empresa Cloudflare Inc., sociedade americana, e não contra qualquer sucursal italiana, uma vez que era aquela que tinha o controlo do sistema de DNS resolver e a possibilidade técnica de implementar bloqueios desta natureza.
18.–Ao ter qualificado (erradamente) a relação entre as Recorrentes como um litisconsórcio necessário natural, o Tribunal a quo, no Despacho Recorrido, violou, em primeiro lugar, o art. 33.º, n.º 2, do CPC.
19.–Por outro lado, ao ter convidado a Recorrida a suscitar a intervenção da Recorrente Cisco Inc., o Tribunal violou, também, os arts. 6.º, 547.º, 261.º e 316.º do CPC, uma vez que não lhe era permitido admitir essa intervenção, mas apenas determinar a absolvição da instância da Recorrente Cisco PT.
20.–Em consequência, deve o Despacho Recorrido ser revogado e substituído por outro que declare a ilegitimidade da Recorrente Cisco PT e a absolva da instância, pondo, assim, termo ao processo, sem possibilidade de admitir a intervenção da Recorrente Cisco Inc. para substituir a Recorrente Cisco PT, uma vez que, em sede cautelar, só seria possível admitir tal intervenção num cenário de litisconsórcio necessário e não para substituir uma parte ilegítima por uma parte legítima.
21.–Pelas mesmas razões, deve também o despacho saneador, na parte em que decidiu que a Recorrente Cisco PT é parte legítima, ser revogado.
22.–Sendo a Recorrente Cisco PT parte ilegítima e não sendo admissível a sua substituição pela Recorrente Cisco Inc., não poderia o processo ter prosseguido até ao proferimento da Sentença.
23.–Consequentemente, a procedência do presente recurso do Despacho Recorrido tem como consequência a inutilização do processado subsequente, incluindo a Sentença proferida nos presentes autos, consequência que é pacificamente aceite pela
jurisprudência e pela doutrina (acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, proc. n.º 2754/13.5TBBCL-A.G1, de 07.01.2016; acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, proc. n.º 2/12.4T2ALB-B.C1, datado de 14.10.2014, ambos disponíveis em www.dgsi.pt; Miguel Teixeira de Sousa, Recurso de decisão interlocutória e suspensão do trânsito em julgado, publicado em 21.01.2016 no blog do IPPC; Nuno Andrade Pissarra, Breves notas sobre os arts. 678º, 691º, 721º e 721º-A do Código de Processo Civil in O Direito, Coimbra, a. 144 n. 2 , 2012, p. 267; e, António Santos Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 7.ª edição revista e atualizada, Almedina, 2022, p. 260).
A IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO DA SENTENÇA RECORRIDA
24.–A Sentença contém erros no julgamento da matéria de facto.
25.–O Tribunal a quo julgou incorretamente provado, nos pontos 16, 29, 31, 32 e 33, que são disponibilizados no Domínio e respetivos Subdomínios, sem a devida autorização, conteúdos que consubstanciam obras protegidas por direitos de autor e/ou direitos conexos.
26.–Quanto ao ponto 16 dos factos provados, ao contrário do que pretende o Tribunal recorrido, (i) não se pode considerar que tal facto resulta do acordo das partes, uma vez que foi impugnado nas Oposições das Requeridas (art. 39.º da Oposição da Requerida Cisco PT e art. 56.º da Oposição da Requerida Cisco Inc.); e (ii) o seu teor não resulta dos depoimentos das testemunhas (…) em particular, devido ao que é afirmado pela testemunha (…) nos minutos 00:07:28 a 00:11:56 do seu depoimento.
27.–O depoimento da testemunha (…) deve ser desconsiderado nas partes em que qualifica os conteúdos disponibilizados no Domínio e respetivos Subdomínios como obras protegidas por direitos de autor e/ou direitos conexos, uma vez que as testemunhas devem depor sobre factos e não sobre matéria de direito, além de que a testemunha em causa, sendo gestor, não tem sequer razão de ciência, para efeitos do art. 516.º, n.º 1, do CPC, para tecer qualificações jurídicas.
28.–Quanto ao ponto 29 dos factos provados, ao contrário do que pretende o Tribunal recorrido, (i) não se pode considerar que o seu teor resulta dos Documentos n.ºs 5 a 19 do Requerimento Inicial, bem como do ficheiro vídeo junto com o requerimento da Recorrida datado de 31.05.2023, que não fazem qualquer prova da matéria em causa neste ponto; e (ii) o seu teor não resulta também do depoimento da testemunha (…), em particular, devido ao que é afirmado pela testemunha no minuto 00:05:24 a 00:07:49 do respetivo depoimento.
29.–Também no que se refere a esta testemunha, deve ser desconsiderado o seu depoimento nas partes em que qualifica os conteúdos disponibilizados no Domínio e respetivos Subdomínios como obras protegidas cuja disponibilização não foi autorizada, já que as testemunhas devem depor sobre factos e não sobre matéria de direito.
30.–Quanto aos pontos 31, 32 e 33 da matéria de facto, remete-se para o que se acabou de dizer quanto ao facto de os depoimentos das testemunhas (…) não poderem servir para qualificar juridicamente os conteúdos em causa como obras protegidas por direito de autor e/ou direitos conexos nos termos da lei.
31.–Nestes termos, deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto por forma a eliminar os factos provados sob os pontos 16, 29, 31, 32 e 33, ou, em alternativa, por forma a retirar desses factos qualquer referência à qualificação jurídica das obras como sendo protegidas por direitos de autor e/ou direitos conexos, eliminando-se ainda qualquer referência a termos jurídicos, nomeadamente ilicitude ou ilegalidade, conforme se segue:
16-Dedicando-se os mesmos websites (domínio e subdomínios) maioritariamente, à disponibilização de vídeos.
29-Como também prossegue ainda em tais domínios/subdomínios mencionados, nos quais se mantém a partilha dos vídeos em causa (reprodução e colocação à disposição de tais vídeos).
31-Os domínios e subdomínios supra mencionados são acedidos por inúmeros utilizadores e aí se partilham e distribuem vídeos.
32-Permitindo-se que os utilizadores nacionais de internet continuem a fazer uploads e downloads dos vídeos.
33-E a distribuir e colocar à disposição dos demais utilizadores da world wide web os referidos vídeos.
32.–A Sentença recorrida dá também erradamente como provados os pontos 5, 15, 17, 18 e 30 dos quais consta que (i) a Recorrida é a representante dos titulares dos conteúdos disponibilizados no Domínio e respetivos Subdomínios e (ii) a IGAC, após queixa destes titulares, notificou os fornecedores de serviços de Internet para bloquearem, via DNS, o acesso aos mencionados Domínio e respetivos Subdomínios, tendo, posteriormente, dado conhecimento deste bloqueio a estes titulares.
33.–Quanto ao ponto 5 dos factos provados, ao contrário do que pretende o Tribunal recorrido, (i) este não resulta do acordo das partes uma vez que as Requeridas, nas suas Oposições, impugnam expressamente o alegado nos arts. 36.º e seguintes, 53.º e 60.º do Requerimento Inicial, artigos estes nos quais se alega a representação pela Recorrida dos titulares dos conteúdos disponibilizados no Domínio e respetivos Subdomínios; e (ii) também não resulta do Documento n.º 3 junto com o Requerimento Inicial, que apenas pode fazer prova quanto aos mandatos referentes às entidades listadas no documento, dele não se retirando que a Requerente representa todo o reportório nacional e estrangeiro.
34.–Quanto ao ponto 15 dos factos provados, desde logo, ao contrário do que pretende o Tribunal recorrido, este também não resulta do acordo das partes, uma vez que o seu teor foi impugnado no art. 39.º da Oposição da Requerida Cisco PT e no art. 56.º da Oposição da Cisco Inc.
35.–Adicionalmente, a Recorrida não procedeu a uma correspondência entre os concretos conteúdos disponibilizados no Domínio e Subdomínios e os seus titulares – os quais, na realidade, a Recorrida nem sequer identificou –, nem logrou provar que estes titulares correspondem a alguma das entidades listadas no Documento n.º 3 do Requerimento Inicial (fê-lo, no limite, apenas quanto a dois conteúdos, já que, quanto a um terceiro conteúdo cujo titular identificou, o titular em causa nem sequer está listado no referido Documento n.º 3).
36.–Acresce que esse Documento n.º 3 do Requerimento Inicial é uma certidão de 07.04.2014, não tendo a Recorrida demonstrado que, volvidos dez anos, os mandatos de representação celebrados entre as produtoras e a Recorrida se mantêm atuais.
37.–Finalmente, releva também aqui o que já se disse nestas Conclusões relativamente aos depoimentos das testemunhas (…), em particular, no sentido de que, também no que respeita à matéria vertida no ponto 15, devem ser os depoimentos destas testemunhas desconsiderados nas partes em que depõem sobre matéria de direito.
38.–Quanto aos pontos 17, 18 e 30 da matéria provada, ao contrário do que pretende o Tribunal recorrido, não se pode considerar que o seu teor resulta dos Documentos n.ºs 5 a 19 do Requerimento Inicial, bem como do ficheiro vídeo junto com o requerimento da Recorrida datado de 31.05.2023, que não fazem qualquer prova da matéria em causa neste ponto.
39.–Em particular, quanto ao ponto 17, remete-se para o que se disse acima nestas Conclusões relativamente à falta de prova da proteção por direitos de autor e/ou conexos dos conteúdos do Domínio e Subdomínios, afastando-se, assim, o entendimento de que se encontram provadas quaisquer práticas ilícitas, ao que acresce que, sendo a ilicitude dos atos uma qualificação jurídica, nunca poderia esta constar da matéria de facto provada, por configurar matéria de direito.
40.–Quanto ao depoimento da testemunha (…), indicado pelo Tribunal para sustentar a sua decisão, este, na verdade, também não serve para prova dos pontos 15, 17, 18 e 30 – em particular devido ao que é afirmado nos minutos 00:03:15 a 00:09:07 do depoimento em causa –, uma vez que deste não é possível retirar (i) que a Recorrida é a concreta entidade de gestão coletiva que gere os direitos dos concretos titulares de todos os conteúdos disponibilizados no Domínio e respetivos Subdomínios; (ii) a identificação destes conteúdos, bem como dos respetivos titulares; (iii) que a Recorrida informou a testemunha (…) de que estes conteúdos concretos careciam de autorização para serem disponibilizados no Domínio e respetivos Subdomínios; e (iv) que a IGAC comunicou aos concretos titulares dos conteúdos disponibilizados no Domínio e Subdomínios que o bloqueio solicitado pela entidade MAPINET (na pessoa da testemunha) havia sido efetivado.
41.–Mesmo quanto aos únicos três conteúdos concretos que a testemunha (…) foi capaz de identificar como tendo sido disponibilizados no Domínio, a testemunha não soube responder com clareza quando questionada sobre quem deveria conceder autorização para a sua disponibilização (minuto 00:35:45 a 00:37:49), existindo apenas uma suposição de que será sempre a Recorrida a representante das produtoras em Portugal.
42.–Relativamente a todas a outras centenas de conteúdos alegadamente disponibilizados no Domínio e Subdomínios, não ficou demonstrada nos autos a identificação dos concretos titulares desses outros conteúdos, nem o facto de esses titulares serem representados pela Recorrida, o que teria sido essencial para poder julgar provados os pontos 15, 17, 18 e 30 na matéria de facto provada na Sentença.
43.–Acresce ainda que não foi feita prova, documental ou testemunhal, de que a IGAC efetivamente notificou os ISP no sentido debloquearem o Domínio, nem sobre o facto de a IGAC ter dado conhecimento do alegado bloqueio (decretado por esta entidade) aos titulares de direitos sobre os conteúdos disponibilizados no Domínio e respetivos Subdomínios.
44.–Nestes termos, devem ser eliminados da matéria de facto provada os pontos 15, 17, 18 e 30 e deve ser alterado o ponto 5, passando este a ter a seguinte redação: Na sua atividade de licenciamento e cobrança de direitos de autor e conexos, a Requerente representa o repertório nacional e estrangeiro das entidades que lhe conferem mandatos de representação.
45.–O julgamento do Tribunal recorrido sobre a matéria de facto referente à entidade que fornece o OpenDNS e à sua localização, que se consubstancia no ponto 9 dos factos provados e nos pontos 2 e 4 dos factos não provados, tem também de ser alterado por não corresponder ao que resultou da prova produzida nos autos.
46.–Os factos vertidos no ponto 9 dos factos provados não podem ficar assentes por acordo das partes, como pretende o Tribunal recorrido, uma vez que estão em oposição com a defesa apresentada pelas Requeridas, que afirmam nas respetivas Oposições que quem fornece o OpenDNS é a Requerida Cisco Inc., ao contrário do que consta do referido ponto 9.
47.–Resulta do Documento n.º 4 junto com o Requerimento Inicial e do link incluído no art. 13.º da Oposição da Requerida Cisco PT, que corresponde aos Termos de Utilização (“Terms of Use”) do OpenDNS, que é a Requerida Cisco Inc. que presta o serviço do OpenDNS e que a sede do OpenDNS é em São Francisco, na Califórnia.
48.–A matéria relativa à origem dos serviços prestados pelo OpenDNS é relevante, nomeadamente para efeitos de aferição da existência de um litisconsórcio necessário entre as Requeridas, como entendido pelo Tribunal recorrido.
49.–Atendendo à mencionada prova produzida, deve:
--Corrigir-se o ponto 9 da matéria de facto provada, passando o mesmo a ter a seguinte redação: A Requerida Cisco Inc. é uma empresa líder de TI a nível mundial que disponibiliza aos utilizadores da internet um serviço público de DNS, denominado OpenDNS;
--Aditar-se à matéria de facto provada o seguinte facto: O OpenDNS tem sede em São Francisco, na Califórnia; e
--Eliminar-se do elenco dos factos não provados os pontos 2 e 4, em coerência com a requerida nova redação do ponto 9 dos factos provados e com o requerido aditamento à matéria de facto provada.
50.–Os pontos 12, 13, 14, 20 e 21 julgados provados pelo Tribunal a quo contêm uma descrição da atividade do OpenDNS que não corresponde ao que resultou da prova produzida, devendo, em consequência, a decisão sobre estes factos ser alterada.
51.–Acresce que os mencionados factos julgados provados, em particular o facto descrito sob o ponto 13, que o Tribunal recorrido afirma resultar do acordo das partes, estão claramente em oposição com a defesa apresentada pelas Requeridas nas respetivas Oposições, pelo que nunca poderia aquele facto ser julgado provado por falta de oposição.
52.–Além de não conterem uma descrição rigorosa dos serviços prestados pelo OpenDNS, os mencionados factos induzem mesmo em erro, fazendo crer que a atividade do OpenDNS, enquanto fornecedor de DNS recursivo (consta do facto provado sob o ponto 49 e é, na verdade, incontestado que o OpenDNS é um fornecedor de DNS recursivo), é muito mais abrangente do que o é na realidade, como resultou da prova produzida nos autos.
53.–Da prova produzida nos autos, em concreto, do depoimento da testemunha (…) (min 00:05:30 a 00:06:40, 00:07:18 a 00:09:40 e 00:13:10 a 00:22:10), do depoimento da testemunha (…) (min 00:05:53 a 00:07:05), e do capítulo 3.1 do Documento n.º 9 junto com o Requerimento Inicial resulta que, enquanto serviço de DNS recursivo que é (como foi afirmado pelas testemunhas e consta do facto provado sob o ponto 49), o que o OpenDNS faz é converter, ou traduzir, os nomes de domínio redigidos em linguagem corrente (como www.google.com) em endereços IP legíveis por computadores, fazendo-o de forma mais rápida e eficiente do que os DNS primários.
54.–Como resulta da prova produzida, e ao contrário do que afirma o Tribunal recorrido nos referidos pontos 12, 13, 14, 20 e 21 dos factos provados, o OpenDNS não providencia acesso à internet nem tem qualquer participação mais ativa no processo de acesso, transmissão, armazenamento ou partilha de conteúdos na internet.
55.–Os mencionados pontos 12, 13, 14, 20 e 21 dos factos provados, além de serem contraditados pela supra mencionada prova produzida nos autos, são também incompatíveis com os pontos 43, 44 e 45 da matéria julgada provada pelo Tribunal, estes sim coerentes com a prova produzida.
56.–Acresce que o Tribunal omitiu na matéria de facto provada uma descrição clara e rigorosa de qual é realmente o serviço prestado pelo OpenDNS e que tão cristalinamente resultou da prova produzida no processo, omissão que deve também ser corrigida.
57.–Atendendo à mencionada prova produzida, deve alterar-se a redação dos factos descritos sob os pontos 12, 13 e 14, passando os mesmos a ter a seguinte redação:
12-Trata-se, pois, de uma pessoa coletiva que intervindo, de forma autónoma, permanente e organizada, no âmbito da sua atividade de prestação de serviços, com fins lucrativos, presta um serviço de DNS recursivo.
13-A partilha de conteúdos digitais concretiza-se mediante movimentos de upload e download dos utilizadores da internet, no âmbito dos vários websites que alojam os conteúdos.
14-De entre os conteúdos e websites que permitem a colocação à disposição, difusão e partilha pelos utilizadores dos respetivos conteúdos encontramos o seguinte domínio e subdomínios: (…).
58.–Por terem sido infirmados pela prova produzida nos autos, devem ainda ser eliminados os pontos 20 e 21 da matéria de facto provada.
59.–Finalmente, por ter resultado da prova produzida nos autos, deve ainda ser aditado o novo ponto aos factos provados: O OpenDNS converte os nomes de domínio redigidos em linguagem corrente (como www.google.com) em endereços IP legíveis por computadores, fazendo-o de forma mais rápida e eficiente do que os DNS primários.
60.–Sob os pontos 23 e 24 dos factos provados, o Tribunal a quo julgou provada matéria referente à informação acessível aos utilizadores sobre a forma como podem alterar o fornecedor de DNS, contendo, no entanto, estes factos qualificações que implicam um juízo valorativo negativo do Tribunal relativamente à alteração do fornecedor de DNS, que, além de ser injustificado, é inadmissível em sede de decisão sobre a matéria de facto.
61.–A referência no ponto 23 à circunstância de a forma de alterar o fornecedor de DNS estar “abundantemente” ilustrada na internet, com a disponibilização de “verdadeiros” tutoriais, deixa claro o juízo reprovador do Tribunal a quo, ficando o ponto 24, que especifica que há tutoriais concretamente dedicados à Requerida, contaminado também pelo mencionado juízo de censura do Tribunal.
62.–Acresce que resultou da prova produzida, em concreto, do depoimento da testemunha (…) (min 00:45:25 a 00:46:56) e da testemunha (…) (min 00:06:21 a 00:07:27), do capítulo 3.3 do Documento n.º 9 do Requerimento Inicial e Do segmento da Decisão Alemã que começa na quarta linha do último parágrafo da p. 8 do ficheiro PDF correspondente à tradução da Decisão Alemã que:
-O recurso a resolvedores de DNS alternativos, só por si, nada tem de reprovável;
-Os resolvedores de DNS alternativos são tecnologicamente mais avançados e têm melhorias de segurança, privacidade, confiabilidade e desempenho, assim permitindo ao utilizador ter uma melhor experiência;
-Prestam um serviço com interesse público; e
-Em países com sistemas antidemocráticos em que o acesso da população à informação é restringido, os resolvedores de DNS alternativos permitem ultrapassar estes bloqueios;
-Apesar de o recurso a resolvedores de DNS alternativos poder ter por fim contornar bloqueios legítimos impostos pelas autoridades, apenas alguns utilizadores fazem dele um uso reprovável.
63.–Com base nos mencionados meios de prova, é totalmente injustificado o juízo de censura implícito nos factos descritos sob os pontos 23 e 24 relativamente ao recurso pelos utilizadores a resolvedores de DNS recursivos alternativos, como o OpenDNS, devendo, consequentemente, os mencionados pontos 23 e 24 ser expurgados de qualquer juízo valorativo, passando a ter a seguinte redação:
23-A forma de alterar os DNS primários para os alternativos mostra-se ilustrada na internet, com a disponibilização de tutoriais de como concretizar tal.
24-De entre tais tutoriais existem alguns especificamente dedicados ao OpenDNS.
64.–Relativamente à matéria da alteração do fornecedor de resolvedor de DNS, além do facto provado 23 (que deve ser objeto da supra requerida alteração) e do facto provado 53 (que não merece qualquer censura), foram alegados pelas Requeridas outros factos relevantes – em concreto, nos artigos 120.º a 123.º da Oposição da Requerida Cisco Inc. – que foram confirmados pelos meios de prova produzidos e que o Tribunal, erradamente, ignorou e não incluiu na sua decisão sobre a matéria de facto.
65.–Da prova produzida nos autos, em concreto, do depoimento da testemunha (…) (min 00:22:49 a 00:24:23 e min 00:49:40 a 00:50:00) e do depoimento da testemunha (…) (min 00:15:49 a min 00:18:09), decorre que, tal como alegado pela Requerida Cisco Inc. na sua Oposição:
-O processo de alteração do fornecedor de resolvedor de DNS é extremamente simples e rápido;
-Existe uma grande quantidade de fornecedores de resolvedores de DNS disponíveis no mercado; e
-A maior parte dos computadores já está configurada com vários fornecedores de resolvedores de DNS alternativos, pelo que o utilizador é poupado à tarefa (simples) de alterar o fornecedor de resolvedores de DNS: o próprio computador, se se deparar com um bloqueio do fornecedor de resolvedor de DNS que está a utilizar, passa para outro dos fornecedores de resolvedores de DNS alternativos que já vêm configurados.
66.–Este último facto referente à configuração dos computadores não foi alegado pelas partes mas é um facto que, para efeitos da alínea b) do n.º 2 do art. 5.º do CPC, constitui complemento dos supra mencionados factos alegados a propósito da facilidade que os utilizadores têm em aceder a fornecedores de DNS alternativos, devendo, consequentemente, ser considerado pelo Tribunal.
67.–Atenta a mencionada prova produzida nos autos, devem aditar-se à matéria de facto provada os seguintes novos pontos:
-Alterar o fornecedor de resolvedor de DNS recursivo é uma tarefa simples e rápida.
-Há uma grande quantidade de fornecedores de resolvedores de DNS recursivos alternativos disponíveis.
-A maior parte dos computadores está já configurada com vários resolvedores de DNS recursivos alternativos.
68.–Relativamente às diferentes formas de bloquear conteúdos online, para além dos factos vertidos nos pontos 54 e 55 dos factos provados, que não merecem censura, foi ainda alegada pelas Requeridas nas respetivas oposições (art. 90.º da Oposição da Requerida Cisco PT e art. 102.º da Oposição da Requerida Cisco Inc.) uma outra forma de bloquear conteúdos – através do DNS autoritativo –, que foi confirmada pela prova produzida nos autos e que o Tribunal recorrido, erradamente, omitiu da decisão sobre a matéria de facto.
69.–A testemunha (…) confirmou no seu depoimento que uma das formas de bloquear conteúdos online é através do DNS autoritativo (minuto 00:24:50 a 00:32:46).
70.–Atenta a supra mencionada prova produzida nos autos, deve aditar-se à matéria de facto provada o seguinte facto: O bloqueio de conteúdos não autorizados pode ser efetuado através do fornecedor de resolvedor de DNS autoritativo.
71.–Adicionalmente, o Tribunal recorrido ignorou também, erradamente, a matéria alegada pelas Requeridas, e confirmada pela prova produzida nos autos, no sentido de que o bloqueio através do DNS recursivo é a forma menos eficaz de bloquear conteúdos (em particular, o artigo 131.º da Oposição da Requerida Cisco Inc., e também os art. 52.º, 116.º e 139.º a 146.º da Oposição da mesma Requerida e os arts. 79.º, 80.º e 91.º da Oposição da Requerida Cisco PT), e, em concreto, qual a hierarquia de eficácia das várias medidas possíveis de implementação do bloqueio de conteúdos (art. 135.º da Oposição da Requerida Cisco Inc.).
72.–Resulta do depoimento da testemunha (…) (minuto 00:23:03 a 00:24:23, 00:25:00 a 00:29:25, 00:31:01 a 00:32:46 e 00:48:33 a 00:51:16) que:
-A primeira opção no bloqueio de conteúdos na internet é através dos servidores de destino, onde estão alojados os conteúdos (ou, nos termos do facto provado sob o ponto 55, nos “fornecedores de alojamento de servidores web que alojam o conteúdo”);
-A segunda melhor opção na tentativa de bloquear conteúdo na internet é implementando uma firewall, através de um ISP (ou, nos termos do facto provado sob o ponto 54, via “fornecedores de internet (Internet Service Providers) através de outras ferramentas além do DNS, como a firewall”);
-A terceira opção no bloqueio de conteúdos seria através do DNS autoritativo (não o recursivo), visto que DNS autoritativo só existe um;
-O bloqueio através do DNS recursivo é a última opção, por ser a menos eficaz.
73.–Atenta a supra mencionada prova produzida nos autos, deve aditar-se à matéria de facto provada os seguintes factos:
-A melhor forma de bloquear conteúdos é através dos fornecedores de alojamento de servidores web que alojam o conteúdo.
-A segundo melhor forma de bloquear conteúdos é via fornecedores de internet (Internet Service Providers) através de uma firewall.
-A terceira melhor forma de bloquear conteúdos é através do DNS autoritativo.
-O bloqueio de conteúdos através do DNS recursivo é o método menos eficiente e eficaz das opções disponíveis.
74.–Ainda em matéria de impugnação de factos, o facto vertido no ponto 26 da matéria de facto provada está descontextualizado, não sendo possível compreender, ao ler a decisão da matéria de facto, o que são os “ocorridos e ordenados in casu” referidos no ponto em causa.
75.–Por ser incompreensível e, em todo o caso, não conter matéria relevante para a boa decisão da causa, deve o facto provado sob o ponto 26 ser eliminado da decisão sobre a matéria de facto.
76.–A redação dada ao ponto 35 da matéria de facto provada pode criar a impressão de que o Tribunal julga provada a alegada “utilização massiva e de forma não autorizada” e não que isso foi simplesmente o que a Requerente transmitiu à Requerida na sua carta de 13-08-2020.
77.–Adicionalmente, a leitura corrida e sequencial dos factos leva a crer que esta carta de 13-08-2020 já se referia ao Domínio e Subdomínios em causa nestes autos, exigindo o seu bloqueio, o que não é o caso, uma vez que a carta em causa, e em particular o respetivo anexo, não mencionam o Domínio e Subdomínios.
78.–Para evitar estes equívocos, deve a redação do mencionado facto ser alterada tornando claro que o que ficou provado foi que, em 13-08-2020, a Requerente enviou uma carta para a Requerida com o teor nela inscrito, qual a concreta Requerida que foi a destinatária desta carta e que o Domínio e Subdomínios não são nela referidos, passando o ponto 35 da matéria de facto a ter a seguinte redação: No dia 13-08-2020 a Requerente enviou para a Requerida Cisco PT uma carta com o conteúdo do doc. n.º 20 junto pela Requerente aos autos, sendo que os websites referidos nesta carta são outros, não abrangendo os domínios e subdomínios em causa nos presentes autos.
79.–Atendendo a que, fruto da intervenção da Requerida Cisco Inc., a presente providência cautelar passou a ter duas Requeridas, por uma questão de clareza, mas sempre sem prejuízo da impugnação do Despacho Recorrido contida no início do presente recurso, deve também alterar-se a redação do facto provado sob o ponto 38, por forma a que este se refira, com rigor, às Requeridas nos presentes autos, passando o mencionado ponto a ter a seguinte redação: A Requerida Cisco PT é uma empresa portuguesa, subsidiária da Requerida Cisco Systems, Inc., uma empresa com sede em São José, nos Estado Unidos da América.
IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE DIREITO DA SENTENÇA RECORRIDA
80.–O requisito do fumus boni iuris não se encontra verificado, pois a Recorrida não logrou demonstrar a existência da titularidade de um direito de autor e/ou de direitos conexos, nem a verificação da violação efetiva destes direitos.
81.–Como se viu no capítulo III.1.1, não pode constar da matéria de facto indiciariamente provada a conclusão de que os conteúdos disponibilizados no Domínio e respetivos Subdomínios consubstanciam obras protegidas por direitos de autor e/ou direitos conexos, porquanto esta consideração deve ser julgada pelo Tribunal.
82.–Não obstante, também em sede de direito este julgamento ocorreu de forma errónea.
83.–Relativamente à verificação da proteção por direitos de autor, o art. 1.º, n.º 1, do CDADC estabelece que se consideram obras “as criações intelectuais do domínio literário, científico e artístico, por qualquer modo exteriorizadas, que, como tais, são protegidas nos termos deste Código, incluindo-se nessa proteção os direitos dos respetivos autores”.
84.–Os requisitos jurídicos que se devem encontrar verificados para concluir que um certo material se encontra protegido por direitos de autor são os seguintes:
(i)- o material deve resultar de um esforço intelectual de uma ou mais pessoas singulares com um mínimo de carácter criativo;
(ii)- esta criação intelectual tem de ser expressada sob uma forma suscetível de ser apreendida pelos sentidos;
e (iii)- a criação intelectual em causa deve ser original.
85.–O art. 2.º do CDADC consagra uma lista não taxativa de obras que são consideradas “originais”; no entanto, a originalidade não encontra definição na lei, sendo que este conceito tem vindo a ser densificado pela doutrina e jurisprudência.
86.–O Tribunal a quo não procedeu (nem a Requerente o fez) à verificação do preenchimento cumulativo destes requisitos em relação aos vídeos alegadamente disponibilizados no Domínio e respetivos Subdomínios.
87.–Os meios de prova documental apresentados pela Recorrida identificam apenas supostos títulos de obras áudio visuais, não tendo esta identificado os autores das obras ou as produtoras, nem indicado se estes direitos ainda se encontram em vigor; por outro lado, os meios de prova testemunhal apresentados pela Recorrida consubstanciam depoimentos de testemunhas que não contam com um justificado conhecimento ou razão de ciência para tecer considerações jurídicas, para além de que as testemunhas apenas podem depor sobre matéria de facto.
88.–Os arts. 22.º, n.º 1, e 124.º do CDADC determinam que os co-autores da obra cinematográfica são o realizador, o autor do argumento, dos diálogos, se for pessoa diferente, e o da banda musical; já o art. 24.º estabelece que são autores da obra fonográfica ou videográfica os autores do texto ou da música fixada e ainda, no segundo caso, o realizador; por fim, o n.º 2 do art. 27.º do CDADC estabelece uma presunção legal de que é autor aquele cujo nome tiver sido indicado como tal na obra.
89.–Logo, as produtoras, ao abrigo do consagrado nestes artigos, não são presumidas titulares de direitos de autor, sendo necessário celebrarem um contrato de autorização com os autores conforme o art. 125.º do CDADC, exceto se se verificarem as condições do n.º 3 do art. 126.º do mesmo Código.
90.–Já a proteção por direitos conexos concedida aos produtores de videogramas pelo art. 176.º, n.º 1, do CDADC depende da verificação de uma das condições estabelecidas no art. 190.º, n.º 2, do CDADC ou do estabelecido no art. 193.º do Código.
91.–Quanto a esta proteção, o Tribunal recorrido tampouco procedeu (nem a Requerente o fez) à concreta verificação das condições acima referidas relativamente aos conteúdos disponibilizados nos Domínios e respetivos Subdomínios.
92.–Assim, o Tribunal recorrido violou as referidas normas aplicáveis em matéria de direitos de autor e/ou direitos conexos, em particular, os arts. 1.º, n.º 1, 11.º, 22.º, n.º 1, 24.º, 27.º, n.º 2, 124.º e 125.º do CDADC, no que respeita aos direitos de autor, bem como os arts. 176.º, n.º 1, 190.º, n.º 2, e 193.º do mesmo Código, no que respeita aos direitos conexos.
93.–Ainda que se considere que os conteúdos disponibilizados no Domínio e respetivos Subdomínios se encontram protegidos por direitos de autor e/ou direitos conexos, não ficou demonstrado in casu que a Recorrida representa os titulares destes direitos.
94.–A Recorrida não identificou os titulares concretos destes conteúdos, tendo apenas identificado três concretos titulares, sendo que apenas dois destes três titulares figuram na lista dos titulares supostamente representados pela Recorrida incluída no Documento n.º 3 do Requerimento Inicial, para além de que estes titulares representam uma amostra mínima e pouco relevante (porquanto supostamente são disponibilizados no Domínio e Subdomínios cerca de cinquenta mil conteúdos).
95.–O art. 3.º da Lei n.º 26/2015, estabelece que a representação por parte das entidades de gestão coletiva não é automática nem ocorre à revelia das mesmas, sendo que a gestão dos direitos lhes deve ser confiada mediante acordos de representação.
96.–Tendo em conta a prova produzida no processo, estes titulares são apenas os que constam do Documento n.º 3 do Requerimento Inicial – e, mesmo aí, a representação em causa respeita apenas ao ano de 2014 –, sendo que não foi feita uma correspondência desses titulares com os conteúdos concretos disponibilizados no Domínio e respetivos Subdomínios.
97.–Por conseguinte, deverá concluir-se que o Tribunal recorrido violou a referida norma do art. 3.º da Lei n.º 26/2015, de 14 de abril.
98.–Nunca se poderia concluir, no presente caso, pela verificação da violação dos direitos de autor e/ou conexos da Recorrida, porquanto a existência destes direitos de autor e/ou conexos e a sua titularidade ou representação por parte da Recorrida não foram demonstradas por esta nos presentes autos.
99.–No entanto, as Recorrentes também consideram que não se verificou, in casu, uma violação desses direitos.
100.–O art. 9.º do CDADC dispõe que o autor tem o direito exclusivo de autorizar a fruição ou utilização parcial ou total da sua obra por um terceiro, e o art. 184.º, n.º 1, al. c), do mesmo Código dispõe que é o produtor do fonograma ou do videograma quem detém o direito exclusivo de autorizar, por si ou pelos seus representantes, a colocação à disposição do público dos fonogramas ou dos videogramas.
101.–Ora, a Recorrida não logrou provar que o Domínio e respetivos Subdomínios permitem, efetivamente, o download de conteúdos protegidos por direitos de autor e/ou direitos conexos sem a autorização dos respetivos titulares.
102.–Isto porque os Documentos n.ºs 10, 11, 12, 13, 17, 18 e 19 do Requerimento Inicial e o ficheiro vídeo junto aos autos pela Recorrida apresentam meras listagens de títulos de conteúdos, não sendo, assim, documentos que consubstanciam prova de que efetivamente, clicando nestes títulos, os mesmos permitem realizar downloads de obras audiovisuais.
103.–A única prova produzida pela Recorrida sobre esta matéria foi o depoimento da testemunha (…) que confirmou que, através do Domínio e respetivos Subdomínios, acedeu aos conteúdos American Dad, 2 Broke Girls e Arrested Development, sendo esta uma amostra muito diminuta.
104.–Mais acresce que o Documento n.º 20 do Requerimento Inicial não poderá relevar para a demonstração da violação dos alegados direitos de autor e/ou conexos da Recorrida, porquanto consubstancia uma carta referente a nomes de domínio distintos dos que estão em causa no presente caso.
105.–Pelo que o Tribunal, ao assumir, sem demonstração, a existência de violação dos direitos em causa no presente processo não aplicou corretamente os referidos arts. 9.º e 184.º, n.º 1, al. c), do CDADC relativos, respetivamente, aos direitos de autor e aos direitos conexos.
106.–As Recorrentes consideram ainda que o Tribunal a quo incorre num erro de julgamento quando as qualifica como “intermediárias” para efeitos da aplicação da medida cautelar prevista no art. 210.º-G, n.º 3, do CDADC.
107.–Prevê o art. 210.º-G, n.º 3, do CDADC que “as providências previstas no n.º 1 podem também ser decretadas contra qualquer intermediário cujos serviços estejam a ser utilizados por terceiros para violar direito de autor ou direitos conexos, nos termos do art. 227.º”.
108.–Ainda que o CDADC não defina explicitamente quem são os “intermediários” abrangidos por este regime, importa notar que o art. 227.º do CDADC corresponde à transposição do art. 8.º, n.º 3, da Diretiva 2001/29/CE.
109.–Diz o art. 8.º, n.º 3, da Diretiva 2001/29/CE que “os Estados-Membros deverão garantir que os titulares dos direitos possam solicitar uma injunção contra intermediários cujos serviços sejam utilizados por terceiros para violar um direito de autor ou direitos conexos”, sendo que este art. deve ser entendido à luz do Considerando 59 da Diretiva 2001/29/CE, que faz referência a intermediários que veiculem numa rede atos de violação de terceiros contra obras ou outros materiais protegidos.
110.–No presente caso, não se pode incluir prestadores de serviços de resolução de DNS, como as Recorrentes, na categoria de “intermediários” no sentido do art. 8.º, n.º 3, da Diretiva 2001/29/ CE, uma vez que não podem ser considerados como prestadores de serviços que transmitem uma infração cometida por um terceiro através de uma rede, tendo em conta que os resolvedores de DNS desempenham um papel extremamente limitado no acesso a sites que (alegadamente) violam os direitos de autor e/ou conexos.
111.–Esta transmissão, que ocorre exclusivamente por iniciativa do navegador de internet, é realizada entre o servidor que aloja o site, disponibilizando os conteúdos (alegadamente) ilegais, e o navegador, unicamente através da rede de comunicações eletrónicas pertencente aos ISPs; já os resolvedores de DNS operam de maneira completamente neutra e limitada, não dispondo dos meios técnicos para influenciar as escolhas de navegação dos utilizadores.
112.–Consequentemente, e por maioria de razão, a invocação pelo Tribunal recorrido do art. 4.º do Regulamento dos Serviços Digitais revela-se desprovida de fundamento, na medida em que o preceito legal subjacente à medida cautelar não é suscetível de aplicação às Recorrentes, tornando, por esta via, a ordem judicial inaplicável.
113.–Logo, a Sentença recorrida incorre em erro de julgamento ao declarar que as Recorrentes podem ser sujeitas à medida cautelar requerida, conforme estabelecido no art. 210.º-G, n.º 3, do CDADC e no art. 4.º do Regulamento dos Serviços Digitais, assim violando, além destas normas, também o art. 227.º do CDADC e o art. 4.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de janeiro.
114.–Diga-se, ainda, que a interpretação dos arts. 210.º-G, n.º 3, e 227.º do CDADC no sentido de que uma entidade que não desempenha um papel de “transmissão”, conforme analisado anteriormente, consubstancia um “intermediário” para efeitos das referidas normas e, consequentemente, para efeitos de ser visada numa medida cautelar ao abrigo dessas normas, bem como no sentido de que uma entidade que beneficia de uma isenção legal de responsabilidade, conforme referido na Sentença, pode, ainda assim, ser objeto de medidas cautelares de inibição e cessação ao abrigo das referidas normas, é inconstitucional por violação dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrados, nomeadamente arts. 2.º, 18.º, 20.º e 61.º da Constituição da República Portuguesa, o que ora se alega para todos os efeitos legais.
115.–Importa, ainda, invocar a Decisão Alemã identificada no presente recurso, na qual se concluiu que os prestadores de serviços de DNS não são responsáveis nem podem ser objeto de uma decisão de bloqueio deste tipo.
116.–No caso dos presentes autos, consideram as Recorrentes que o Tribunal a quo incorreu num erro de julgamento ao não considerar – tal como considerou o Tribunal Superior nesse caso da Decisão Alemã – os seguintes fatores:
a)-Um prestador de serviços de DNS não desempenha um papel central numa alegada infração que consista na violação de direitos de autor e/ou conexos;
b)-Os resolvedores de DNS funcionam numa capacidade puramente passiva, automática e neutra na ligação de domínios da Internet, distanciando-se das obrigações dos prestadores de serviços de alojamento virtual;
c)-Os prestadores de serviços intermediários beneficiam de isenção de responsabilidade, pelo que – no caso de prestadores de serviços de simples transporte – não são responsáveis pelas informações transmitidas ou acedidas, na medida em que (i) não estejam na origem da transmissão, (ii) não selecionem o destinatário da transmissão e (iii) não selecionem nem modifiquem as informações objeto da transmissão;
d)-Deve ser tida em conta uma exigência de subsidiariedade (refletida no princípio da proporcionalidade) e considerar-se que medidas extremas como o bloqueio de serviços de DNS devem ser adotadas apenas como último recurso, após se esgotarem as opções mais adequadas e tecnicamente aptas para pôr termo à prática em questão.
117.–Por fim, mesmo que o fumus boni iuris estivesse verificado – o que não é o caso –, ainda assim a presente providência cautelar teria de ser rejeitada, uma vez que, ao contrário do que afirma o Tribunal na Sentença recorrida, as medidas decretadas não respeitam o princípio da proporcionalidade.
118.–Decorre do regime do n.º 1 do art. 210.º-G do CDADC, bem como do n.º 1 do art. 362.º e do n.º 2 do art. 368.º, ambos do CPC, que as concretas medidas impostas por um tribunal em sede cautelar têm de obedecer ao princípio da proporcionalidade, o que, na realidade, é reconhecido pela jurisprudência nacional, pela Requerente (cfr. artigos 122.º e 123.º do Requerimento Inicial) e pelo próprio Tribunal recorrido (cfr. pontos 4.6 a 4.8 da Sentença recorrida).
119.–O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios: o princípio da adequação, o princípio da exigibilidade e o princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito.
120.–A medida cautelar decretada pelo Tribunal recorrido de bloqueio do acesso aos mencionados Domínios e Subdomínios, via OpenDNS, não cumpre o requisito da adequação, uma vez que este bloqueio não é apto a proteger os alegados direitos da Requerente invocados no processo.
121.–Isto porque, como se conclui com base nos factos provados no processo – em particular, facto provado 23 como alterado no capítulo III.5.1 supra, facto 53 julgado provado pelo Tribunal recorrido, e novos factos constantes do capítulo III.5.2 supra –, se as Requeridas bloquearem o acesso aos Domínio e Subdomínios em causa, o que vai acontecer é que os utilizadores vão limitar-se a mudar para um dos outros muitos resolvedores de DNS disponíveis e continuar a aceder aos mesmos Domínio e Subdomínios.
122.–Utilizando os mesmos termos utilizados pelo TJUE no supra citado Acórdão Telekabel, verifica-se que as medidas decretadas na Sentença recorrida não têm o efeito de impedir ou sequer de tornar dificilmente realizáveis as consultas aos Domínio e Subdomínios em causa nos autos, nem de desencorajar seriamente os utilizadores do OpenDNS de consultar esses mesmos Domínio e Subdomínios.
123.–A falta de eficácia da medida é também frisada no capítulo 4 do Documento n.º 9 do Requerimento Inicial junto aos autos pela própria Requerente.
124.–Atendendo ao exposto, há que concluir que as medidas decretadas na Sentença recorrida são desadequadas, assim violando o princípio da adequação.
125.–O princípio da exigibilidade, ou necessidade, das medidas também não é cumprido pelas medidas decretadas pelo Tribunal recorrido, desde logo porque, não sendo as medidas decretadas sequer adequadas a proteger os direitos alegadamente violados, também não são, evidentemente, necessárias para atingir esse desiderato.
126.–Mas mesmo que se considerasse que as medidas eram adequadas, ainda assim estas não seriam exigidas, ou necessárias, uma vez que, como se conclui com base nos factos provados no processo – em particular, os pontos 54 e 55 dos factos provados, bem como os novos factos constantes dos capítulos III.6.1. e III.6.2. supra –, existem outras medidas, adequadas e dirigidas a outros agentes mais envolvidos na partilha dos conteúdos em causa, que poderiam e deveriam ser tomadas para proteger os direitos alegadamente violados.
127.–Essas outras medidas seriam dirigidas aos fornecedores de alojamento de servidores web, fornecedores de internet (ISP) ou ao fornecedor de DNS autoritativo, entidades que, contrariamente às Recorrentes, têm um papel ativo e relevante na partilha dos conteúdos.
128.–Pelo contrário, como resulta do facto novo que deve ser aditado aos factos provados conforme demonstrado no capítulo III.4.1 supra, bem como dos pontos 43 a 45 dos factos provados, o OpenDNS limita-se a converter os domínios em endereços IP, tendo assim, como expressa com grande clareza a Decisão Alemã, um papel “puramente passivo, automático e neutro em relação aos domínios Internet” (último parágrafo da p. 8 do ficheiro PDF correspondente à tradução da Decisão Alemã).
129.–Também na mesma Decisão Alemã, o Tribunal Superior alemão considerou que, entre outros motivos, não deveria decretar as medidas requeridas contra a aí requerida relativamente ao seu serviço de resolvedor de DNS recursivo por considerar que “não se verifica o requisito adicional que consiste em o queixoso não dispor de outro meio para reparar a violação do seu direito”.
130.–Com a Sentença ora recorrida, em vez de afetar os verdadeiros infratores, o Tribunal recorrido onera com a tomada de medidas para bloquear os Domínios em causa terceiros de boa-fé, no caso, as Requeridas, que, como referido pelo mesmo Tribunal Superior alemão, fornecem um serviço “acessível a todos gratuitamente, no interesse geral e aprovado” (último parágrafo da p. 8 do ficheiro PDF correspondente à tradução da Decisão Alemã).
131.–É manifesto que, mesmo que as medidas requeridas fossem eficazes, não seriam exigidas, necessárias, para a proteção dos alegados direitos da Requerente.
132.–Conclui-se, assim, que, quer por ter sustentado o seu raciocínio em matéria de facto incorretamente julgada, quer por ter errado na aplicação do direito, o Tribunal a quo andou mal ao decidir, como faz na Sentença recorrida, que as medidas decretadas são eficazes e adequadas e, consequentemente, proporcionais.
133.–Ao concluir, erradamente, que as medidas decretadas respeitavam o princípio da proporcionalidade, o Tribunal recorrido violou as supramencionadas normas do n.º 1 do art. 210.º-G do CDADC, bem como do n.º 1 do art. 362.º e do n.º 2 do art. 368.º, ambos do CPC.”
*
A requerente “Gedipe – Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” respondeu ao recurso interposto, defendendo, em síntese, que o recurso não merece provimento e que deve ser confirmada a decisão proferida.
Termina a resposta com a apresentação das seguintes conclusões:
“1.–O presente recurso foi interposto pelas Apeladas Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda. e Cisco Systems, Inc., da douta decisão que julgou totalmente procedente o procedimento cautelar in casu, e em consequência condenou-as no bloqueio de acesso, aos seus clientes, do domínio e subdomínios melhor identificados no art. 14.º dos factos indiciariamente provados, mediante a adoção de medidas técnicas adequadas para o efeito e bem assim fixou a título de sanção pecuniária compulsória a quantia de 1 000 por cada dia em que se verifique o incumprimento da decisão proferida, transitada em julgado, até ao efetivo bloqueio ordenado.
2.–O recurso não merece – com o devido respeito – qualquer provimento pois que a decisão proferida na decisão recorrida e nos termos em que ocorreu, foi, na perspetiva da Apelada Gedipe, e com o devido respeito, a mais acertada.
3.–Desde logo, porque a decisão do Mmo. a quo, contida na douta sentença recorrida, teve (na ótica da Apelada) uma correta análise, ponderação e valoração de toda a prova de facto alegada e produzida, tendo em conta os factos constantes da matéria de facto, em causa, indiciariamente provados.
4.–Bem como, teve (na ótica da Apelada) por base uma correta interpretação e aplicação dos preceitos legais aplicáveis em face dos factos apurados.
5.–Desde logo, não deverá ser admitido, in casu, o efeito suspensivo do recurso interposto, conforme requerido pelas Apelantes.
6.–Juntam, a este propósito, as Apelantes para prova de tal efeito pretendido, um documento (doc. 1), no qual alegadamente se descreve os passos técnicos para implementar tais medidas de bloqueio, sendo que, tal junção nesta fase processual, assume carácter excecional, apenas podendo ocorrer nos casos expressamente previstos na lei (art. 651º e 423º 3, ambos do CPC).
7.–Ora tendo, apenas, a Apelante Cisco Inc. feito, de forma muito linear, alusão, na oposição proferida, aos ora alegados “prejuízos consideráveis”, bem assim, às dificuldades técnicas para a implementação dos bloqueios, poderia, nesse momento, ter já junto tal documento, optando, voluntariamente, por não o fazer, pelo que, como se sustenta na jurisprudência nacional, não tendo a sua junção se tornado necessária para prova de factos decorrentes da sentença, cuja relevância, não podia razoavelmente contar antes de ser proferida decisão, bem assim, não tendo a mesma criado, pela primeira vez, a necessidade de junção desse documento, não deverá o mesmo ser admitido para prova da atribuição do efeito suspensivo.
8.–Mostrando-se também, como se sustenta na doutrina, a natureza deste incidente não compatível com a produção de outros meios de prova além da documental.
9.–Inexistindo, in casu, justificação do hipotético prejuízo considerável que o decretamento do presente procedimento cautelar e respetiva execução da decisão, causariam que justificasse a suspensão.
10.–Mostrando-se a alegada complexidade dos trabalhos ou passos técnicos necessários para efetivar o bloqueio apenas uma justificação para não atrasar outros projetos em curso ou projetados e receio de perda de clientela, até porque as Apeladas já o fazem por razões de segurança informática.
11.–Aliás, mal se compreenderia que uma empresa como a Cisco, líder de TI a nível mundial alegue tantas dificuldades técnicas para implementar tais bloqueios quando os ISP nacionais, em face do disposto na Lei 82/2021, de 30-11, o têm, igualmente, de fazer e fazem em 48 h - resultando tal da prova produzida no processo [depoimentos de (…) (00:26:34), e (…) (00:20:25 a 00:22:15) no sentido de que, do ponto de vista técnico inexiste diferença entre os bloqueios efetuados pelos ISP e os que terão de fazer as Apelantes].
12.–Nem tão pouco, o alegado “prejuízo reputacional dificilmente reparável” correlacionado às eventuais notícias das ora Apelantes terem sido condenadas a implementar tais medidas de bloqueio justifica a suspensão pretendida pois, se eventual e alegadamente lhe causam tal circunstância apenas e só se deve a si próprias, em virtude do não bloqueio atempado e voluntário de tais domínios.
13.–O mesmo se diga da invocação de circunstâncias passíveis de tornar tal bloqueio contornável, de decisões na Alemanha sobre processos semelhantes e bem assim do papel dos DNS como meio simples e eficaz de contornar medidas estatais de censura, inaplicáveis entre nós, se mostram capazes de justificar o efeito suspensivo pretendido.
14.–Por outro lado, bem decidiu o Mmo. a quo., ao admitir a intervenção principal provocada da Cisco Inc., estando perante uma situação de litisconsórcio necessário natural passivo, encontrando-se reunidos os pressupostos de admissibilidade do referido incidente.
15.–Tendo tal decisão sido proferida por aplicação do princípio da adequação formal e do dever de gestão processual – cfr. artigos 6º e 547º ambos do CPC –, a sua impugnação está assim condicionada pela violação dos princípios da igualdade, do contraditório ou com a aquisição processual de factos (art. 630º.2 CPC).
16.–Ora, perpassadas as alegações de recurso, em momento algum resulta das mesmas a alegação e muito menos demonstração de tais violações, com aquela decisão, como não podia deixar de ser, atenta a sua inexistência, in casu.
17.–Assim, o não recurso imediato daquela decisão e com tais fundamentos, para além de formar caso julgado formal sobre esta concreta decisão, deixa clara a ausência de qualquer interesse processual legítimo numa decisão posterior.
18.–Pelo que, deverá manter-se assim o despacho proferido e bem assim o despacho saneador na parte em que decidiu que as Apelantes são partes legítimas (com a admissão correta da intervenção da Cisco Inc. no processo), com todos os demais efeitos legais subsequentes.
19.–Sem prejuízo do exposto e caso assim não se entenda (o que não se concede), a presença de ambas as entidades Cisco PT e Cisco Inc. é necessária e essencial para garantir o efeito útil da decisão.
20.–Atendendo à causa de pedir, ao pedido formulado nos autos, bem assim aos articulados, inexistindo interesses opostos entre si (Requerida e chamada), para que se possa compor definitivamente o litígio e regular a situação concreta, mostrar-se-ia necessária a intervenção da Cisco Inc..
21.–Garantindo-se assim coerência jurídica e evitando sentenças inúteis, nos termos sustentados, de forma consistente, pela jurisprudência nacional, decorrente de uma interpretação mais ampla que vem sendo feita, do conceito de efeito útil normal.
22.–Acresce que, a decisão do Mmo. Juiz a quo, contida na douta sentença recorrida, teve (na ótica da Apelada) uma correta análise, ponderação e valoração de toda a prova de facto produzida, mormente a que resultou dos pontos 16., 29., 31., 32., 33. a matéria de facto indiciariamente provada.
23.–Desde logo, e no que concerne ao facto 16. da matéria de facto dada como provada, incorrem as Apelantes numa imprecisão pois os factos que resultam de acordo das partes, cfr. motivação da sentença, são os provados 14. e 15. – quanto à legitimidade da Apelada relativamente às obras descritas no art. 35.º do requerimento inicial - e já não o 16.
24.–A correta decisão do Mmo. a quo., quanto a tal ponto resulta de forma clara e inequívoca dos depoimentos das testemunhas (…), cujo depoimento se mostra com inteira razão de ciência e conhecimento para qualificar os conteúdos disponíveis no domínio e subdomínios como sendo obras cinematográficas/audiovisuais protegidas (por direito de autor ou conexos) e naqueles disponibilizadas sem autorização dos respetivos titulares de direitos [minutos 00:02:09; 00:02:39; 00:08:18; 00:08:51; 00:10:50 e 00:11:45] e (…) que, com igual razão de ciência e conhecimento para o efeito [minuto 00:03:20; 00:04:03; 00:04:41] demonstrou conhecer o domínio eztv.yt [minuto 00:05:35].
25.–Sendo que, por mera cautela (que não se concede), caso se entenda que o mesmo deverá ser alterado sempre teria de ser considerada como matéria de facto e não matéria de direito a disponibilização não autorizada de obras protegidas.
26.–No que concerne ao ponto 29. dos factos provados a referência à disponibilização naqueles de conteúdos sem autorização para o efeito, trata-se de matéria de facto e não de direito.
27.–Mostrando-se o teor do mesmo demonstrado, de forma clara e inequívoca, do depoimento da testemunha (…) [minuto 00:07:18 a 00:11:46; 00:12:08 a 00:13:24; 00:35:05 a 00:41:41], o qual, não só confirmou [sendo confrontado com toda a documentação] os documentos 5 a 8 e 10 a 19 e ficheiro vídeo juntos com o requerimento inicial e requerimento de 31.05.2023 da Apelada, tendo-o inclusive e igualmente, constatado, in loco, em sede de audiência, discussão e julgamento.
28.–Por fim, no que toca aos pontos 31., 32. e 33. dos factos provados, os mesmos resultam, de forma manifesta dos depoimentos das testemunhas (…) [minuto 00:09:20; 00:10:38 a 00:11:43] e (…) [minuto 00:20:00 a 00:21:15], tendo inclusive as Apelantes nas respetivas Oposições afirmado que “…a partilha de conteúdos digitais pelos utilizadores da internet, ocorre mediante movimentos de upload e download, no âmbito dos diversos sites que ao alojam, é uma evidência…”.
29.–Sendo que, por mera cautela (que não se concede), caso se entenda que os mesmos deverão ser alterados sempre o teriam de ser com a seguinte redação:
31.-Os domínios e subdomínios supra mencionados, são acedidos por inúmeros utilizadores e aí se partilham e distribuem, de forma não autorizada pelos respetivos titulares de direitos, obras audiovisuais.
32.-Permitindo-se que os utilizadores nacionais de internet continuem a fazer uploads e downloads não autorizados de tais obras audiovisuais.
33.-E a distribuir e colocar à disposição dos demais utilizadores da world wide web, de forma massiva e não autorizada, obras audiovisuais protegidas.
30.–Acresce que, bem andou, de igual modo, o Mmo. a quo., ao determinar como indiciariamente provados os pontos 5. e 15. da matéria de facto provada, nos termos em que o fez.
31.–Desde logo, não foi impugnado pelas Apelantes, nem expressa nem implicitamente (nem tais factos se encontram em oposição com a defesa apresentada por cada uma considerada no seu conjunto), representação da Apelada quanto aos titulares de obras cinematográficas / audiovisuais disponibilizadas no domínio e subdomínio, in casu.
32.–Tendo o facto 5. sido dado como provado com base no documento 3 junto pela Apelada no requerimento inicial, o qual não foi impugnado pelas Apelantes.
33.–No que diz respeito ao ponto 15. da matéria de facto, como bem resulta da motivação do mesmo, a impugnação efetuada pelas Apelantes nas respetivas Oposições, nada tem a ver com a legitimidade e representatividade alegada pela Apelada nos autos, mas tão somente com o modo de funcionamento/função do serviço Open DNS e pela circunstância da colocação à disposição do público, não autorizada, de ficheiros que continham obras cinematográficas/audiovisuais, no domínio e subdomínios em causa, não ser da responsabilidade das mesmas.
34.–Identificando, a Apelada, obras disponibilizadas no domínio e subdomínios, a título exemplificativo, e respetivos produtores audiovisuais, por si representados - bastando o mero confronto da sua identificação com o teor do doc. 3 junto com o requerimento inicial - como aliás resultou da conjugação com o ponto 27. da matéria de facto dada como indiciariamente provada e que, não é colocado em causa pelas Apelantes.
35.–Resultando tal facto, de forma manifesta da conjugação da prova documental e dos depoimentos das testemunhas (…) [00:29:31 a 00:31:03] e (…) [00:35:25 a 00:41:47].
36.–Quanto aos factos 17. e 18. dados como indiciariamente provados, resulta da prova documental e testemunhal prestada nos autos, que bem decidiu o Mmo. a quo. ao dá-los como comprovados, nos termos em que o fez.
37.–Desde logo a testemunha (…) confirmou [sendo confrontada e confirmando o teor de toda a documentação que serviu de base de motivação de prova de tais factos (à exceção do documento 9 junto com o requerimento inicial)] a apresentação da queixa à IGAC que o próprio elaborou em nome da Mapinet mandatada para o efeito pela Apelada e a notificação que, de igual modo, recebeu daquela com a notificação aos ISP ordenada por tal entidade – cujo conhecimento deu à Apelada enquanto representante dos titulares de direitos, in casu -, tendo verificado que o domínio, in casu, estava bloqueado na NOS, MEO e Vodafone, o que, igualmente, resultou do seu depoimento [minuto 00:07:18 a 00:11:22].
38.–Do depoimento da testemunha (…), resulta, de forma clara e inequívoca, não só a colocação à disposição de conteúdo protegido [obras cinematográficas/audiovisuais], cuja gestão cabe à Apelada, naquele domínio e subdomínios, como também do seu bloqueio de acesso por via dos ISP [minuto 00:09:20 a 00:13:40].
39.–Sendo que, em cumprimento da Lei 82/2021, a IGAC apenas notifica os ISP para bloquearem o acesso a determinado domínio e subdomínios – como resultou demonstrado ocorrer in casu - após identificação e validação da disponibilização aí de conteúdos protegidos pelo direito de autor e pelos direitos conexos sem autorização dos titulares de direitos ou dos seus representantes (entidades de gestão coletiva, como a Apelada).
40.–Quanto ao facto 30. da matéria de facto dada como indiciariamente provada, bem decidiu também o Mmo. a quo., uma vez que o mesmo resulta não só da prova documental junto aos autos, como também dos depoimentos claros, isentos, espontâneos, credíveis e inequívocos das testemunhas (…) [min 00:36:20 a 00:38:31] e (…) [min 00:30:11 a 00:31:07], sendo que naqueles fazem referência as 03 obras, a título meramente exemplificativo, de produtores audiovisuais, representados pela Apelada, melhor identificadas no ponto 27 da matéria de facto dada como indiciariamente provada, facto este que as Apelantes não colocam em causa.
41.–Quanto ao ponto 9. da matéria de facto, resulta apenas do documento 4 junto com o requerimento inicial que a proprietária do serviço Open DNS é a Cisco (sem especificar se é a Cisco Inc. ou a Cisco PT), bem assim dos Termos de Utilização do Open DNS, cfr. link para os mesmos indicado na oposição da Cisco PT, apenas resulta que "Cisco” poderá referir-se à Cisco Inc. ou qualquer das suas afiliadas.
42.–Sendo a Cisco, uma empresa mundial de TI, tem várias afiliadas, subsidiárias e/ou representantes, nos diversos países do globo que são por si, direta ou indiretamente controladas, correspondendo a Cisco PT à representante do Grupo, em Portugal.
43.–Deste modo, no facto 9. da matéria de facto dada como indiciariamente provada deverá ser entendida “Requerida” como correspondendo a qualquer uma das Apelantes.
44.–Sendo que, sem prescindir e por mera cautela, caso se entenda (o que não se concede) que deverá ser corrigido o ponto 9. da matéria de facto, devê-lo-á ser para passar a ter a seguinte redação: “As Requeridas são empresas de um grupo líder de TI a nível mundial que disponibiliza aos utilizadores da internet um serviço público de DNS, denominado “OpenDNS”.
45.–Quanto ao facto novo que as Apelantes pretendem aditar à matéria de facto [O Open DNS tem sede em São Francisco, na Califórnia], o mesmo não deverá ser admitido, por irrelevante para a factualidade, in casu, não tendo sido sequer alegado por qualquer das partes.
46.–Bem decidindo o Mmo. a quo., ao dar como não provado os pontos 2 e 4 dos factos não provados, uma vez que, a matéria que aí consta não foi provada [nem documental, nem testemunhal] pelas Apelantes.
47.–No que toca ao ponto 12 da matéria de facto dada como provada, independentemente da forma eminentemente técnica como funciona o serviço de DNS recursivo, como é o caso do OpenDNS, resulta que, através de tal serviço qualquer utilizador possa obter informação sobre o acesso a determinado website, e consiga assim, na prática, aceder a um determinado domínio e/ou subdomínios, uma vez que aquele consegue resolver (converter) um nome de domínio num endereço IP numérico e localizar a página Web pretendida.
48.–Sendo que, se por um lado, a própria página web de tal serviço (OpenDNS) refere expressamente que o mesmo ajuda as organizações “a ligarem-se à Internet com confiança [e] a adotar o acesso direto à Internet”, por outro o teor deste ponto da matéria de facto resulta dos depoimentos das testemunhas (…) [minuto 00:07:22 a 00:14:32] e (…).
49.–Sem prescindir e por mera cautela, caso se entenda (o que não se concede) que, em face da prova produzida, deverá ser corrigido o ponto 12. da matéria de facto, devê-lo-á ser para passar a ter a seguinte redação: Trata-se, pois, de uma pessoa coletiva que intervindo, de forma autónoma, permanente e organizada, no âmbito da sua atividade de prestação de serviços, com fins lucrativos, presta um serviço de DNS recursivo que permite que qualquer utilizador possa obter informação sobre o acesso a determinado website e assim localizar a página Web pretendida onde coloca um conteúdo online, consiga transmiti-lo a outro utilizador que, a final, o visualiza.
50.–Quanto aos factos 13. e 14. da matéria de facto dada como indiciariamente provada, ambos se referem à partilha de conteúdos online em domínios como o ora em questão nos autos e não propriamente ao estrito modo de funcionamento do Open DNS, sendo que, o teor do ponto 13., tem de ser considerado assente por acordo uma vez que não foi impugnado especificadamente pelas Apelantes, nem se encontra em oposição com a sua defesa em conjunto, sendo, aliás, admitido pelas mesmas nas respetivas oposições.
51.–No que toca em específico ao ponto 14., o mesmo resulta demonstrado dos depoimentos das testemunhas (…) [minuto 00:09:20 a 00:11:43 e 00:29:31 a 00:30:48] e (…) [minuto 00:05:35; 00:12:25; 00:20:00 a 00:21:15].
52.–Em face de toda a prova produzida nos autos [quanto ao serviço de DNS recursivo in casu e bem assim a sua função] não se imporá a eliminação do ponto 20 da matéria de facto dada como provada, pois, como reconhecem as Apelantes em parte o seu teor resulta de factos dados como provados, como sejam “Ocorre que, a Requerida ao disponibilizar aquele serviço de DNS coloca à disposição dos utilizadores da internet, para tal efeito, DNS alternativos…”, mas tão só a sua alteração quanto à precisão de redação dos factos descritos, devendo passar a ter a seguinte redação: Ocorre que, a Requerida ao disponibilizar aquele serviço de DNS coloca à disposição dos utilizadores da internet, para tal efeito, DNS alternativos/recursivos que permite que qualquer utilizador possa obter informação sobre o acesso a determinado website e assim localizar a página Web pretendida.
53.–O ponto 21. da matéria de facto provada resulta do alegado no ponto 43. do requerimento inicial, facto esse não impugnado à exceção da questão do acesso à internet pelos utilizadores através do serviço de DNS recursivo OpenDNS, pelo que, tudo o demais alegado tem de ser considerado assente por acordo.
54.–Assim, da prova produzida, sempre não se imporá a sua eliminação, mas tão só a sua alteração quanto à precisão de redação dos factos descritos, devendo passar a ter a seguinte redação: Na realidade, estes DNS alternativos permitem, entre outros, caso o DNS primário falhe ou se for comprometido por algum ataque informático, que os utilizadores através dos DNS alternativos/recursivos continuem a conseguir obter informação sobre o acesso a determinado website e assim localizar a página Web pretendida.
55.–Inexistindo assim contradição entre os factos constantes dos pontos 13., 14. 20. e 21. com os demais factos dados como indiciariamente provados, nomeadamente os pontos 43, 44 e 45.
56.–Quanto ao novo ponto pretendido aditar aos factos provados [O OpenDNS converte os nomes de domínio redigidos em linguagem corrente (como www.google.com) em endereços IP legíveis por computadores, fazendo-o de forma mias rápida e eficiente do que os DNS primário”], em face do alegado nas Oposições e prova efetuada nos autos, não poderá, desde logo, ser aditado a parte final pretendida “fazendo-o de forma mais rápida e eficiente do que os DNS primários”, pois tal facto não foi, em momento algum alegado pelas Apelantes.
57.–Deste modo, apenas poderia ser considerado provado o seguinte novo facto: O serviço OpenDNS, do ponto de vista técnico, converte os nomes de domínio redigidos em linguagem corrente (como www.google.com) em endereços IP legíveis por computadores.
58.–Bem decidiu o Mmo. a quo., ao dar como indiciariamente provados os pontos 23. e 24. da matéria de facto dada como indiciariamente provada pois os mesmos correspondem exatamente à prova efetuada em face da matéria de facto alegada, não contendo qualquer juízo valorativo ou jurídico, mas tão só factos, resultando tal inequívoco dos depoimentos das testemunhas (…) [minuto 00:41:47 a 00:42:10] e (…) [minuto 00:16:45 e 00:16:54], bem como, do documento 9 junto com o requerimento inicial (pág. 12).
59.–No que toca ao aditamento à matéria de facto provada relativa à alteração do fornecedor de DNS, o facto alegado pela Apelante Cisco Inc. na Oposição deduzida (ponto 120.) é que aquela operação é “fácil” e não “simples e rápida”.
60.–Tal facto já resulta da conjugação dos pontos 23 e 24 da matéria de facto dada como indiciariamente provada, sendo tal correlação feita, inclusive pela própria Cisco Inc. (ponto 123 da sua oposição), pelo que, não carece de autonomização um novo ponto da matéria de facto provada e a sê-lo, caso assim não se entenda (o que não se concede) só poderia ser no sentido de que a seleção de um fornecedor de DNS recursivos, por parte do utilizador, é uma tarefa fácil.
61.–Não foi feita prova nos autos quanto à alegada existência de uma grande quantidade de fornecedores de resolvedores de DNS disponíveis no mercado, não tendo sido a testemunha (…) [min 00:53:40 a 00:57:01] capaz de identificar o nome de outros fornecedores para além dos mais conhecidos [Cisco, Google e Cloudflare], mostrando-se o seu depoimento, neste ponto, muito confuso e nada assertivo, pelo que, não poderá ser considerado.
62.–No que toca à alegada configuração da maioria dos computadores com DNS recursivos, tal facto não foi sequer alegado pelas partes pelo que não poderá ser tido em conta na matéria considerada indiciariamente provada.
63.–Quanto ao novo facto que se pretende ver aditado relativo ao bloqueio de conteúdos não autorizados através do DNS autoritativo, tal facto já resulta do ponto 53 da matéria de facto dada como indiciariamente provada, pelo que não carece de qualquer autonomização.
64.–Dos factos alegados e da prova produzida, não resultou demonstrado que o bloqueio via DNS recursivo é a forma menos eficaz de bloqueio, bem assim, qualquer hierarquia entre tais medidas.
65.–Basta atentar ao teor dos factos alegados nas oposições deduzidas [apenas os pontos 131. e 135. da oposição da Cisco Inc.] para se retirar, de forma cristalina, que em momento algum foi alegado pelas Apelantes a existência de uma qualquer hierarquia entre as diversas (potenciais) medidas de bloqueio e a sua respetiva maior ou menor eficácia, sendo que, a testemunha (…),no seu depoimento apenas se refere a opções de bloqueio existentes, não estabelecendo necessariamente qualquer hierarquia entre elas.
66.–Tão pouco foi efetuada qualquer prova sobre qual o DNS autoritativo relativamente ao domínio e subdomínio em questão, bem assim, quem são, in casu, os agentes de registo e os fornecedores de alojamento de servidores Web do domínio e subdomínios, in casu.
67.–Sendo que o tema da maior ou menor eficácia de uma determinada medida de bloqueio face a outra trata-se de uma questão de direito e não de facto, pelo que, nunca poderia ser considerada, nesses termos na matéria de facto dada como provada.
68.–Assim, como bem decidiu o Mmo. a quo., em face da prova produzida que apenas poderia ser dado como provado a existência de diversos meios/formas de bloqueio como constam (e bem) dos pontos 53 a 55 da matéria de facto dada como indiciariamente provada, nada mais haver a aditar à matéria de facto a este propósito.
69.–Caso assim não se entenda (o que não se concede) e fosse admitida esta adição da matéria de facto quanto à existência de uma hierarquia entre as diversas medidas de bloqueio e a sua eficácia, em complemento coma mesma e em face da prova produzida, teria de ser considerado provado e também aditada à matéria de facto dada como indiciariamente provada [nos termos do disposto no art. 636º.2 in fine do CPC] que a Apelada desconhece, in casu, quanto ao domínio e subdomínios em discussão, a identidade do hosting ou fornecedores de alojamento daquele.
70.–Tal facto resulta demonstrado e provado nos autos pelo depoimento da testemunha (…) [00:20:04 a 00:20:19].
71.–Pelo que, a título subsidiário, terá de ser aditada à matéria de facto provada, o seguinte facto: [Facto novo] A Requerente desconhece a identidade e/ou contactos do titular do domínio e subdomínios identificados e bem assim do fornecedor de alojamento dos mesmos.
72.–O facto 26. da matéria de facto dada como provada tem de ser lido de forma integrada com os demais pontos da matéria de facto (nomeadamente o ponto 22.), do qual resulta a sua total inteligibilidade, pelo que, carece de qualquer fundamento a eliminação de tal ponto.
73.–O ponto 35. da matéria de facto dada como provada, não carece de qualquer precisão, correspondendo o seu teor à exata reprodução do teor do documento 20 junto com o requerimento inicial, não se fazendo neste ponto qualquer alusão a determinado domínio e/ou subdomínio em concreto, pelo se se trata de um facto claro e inequívoco.
74.–Sendo que, mesmo que assim não se entendesse (o que não se concede) também não poderia o ponto 35 da matéria de facto dada como indiciariamente provada ser alterado como sugerem as Apelantes, pois face ao imposto no art. 607.4 do CPC, não se poderia dar genericamente como reproduzido o conteúdo de um documento sem extrair dele, exatamente os factos a ser objeto de subsunção, os conteúdos concretos e específicos relevantes para a decisão.
75.–Bem decidindo o Mmo. a quo. ao dar como provado, como deu, o teor do ponto 38. da matéria de facto dada como indiciariamente provada, pois resulta inequívoco daquele a qual das Apelantes o mesmo é referente.
76.–O fumus boni iuris encontra-se, integralmente, verificado, pois resultou demonstrado nos autos a existência da titularidade do direito conexo invocado e a sua representação por parte da Apelada, bem assim, a efetiva violação desses direitos.
77.–Como resulta demonstrado nos autos, a Apelada, encontrando-se devidamente registada na IGAC enquanto entidade de gestão coletiva de direito de autor e direitos conexos, é a associação, de utilidade pública, que, nos termos da Lei, tem legitimidade para exercer, pelas vias administrativas e judiciais, os direitos confiados à sua gestão e, por outro lado, exigir o respetivo cumprimento (cfr. arts. 4º, 9º, 11º.1 e 15º da Lei 26/2015, de 14-04, assim como, art 73º do CDADC), representando assim Produtores Cinematográficos, Videográficos e os Produtores Independentes de Televisão, em matérias relacionadas com o licenciamento e cobrança de direitos.
78.–Está em causa, nos presentes autos, a violação de direitos conexos dos Produtores Cinematográficos, Videográficos e os Produtores Independentes de Televisão, sem prejuízo de, à semelhança da legislação dos EUA, a lei portuguesa operar, mutatis mutantis, uma “delegação” da defesa dos direitos dos titulares de direito de autor ao produtor, o qual surge e se considera ope legis como representante daqueles para esse efeito (cfr. art. 126º.3 CDADC).
79.–Resultando da Lei 82/2021, que a IGAC antes mesmo de notificar os prestadores intermediários de serviços em rede para que impossibilitem o acesso aos conteúdos em causa (como ocorreu in casu), tem de verificar/validar que os conteúdos constantes de determinado website se tratam de obras protegidas por direito de autor e/ou conexos, bem assim, que aí se encontram disponíveis sem autorização dos respetivos titulares de direitos, ou dos seus legítimos representantes, como é o caso de uma entidade de gestão coletiva de direitos - circunstância que ocorreu in casu, relativamente às obras audiovisuais, disponíveis no domínio e subdomínios, cuja gestão cabe à Apelada.
80.–Pelo que, e sem prejuízo do estabelecido no disposto no art 2º.1 f) do CDADC, resultou da prova produzida e dos factos provados, necessariamente, a conclusão que as obras aí constantes eram obras protegidas por direito de autor e direitos conexos.
81.–Tendo inclusive, sido identificada especificamente e a título exemplificativo três dessas obras: Título: Arrested Development; Titular: 20TH Century Fox; Título: American Dad; Titular: 20TH Television; Título: 2 Broke Girls; Titular: Warner Bros.
82.–Decorrendo do disposto no art. 183º.1 b) e 2 do CDADC, em conjugação com as datas de transmissão televisiva originária daquelas obras e consequente disponibilização em Portugal – circunstância de conhecimento público e notório [nos termos e para os efeitos do disposto no art. 5º.2 c) do CPC atenta a especialidade material do Tribunal a quo.] - que os direitos conexos sobre as mesmas se encontram em vigor, bem assim, que se encontram cumpridos os requisitos de proteção uma vez que a cópia daquelas obras audiovisuais para efeitos de transmissão e colocação à disposição, em Portugal [quer televisiva, quer online (streaming)], resultantes da fixação de sons e imagens, foi feita licitamente entre nós (cfr. art. 190º.2 do CDADC).
83.–Resultando da prova documental e testemunhal a representatividade da Apelada quanto a tais produtores audiovisuais, tanto mais que a representação dos associados e/ou representados da Apelada, resulta “da simples qualidade de sócio ou aderente ou da inscrição como beneficiário dos respectivos serviços”, junto da IGAC, dispensando qualquer outra formalidade, daí decorrendo a sua capacidade judiciária para intervir civil e criminalmente em defesa dos interesses e direitos legítimos daqueles e da categoria de titulares de direitos por si representados (art. 73º.1 e 2 ex vi do art. 192º, ambos do CDADC e art. 9º da Lei n.º 26/2015, de 14 de Abril).
84.–Consubstanciando a listagem constante da certidão da IGAC - documento 3 junto com o requerimento inicial - a última lista enviada pela Apelada à IGAC na qual constam as produtoras melhor identificadas no ponto 27. da matéria de facto dada como indiciariamente provada, estando por isso, quanto às mesmas, formalmente em vigor e assim válidos os poderes de representação atribuídos à Apelada.
85.–Analisado tal documento do mesmo consta, nomeadamente, a indicação da apresentação junto da IGAC do: a) Contrato de representação celebrado entre a Apelada e a AGICOA – Association of International Collective Management of Audiovisual Works; b) Private Copy Agreement celebrado entre a Apelada e a Warner Bros International Television Distribution Inc.; c) Agreement celebrado entre a Apelada e a Twenty Century Fox Film Corporation, a qual engloba também a 20TH Television.
86.–Sendo que tem vindo a ser, jurisprudencialmente, reconhecida legitimidade, nomeadamente à Apelada, independentemente da prova exaustiva dos titulares de direitos que representa, em virtude desta representar um grande reportório de obras cinematográficas e audiovisuais editadas e distribuídas em Portugal, quer de origem nacional quer de origem estrangeira, conforme resulta do, recentemente, decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça.
87.–Mostrando-se manifesta, em face da prova produzida, a violação efetiva dos direitos em causa, assumindo tais direitos a veste de direitos absolutos e exclusivos, da sua natureza resulta imediatamente a faculdade de “impedir” ou de “autorizar/proibir” uma dada utilização por terceiros, sendo que a colocação à disposição do público de tais obras, como sustenta o TJUE, apenas pressupõe que a mesma tenha sido colocada à disposição do público, sem que seja determinante que as pessoas que compõem esse público tenham ou não efetivamente tido acesso a essa obra (no todo ou em parte).
88.–Para efeitos de aplicação da medida cautelar prevista no art 210º-G.3 do CDADC, as Apelantes têm de ser consideradas “intermediárias”, uma vez que, naquele se enquadra qualquer tipo de intermediário cujos serviços estejam a ser utilizados por um terceiro para violar direitos de propriedade intelectual [em conformidade com as Diretivas 2000/31/CE do PE e do Conselho, de 08-06 (“Diretiva sobre o Comércio Eletrónico”), Diretiva nº 2001/29/CE do PE e do Conselho, de 22-05 – art. 8º - e Diretiva 2004/48/CE do PE e do Conselho, de 29-04 (Diretiva Enforcement)- art. 9º.1 a) que originou a transposição do art. 210º-G.3 do CDADC].
89.–Pelo que, desde logo, aos prestadores intermediários de serviços de simples transporte, como sustenta a jurisprudência do TJUE, se lhes aplica também o disposto no art. 210º-G.3 do CDADC, sob pena de se esvaziar, não só por completo as disposições legais previstas, mormente no artigo 13º do aludido Decreto-Lei 7/2004, de 07-01, bem como, violar as Diretivas Comunitárias quer sobre o Comércio Eletrónico, quer a denominada Directiva Enforcement.
90.–Resultando do Considerando 29 do Regulamento (UE) 2022/2065 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de outubro, relativo a um mercado único para os serviços digitais e que altera a Diretiva 2000/31/CE (Regulamento dos Serviços Digitais) que os serviços intermediários de «simples transporte» incluem categorias genéricas de serviços tais como serviços e resolvedores de DNS.
91.–Atuando estes à semelhança de um ISP, de maneira completamente neutra e limitada, uma vez que, através do DNS resolver/secundário, permite-se que os utilizadores que recorram a tais serviços (como o OpenDNS) consigam, na prática, aceder a um determinado domínio (assim contornando bloqueios) uma vez que aquele consegue resolver (converter) um nome de domínio num endereço IP numérico e localizar a página Web pretendida.
92.–Ora, mesmo sendo os prestadores intermediários de serviços de mero transporte isentos de toda a responsabilidade pelas informações transmitidas, bem como, não estão sujeitos a uma obrigação geral de vigilância, a verdade é que, como resulta da jurisprudência do TJUE sob os mesmos impende um conjunto de obrigações gerais, nomeadamente para com as entidades competentes de cumprir prontamente as determinações destinadas a prevenir ou pôr termo a uma infração, nomeadamente no sentido de remover ou impossibilitar o acesso a informação.
93.–Assegurando-se assim um mecanismo adequado, viável e expedito capaz de interromper a disseminação de informação ilegal transmitida e recebida online e, bem assim, que tais serviços de DNS – como o disponibilizado pelas Apelantes - não possam ser utilizados para esse efeito, uma vez que, com o bloqueio, a rede não devolverá qualquer resultado sempre que um utilizador solicitar resposta quanto à localização da página web pretendida (ou seja, na prática para o acesso ao domínio e subdomínios), o que naturalmente, impedirá o utilizador de aceder àqueles.
94.–Sendo que, bem decidiu o Mmo. a quo., ao não considerar os fatores técnicos e contextuais decorrentes da decisão Alemã junta aos autos, pois esta decorre de um processo que, nenhuma relação tem com o ordenamento jurídico português, mas sim alemão, cujas disposições legais (nomeadamente nestas matérias) são diversas do português, pelo que não poderão ser consideradas.
95.–Um DNS recursivo como o OpenDNS, ao permitir que os utilizadores que recorrem ao mesmo consigam, na prática, aceder a um determinado domínio e/ou subdomínios deve ser considerado como tendo um papel central na infração como do mesmo modo, tem um qualquer ISP, cuja atuação também é absolutamente passiva, automática, neutra e irresponsável pelos conteúdos que circulam na Internet, existindo, de igual modo, diversos, disponíveis no mercado.
96.–Equiparação idêntica que se aplica quanto à alegada intencionalidade do ato, não encontrando respaldo legal, em Portugal, a invocada exigência de subsidiariedade quanto aos meios e etapas a adotar quanto à “reparação da violação”, previstas no artigo 7º.4 da TMG (German Telemedia Act).
97.–Tanto mais que resultou provado e demonstrado nos autos, que foram adotadas, de acordo com a legislação portuguesa, outras medidas prévias (e que se mostraram insuficientes) ao bloqueio ora ordenado.
98.–Sendo que, não é pelo facto de uma determinada medida poder ser contornada (de forma mais ou menos dificultada, nomeadamente com o recurso a outro DNS recursivo) que o seu bloqueio não se mostrará eficaz e que nenhuma atitude deva ser tomada com vista a impedir a continuação da prática de um ato ilícito.
99.–Ora, com o bloqueio de acesso ordenado, não mais conseguirão os utilizadores, recorrendo ao DNS recursivo das Apelantes, aceder aos referidos domínio e subdomínios.
100.–E que, em geral, tal faça com que diminua efetivamente o seu alcance, pois determinará que o número de visitas a tal website seja reduzido, cessando ou reduzindo-se assim as violações cometidas nos direitos de propriedade intelectual – daí resultando a eficácia de tal medida -tendo até em consideração que o OpenDNS abrange um número significativo de utilizadores pois é um dos serviços de DNS recursivo mais “populares” e conhecidos.
101.–Levando à necessidade de outras diligências, no âmbito digital, de contorno de tal bloqueio que envolvem conhecimentos técnicos e informáticos que a maioria da população nacional (atendendo às dimensões demográficas) poderá não deter, sendo que, a própria consciência da população de que tais práticas consubstanciam ilícitos criminais, com molduras penais agravadas – crime de usurpação - mais leva ao desencorajamento sério dos utilizadores da internet nas atividades de transmissão ilícita de ficheiros protegidos.
102.–Resultando da prova produzida não só a circunstância de que os utilizadores, após serem confrontados com mais do que um bloqueio de acesso, desistem de assim prosseguir e que aqueles bloqueios têm um efeito muito significativo na redução da pirataria digital.
103.–Mostrando-se a medida de bloqueio adotada pelo Tribunal a quo., adequada e necessária, e daí proporcional, tendo em conta a natureza do direito em causa – direitos absolutos e exclusivos - e a possibilidade dos respetivos titulares continuarem a explorá-los sem qualquer restrição.
104.–As medidas de bloqueio são medidas concretas e específicas, bem definidas e delimitadas, pois com o bloqueio em causa, os utilizadores da internet poderão na mesma recorrer aos serviços desses fornecedores, mormente das Apelantes, para obter informação sobre o acesso a outros determinados websites e assim localizar outras páginas Web pretendidas e consequentemente aceder legalmente a informações na rede.
105.–Sendo que, uma medida concreta de bloqueio de um website imposta a um fornecedor de acesso, como se sustenta na jurisprudência do TJUE “não é desde logo desproporcionada apenas porque requer um esforço considerável, embora possa facilmente ser contornada sem conhecimentos técnicos específicos”.
*
Admitido o recurso e colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
II–FUNDAMENTAÇÃO:
a.-Factos provados:
A primeira instância julgou provados os seguintes factos:
“(Do requerimento inicial)
1.–Para a defesa dos direitos conexos e de outros direitos e interesses dos autores, produtores e editores de conteúdos audiovisuais, foi constituída a dezasseis de Janeiro de mil novecentos e noventa e oito por escritura pública lavrada no 16º Cartório Notarial de Lisboa, a Associação GEDIPE, a qual defende, cobra, gere e distribui os referidos direitos dos seus associados, conforme Estatutos da mesma, juntos como Doc. 1 com o requerimento inicial, cujo teor se dá por reproduzido (facto assente por acordo das partes).
2.–A Requerente encontra-se registada na Inspeção Geral das Atividades Culturais (facto assente por acordo das partes).
3.–Compete à Requerente enquanto Entidade de utilidade pública, a gestão dos direitos que lhes estão confiados, tendo a mesma legitimidade para exigir o respetivo cumprimento, quer pela via administrativa, quer pela via judicial (facto assente por acordo das partes).
4.–A Requerente é a entidade de gestão coletiva que se encontra devidamente constituída, registada e mandatada para representar os Produtores Cinematográficos, Videográficos e os Produtores Independentes de Televisão, em matérias relacionadas com o licenciamento e cobrança de direitos (facto assente por acordo das partes).
5.–Na sua atividade de licenciamento e cobrança de direitos de autor e conexos, a Requerente, representa o repertório nacional e estrangeiro, conforme documento número 3 junto com o requerimento inicial (facto assente por acordo das partes).
6.–No que concerne ao repertório estrangeiro, a sua inclusão decorre não só do licenciamento a companhias nacionais associadas da Requerente, como também, dos mandatos de representação à mesma emitidos por entidades estrangeiras e de acordos celebrados pela Requerente com estas e com as suas congéneres estrangeiras (facto assente por acordo das partes).
7.–Para além da cobrança, gestão e distribuição de direitos autorais e conexos pelas várias formas de utilização de tais obras/prestações, são atribuições da Requerente, promover e apoiar o combate à contrafação e usurpação de obras cinematográficas/audiovisuais (facto assente por acordo das partes).
8.–A Requerente é a entidade legalmente constituída e devidamente mandatada para proceder ao licenciamento, mas também, à correspondente cobrança, da remuneração devida a autores e produtores, sempre que as suas obras/prestações sejam reproduzidas, colocadas à disposição do público e consequentemente difundidas (facto assente por acordo das partes).
9.–A Requerida é uma empresa líder de TI a nível mundial que disponibiliza aos utilizadores da internet um serviço público de DNS, denominado “OpenDNS” (facto assente por acordo das partes).
10.–O DNS ou Sistema de Nomes de Domínio traduz nomes de domínio em endereços IP para que os usuários possam navegar facilmente em sites na Internet sem ter que memorizar sequências longas e específicas de números e letras (facto assente por acordo das partes).
11.–Deste modo, os servidores DNS armazenam, num banco de dados, os endereços de IP´s de diversos websites e os nomes dos domínios.
12.–Trata-se, pois, de uma pessoa coletiva que intervindo, de forma autónoma, permanente e organizada, no âmbito da sua atividade de prestação de serviços, com fins lucrativos, permite que um utilizador que coloca um conteúdo online, consiga transmiti-lo a outro utilizador que, a final, o visualiza.
13.–Concretizando-se tal partilha de conteúdos digitais mediante movimentos de upload e download dos utilizadores da internet, no âmbito dos vários websites que os alojam.
14.– De entre tais conteúdos e websites que permitem a colocação à disposição, difusão e partilha pelos utilizadores dos mesmos encontramos o seguinte domínio e subdomínios:
https://eztv.yt
https://eztv.yt/shows/449/10-oclock-live/
https://eztv.yt/shows/308/10-things-i-hate-about-you/
https://eztv.yt/shows/1415/100-things-to-do-before-high-school/
https://eztv.yt/shows/2029/the-100/
https://eztv.yt/shows/4131/1001-nights-the-man-who-went-back-in-time-the-schoolmaster/
https://eztv.yt/shows/4731/101-dalmatian-street/
https://eztv.yt/shows/7292/1066-a-year-to-conquer-england/
https://eztv.yt/shows/1598/112263/
https://eztv.yt/shows/1170/12-monkeys/
https://eztv.yt/shows/3445/12-oz-mouse/
https://eztv.yt/shows/2055/13-reasons-why/
https://eztv.yt/shows/3420/14-years-on-death-row/
https://eztv.yt/shows/750/1600-penn/
https://eztv.yt/shows/3683/1990s-the-deadliest-decade/
https://eztv.yt/shows/539/2-broke-girls/
https://eztv.yt/shows/2669/2-dope-queens/
https://eztv.yt/shows/4612/2008-africa-cup-of-nations/
https://eztv.yt/shows/350/2010-vancouver-winter-olympics/
https://eztv.yt/shows/678/2012-london-summer-olympics/
https://eztv.yt/shows/970/2014-sochi-winter-olympics/
https://eztv.yt/shows/6394/21-again/
https://eztv.yt/shows/2136/21-thunder/
https://eztv.yt/shows/4199/21st-century-serial-killer/
https://eztv.yt/shows/1/24/
https://eztv.yt/shows/1227/24-hours-in-aande/
https://eztv.yt/shows/4664/24-hours-in-police-custody/
https://eztv.yt/shows/3312/24-to-life/
https://eztv.yt/shows/2000/24-legacy/
https://eztv.yt/shows/2007/24ch-la-serie/
https://eztv.yt/shows/2197/3/
https://eztv.yt/shows/3798/30-minute-meals/
https://eztv.yt/shows/2/30-rock/
https://eztv.yt/shows/8863/3below-tales-of-arcadia/
https://eztv.yt/shows/8610/4-week-continuous-special-super-sentai-strongest-battle-battle1-who-isthe-strongest-in-history/
https://eztv.yt/shows/3561/40-and-single/
https://eztv.yt/shows/3185/48-hours/
https://eztv.yt/shows/4276/48-hours-mark-of-a-killer/
https://eztv.yt/shows/6471/48-hours-ncis/
https://eztv.yt/shows/482/5-inch-floppy/
https://eztv.yt/shows/2650/50-central/
https://eztv.yt/shows/2346/50-ways-to-kill-your-mammy/
https://eztv.yt/shows/1674/500-questions/
https://eztv.yt/shows/6695/6-bullets/
https://eztv.yt/shows/1634/60-days-in/
https://eztv.yt/shows/4727/60-days-on-the-streets/
https://eztv.yt/shows/3040/60-minutes/
https://eztv.yt/shows/817/60-minutes-us/
https://eztv.yt/shows/3387/60-minutes-sleeping-giant-in-their-footsteps-saving-petra-lifehouse/
https://eztv.yt/shows/718/666-park-avenue/
https://eztv.yt/shows/3879/7-days/
https://eztv.yt/shows/3627/7-days/
https://eztv.yt/shows/3153/7-days-in-entebbe/
https://eztv.yt/shows/5405/7-days-in-hell/
https://eztv.yt/shows/4387/7-days-out/
https://eztv.yt/shows/1086/7-deadly-sins/
https://eztv.yt/shows/3596/7-little-johnstons/
https://eztv.yt/shows/952/the-739/
https://eztv.yt/shows/7049/8-days/
https://eztv.yt/shows/1984/8-out-of-10-cats/
https://eztv.yt/shows/1612/8-out-of-10-cats-does-countdown/
https://eztv.yt/shows/2336/8-simple-rules/
https://eztv.yt/shows/7692/80s-in-the-sand/
https://eztv.yt/shows/1879/800-words/
https://eztv.yt/shows/2607/9-1-1/
https://eztv.yt/shows/1880/90-day-fiance/
https://eztv.yt/shows/3234/90-day-fiance-before-the-90-days/
https://eztv.yt/shows/5152/90-day-fiance-happily-ever-after/
https://eztv.yt/shows/6645/90-day-fiance-the-other-way/
https://eztv.yt/shows/5918/90-day-fiance-what-now/
https://eztv.yt/shows/3/90210/
https://eztv.yt/shows/1845/999-whats-your-emergency/
https://eztv.yt/shows/2161/9jkl/
https://eztv.yt/shows/1711/midnight/
https://eztv.yt/shows/1985/a-crime-to-remember/
https://eztv.yt/shows/3391/a-dangerous-dynasty-house-of-assad/
https://eztv.yt/shows/3037/a-discovery-of-witches/
https://eztv.yt/shows/1881/a-football-life/
https://eztv.yt/shows/6744/a-gypsy-life-for-me/
https://eztv.yt/shows/1538/a-haunting/
https://eztv.yt/shows/3670/a-history-of-christianity/
https://eztv.yt/shows/3874/a-hotel-for-the-super-rich-and-famous/
https://eztv.yt/shows/650/a-jubilee-tribute-to-the-queen-by-the-prince-of-wales/
https://eztv.yt/shows/2890/a-kid-called-mayonnaise/
https://eztv.yt/shows/3190/a-league-of-their-own/
https://eztv.yt/shows/7732/a-lie-to-die-for/
https://eztv.yt/shows/507/a-lonely-place-for-dying/
https://eztv.yt/shows/3260/a-million-little-things/
https://eztv.yt/shows/5099/a-name-for-evil/
https://eztv.yt/shows/4516/a-night-at-the-theatre/
https://eztv.yt/shows/2893/a-night-with-my-ex/
https://eztv.yt/shows/1882/a-place-to-call-home/
https://eztv.yt/shows/3120/a-question-of-sport/
https://eztv.yt/shows/1475/a-season-with-notre-dame-football/
https://eztv.yt/shows/2764/a-series-of-unfortunate-events/
https://eztv.yt/shows/2916/a-stitch-in-time/
https://eztv.yt/shows/4822/a-timewatch-guide-crime-and-punishment/
https://eztv.yt/shows/1091/a-to-z/
https://eztv.yt/shows/698/a-touch-of-cloth/
https://eztv.yt/shows/4883/a-town-and-country-murder/
https://eztv.yt/shows/3295/a-users-guide-to-cheating-death/
https://eztv.yt/shows/5854/a-year-on-earth/
https://eztv.yt/shows/753/a-young-doctors-notebook/
https://eztv.yt/shows/1223/ad-the-bible-continues/
https://eztv.yt/shows/2647/ap-bio/
https://eztv.yt/shows/2002/apb/
https://eztv.yt/shows/3210/a1-britains-longest-road/
https://eztv.yt/shows/4069/abalone-wars/
https://eztv.yt/shows/4122/abby-hatcher/
https://eztv.yt/shows/981/about-a-boy/
https://eztv.yt/shows/2253/absentia/
https://eztv.yt/shows/3499/absolute-genius-with-dick-and-dom/
https://eztv.yt/shows/3592/absolutely-anything/
https://eztv.yt/shows/567/absolutely-fabulous/
https://eztv.yt/shows/320/accidentally-on-purpose/
https://eztv.yt/shows/3014/according-to-chrisley/
https://eztv.yt/shows/4/according-to-jim/
https://eztv.yt/shows/697/accused-uk/
https://eztv.yt/shows/3980/ace-attorney/
https://eztv.yt/shows/6989/ace-combat-7-skies-unknown/
https://eztv.yt/shows/2220/ackley-bridge/
https://eztv.yt/shows/4554/across-the-world/
https://eztv.yt/shows/2693/action-team/
https://eztv.yt/shows/1619/adam-devines-house-party/
https://eztv.yt/shows/4735/adam-looking-for-eve/
https://eztv.yt/shows/1424/adam-ruins-everything/
https://eztv.yt/shows/649/adele-live-in-london-with-matt-lauer-2012/
https://eztv.yt/shows/2511/adventure-capitalists/
https://eztv.yt/shows/779/adventure-time/
https://eztv.yt/shows/7343/advokaten/
https://eztv.yt/shows/1706/aerial-america/
https://eztv.yt/shows/5335/aerial-britain/
https://eztv.yt/shows/2907/aerial-cities/
https://eztv.yt/shows/1130/the-affair/
https://eztv.yt/shows/3293/afl/
https://eztv.yt/shows/7122/africas-hidden-kingdoms/
https://eztv.yt/shows/1476/after-hours/
https://eztv.yt/shows/4602/after-life/
https://eztv.yt/shows/1893/after-paradise/
https://eztv.yt/shows/3212/after-school-special/
https://eztv.yt/shows/3836/after-the-rain/
https://eztv.yt/shows/1673/after-the-thrones/
https://eztv.yt/shows/3991/after-trek/
https://eztv.yt/shows/1003/the-after/
https://eztv.yt/shows/2176/aftermath/
https://eztv.yt/shows/510/against-the-wall/
https://eztv.yt/shows/1321/agatha-christies-partners-in-crime/
https://eztv.yt/shows/1686/agatha-raisin/
https://eztv.yt/shows/2967/age-before-beauty/
https://eztv.yt/shows/4879/age-gap-love/
https://eztv.yt/shows/1158/agent-x/
https://eztv.yt/shows/4022/aggretsuko/
https://eztv.yt/shows/4021/aggretsuko-we-wish-you-a-metal-christmas/
https://eztv.yt/shows/4520/ainsleys-caribbean-kitchen/
https://eztv.yt/shows/2452/air-emergency/
https://eztv.yt/shows/1707/air-warriors/
https://eztv.yt/shows/4606/al-murrays-great-british-pub-quiz/
https://eztv.yt/shows/3718/al-roker-investigates-innocence-for-sale/
https://eztv.yt/shows/618/alan-carrs-new-year-specstacular/
https://eztv.yt/shows/1471/alan-carr-chatty-man/
https://eztv.yt/shows/4202/alaska/
https://eztv.yt/shows/6725/alaska-aircrash-investigations/
https://eztv.yt/shows/3580/alaska-fish-wars/
https://eztv.yt/shows/3439/alaska-mega-machines-bering-sea-giants/
https://eztv.yt/shows/1419/alaska-monsters/
https://eztv.yt/shows/1477/alaska-the-last-frontier/
https://eztv.yt/shows/1478/alaskan-bush-people/
https://eztv.yt/shows/573/alcatraz/
https://eztv.yt/shows/2758/alex-inc/
https://eztv.yt/shows/964/ali-g-rezurection/
https://eztv.yt/shows/4332/alien-arrival/
https://eztv.yt/shows/7027/alien-highway/
https://eztv.yt/shows/4536/alien-news-desk/
https://eztv.yt/shows/3881/alien-origin/
https://eztv.yt/shows/3644/all-4-adventure/
https://eztv.yt/shows/3397/all-american/
https://eztv.yt/shows/3564/all-back-to-mine/
https://eztv.yt/shows/7161/all-elite-wrestling-double-or-nothing/
https://eztv.yt/shows/3774/all-girls-garage/
https://eztv.yt/shows/1876/all-in-with-cam-newton/
https://eztv.yt/shows/2795/all-in-with-chris-hayes/
https://eztv.yt/shows/3208/all-new-double-dare/
https://eztv.yt/shows/3280/all-new-traffic-cops/
https://eztv.yt/shows/2904/all-night/
https://eztv.yt/shows/2763/all-of-us/
https://eztv.yt/shows/3679/all-or-nothing-new-zealand-all-blacks/
https://eztv.yt/shows/4354/all-over-the-workplace/
https://eztv.yt/shows/4732/all-round-to-mrs-browns/
https://eztv.yt/shows/4289/all-star-driving-school/
https://eztv.yt/shows/3803/all-star-family-feud/
https://eztv.yt/shows/8029/all-that/
https://eztv.yt/shows/4117/all-together-now/
https://eztv.yt/shows/1586/all-star-academy/
https://eztv.yt/shows/1190/allegiance/
https://eztv.yt/shows/555/allen-gregory/
https://eztv.yt/shows/924/almost-human/
https://eztv.yt/shows/4470/almost-never/
https://eztv.yt/shows/1054/almost-royal/
https://eztv.yt/shows/3080/aloha-builds/
https://eztv.yt/shows/1675/alone/
https://eztv.yt/shows/3733/alone-at-home/
https://eztv.yt/shows/2610/alone-together/
https://eztv.yt/shows/957/alpha-house/
https://eztv.yt/shows/501/alphas/
https://eztv.yt/shows/2648/altered-carbon/
https://eztv.yt/shows/7323/alternatino/
https://eztv.yt/shows/7755/alternatino-with-arturo-castro/
https://eztv.yt/shows/1884/alvinnn-and-the-chipmunks/
https://eztv.yt/shows/4073/amanda-to-the-rescue/
https://eztv.yt/shows/4728/amazing-graves/
https://eztv.yt/shows/2804/amazing-hotels-life-beyond-the-lobby/
https://eztv.yt/shows/1315/the-amazing-race-canada/
https://eztv.yt/shows/5/the-amazing-race/
https://eztv.yt/shows/1885/amazing-spaces-shed-of-the-year/
https://eztv.yt/shows/2572/amazingness/
https://eztv.yt/shows/1175/amazon-studios-pilots/
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15.–Através de tais websites (domínio e subdomínios), eram, de forma habitual e continuada, reproduzidos e colocados à disposição do público ficheiros que contêm obras cinematográficas/audiovisuais, protegidas por direito de autor e conexos, cuja gestão pertence à Requerente.
16.–Dedicando-se os mesmos websites (domínio e subdomínios) maioritariamente, à disponibilização não autorizada de obras protegidas por direitos de autor e direitos conexos.
17.–Foi exatamente por se ter verificado tais práticas ilícitas no seio dos mesmos que a IGAC – Inspeção Geral de Atividades Culturais, após queixa dos titulares de direitos, e no âmbito das suas competências ao abrigo do disposto na Lei nº 82/2021, de 30 de Novembro, notificou os prestadores intermediários de serviços em rede (ISP) para bloquearem, via DNS, o acesso aos referidos websites identificados.
18.–Tendo dado disso conhecimento aos titulares de direitos lesados e queixosos.
19.–Bloqueio aquele que ocorreu e se mantém em Portugal, via DNS primários.
20.–Ocorre que, a Requerida ao disponibilizar aquele serviço de DNS coloca à disposição dos utilizadores da internet, para tal efeito, DNS alternativos, através dos quais se mostra, igualmente, admissível o acesso e a navegação na internet.
21.–Na realidade, estes DNS alternativos permitem, entre outros, a continuação da utilização de internet caso o DNS primário falhe ou se for comprometido por algum ataque informático, impossibilitando assim, os utilizadores de aceder à internet.
22.–O DNS alternativo supra aludido, disponibilizado pela Requerida permite assim, também, contornar bloqueios de acesso concretizados a domínios e subdomínios.
23.–Aliás, a forma de alterar os DNS primários para os alternativos mostra-se abundantemente ilustrada na internet, com a disponibilização de verdadeiros “tutoriais” de como concretizar tal.
24.–Sendo que, de entre tais “tutoriais” encontramos alguns especificamente dedicados à Requerida.
25.–Sendo o DNS secundário fornecido pela Requerida aos utilizadores na internet, no âmbito do Protocolo IP Versão 4 (TCP/IPv4): 208.67.222.222.
26.– Como os ocorridos e ordenados in casu, pela IGAC ao abrigo da Lei 82/2021, de 30 de novembro.
27.–Efetivamente, após e mantendo-se o bloqueio dos domínios e subdomínios supra identificados, a título meramente exemplificativo, no passado dia 1 de Julho de 2022, estava a ser colocada à disposição do público no mesmo e acessível aos utilizadores na internet, via DNS alternativo fornecido pela Requerida àqueles, no âmbito do Protocolo IP Versão 4 (TCP/IPv4) obras cinematográficas/audiovisuais, nomeadamente: Título: Arrested Development; Titular: 20TH Century Fox, Título: American Dad; Titular: 20TH Television Título: 2 Broke Girls,; Titular: Warner Bros.
28.–Circunstância que, não só se constatou continuar em momento posterior (outubro de 2022) mantendo-se bloqueado, via DNS principal, o acesso a tais domínios e subdomínios supra identificados em 35.
29.–Como também prossegue ainda em tais domínios/subdomínios mencionados, nos quais se mantém a partilha das obras protegidas, em causa (reprodução e colocação à disposição não autorizada nem licenciada de tais obras/prestações audiovisuais), via o DNS alternativo disponibilizado pela Requerida.
30.–Os supra mencionados produtores cinematográficos/audiovisuais e, logo, titulares do direito de autorizar a reprodução e colocação à disposição de tais obras/prestações, são representados pela Requerente.
31.–Os domínios e subdomínios supra mencionados, são acedidos por inúmeros utilizadores e aí se partilham e distribuem, de forma ilícita, obras audiovisuais.
32.–Permitindo-se que os utilizadores nacionais de internet continuem a fazer uploads e downloads ilegais.
33.–E a distribuir e colocar à disposição dos demais utilizadores da world wide web, de forma massiva e ilícita, obras protegidas por direito de autor e direitos conexos.
34.–Motivo pelo qual o acesso foi bloqueado, em Portugal, pela IGAC.
35.–A Requerente, já por carta datada de 13 de agosto de 2020, havia informado a Requerida da utilização massiva e de forma não autorizada, por parte de subscritores do serviço de acesso de DNS alternativo e disponibilização, por via do mesmo, de conteúdos cinematográficos e audiovisuais, cuja gestão cabe à Requerente, através de websites bloqueados, via DNS principal.
36.–Solicitando para que a mesma diligenciasse pela efetivação do bloqueio daqueles, em Portugal, através do serviço de DNS secundários que disponibilizavam.
37.–O que não se verificou.
(Da Oposição da requerida Cisco Systems Portugal - Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda. e da Requerida Cisco Systems, Inc.)
38.–A Requerida é uma empresa portuguesa, subsidiária da Cisco Systems, Inc., uma empresa com sede em São José, nos Estados Unidos da América.
39.–O serviço “OpenDNS” é gratuito, ou de baixo custo, podendo ser encomendado através da Web.
40.–Os termos em que este serviço é prestado estão definidos também na Web, acessíveis através da ligação https://www.opendns.com/consumer-terms/.
41.–A Cisco oferece o “OpenDNS” gratuitamente ao público e algumas opções de baixo custo para pequenas empresas e consumidores que desejam serviços de segurança de valor acrescentado.
42.–O “OpenDNS” é um serviço na nuvem que fornece resolução recursiva de DNS e segurança limitada na Web.
43.–O “OpenDNS” não permite o "acesso" à Internet.
44.–O utilizador deve obter serviços de conetividade através de um Internet Service Provider (ISP).
45.–Outrossim, o “OpenDNS” não permite a circulação de conteúdos.
46.–Os servidores responsáveis pelo conteúdo dos registos DNS são conhecidos como servidores DNS "autoritativos", enquanto os servidores que pesquisam a hierarquia de delegação em nome dos clientes (navegadores) são conhecidos como DNS "recursivos".
47.–Os serviços DNS “autoritativos” alojam os conteúdos dos registos e fornecem-nos aos serviços DNS “recursivos” ou a qualquer navegador na Internet pública que os consulte.
48.–O “OpenDNS” não é um fornecedor de DNS “autoritativo”.
49.–Pelo contrário, é um fornecedor de DNS “recursivo”.
50.–Isto significa que os navegadores fazem pedidos para que o “OpenDNS” comunique com as autoridades, começando pela raiz, e seguem as delegações relevantes para devolver os registos apropriados para um determinado nome de domínio.
51.–O “OpenDNS não tem a “guarda” destes dados de registo, nem a responsabilidade pelo seu conteúdo.
52.–O “OpenDNS” garante que os dados que recupera respeitam a hierarquia do DNS e fornece proteções de segurança.
53.–Se um fornecedor de DNS como o “OpenDNS” bloquear um domínio, um utilizador pode utilizar outro fornecedor de DNS disponível ao público (ou obtido comercialmente) para chegar ao destino pretendido.
54.–O bloqueio de conteúdos não autorizados pode ser efetuado pelos fornecedores de internet (Internet Service Providers) através de outras ferramentas além do DNS, como a firewall.
55.–O bloqueio de conteúdos não autorizados pode ser efetuado ainda através dos fornecedores de alojamento de servidores web que alojam o conteúdo.”
O tribunal de primeira instância considerou como não provado quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa.
b.)-Enquadramento jurídico dos factos:
Como decorre do disposto nos arts. 635.º, n.º 3, e 639.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, as conclusões do recorrente delimitam o recurso apresentado, estando vedado ao tribunal hierarquicamente superior àquele que proferiu a decisão recorrida conhecer de questões ou de matérias que não tenham sido suscitadas, com excepção daquelas que sejam de conhecimento oficioso.
Deste modo, compete à parte que se mostra inconformada com a decisão judicial proferida indicar, nas conclusões do recurso que interpôs, que segmento ou que segmentos decisórios pretende ver reapreciado(s), delimitando o recurso quanto aos seus sujeitos e/ou quanto ao seu objecto.
A delimitação (objectiva e/ou subjectiva) do recurso condiciona a intervenção do tribunal hierarquicamente superior, que se deve cingir à apreciação e à decisão das matérias indicadas pela parte recorrente, com excepção de eventuais questões que se revelem de conhecimento oficioso.
Isto significa que está vedado ao tribunal de recurso proceder a uma reapreciação de questões ou de matérias que não tenham sido suscitadas e, por consequência, que os seus poderes de cognição se encontram delimitados pelo recurso interposto no âmbito de um processo da iniciativa das partes.
A iniciativa das partes condiciona a intervenção do tribunal de recurso e delimita os seus poderes de cognição, sem prejuízo do caso julgado já formado e de eventuais questões que possam ser apreciadas a título oficioso.
Legitimidade das partes:
In casu, os recorrentes “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” e “Cisco Systems, Inc” começam por impugnar o despacho interlocutório proferido no dia 23-08-2023 e o despacho saneador contido na sentença que considera as partes legítimas.
Com particular destaque, entendem que não existe uma situação de litisconsórcio necessário natural entre as duas empresas e que o incidente da intervenção principal provocada não pode servir para substituir uma parte ilegítima (a “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.”) por uma parte legítima (a “Cisco Systems, Inc”).
Pedem que a requerida “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” seja absolvida da instância, que não seja admitida a intervenção da requerida “Cisco Systems, Inc”, na medida em que, em sede de providência cautelar, essa intervenção só é admissível em caso de litisconsórcio necessário, que consideram não se verificar no caso vertente, bem como que seja anulado todo o processado posterior ao despacho interlocutório proferido no dia 23-08-2023, incluindo a própria sentença.
Consideraram que o tribunal de primeira instância violou o disposto nos arts. 6.º, 547.º, 261.º e 316.º, todos do CPC, ao ter convidado a recorrida a suscitar a intervenção provocada da recorrente “Cisco Systems, Inc”.
Por seu turno, a recorrida “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” veio responder, alegando, em suma, que existe litisconsórcio necessário natural passivo, que se mostram preenchidos os requisitos de admissibilidade do incidente da intervenção provocada, que a impugnação da decisão proferida, por aplicação dos princípio da adequação formal e do dever de gestão processual, está condicionada pela violação dos princípios da igualdade e do contraditório ou com a aquisição processual de factos, que se deve manter o despacho proferido e o despacho saneador que considerou as recorrentes como partes legítimas, bem como que é necessária e essencial a intervenção de ambas as empresas para garantir o efeito útil da decisão.
Apreciando e decidindo:
Como se viu, a recorrida “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” instaurou providência cautelar, inicialmente, contra a requerida “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.”, ao abrigo do disposto no art. 210.º-G.º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos.
Este tribunal irá, subsidiariamente, aplicar os dispositivos constante do CPC, por força do art. 211.º-B do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, para apreciar as questões controvertidas suscitadas pelo recurso, dada a ausência de um regime jurídico específico que regule estas matérias.
De acordo com o disposto no art. 30.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, respeitante ao pressuposto processual da legitimidade, autor e réu consideram-se partes legítimas quando tiverem interesse directo em demandar ou em contradizer o pedido. De um modo mais explícito, o interesse em demandar e o interesse em contradizer traduzem-se, respectivamente, na utilidade para o autor e no prejuízo para o réu decorrentes da procedência da acção.
Segundo o n.º 3 deste preceito, por regra, salvo disposição legal em sentido contrário, são partes legítimas numa acção judicial os titulares da relação material controvertida, conforme se mostra configurada pelo autor.
Isto significa que, para efeitos de apuramento da legitimidade processual activa e passiva, o tribunal deverá levar em consideração a causa de pedir apresentada na petição inicial e o pedido formulado pelo autor, independentemente dos factos que se vierem a apurar, de acordo com a prova que foi oferecida pelas partes e que foi produzida em audiência de julgamento.
No requerimento inicial, a recorrida “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” veio alegar, com particular destaque, ao longo desta peça processual, que “(…) a Requerida é uma empresa líder de TI a nível mundial que disponibiliza aos utilizadores da internet um serviço público de DNS1, denominado “OpenDNS” (…)” e que “(…) a Requerida atua como se se tratasse de uma prestadora de serviços de acesso (…), “operadora de internet”, ou seja, fornecedora de serviços para a Internet, que permitem o acesso e a navegação na mesma (…)”.
Alega ainda que a este propósito “(…) a Requerida ao disponibilizar aquele serviço de DNS atua, na prática, como se referiu, como prestadora de serviços de acesso à internet, colocando à disposição dos utilizadores da internet, para tal efeito, os denominados DNS secundários, através dos quais se mostra, igualmente, admissível o acesso e a navegação na internet (…)” e que “(…) no passado dia 1 de Julho de 2022, estava a ser colocada à disposição do público no mesmo e acessível aos utilizadores na internet, via DNS secundário fornecido pela Requerida àqueles (…), obras cinematográficas/audiovisuais (…)” - vide máxime arts. 31.º, 32.º, 42.º e 49.º do requerimento inicial.
A recorrida “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais”, quando menciona a “requerida” ao longo do requerimento inicial, está a referir-se à empresa “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.”, única pessoa colectiva contra a qual instaurou a providência cautelar.
Em momento algum menciona a “Cisco Systems, Inc”, que, aliás, surge neste processo na sequência da oposição apresentada pela “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.”, na qual, para além do mais, veio alegar que é uma empresa portuguesa subsidiária indirecta da líder mundial em tecnologia de informação, com sede em São José, Estados Unidos da América, pelo que o plano de controlo primário do serviço denominado “Open DNS” também se encontra nesse país da América do Norte.
Deste modo, resulta incontornável que a “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” tem legitimidade passiva para a presente providência cautelar, de acordo com a relação material controvertida configurada pela recorrida “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais”.
A causa de pedir prende-se com uma alegada violação de direitos de autor, por parte da empresa “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.”, com sede em ... ..., ... n.º ..., O____, por estar a fornecer, enquanto empresa líder a nível mundial, um serviço público de DNS, onde são colocadas obras cinematográficas e audiovisuais.
Perante esta causa de pedir, delimitada pela matéria de facto que se deixou vertida no requerimento inicial, afigura-se isento de quaisquer dúvidas que a pessoa colectiva “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” tem interesse em contestar a presente providência cautelar, com o intuito de vir a ser absolvida do pedido de bloqueio dos domínios e dos subdomínios identificados no requerimento inicial, conforme é pretensão da “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais”.
Como se disse, a legitimidade passiva deve ser apreciada à luz da relação material controvertida, conforme é configurada pelo autor na petição inicial, independentemente dos factos que se vieram a apurar, de acordo com a prova oferecida pelas partes e produzida em sede de audiência final.
In casu, afigura-se inelutável que a requerente apresenta a empresa requerida “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” como a autora de factos que determinaram a violação de direitos de autor, por si representados, por, alegadamente, fornecer um serviço público denominado “OpenDNS, que permite navegar na internet, onde são colocadas, sem autorização, obras cinematográficas e audiovisuais.
Essa alegação mostra-se suficiente para afirmar que a “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” tem legitimidade passiva para a presente providência cautelar, independentemente do mérito da pretensão apresentada, que não releva para a apreciação desta questão.
Deste modo, não se acompanham as alegações das recorrentes “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” e “Cisco Systems, Inc” quando afirmam que resulta da “impugnação da matéria de facto” e “dos meios da prova” que a empresa com sede em Portugal não apresenta legitimidade passiva para esta providência cautelar, em virtude do sistema “Open DNS” estar localizado nos Estados Unidos da América.
Salvo melhor opinião, essa abordagem diz, exclusivamente, respeito ao mérito da pretensão formulada pela recorrida “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais”, não propriamente ao pressuposto da legitimidade processual, que, repete-se, deverá ser apreciado e decidido à luz da relação material controvertida apresentada pelo autor na petição (requerimento) inicial.
A apreciação deste pressuposto processual afigura-se relevante porquanto se tem entendido que a ilegitimidade singular é insanável.
Conforme deixou assinalado o Conselheiro António Abrantes Geraldes, a este propósito, “(…) são insanáveis a ilegitimidade singular, a falta de personalidade judiciária (fora do caso referido no art. 8.º), a incompetência absoluta, o caso julgado e a litispendência (…) Se A demanda B, quando, afinal, o sujeito da relação material controvertida era C, parece natural que não se possa remediar a falta do pressuposto processual da legitimidade singular, até porque, de qualquer modo, o processo deveria recuar praticamente ao seu início (…) – in “Temas da Reforma do Processo Civil – Audiência Preliminar, Saneamento e Condensação”, II Volume, 3.ª Edição, Almedina, pág. 64.
Em idêntico sentido, Artur Anselmo de Casto também afirma que a legitimidade singular em caso algum pode ser objecto de suprimento (in “Direito Processual Civil Declaratório, Volume II, Almedina, pág. 216).
Em face do exposto, muito em particular levando em consideração a matéria de facto alegada no requerimento inicial e o pedido apresentado pela recorrida “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais”, entende-se que a recorrente “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” apresenta legitimidade passiva para a providência cautelar.
Prosseguindo:
Não obstante o que acima se deixou exposto, entende-se que a empresa “Cisco Systems, Inc” não devia ter sido chamada a intervir a título principal nestes autos, com base num suposto litisconsórcio necessário passivo.
Em primeiro lugar, importa assinalar que nas providências cautelares, por regra, não devem ser admitidos incidentes, incluindo incidentes destinados a fazer intervir terceiros, por colidirem com a natureza urgente destes procedimentos (art. 363.º do CPC), atendendo à demora da tramitação subsequente decorrente do cumprimento do princípio do contraditório.
Deste modo, a inadmissibilidade, por regra, dos incidentes de terceiros constitui um dos corolários da natureza urgente das providências cautelares.
O Conselheiro Abrantes Geraldes defendeu a seguinte posição a este propósito: “(…) conquanto continuemos a concordar que a rejeição destes incidentes é a medida-regra que se impõe no âmbito dos procedimentos cautelares, tendo em vista evitar que seja afectado o objectivo da celeridade e da eficácia, julgamos que algumas excepções deverão ser consideradas (…) a par do embargos de terceiro, julgamos que deverá ser ainda considerada a admissibilidade do incidente de intervenção principal provocada para assegurar a legitimidade litisconsorcial do requerente ou do requerido, sob a iniciativa do interessado (arts. 325.º, n.º 1 e 269.º) ou sugestão do juiz, nos termos do art. 265.º, n.º 2 (…)” – vide ob. cit., Volume III, 2.ª Edição, pág. 115.
Em idêntico sentido, pronunciou-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 06-04-2017, Proc. n.º 2124/16.3T8STB (in www.dgsi.pt): “(…) Em regra não devem ser admitidas alterações subjectivas da instância cautelar, a menos que essa intervenção se destine a assegurar o efeito útil da providência, nomeadamente em caso de preterição de litisconsórcio necessário (…)”.
Ou ainda o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 18-01-2000, Proc. n.º 156-A/99 (acessível em www.dgsi.pt): “(…) Embora, em princípio, os incidentes da instância não tenham lugar nos procedimentos cautelares, eles devem aí ser admitidos quando interessem à fixação dos pressupostos processuais ou sua regularização. Assim, o incidente da intervenção de terceiros só deve ser admitido em procedimento cautelar quando se destine a assegurar a legitimidade de uma ou de alguma das partes (caso de litisconsórcio necessário) mas já não nas hipóteses de litisconsórcio voluntário (…)”.
Como se vê, muito embora a jurisprudência e a doutrina rejeitem a dedução de incidentes nas providências cautelares, admitem, como excepção, o incidente da intervenção principal provocada destinada assegurar a legitimidade nos casos de litisconsórcio necessário activo ou passivo.
Aceita-se este entendimento, que pretende acautelar os interesses da celeridade e da economia processual, que acabariam por ficar postergadas com a necessidade de interposição de novas acções judiciais, caso não fosse a ser admitido, nas providências cautelares, o incidente da intervenção principal provocada nos casos de litisconsórcio necessário activo ou passivo.
Vejamos, então, se, in casu, nos deparamos com uma situação de litisconsórcio necessário passivo, justificativa da intervenção principal provocada da empresa recorrente “Cisco Systems, Inc”, de acordo com a relação jurídica alegada pela recorrida “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais”.
Com facilidade conclui-se que nada na lei, nem por força de negócio jurídico, impunha a intervenção principal provocada da recorrente “Cisco Systems, Inc”, ao lado da empresa recorrente com sede em território nacional, por ambas terem um interesse em contrariar a presente providência cautelar.
Maiores dúvidas se poderiam levar a respeito do denominado litisconsórcio necessário natural, na medida em que, de acordo com o disposto no n.º 2 do art. 33.º, do CPC, “(…) é igualmente necessária a intervenção de todos os interessados quando, pela própria natureza da relação jurídica, ela seja necessária para que a decisão a obter produza o seu efeito útil normal (…)”.
A “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” centra a presente providência cautelar, única e exclusivamente, na “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.”, que, deste modo, surge, como a única empresa que tem interesse em contestar a pretensão apresentada.
Independentemente do mérito da pretensão apresentada, a apreciar em momento próprio, a relação material controvertida, conforme se mostra configurada no requerimento inicial, envolve unicamente, no lado activo, a requerente “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” e, no lado passivo, a requerida “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.”.
Por contraposição, isso significa que a “Cisco Systems, Inc” (que, como se viu, surge mencionada, pela primeira vez, neste processo, na sequência da oposição apresentada pela recorrente que está sediada em Portugal, diferente pessoa jurídica, ainda que existam ligações entre ambas) não é titular da relação material controvertida invocada no requerimento inicial, ou seja, a causa de pedir é-lhe alheia e o pedido formulado não lhe diz respeito.
Diz respeito à sociedade que está sediada em Portugal e a quem a requerente da presente providencia atribui, sem mais, no requerimento inicial que apresentou em juízo, a autoria de factos que, na sua perspectiva, justificam uma intervenção cautelar por parte do tribunal.
O mérito desta pretensão constitui uma diferente questão jurídica, a apreciar após a produção da prova oferecida pelos sujeitos processuais.
Nestes processos, compete às partes alegarem os factos que integram a causa de pedir e formular o pedido que sujeitam a apreciação jurisdicional.
Deste modo, perante a forma como a “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” configurou a relação material controvertida no requerimento inicial, a “Cisco Systems, Inc” não apresenta legitimidade passiva para contrariar o pedido formulado e, por conseguinte, não se vislumbra que exista uma situação de litisconsórcio necessário justificativa da sua intervenção nestes autos.
Acresce salientar que, nos termos do disposto no art. 33.º, n.º 3, do CPC, a decisão que vier a ser proferida é capaz de “(…) regular definitivamente a situação concreta das partes relativamente ao pedido formulado (…)”, ou seja, é capaz de resolver definitivamente a questão de saber se a “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” é (ou não) autora de factos que implicaram a violação de direitos de autor que estejam a ser representados pela requerente “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais”.
Com afirma Lebre de Freitas, “(…) a pedra de toque do litisconsórcio necessário é (…) a impossibilidade de, tido em conta o pedido formulado, compor definitivamente o litígio, declarando o direito ou realizando-o (…)” – in “Código de Processo Civil Anotado“, Volume I, Coimbra Editora, pág. 58.
No caso vertente, afigura-se que a decisão que vier a ser proferida mostra-se capaz de resolver, a título cautelar, o litígio que envolve a “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” e a “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.”, sem necessidade de fazer intervir na presente providência cautelar a empresa recorrente “Cisco Systems, Inc”.
A ilegitimidade (que deve ser apreciada, repete-se, de acordo como o autor configura ou delimita a relação material controvertida) constitui uma excepção dilatória, que obsta ao conhecimento do mérito da causa e que, inclusive, deve ser conhecida de modo oficioso pelo tribunal, nos termos do disposto nos arts. 576.º, n.ºs 1 e 2, 577.º, al. e) e 578.º, todos do CPC.
Deste modo, ainda que com diferentes fundamentos, concorda-se com as recorrentes “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” e “Cisco Systems, Inc” quando afirmam que inexiste uma situação de litisconsórcio necessário passivo e quando pedem a revogação do despacho de 23-08-2023 e a revogação do despacho saneador quando afirmou a legitimidade das partes.
Apenas uma nota final para afirmar que nada impede este tribunal de conhecer das questões suscitadas pelas recorrentes “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” e “Cisco Systems, Inc”.
Ao contrário do que afirma a recorrida “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais”, as questões jurídicas acima apreciadas não são de natureza exclusivamente instrumental, nem tão-pouco dizem respeito a decisões de mera simplificação ou agilização processual, que não devam admitir a interposição de recurso, nos termos do disposto no art. 630.º, n.º 2, do CPC.
Respeitam a pressupostos processuais e à admissibilidade legal de incidentes relativos à alteração subjectiva da instância cautelar, que podem e devem ser apreciados, em sede de recurso, por este tribunal, de acordo com a lei, independentemente dos dispositivos que tenham sido invocados no despacho recorrido (máxime arts. 6.º e 547.º, ambos do CPC).
Impugnação da decisão sobre a matéria de facto:
A recorrente “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” veio impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, alegando que foram mal apreciados os pontos n.ºs 5, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 23, 24, 26, 29, 30, 31, 32, 33 e 35 dos factos provados, bem como que devem ser eliminados os pontos n.ºs 2 e 4 dos factos não provados.
Vejamos então:
No que diz respeito ao art. 5.º dos factos provados, a recorrente “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” veio alegar, muito em suma, que, do documento n.º 3, junto com o requerimento inicial, não resulta que a recorrida “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” represente todo o reportório nacional e estrangeiro, mas somente as entidades que se mostram listadas nesse documento.
Em resposta, a recorrida veio alegar que este facto foi dado como provado com base no referido documento n.º 3, que não foi impugnado.
Apreciando e decidindo:
Uma vez que o art. 5.º se limita a afirma que a requerente da presente providência representa o reportório nacional e estrangeiro, em conformidade com o documento n.º 3 junto do requerimento inicial, não se encontra fundamento para se proceder à sua eliminação dos factos provados.
Este artigo, ao remeter expressamente para um elemento de prova constante dos autos, significa que a recorrida “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” representa unicamente as entidades nacionais e estrangeiras que se encontram mencionadas nesse documento (e não outras quaisquer).
De seguida, a “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” pede que seja alterado o art. 9.º dos factos provados, que seja aditado um novo ponto à matéria de facto provada e que sejam eliminados os pontos n.ºs 2 e 4 da matéria de facto não provada.
Por seu turno, a recorrida “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” entende que do documento n.º 4, junto com o requerimento inicial, resulta unicamente que é a “Cisco” a empresa proprietária do serviço denominado “Open DNS”, sem se fazer qualquer referência à “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” ou à “Cisco Systems, Inc”.
Apreciando e decidindo:
De acordo com a prova produzida nos autos e atendendo à posição processual assumida pelas partes ao longo deste processo, o art. 9.º dos factos provados deverá passar a ter a seguinte redacção: “A Cisco Systems, Inc. é uma empresa líder de TI a nível mundial que disponibiliza aos utilizadores da internet um serviço público de DNS, denominado “Open DNS”.
De igual modo, encontram-se provados os pontos n.ºs 2 e 4 que o tribunal de primeira instância considerou como não provados (a saber: “Cisco” reporta-se à empresa Cisco Systems Inc. ou à sua subsidiária Cisco Open DNS LLC, ambas com sede nos Estados Unidos da América” e “o serviço “Open DNS” é fornecido pela Cisco Systems, Inc. e pela sua subsidiária Cisco Open DNS LLC”).
Afigura-se irrelevante para a apreciação da questão jurídica suscitada o aditamento proposto pela recorrente “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” à matéria de facto, ainda que a sede do serviço de internet denominado “Open DNS” possa ser relevante para o apuramento da pessoa jurídica responsável pela sua disponibilização.
Em primeiro lugar, importa referir, a este respeito, que, ao longo da oposição apresentada, a “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” impugnou que seja ela a empresa líder a nível mundial que disponibiliza o serviço público de internet denominado “Open DNS”.
Começa por afirma que “é uma empresa portuguesa, subsidiária indirecta da Cisco Systems, Inc, uma empresa com sede em São José, nos Estados Unidos da América, líder mundial em tecnologias de informação”, para, de seguida, acrescentar, para além do mais, que “o serviço “Open DNS” é fornecido pela Cisco Systems, Inc. e pela sua subsidiária Cisco Open DNS LLC”.
Deste modo, perante a impugnação apresentada e na ausência de qualquer elemento de prova, outra alternativa não restaria ao tribunal a quo que não fosse a de considerar essa matéria de facto como não provada.
Recorde-se que o mencionado art. 9.º, referente à matéria de facto resultante do “requerimento inicial”, afirma que a “Requerida” (ou seja, a empresa “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.”,por referência ao “requerimento inicial”) “é uma empresa líder de TI a nível mundial que disponibiliza aos utilizadores da internet um serviço público de DNS, denominado «Open DNS» (facto assente por acordo das partes)”.
Para além de inexistir “acordo das partes”, a sentença recorrida não indica qualquer meio de prova que tenha ajudado a formar a convicção do tribunal a quo no sentido de considerar essa matéria de facto como provada.
Por outro lado, até pelo teor do art. 38.º dos factos provados, parece isento de quaisquer dúvidas que nos deparamos com distintas pessoas jurídicas, ou seja, que a “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” é uma empresa diferente da “Cisco Systems, Inc”.
Acresce que resulta do documento n.º 4, oferecido pela própria recorrida com o requerimento inicial, que o serviço de resolução DNS está sedeado em São Francisco, Califórnia, Estados Unidos da América, que, no dia 27-08-2015, a “Cisco” anunciou a compra deste serviço e que a empresa arrecada parte da sua receita enviando o usuário a uma página de busca própria quando o nome do domínio que o usuário informou não é válido.
Este elemento probatório, associado à circunstância da empresa “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” ter a sua sede em Portugal e até, por ter resultado provado, que é uma empresa subsidiária, deve levar a concluir que é a “Cisco Systems, Inc.” quem disponibiliza aos utilizadores da internet o serviço público denominado “Open DNS”, enquanto empresa que é líder mundial em tecnologias de informação.
Deste modo, determina-se também a eliminação do art. 20.º dos factos provados, porquanto se refere que a “requerida”, ou seja, a “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.”, disponibiliza um serviço de DNS, que actua como prestadora de serviços de acessos à internet e que coloca à disposição dos utilizadores os denominados DNS secundários.
Também em conformidade com o que acima se deixou assinalado, ao abrigo do disposto no art. 662.º, n.º 1, do CPC, determina-se que os arts. 25.º e 27.º dos factos provados passem a apresentar as seguintes redacções:
“25.- O DNS secundário é fornecido pela empresa Cisco Systems, Inc., aos utilizadores na internet, no âmbito do Protocolo IP Versão 4 (TCP/IPv4): 208.67.222.222.”
“27.- Mantendo-se o bloqueio dos domínios e subdomínios supra identificados, a título meramente exemplificativo, no passado dia 1 de Julho de 2022, estava a ser colocada à disposição do público no mesmo e acessível aos utilizadores na internet, via DNS alternativo fornecido pela Cisco Systems, Inc., no âmbito do Protocolo IP Versão 4 (TCP/IPv4) obras cinematográficas/audiovisuais, nomeadamente: Título: Arrested Development; Titular: 20TH Century Fox, Título: American Dad; Titular: 20TH TelevisionTítulo: 2 Broke Girls,; Titular: Warner Bros.”
A recorrente “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” veio também defender que o art. 12.º dos factos provados omitiu uma descrição clara e rigorosa sobre o serviço prestado pelo “Open DNS” e que resultou da prova produzida ao longo do processo.
A “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” entende que a própria página web do “Open DNS” refere que ajuda as «organizações a ligarem-se à internet com confiança e a adoptar o acesso directo à internet” e que, caso assim não se entenda, por mera cautela, o art. 12.º da matéria de facto deverá passar a ter a seguinte redacção: “Trata-se, pois, de uma pessoa coletiva que intervindo, de forma autónoma, permanente e organizada, no âmbito da sua atividade de prestação de serviços, com fins lucrativos, presta um serviço de DNS recursivo que permite que qualquer utilizador possa obter informação sobre o acesso a determinado website e assim localizar a página Web pretendida onde coloca um conteúdo online, consiga transmiti-lo a outro utilizador que, a final, o visualiza”.
Apreciando e decidindo:
Para rebater a apreciação que foi realizada pelo tribunal a quo, a recorrente “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” invoca, sobretudo, o depoimento da testemunha (…), que, segundo alegou, trabalha para a “Cisco” há 8 anos com o “Open DNS”.
Como as próprias partes admitem, a impugnação desta matéria de facto prende-se essencialmente com o funcionamento ou com as características técnicas do serviço denominado “Open DNS”, estando a recorrente interessada em demonstrar que este serviço é um “fornecedor de DNS recursivo”.
Independentemente da relevância de se conseguir apurar, de forma conclusiva, se o “Open DNS” é um fornecedor de “DNS autoritário” ou um fornecedor do “DNS recursivo”, a recorrente “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” não oferece a prova que se impunha para rebater a convicção, indiciariamente, formulada pelo tribunal a quo.
Sem se desvalorizar a valia técnica da testemunha acima mencionada (nem tão-pouco de todas as outras que foram inquiridas), o CC prevê a prova pericial como o meio de prova, por excelência, para a apreciação de factos que impliquem conhecimentos especiais (art. 388.º do CC), como se impunha para se proceder a uma descrição rigorosa do serviço denominado “Open DNS”.
Por muito que as pessoas inquiridas manifestem as suas opiniões, a complexidade da matéria de facto, impunha a realização de uma perícia, para, deste modo, se conseguir apurar, com todo o rigor, o modo de funcionamento do serviço denominado “Open DNS”, o que, porventura, seria incompatível com a natureza urgente desta providência cautelar e com uma apreciação que se pretende sumária ou indiciaria da matéria de facto em causa.
Acresce que, singelamente, o cerne desta providência cautelar prende-se com saber se, para além do seu modo de funcionamento, o “OpenDNS” permite (ou não) a um utilizador da internet aceder, de modo directo ou indirecto, a obras cinematográficas ou audiovisuais e, em caso afirmativo, se essas obras têm (ou não) sido reproduzidas com violação de direitos de autor.
Deste modo, neste particular, entende-se que a prova testemunhal indicada pela “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” não contraria a convicção, ainda que indiciária, formada pelo tribunal a quo, com base nos elementos de prova documental e testemunhal que foram produzidos no âmbito da presente providência cautelar, pelo que se deverá manter a redacção do art. 12.º dos factos provados.
Por seu turno, os arts. 13.º e 14.º dos factos provados devem permanecer inalterados, na medida em que se devem considerar admitidos por acordo das partes: o primeiro destes artigos, que corresponde ao art. 34.º do requerimento inicial, não foi impugnado pela oposição apresentada; por seu turno, o segundo destes artigos, que corresponde ao art. 35.º do requerimento inicial, foi impugnado pelo art. 39.º da oposição, mas unicamente quanto à alegada falta de responsabilidade da empresa “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” pela disponibilização dos conteúdos dos websites indicados pela requerente.
Acrescente que as redacções alternativas aos arts. 13.º e 14.º dos factos provados, sugeridas pela recorrente “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.”, correspondem, quase ipsis verbis, à matéria de facto que foi alegada no requerimento inicial e que o tribunal de primeira instância acabou por considerar como provada.
Por outro lado, no que diz respeito ao art. 15.º dos factos provados, a recorrente “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” veio sustentar, muito em suma, que essa matéria não resulta assente por acordo das partes e que não se encontra demonstrado que a recorrida represente os titulares das obras (que nem sequer identificou) que foram disponibilizadas no domínio e no subdomínio em causa.
Em resposta, a recorrida “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” defendeu que as recorrentes não impugnaram, nem expressa, nem implicitamente, esta matéria de facto e que se limitaram a afirmar nas oposições que apresentaram que não eram responsáveis por essa circunstância.
Apreciando e decidindo:
De acordo com a prova produzida nos autos e atendendo à posição processual assumida pelas partes ao longo do processo, o art. 15.º dos factos provados deverá passar a ter a seguinte redacção: “Através de tais websites (domínio e subdomínios), eram, de forma habitual e continuada, reproduzidos e colocados à disposição do público ficheiros que contêm obras cinematográficas/ /audiovisuais, protegidas por direito de autor e conexos”.
Deste modo, elimina-se da matéria de facto provada o segmento final deste artigo, a saber: “(…) cuja gestão pertence à requerente (…)”
O documento n.º 3, apresentado com o requerimento inicial, contém uma listagem de todas as entidades nacionais e estrangeiras que são representadas pela recorrida: “APIT – Associação de Produtores Independentes de Televisão”, “Atalanta Filmes – Sociedade de Distribuição de Filmes, Lda.”, “Comunicasom – Produções em Multimédia, Lda.”, “David & Golias – Audiovisuais e Eventos Culturais, Lda.”, “O Estado do Sítio, Lda.”, “Farol de Ideias – Produção e Serviços de Informação e Arte”, “Filmes do Tejo II – Multimédia, Lda.”, “Filbox – Produções Audiovisuais, Lda.”, “Firmadois – Produções Televisivas, Lda.”, “Jorge D` Almeida Marecos Duarte”, “LNK Vídeo, Lda.”, “Lusomundo Audiovisuais, SA”, “Mandala – Produção e Comunicação, SA”, “MBTV Produções, SA”, “Produções Fictícias, SA”, “Teledin – Televisão e Dinamizações, Lda.”, “Terra do Nunca - Produção de Ficção Televisiva, SA” e ainda, por último, “Visual Links – Produções e Entretenimento, SA”.
Como se vê, os titulares das obras cinematográficas ou audiovisuais que são mencionados no art. 49.º do requerimento inicial (que deu origem ao art. 27.º dos factos provados) não coincidem com entidades nacionais ou estrangeiras que são representadas pela “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais”.
Deste modo, como os titulares das obras enumeradas no art. 49.º do requerimento inicial (a saber: “20TH Century Fox”, “20TH Television” e “Warner Bros”) não se encontram listados no documento n.º 3, discorda-se da apreciação crítica da prova a que procedeu o tribunal de primeira instância, quando considera demonstrado, ainda que indiciariamente, que a requerente da presente providência cautelar tinha a gestão ou a representação de obras cinematográficas ou audiovisuais protegidas por direito de autor.
Nem tão-pouco são identificadas outras obras cinematográficas ou audiovisuais cujos direitos de autor estejam a ser representados pela recorrida “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” e que estejam colocadas à disposição do público em geral através do serviço denominado “Open DNS”.
Acresce referir que a “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.”, para além do mais, impugnou os arts. 36.º e 49.º do requerimento inicial (vide arts. 39.º e 61.º da oposição apresentada).
Relativamente ao art. 16.º dos factos provados, a “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” veio alegar, muito em suma, que esse facto foi por si impugnado e que não resulta apurado com base nos depoimentos das testemunhas (…).
Em resposta, a recorrida “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” defendeu que esse facto resultou demonstrado com base nos depoimentos das testemunhas (…) e que comporta matéria de facto (e não matéria de direito), ao contrário do que sustentam as recorrentes.
Apreciando e decidindo:
O art. 16.º deverá ser eliminado do elenco da matéria de facto provada, atendendo a que comporta, em parte, uma conclusão que poderá vir a ser retirada de factos considerados provados (“dedicando-se os mesmos websites (domínio e subdomínio) maioritariamente”) e, noutra parte, matéria de direito (“disponibilização não autorizada de obras protegidas”).
Independentemente da consistência e da credibilidade dos depoimentos das testemunhas que foram inquiridas em sede de audiência, permanece a dúvida quanto a saber que obras cinematográficas ou audiovisuais foram colocadas à disposição do público através do serviço denominado “Open DNS”, quem eram os titulares dos direitos de autor ou de direitos conexos e, porventura, se algum deles era(m) representado(s) pela “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais”.
Somente após o apuramento desse leque de factos se conseguem retirar conclusões seguras e consistentes sobre se os websites em causa se dedicam (ou não), maioritariamente, à disponibilização de obras cinematográficas ou audiovisuais, bem como se o fazem (ou não) com desrespeito pelos direitos de autor e direitos conexos, conforme se encontra alegado no requerimento inicial.
A característica indiciária da prova produzida, marcante das providências cautelares, não pode ser sinónimo de falta de rigor ou de falta exigência na avaliação da prova com vista a traçar o quadro factual que interessa à causa.
Acresce referir que a recorrente “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.”, para além do mais, impugnou o art. 38.º do requerimento inicial (vide art. 39.º da oposição apresentada).
De seguida, entende que os documentos oferecidos com o requerimento inicial e o ficheiro vídeo oferecido no dia 31-05-2023 não demonstram a matéria de facto que está vertida nos arts. 17.º e 18.º.
A recorrida “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” respondeu, alegando, neste particular, que, levando em consideração a prova documental e testemunhal produzida nestes autos, bem andou o tribunal de primeira instância ao considerar como provados, indiciariamente, esses factos.
Apreciando e decidindo:
De acordo com os elementos probatórios resultantes nestes autos, com particular destaque para a prova documental apresentada com o requerimento inicial (muito em particular os documentos n.ºs 5 e 6), o art. 17.º dos factos provados deverá passar a ter a seguinte redacção (eliminam-se juízos de valor e/ou expressões de natureza conclusiva, que não resultam destes elementos de prova e que traduzem uma leitura ou ilações deles resultantes: “Após queixa apresentada pela “MAPINET – Movimento Cívico Anti-pirataria na Internet”, a Inspecção-Geral das Actividades Culturais determinou «(…) a remoção ou impedimento de acesso aos conteúdos protegidos identificados, ilicitamente disponibilizados em rede, tendo em sequência procedido às notificações legalmente consagradas nos n.ºs 1 e 3 do artigo 3.º(…)» da Lei n.º 82/2021, de 30-11”.
Por seu turno, o art. 18.º dos factos provados deverá passar a ter a seguinte redacção: ”Disso deu conhecimento ao queixoso”.
Ao invés, mantêm-se inalterado o art. 21.º dos factos provados, com base nas considerações acima tecidas a respeito do art. 12.º dos factos provados, que aqui, mutatis mutandi, se dão por integralmente reproduzidas.
Por outro lado, o recurso deverá ser julgado procedente, na parte em que a recorrente “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” pede a este tribunal que os arts. 23.º e 24.º dos factos provados passem a apresentar as seguintes redacções: ”23. A forma de alterar os DNS primários para os alternativos mostra-se ilustrada na internet, com a disponibilização de tutoriais de como concretizar tal” e “24. De entre tais tutoriais encontramos alguns especificamente dedicados ao “Open DNS”.
Os termos “abundantemente” e “verdadeiros” mostram-se conclusivos e, por isso, devem ser retirados da matéria de facto considerada como provada, assim como deverá ser eliminada a referência à requerida (a empresa “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.”), na medida em que, conforme acima se deixou assinalado, não se encontra demonstrado que seja esta empresa a disponibilizar aos utilizadores da internet o serviço público denominado “Open DNS”.
Por outro lado, conforme peticionado no recurso em apreciação, deverá ser eliminado o art. 26.º do elenco dos factos provados, na medida em que comporta, em parte, uma conclusão que poderá vir a ser retirada dos factos que foram considerados como provados (“como os ocorridos e ordenados in casu, pela IGAC”) e, noutra parte, matéria de direito (“ ao abrigo da Lei 82/2021, de 30 de novembro), pelo que constitui um corpo alheio à matéria de facto apurada nestes autos.
De seguida, “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” entende o art. 29.º foi incorrectamente considerado como provado, que não existe prova documental ou prova testemunhal que o demonstre e que o depoimento da testemunha (…) deve ser desconsiderado, na medida em que as testemunhas devem depor sobre factos e não sobre matéria de direito.
A “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” considerou que esse facto resultou provado com base numa correcta análise da prova produzida.
Apreciando e decidindo:
O art. 29.º deverá ser eliminado do elenco da matéria de facto provada, na medida em que, em parte, contém matéria de direito e juízos conclusivos (“partilha de obras protegidas“ e “reprodução não autorizada nem licenciada de tais obras”), e que, noutra parte, não se encontra provado que seja a empresa “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” a disponibilizar o serviço de internet em causa, o que resulta dos fundamentos acima expostos a respeito do art. 9.º dos factos provados, que aqui mantêm validade e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
Mais:
A recorrente “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” veio também pedir que seja eliminado o art. 30.º dos factos provados, em virtude de entender que não ficou demonstrada a identificação dos concretos titulares das obras cinematográficas ou audiovisuais, nem que esses titulares sejam representados pela “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais”.
Por seu turno, a recorrida respondeu, alegando, em suma, que este artigo se deverá manter nos seus exactos termos e que faz referência às três obras discriminadas, a título meramente exemplificativo, no ponto 27.º da matéria de facto indiciariamente considerada como provada.
Apreciando e decidindo:
O art. 30.º deverá ser eliminado do elenco da matéria de facto provada, na medida em que, conforme resulta do recurso interposto, não se consegue afirmar, de acordo com a matéria de facto alegada e de acordo com a prova produzida em sede de audiência de julgamento, que a “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” represente os titulares de direitos de autor (ou de direitos conexos), cujas obras tenham sido, sem autorização, colocadas à disposição do público através do serviço denominado “Open DNS”.
Como se deixou exposto, a “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” não representa os titulares dos direitos de autor das três obras cinematográficas ou audiovisuais que aparecem identificadas no requerimento inicial.
Por outro lado, nenhuma outra obra cinematográfica ou audiovisual é identificada ou enumerada como tendo sido colocada à disposição do público através do serviço denominado “Open DNS”, pelo que se desconhece, em absoluto, quem sejam os titulares dos direitos de autor ou dos direitos conexos e, muito menos, que estejam a ser representados pela recorrida.
De seguida, recorrente “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” veio pedir que sejam eliminados os arts. 31.º, 32.º e 33.º dos factos provados, para tanto, alegando, em suma, que os depoimentos das testemunhas inquiridas em audiência de julgamento (…) não podem servir para qualificar juridicamente os conteúdos em causa como obras protegidas por direito de autor ou por direitos conexos, nos termos da lei.
A “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” defendeu que estes factos resultam, de forma manifesta, dos depoimentos das referidas testemunhas.
Apreciando e decidindo:
Os arts. 31.º, 32.º e 33.º deverão ser eliminados do elenco da matéria de facto provada, na medida em que comportam afirmações genéricas (“os domínios e subdomínios (…) são acedidos por inúmeros utilizadores“), juízos conclusivos (“os utilizadores nacionais da internet continuam a fazer uploads e downloads ilegais”) e matéria de direito (“distribuem, de forma ilícita, obras audiovisuais”, “downloads ilegais” e “obras protegidas por direito de autor e direitos conexos”), ainda que possa ser sincero o depoimento apresentado pelas testemunhas inquiridas em audiência.
A ser verdade aquilo que se alegou no requerimento inicial, a recorrida “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” deveria ter indicado, de modo detalhado ou individualizado, o nome das obras cinematográficas ou audiovisuais, as datas em que foram disponibilizadas nos domínios ou nos subdomínios em causa, os titulares dos direitos de autor ou dos direitos conexos e o título ou o mandado para os representar em Portugal.
Só, desta forma, seria possível cumprir, de modo pleno, o contraditório (dando a possibilidade à parte contrária de rebater, em audiência de julgamento, os factos que se mostram descritos no requerimento inicial, mediante a apresentação de elementos probatórios) e ao tribunal retirar conclusões dos factos provados (muito em particular, concluir, a partir desses factos, se o serviço “Open DNS” está ou não a disponibilizar, ao público em geral, obras cinematográficas ou audiovisuais, sem autorização dos correspondentes titulares dos direitos de autor ou de direitos conexos).
Por muito que os seus depoimentos sejam sinceros, consistentes e credíveis, não competirá as testemunhas emitir opinião sobre matéria de direito ou decidir acções, mas simplesmente relatarem os acontecimentos da vida de que têm conhecimento, conforme, aliás, decorre do disposto no art. 341.º do CC: “as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos”.
Por seu turno, no que diz respeito ao art. 35.º dos factos provados, a “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” veio defender que a sua redacção deve ser alterada por forma a não criar a impressão que o tribunal julgou como provada a alegada “utilização massiva e de forma não autorizada” de conteúdos cinematográficos e audiovisuais.
A “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” respondeu que este artigo não carece de qualquer precisão e que corresponde à exacta reprodução do documento n.º 20 que foi oferecido com o requerimento inicial.
Apreciando e decidindo:
De acordo com o teor do documento n.º 20, oferecido com o requerimento inicial e que se deve considerar como integralmente reproduzido, o art. 35.º dos factos provados deverá passar a apresentar a seguinte redacção: “Por carta data de 13-08-2020, a Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda. foi informada do seguinte: «(…) Solicitou-nos a nossa cliente Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais, entidade de gestão coletiva de direitos de autor e conexos dos produtos cinematográficos e audiovisuais, que fossem inciados contactos com V. Exas., devido à utilização massiva e de forma não autorizada, por parte de subscritores dos V. serviços de acesso e disponibilização, de conteúdos cinematográficos e audiovisuais (diversos filmes/séries), através de websites identificados no anexo junto com a presente comunicação, cuja titularidade do respetivo direito de autor e conexos pertence a associados daquela (…)»”.
Por último, atendendo ao que acima se deixou exposto a respeito das duas empresas, o art. 38.º dos factos provados deverá passar a ter a seguinte redacção: “A Requerida “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” é uma empresa portuguesa, subsidiária da Cisco Systems, Inc., uma empresa com sede em São José, Estados Unidos da América.”
Resta ainda afirmar, a este propósito, que não se encontra fundamento, para que se aditem novos factos à matéria de facto que foi fixada pelo Tribunal de Propriedade Intelectual – Juiz 3, conforme pretende a recorrente “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.”.
Para além de terem de ser alegados pelas partes nos articulados (art. 5.º, n.ºs 1 e 2, do CC), este tribunal não vislumbra que sejam necessários para a boa decisão da causa, nem tão-pouco a recorrente “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” indica quaisquer motivos justificativos para a sua inclusão no quadro factual traçado pelo tribunal a quo.
Da decisão sobre a matéria de direito:
A requerente “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” veio, ao abrigo do disposto no art. 210.º-G.º, n.º 1, do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, instaurar a presente providência cautelar.
Estabelece o art. 210.º-G.º, n.º 1, deste código que: “(…) Sempre que haja violação ou fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável do direito de autor ou dos direitos conexos, pode o tribunal, a pedido do requerente, decretar as providências adequadas a:
a)- Inibir qualquer violação iminente; ou
b)- Proibir a continuação da violação (…)”.
Por seu turno, acrescenta o n.º 3 do mencionado disposto que “(…) As providências previstas no n.º 1 podem também ser decretadas contra qualquer intermediário cujos serviços estejam a ser utilizados por terceiros para violar direito de autor ou direitos conexos, nos termos do artigo 227.º (…)”.
Este dispositivo criou uma providência cautelar comum, à semelhança daquela que se encontra prevista pelo art. 362.º, n.º 1, do CC, especificamente vocacionada para a defesa de direitos de autor ou de direitos conexos.
O decretamento desta providência cautelar encontra-se depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: a) a probabilidade séria da existência de um direito de autor ou de um direito conexo (fumus boni juris); b) a violação ou o fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável a esse direito (periculum in mora); c) a adequação da providência para fazer face a uma situação de violação ou de lesão iminente;
Este dispositivo visa conceder uma protecção cautelar aos autores, enquanto titulares de obras intelectuais do domínio literário, científico e artístico, por qualquer modo exteriorizadas (art. 1.º), incluindo obras cinematográficas (art. 22.º), fonográficas ou videográficas (art. 24.º).
Como o autor tem o direito exclusivo de fruir e de utilizar a obra, no todo ou em parte, incluindo as faculdades de a divulgar, de a publicar ou de a explorar economicamente por qualquer forma (art. 67.º), a lei concede-se mecanismos processuais, como a presente providência cautelar, para reagir a uma situação de violação, já em curso ou eminente, dos seus direitos.
No caso vertente, não se encontra demonstrado que a empresa recorrente “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” seja a autora de factos que tenham violado ou possam vir a violar direitos de autor ou direitos conexos que sejam representados pela requerente da presente providência, a “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais”.
Conforme já se deixou assinalado, este tribunal de recurso procedeu à alteração do art. 9.º dos factos provados, que passou a ter a seguinte redacção: “A Cisco Systems, Inc. é uma empresa líder de TI a nível mundial que disponibiliza aos utilizadores da internet um serviço público de DNS, denominado “Open DNS”.
Por outro lado, mostra-se isento de quaisquer dúvidas que a “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” e que a “Cisco Systems, Inc.” são pessoas jurídicas distintas, ainda que a primeira (com sede em Portugal) seja uma empresa subsidiária da segunda (com sede nos Estados Unidos da América), líder mundial de tecnologia de informação.
Desde logo, unicamente, com base neste fundamento, o recurso teria de ser julgado procedente e, em consequência, ser revogada a sentença proferida pelo Tribunal da Propriedade Industrial – Juiz 3, que, decretando a presente providência, ordenou, para além do mais, o bloqueio de acesso, aos seus clientes, do domínio e do subdomínio identificados nestes autos.
Como não é a empresa que tem sede em Portugal que disponibiliza o serviço público de internet denominado “Open DNS”, não lhe pode ser imputada a autoria do facto que a “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” considera lesiva ou ofensiva de direitos de autor de obras cinematográficas e audiovisuais.
Acresce que os titulares das obras cinematográficas ou audiovisuais que são mencionados no art. 49.º do requerimento inicial (que deu origem ao art. 27.º dos factos provados) não coincidem com entidades nacionais ou estrangeiras que são representadas pela “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais”.
Dão-se aqui por reproduzidas as considerações que acima se deixaram expressas a respeito da apreciação do recurso sobre a matéria de facto, muito em particular no que diz respeito à falta de concretização ou de individualização das obras e dos autores afectados pelas reproduções.
Deste modo, não são identificadas outra(s) obra(s) cinematográfica(s) ou audiovisual(is) cujo(s) direito(s) de autor esteja(m) a ser representado(s) por esta associação e que tenha(m) sido colocada(s) à disposição do público em geral através do serviço de internet denominado “Open DNS”.
Por conseguinte, este tribunal de recurso desconhece, em absoluto, que obras cinematográficas ou audiovisuais foram, em concreto, consideradas no requerimento inicial, quais os alegados titulares dos direitos de autor, se os titulares das obras estão a ser (ou não) representados “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais” e se deram (ou não) autorização para a sua reprodução.
Atendendo à carência da matéria de facto (alegada e provada) não se considera demonstrado, ainda que indiciariamente, desde logo, um dos requisitos para que seja decretada a presente providência cautelar, a saber: a probabilidade séria da existência do direito de autor (fumus boni juris).
Em face do exposto, sem necessidade de outras considerações, o recurso interposto pela recorrente “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.” deverá ser julgado procedente e, em consequência, ser revogada a sentença proferida pelo Tribunal da Propriedade Intelectual – Juiz 3, que, como se viu, condenou “(…) a Requerida no bloqueio de acesso, aos seus clientes, do domínio e subdomínios melhor identificados no artigo 14.º dos factos indiciariamente provados (…)”.
III–DECISÃO:
Em face do exposto, acordam os juízes que integram a secção da propriedade intelectual, concorrência, regulação e supervisão deste Tribunal da Relação de Lisboa em:
--julgar procedente o recurso interposto, revogar o despacho de 23-08-2023 e o despacho saneador quando afirmou a legitimidade das partes e, em consequência, absolver da instância a recorrente “Cisco Systems, Inc”;
--julgar procedente o recurso interposto, e, em consequência, revogar a sentença proferida que decretou o presente procedimento cautelar no que diz respeito à recorrente “Cisco Systems Portugal – Sistemas Informáticos, Sociedade Unipessoal, Lda.”;
Custas a cargo da recorrida “Gedipe - Associação Para a Gestão Colectiva de Direitos de Autor e de Produtores Cinematográficos e Audiovisuais”.
Lisboa, 03 de Julho de 2024
Paulo Registo
Carlos M.G. de Melo Marinho
Armando Cordeiro
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