Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
724/19.9Y4LSB.L1-5
Relator: PAULO BARRETO
Descritores: ABUSO DE DIREITO
DIREITO DE DENÚNCIA
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 01/19/2020
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: NÃO PROVIDO
Sumário: - Para fazer face a situações injustas, o legislador consagra o abuso de direito, de que uma das manifestações mais evidentes é a proibição de "venire contra factum proprium", ou seja um "manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé" do artº 334º do Cód. Civil, não sendo necessário que o agente tenha consciência de o seu procedimento ser abusivo, bastando que o seja na realidade.
- Não se vislumbra que o participante, ao exercer o direito de denúncia, tenha atingido a boa fé, os bons costumes, o fim social ou económico do direito conferido ou agido em contradição com uma sua conduta anterior em que fundadamente a outra parte tenha confiado, pelo que se conclui não ter agido com abuso de direito.
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam na Secção Criminal (5ª) do Tribunal da Relação de Lisboa:

I – Relatório
No Juiz 5 do Juízo Local Criminal de Lisboa, Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, foi proferida sentença com a seguinte parte decisória:
1. Absolver a Arguida A. LDA. da prática entre 11/10/2011 e 28/08/2012, de quarenta e seis (46) contraordenações previstas e puníveis pelo artigo 22.º, alínea b) do n.º 1 e n.º 4, ambos do artigo 37.º do Decreto-lei n.º 7/2004, de 7 de janeiro, alterado pelo Decreto-lei n.º 62/2009, de 10 de março;
2. Condenar a Arguida A. LDA., pela prática entre 10/09/2012 e 05/06/2013, de quarenta (40) contraordenações, na forma consumada e continuada de comunicações não solicitadas, prevista e sancionável pelo n.º 1 do artigo 13.º, alínea f) do n.º 1 e n.º 5 do artigo 14.º, ambos da Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, na versão atualizada, artigo 8.º, artigo 16.º, artigo 32.º, todos RGCO ex vi n.º 2 do artigo 30.º e n.º 1 do artigo 79.º, ambos do CP, na coima única de dois mil e quinhentos euros (€2.500,00 euros); e
3. Condenar a Arguida A. LDA. no pagamento da taxa de justiça que se fixa em três (3) UC, atento o disposto nos n.os 3 e 4 do artigo 93.º do RGCO ex vi artigo 8.º, n.º 9, do RCP.
Inconformada, a arguida A., Ldª interpôs recurso da sentença, formulando as seguintes conclusões:
“ A. Apesar dos remetentes das mensagens (e eventual recetor do consentimento pelo titular dos dados) ser pessoa diversa da Arguida, o Tribunal a quo considerou esta como responsável pelo tratamento de dados pessoais, «atento o disposto na primeira parte da alínea d) do artigo 3.º da LPDP».
B. É quem decide:
• em primeiro lugar, recolher dados pessoais;
• qual a legitimidade para recolher;
• que tipos de dados são recolhidos;
• a finalidade ou finalidades para as quais os dados serão utilizados;
• a que indivíduos serão recolhidos dados pessoais;
• que dados são divulgados e em caso afirmativo a quem;
• o que comunicar aos indivíduos sobre o tratamento;
• que medidas de segurança técnicas e organizacionais
devam ser implementadas para garantir a segurança dos dados pessoais;
• como responder a pedidos relacionados com os direitos dos titulares; e
• durante quanto tempo os dados serão conservados.
C. Ora, atenta a matéria de facto dada como provada, não resulta que alguma destas decisões foram ou tenham sido tomadas pela Arguida, ora Recorrente!
D. Ou seja, a Arguida, ora Recorrente, (i) não tomou qualquer decisão, (ii) nem teve qualquer controlo sobre a atividade e/ou conteúdo das mensagens enviadas, sendo por isso (iii) totalmente alheia tanto ao tratamento de dados pessoais, como ao próprio envio de mensagens por que vem injustamente condenada!
E. Não há quaisquer evidências que apontem no sentido de a Arguida, ora Recorrente, ter decidido ou instruído o(s) titular(es) dos sites relativamente a este tratamento.
F. Juridicamente, a falta de especificação denunciada, a abstração ou falta de concretização da imputação fáctica constitui numa violação da lei de procedimento aplicável, aquela que exige justamente a identificação dos factos imputados (cfr. alínea b) do número 1. do artigo 58.º RGCO).
G. O Tribunal a quo rejeitou considerar aplicar uma admoestação, pois « face à gravidade da infração e culpa a arguida, considerando o número de infrações em causa, reputa-se insuficiente a respetiva sanção por mera admoestação, atento o disposto no artigo 51.º do RGCO. » sem contudo fundamentar.
H. O facto de o Tribunal a quo rejeitar deste modo a admoestação, entra em contradição com a verificação dos requisitos da contraordenação continuada (que aplicou mais adiante):
• a realização plúrima do mesmo tipo de infração ou de vários tipos que tutelem fundamentalmente o mesmo bem jurídico;
• a homogeneidade da forma de execução;
• a unidade da violação do dever objetivo de cuidado; e
• a persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente.
I. Resultou provado que as mesmas condutas foram executadas de forma idêntica, já que consistiram, na sucessiva repetição de envio de mensagens por correio eletrónico, num período de tempo algo reduzido e relativamente consecutivo.
J. Em bom rigor, vemos que o instituto da admoestação é ideal para ser aplicado in casu, pois o facto de ser uma contraordenação continuada implica “a reduzida gravidade da infração”, bem como “a reduzida culpa do agente”.
K. Não há nem houve qualquer benefício económico com o envio das mensagens (quanto muito, houve apenas prejuízo económico e reputacional para Arguida, ora Recorrente).
L. De facto, os fundamentos em que assentou a medida da sanção não tiveram em atenção a ilicitude do facto (moderada), a inexistência de antecedentes criminais e a inexistência de beneficio económico.
M. Para além dos factos supra referidos, convém ter em linha de conta que a Arguida, ora Recorrente, goza de uma reputação e reconhecimento nacional de defesa dos consumidores, e em conjunto com a A. , promove e defende os direitos e legítimos interesses dos consumidores, contribuindo para resolver os seus problemas e ajudá-los a exercer os seus direitos, por mais de 20 anos.
N. O Tribunal a quo assenta a sentença na convicção indiciária de que a Arguida, ora Recorrente, “dalguma forma controlou” o envio das mensagens,  «face às circunstâncias em que ocorreram tais comportamentos, em conjugação com as regras da experiência comum, na sociedade de informação em que nos inserimos».
O. Da matéria dada como provada, não resulta que a Arguida, ora Recorrente, enviou as mensagens.
P. Nem resulta se o participante manifestou o seu prévio consentimento a outra entidade qualquer para que lhe fossem enviadas comunicações não solicitadas, para fins de marketing.
Q. Nem sequer foi feita prova no sentido de determinar se os links que constavam nas mensagens reconduziam ao site da Arguida, ora Recorrente, ou a outra entidade qualquer.
R. Não tendo sido recolhida prova suficiente que permita imputar à Arguida, ora Recorrente, a prática – por si ou por outrem por sua conta – todos os factos constantes da sentença.
S. A verdade é que a matéria de facto apurada é insuficiente para uma decisão condenatória, o que representa um vício da douta sentença.
T. Afinal de contas – independentemente das contradições já denunciadas – quem enviou as mensagens? Que links estavam nessas mensagens? Encaminhavam para algum endereço da Arguida? Não se sabe.
U. A Arguida recebeu algum dado? Não. A Arguida deu instruções para recolher dados? Também não.
V. E o participante? Ele não pode ter dado consentimento a outrem? A quem? Quando? Não sabemos (nem ele próprio)…
W. Todavia, importava saber, não? para se poder condenar a Arguida…
X. Não foram afastadas pelo Tribunal a quo as dúvidas quanto ao responsável pelas infrações em causa, que justificassem a aplicação do principio aqui em causa, pois somente em circunstâncias de dúvida, ainda que ténue sobre a ocorrência de qualquer infração, ou de quem tenham sido o seu agente, deve tal dúvida ser valorada a favor, neste caso, a Arguida, ora Recorrente, atento o disposto no n.º 2 do artigo 32.º da CRP.
Y. Mas o participante optou por acumular mensagens…
Z. Podendo ter agido imediatamente para parar com o envio ao longo dos anos, preferiu nada fazer durante dois anos.
AA. Volvidos dois anos, este decidiu “subitamente” criar, agravar e conscientemente promover a denúncia com o objetivo de lesar a reputação e bom nome da Arguida, ora Recorrente.
BB. Ao não contactar as entidades que enviaram os emails, o participante contribuiu ativamente para esta situação e não agiu de boa-fé.
CC. O participante promoveu o agravamento da situação de que se queixou à CNPD, tendo pedido em exclusivo a condenação da Arguida, ora Recorrente, sem considerar outros.
DD. Nessa medida, excedeu manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico do seu direito a não ser contactado, agindo, nessa medida em abuso de direito (cfr. artigo 334.º do Código Civil)”.
O Ministério Público apresentou Resposta, concluindo do seguinte modo:
“ 1- Realizada a audiência de discussão e julgamento, resultou provada a matéria de facto dada como assente na sentença recorrida;
2- As circunstancias que rodearam a prática dos factos, em conjugação com as regras da experiência comum, permitem-nos concluir que a recorrente praticou, sem qualquer dúvida, as contraordenações que lhe são imputadas e pelas quais veio a ser condenada;
3- A recorrente, sem prévio e expresso consentimento do participante, persistiu no seu comportamento, tentando aliciar o mesmo com bens e serviços, invadindo a sua privacidade, no período de tempo compreendido entre o dia 10.09.2012 e 05.06.2013;
4- Atento o disposto no nº2 do art.º 30 do C.P. damos por verificados os pressupostos da contraordenação continuada;
5- Desta forma, bem entendeu o tribunal quando condenou a arguida A.  Lda pela prática da contraordenação continuada”.
O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo.
Uma vez remetido a este Tribunal, a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta apôs “visto”.
Proferido despacho liminar e colhidos os “vistos”, teve lugar a conferência.
II –  A) Factos Provados
1. A arguida A.  , Lda. é titular do NIPC/NIF 502611529 e tem a sua sede na Avenida Engenheiro Arantes e Oliveira, n.º 13, 1 ° B, 1900 - 221 Lisboa.
2. O participante JP é titular do endereço ... @gmail.com.
3. Trata-se de um endereço pessoal.
4. O participante nunca foi, nem é cliente da arguida.
5. O participante nunca facultou os seus dados de identificação e de contacto, ou o endereço à arguida.
6. O participante nunca manifestou o seu prévio consentimento à arguida, para que esta lhe enviasse comunicação eletrónicas não solicitadas, para fins de marketing direto.
7. Em 30 de julho de 2012, às 12h52, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónica proveniente do endereço eletrónico contact@melhores-descontos.com, tendo como assunto: “Oferta limitada: um conjunto de multimédia e uns auscultadores sem fios".
8. Em 30 de julho de 2012, às 12h56, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónica proveniente do endereço eletrónico contact@poupamais.com, tendo como assunto: "Oferta limitada: um conjunto de multimédia e uns auscultadores sem fios".
9. Em 6 de agosto de 2012, às 11h50, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónica proveniente do endereço eletrónico contact@melhores-descontos.com, tendo como assunto: "Oferta limitada: um conjunto multimédia e uns auscultadores sem fios".
10. Em 6 de agosto de 2012, às 11h53, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónica proveniente do endereço eletrónico contact@pouparmais.com, tendo como assunto: "Oferta limitada: um conjunto multimédia e uns auscultadores sem fios".
11. Em 28 de agosto de 2012, às 10h58, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico lista@news2peticaopublica.com, tendo como assunto: "José, sabia que temos 2 Presentes e 3 revistas para si. Sem obrigação de compra."
12. Em 10 de setembro de 2012, às 08h37, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico contact@melhores-descontos.com, tendo como assunto: "Temos uma proposta excecional para si".
13. Em 10 de setembro de 2012, às 09h06, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico contact@pouparmais.com, tendo como assunto: "Temos uma proposta excecional para si".
14. Em 25 de setembro de 2012, às 10h58, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico Iista@news2peticaopublica.com, tendo como assunto: "Atenção José, tem um aviso para receber as suas ofertas".
15. Em 16 de outubro de 2012, às 10h34, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico lista@news2peticaopublica.com, tendo como assunto: "Atenção José, tem um aviso para receber as suas ofertas".
16. Em 13 de novembro de 2012, às 09h51, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico lista@news2peticaopublica.com, tendo como assunto: "Atenção José, foi selecionado para receber 2 presentes. Confirme a entrega".
17. Em 15 de novembro de 2012, às 09h18, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico contact@melhores-descontos.com, tendo como assunto: "Não perca este cartão de saúde com condições excecionais".
18. Em 15 de novembro de 2012, às 09h21, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico contact@pouparmais.com, tendo como assunto: "Não perca este cartão de saúde com condições excecionais".
19. Em 26 de novembro de 2012, às 08h33, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónica proveniente do endereço eletrónico contact@melhores-descontos.com, tendo como assunto: "Descubra gratuitamente a A. e receba um conjunto de Multimédia".
20. Em 26 de novembro de 2012, às 08h49, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico contact@pouparmais.com, tendo como assunto: "Descubra gratuitamente a A.  - e receba um conjunto de Multimédia".
21. Em 6 de dezembro de 2012, às 11 h04, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico lista@news2peticaopublica.com, tendo como assunto: "Atenção, temos 2 presentes para JP . Confirme a entrega".
22. Em 10 de dezembro de 2012, às 08h25, JP , titular do endereço eletrónico jcarlospereira 1 @gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico contact@melhores-descontos.com, tendo como assunto: "Descubra gratuitamente a A. - e receba um conjunto de multimédia."
23. Em 10 de dezembro de 2012, às 08h42, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico contact@pouparmais.com, tendo como assunto: "Descubra gratuitamente a A.  - e receba um conjunto de multimédia."
24. Em 31 de dezembro de 2012, às 08h22, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico contact@melhores-descontos.com, tendo como assunto: "Descubra gratuitamente a A. - e receba um conjunto de multimédia".
25. Em 31 de dezembro de 2012, às 08h30, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico contact@pouparmais.com, tendo como assunto: "Descubra gratuitamente a A.  - e receba um conjunto de multimédia".
26. Em 5 de janeiro de 2013, às 09h55, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico contact@melhores-descontos.com, tendo como assunto: "Não perca este cartão de saúde com condições excecionais".
27. Em 5 de janeiro de 2013, às 10h03, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico contact@poupamais.com, tendo como assunto: "Não perca este cartão de saúde com condições excecionais".
28. Em 10 de janeiro de 2013, às 10h56, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico lista@news2peticaopublica.com, tendo como assunto: "Atenção: 2 ofertas para JP . Confirme a entrega".
29. Em 17 de janeiro de 2013, às 12h18, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico Iista@news2peticaopublica.com, tendo como assunto: "Atenção: JP  os seus presentes aguardam confirmação".
30. Em 21 de janeiro de 2013, às 08h20, JP , titular do endereço ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónica proveniente do endereço contact@poupamais.com, tendo como assunto: "Temos uma proposta excecional para si".
31. Em 21 de janeiro de 2013, às 08h32, JP , titular do endereço ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónica proveniente do endereço contact@melhores-descontos.com, tendo como assunto: "Temos uma proposta excecional para si".
32. Em 13 de fevereiro de 2013, às 05h04, JP , titular do endereço ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónica proveniente do endereço contact@melhores-descontos.com, tendo como assunto: "Oferta limitada: um leitor de MP5 multimédia mais 4 revistas".
33. Em 13 de fevereiro de 2013, às 11h43, JP , titular do endereço ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónica proveniente do endereço lista@news2peticaopublica.com, tendo como assunto: "Para: José, Grátis, leitor de MP5 Multimédia e 4 Revistas, tudo sem compromisso!".
34. Em 4 de março de 2013, às 8h36, JP , titular do endereço ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónica proveniente do endereço contact@pouparmais.com, tendo como assunto: "Oferta limitada: um leitor MP5 multimédia mais 4 Revistas!".
35. Em 4 de março de 2013, às 9h05, JP , titular do endereço ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónica proveniente do endereço contact@melhores-descontos.com, tendo como assunto: "Oferta limitada: um leitor MP5 multimédia mais 4 Revistas!".
36. Em 7 de março de 2013, às 11h14, JP , titular do endereço ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónica proveniente do endereço lista@news2peticaopublica.com, tendo como assunto: "Para: José, Grátis, leitor MP5 Multimédia e 4 Revistas, tudo sem compromisso!".
37. Em 18 de março de 2013, às 8h46, JP , titular do endereço ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónica proveniente do endereço eletrónico contact@pouparmaís.com, tendo como assunto: "Oferta limitada: um leitor MP5 multimédia mais 4 revistas!".
38. Em 18 de março de 2013, às 10h22, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico contact@melhores-descontos.com, tendo como assunto: "Oferta limitada: um leitor MP5 multimédia mais 4 revistas!".
39. Em 1 de abril de 2013, às 11 h33, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu numa comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico contact@melhores-descontos.com, tendo como assunto: "Descubra gratuitamente a A.  - e receba um leitor MP5 Multimédia.
40. Em 1 de abril de 2013, às 11 h38, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico contact@pouparmais.com, tendo como assunto: "Descubra gratuitamente a A.  - e receba um leitor MP5".
41. Em 15 de abril de 2013, às 13h13, JP , titular do endereço eletrónico jcarlospereira 1 @gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico contact@melhores-descontos.com, tendo como assunto: "Receba GRÁTIS o cartão de saúde da A.  -".
42. Em 15 de abril de 2013, às 13h23, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico contact@pouparmais.com, tendo como assunto: "Receba GRÁTIS o cartão de saúde da A.  -".
43. Em 29 de abril de 2013, às 08h56, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico contact@melhores-descontos.com, tendo como assunto: "OFERTA LIMITADA: um leitor de MP5 multimédia mais 4 Revistas".
44. Em 29 de abril de 2013, às 09h34, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico contact@pouparmais.com, tendo como assunto: "OFERTA LIMITADA: um leitor de MP5 multimédia mais 4 Revistas".
45. Em 9 de maio de 2013, às 11h00, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónico proveniente do endereço eletrónico lista@news2peticaopublica.com, tendo como assunto: "Atenção: José, confirme a recepção do seu leitor MP5".
46. Em 17 de maio de 2013, às 08h16, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónica proveniente do endereço eletrónico contact@melhores-descontos.com, tendo como assunto: "Receba GRÁTIS o cartão de saúde da A.  -".
47. Em 27 de maio de 2013, às 08h44, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónica proveniente do endereço eletrónico contact@melhores-descontos.com, tendo como assunto: “Descubra gratuitamente a A.  - e receba um leitor MP5 Multimédia".
48. Em 27 de maio de 2013, às 08h52, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónica proveniente do endereço eletrónico contact@pouparmais.com, tendo como assunto: "Descubra gratuitamente a A.  - e receba um leitor MP5 multimédia!".
49. Em 3 de junho de 2013, às 08h27, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónica proveniente do endereço eletrónico contact@melhores-descontos.com, tendo como assunto: "Não perca este cartão de saúde com condições excecionais".
50. Em 3 de junho de 2013, às 08h35, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónica proveniente do endereço eletrónico contact@pouparmais.com, tendo como assunto: "Não perca este cartão de saúde com condições excecionais".
51. Em 5 de junho de 2013, às 14h12, JP , titular do endereço eletrónico ...@gmail.com recebeu uma comunicação eletrónica proveniente do endereço eletrónico lista@news2peticaopublica.com, tendo como assunto: "Atenção: José, tem um leitor MP5 e 4 Revistas à sua espera."
52. O participante nunca solicitou à arguida o envio das comunicações eletrónicas anteriormente elencadas e descritas.
53. Todas as comunicações eletrónicas supra referenciadas são alusivas a produtos ou serviços prestados pela arguida.
54. A arguida procedeu a um tratamento de dados pessoais no exercício uma atividade específica, da qual resulta necessariamente impacto na privacidade das pessoas singulares e tinha obrigação de procurar conhecer o enquadramento legal em que a mesma poderia de facto ser exercida.
55. Desse modo, a arguida tinha o dever de conhecer que o fundamento de legitimidade para a realização de operações de comunicações não solicitadas para fins de marketing direto de titulares dos dados que não fossem seus clientes reside no consentimento desses titulares, o qual deve ser obtido em momento prévio ao tratamento de dados pessoais a que respeita.
56. Como tal, a arguida agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de realizar as comunicações não solicitadas para fins promocionais e de marketing direto, sem cuidar da existência do consentimento prévio e expresso do participante, representando como possível que lesaria a privacidade deste, não empregando os cuidados a que está obrigada e de que era capaz, bem sabendo que estava a agir contra a Lei.
*
Inexistem Factos não Provados.
*
III – Objecto do recurso
De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência dos vícios indicados no nº 2 do art. 410º do Cód. Proc. Penal.
O recurso tem os seguintes fundamentos: (i) erro sobre a identidade do infrator; (ii) a recorrente, a ser condenada, devia sê-lo na pena de admoestação; (iii) a matéria de facto apurada é insuficiente para uma decisão condenatória, o que representa um vício da douta sentença; (iv) Não foram afastadas pelo Tribunal a quo as dúvidas quanto ao responsável pelas infrações em causa, que justificassem a aplicação do principio aqui em causa, pois somente em circunstâncias de dúvida, ainda que ténue sobre a ocorrência de qualquer infração, ou de quem tenham sido o seu agente, deve tal dúvida ser valorada a favor, neste caso, a Arguida, ora Recorrente, atento o disposto no n.º 2 do artigo 32.º da CRP; (v) o participante agiu com abuso de direito.
*
IV – Fundamentação
(do erro sobre a identidade do infrator)
Sustenta a recorrente que nada teve a ver com o tratamento dos dados, que não há evidência que tenha sido ela a decidir ou a instruir os titulares do site relativamente ao tratamento dos dados, que não pode ser considerada responsável pelo tratamento dos dados.
O presente recurso tem apenas como objecto a matéria de direito da sentença - cfr. artigo 75.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro.
E não se vislumbra motivo para conhecer oficiosamente dos vícios a que se referem as als. do n.º 2, do art.º 410.º, do CPP.
É, pois, definitiva a decisão sobre a matéria de facto.
Ficou provado que:
4. O participante nunca foi, nem é cliente da arguida.
5. O participante nunca facultou os seus dados de identificação e de contacto, ou o endereço à arguida.
6. O participante nunca manifestou o seu prévio consentimento à arguida, para que esta lhe enviasse comunicação eletrónicas não solicitadas, para fins de marketing direto.
(…)
52. O participante nunca solicitou à arguida o envio das comunicações eletrónicas anteriormente elencadas e descritas.
53. Todas as comunicações eletrónicas supra referenciadas são alusivas a produtos ou serviços prestados pela arguida.
54. A arguida procedeu a um tratamento de dados pessoais no exercício uma atividade específica, da qual resulta necessariamente impacto na privacidade das pessoas singulares e tinha obrigação de procurar conhecer o enquadramento legal em que a mesma poderia de facto ser exercida.
55. Desse modo, a arguida tinha o dever de conhecer que o fundamento de legitimidade para a realização de operações de comunicações não solicitadas para fins de marketing direto de titulares dos dados que não fossem seus clientes reside no consentimento desses titulares, o qual deve ser obtido em momento prévio ao tratamento de dados pessoais a que respeita.
56. Como tal, a arguida agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de realizar as comunicações não solicitadas para fins promocionais e de marketing direto, sem cuidar da existência do consentimento prévio e expresso do participante, representando como possível que lesaria a privacidade deste, não empregando os cuidados a que está obrigada e de que era capaz, bem sabendo que estava a agir contra a Lei.
Ora, importa reter estes segmentos da factualidade apurada: (i) o participante nunca manifestou o seu prévio consentimento à arguida, para que esta lhe enviasse comunicação eletrónicas não solicitadas, para fins de marketing direto; (ii) a arguida procedeu a um tratamento de dados pessoais no exercício uma atividade específica, da qual resulta necessariamente impacto na privacidade das pessoas singulares e tinha obrigação de procurar conhecer o enquadramento legal em que a mesma poderia de facto ser exercida; (iii) a arguida tinha o dever de conhecer que o fundamento de legitimidade para a realização de operações de comunicações não solicitadas para fins de marketing direto de titulares dos dados que não fossem seus clientes reside no consentimento desses titulares, o qual deve ser obtido em momento prévio ao tratamento de dados pessoais a que respeita; e (iv) a arguida agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de realizar as comunicações não solicitadas para fins promocionais e de marketing direto, sem cuidar da existência do consentimento prévio e expresso do participante, representando como possível que lesaria a privacidade deste, não empregando os cuidados a que está obrigada e de que era capaz, bem sabendo que estava a agir contra a Lei.
Com estes factos, não há como sustentar a existência de erro sobre a identidade do infractor. Já não é momento processual para afastar a evidência dos factos que o tribunal a quo considerou assentes. E, com esta matéria de facto apurada, não é possível afastar a evidência jurídica que recai sobre a recorrente.
Improcede, sem mais, este fundamento do recurso.
(A recorrente, a ser condenada, devia sê-lo na pena de admoestação)
Diz a recorrente que o tribunal rejeitou aplicar a pena de amoestação, por insuficiente, sem fundamentar e, bem assim, tal rejeição entra em rejeição com a verificação dos requisitos da contraordenação continuada.
Ora, não tem razão.
Primeiro, porque na própria conclusão G, a recorrente reproduz a fundamentação do tribunal a quo: “… face à gravidade da infração e culpa da arguida, considerando o número de infrações em causa…”.
E, depois, a contraordenação continuada é isso mesmo, como refere o tribunal a quo, a realização plúrima de infracções, que só justifica uma única condenação devido à protecção do mesmo bem jurídico, à execução por forma essencialmente homogénea e ao quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminui consideravelmente a culpa do agente. Mas não deixa de se estar perante quarenta infracções. Não há qualquer contradição.
E, finalmente, a conclusão M: Para além dos factos supra referidos, convém ter em linha de conta que a Arguida, ora Recorrente, goza de uma reputação e reconhecimento nacional de defesa dos consumidores, e em conjunto com a A. , promove e defende os direitos e legítimos interesses dos consumidores, contribuindo para resolver os seus problemas e ajudá-los a exercer os seus direitos, por mais de 20 anos.
Ora, este tipo de argumentação tem efeito boomerang.
A recorrente é indiscutivelmente credível junto dos consumidores portugueses e tem uma inestimável actividade na defesa dos direitos dos consumidores.
Mais, é possível encontrar o seguinte no site da recorrente, sob o título Credibilidade: “ A concretização da nossa missão assenta na credibilidade e no reconhecimento da qualidade do nosso trabalho. Esta resulta do profissionalismo das equipas e de métodos comprovados, transparentes e constantemente reavaliados, baseados numa ética exigente”.
É por isto, por esta credibilidade ganha junto dos consumidores portugueses, que causa estranheza, até espanto, e censura, a postura relevada in casu pela recorrente. Não se espera da A. o envio de massivas mensagens publicitárias sem autorização do consumidor destinatário. De uma entidade como a A. espera-se métodos comprovados, transparentes e constantemente reavaliados, baseados numa ética exigente, o que manifestamente não sucedeu no caso em apreço.
Face ao exposto, não há fundamento para a aplicação da pena de admoestação, mantendo-se, pois, a coima fixada.
(A matéria de facto apurada é insuficiente para uma decisão condenatória, o que representa um vício da douta sentença)
O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a que alude a alínea a) do nº 2 do art. 410º do Cód. Proc. Penal, ocorre quando, da factualidade elencada na decisão recorrida, resulta que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição e A. rre da circunstância do tribunal não se ter pronunciado (dando como provados ou não provados) todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação ou pela defesa, ou tenham resultado da discussão.
Trata-se de um vício que consiste em ser insuficiente a matéria de facto para a decisão de direito. Como refere o Prof. Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, III vol., p. 339) “é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada”. Ou seja, é necessário que se verifique uma lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para a decisão de direito.
Como se refere no Acórdão do STJ de 21.06.2007 (Processo 07P2268), a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é “a insuficiência que A. rre da circunstância de o Tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão, que constituam o objecto da decisão da causa, ou seja, os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultantes da acusação ou da pronúncia, segundo o art. 339º, nº 4 do CPP”.
As conclusões  N a Q são instrumentais para a conclusão R, na qual a recorrente remata: Não tendo sido recolhida prova suficiente que permita imputar à Arguida, ora Recorrente, a prática – por si ou por outrem por sua conta – todos os factos constantes da sentença.
Importa, pois, clarificar que, ao contrário do que sugere a recorrente, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada nada tem a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão proferida (questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova, enquadrado nos termos do art. 127º do Cód. Proc. Penal, e insindicável em reexame da matéria de direito), sendo que o vício em questão só pode ter-se como existente quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão final. 
Ora, analisada a decisão recorrida, não se vê que o Tribunal “a quo” tenha incorrido no vício a que alude a alínea a) do nº 2 do art. 410º do Cód. Proc. Penal. Os factos provados são suficientes para a decisão final, pelo que não se verifica este motivo do recurso.
(Da violação do princípio do in dúbio pro reo)
Sustenta a recorrente que não foram afastadas pelo Tribunal a quo as dúvidas quanto ao responsável pelas infrações em causa, que justificassem a aplicação do principio aqui em causa, pois somente em circunstâncias de dúvida, ainda que ténue sobre a ocorrência de qualquer infração, ou de quem tenham sido o seu agente, deve tal dúvida ser valorada a favor, neste caso, a Arguida, ora Recorrente, atento o disposto no n.º 2 do artigo 32.º da CRP.
O Tribunal a quo não violou a presunção da inocência da arguida. Dando como assente apenas o que fundada e justificadamente ficou provado, o Tribunal a quo mais não fez do que garantir a presunção da inocência da recorrente. Só se considerou provado o que resultou certo e seguro. O raciocínio do Tribunal a quo foi lógico e coerente. Deste modo conseguiu certeza e segurança na decisão de facto.
Nada mais há a dizer sobre esta matéria porque, como refere o acórdão desta Relação de 01.02.2011, processo n.º 153/08.0PEALM.L1-5, dgsi.pt, “o princípio in dubio pro reo é um princípio probatório que procura solucionar um problema de dúvida em relação à matéria de facto e não ao sentido de uma norma jurídica; traduz o correspectivo do princípio da culpa em Direito Penal, ao garantir a não aplicação de qualquer pena sem prova suficiente dos elementos típicos, é um corolário lógico do princípio da presunção de inocência do arguido, mas não tem quaisquer reflexos ao nível da interpretação das normas penais, pois em caso de dúvida sobre o conteúdo e o alcance das normas penais, deve o aplicador do direito recorrer às regras de interpretação, entre as quais o princípio in dubio pro reo não se inclui”.
A aplicação do princípio in dúbio pro reo incide apenas sobre a matéria de facto, e é certo que o objecto do presente recurso está limitado à matéria de direito.
Decai este fundamento do recurso.
(Do abuso de direito do participante)
Finalmente, diz a recorrente: o participante optou por acumular mensagens…; podendo ter agido imediatamente para parar com o envio ao longo dos anos, preferiu nada fazer durante dois anos; volvidos dois anos, este decidiu “subitamente” criar, agravar e conscientemente promover a denúncia com o objetivo de lesar a reputação e bom nome da Arguida, ora Recorrente; ao não contactar as entidades que enviaram os emails, o participante contribuiu ativamente para esta situação e não agiu de boa-fé; o participante promoveu o agravamento da situação de que se queixou à CNPD, tendo pedido em exclusivo a condenação da Arguida, ora Recorrente, sem considerar outros.
Para concluir que excedeu manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico do seu direito a não ser contactado, agindo, nessa medida em abuso de direito (cfr. artigo 334.º do Código Civil).
O tribunal a quo afastou o abuso de direito do seguinte modo: “Porém, nos presentes autos não se vislumbra que o participante tenha atuado em inequívoco abuso de direito, tal como pugna a recorrente/denunciante. Pelo contrário, o participante adotou claro e inequívoco comportamento de desagrado pelo recebimento de tais mensagens, tendo participado à entidade competente o sucedido e que culminou com o sancionamento da Arguida, nos termos retratados nos autos. Apesar do alegado pela Arguida, e ainda que o participante o pudesse ter feito, ou seja, que fosse possível ao participante clicar para que não recebesse mais mensagens, não é certo que tal efetivamente ocorreria. Para além disso, na sua liberdade de ação e disposição, sempre era admissível ao participante proceder como procedeu, tal como retratam os autos, não se podendo considerar que ao fazê-lo do modo como o fez, ultrapassou os ditames da boa fé, não sendo, por isso, reprovável a ação que, no exercício da sua liberdade pessoal entendeu adotar”.
A este respeito diz Batista Machado, RLJ, Ano 119, pg. 232, "dentro da comunidade das pessoas responsáveis (ou imputáveis), a toda a conduta (conduta significativa, comunicativa) é inerente uma responsabilidade - no sentido de um responder pelas pretensões de verdade, de rectitude ou de autenticidade inerentes à mensagem que essa conduta transmite...; Desta auto vinculação inerente à nossa conduta comunicativa, derivam ao mesmo tempo regras de condutas básicas, também postuladas pelas exigências elementares de uma ordem de convivência e de interacção, que o próprio direito não pode deixar de tutelar, já que, sem a sua observância, nem essa ordem de convivência nem o direito seriam possíveis...; Do exposto podemos também concluir que o princípio da confiança é um princípio ético-jurídico fundamentalíssimo e que a ordem jurídica não pode deixar de  tutelar a confiança legítima baseada na conduta de outrém".
Para fazer face a situações injustas, o legislador consagra o abuso de direito, de que uma das manifestações mais evidentes é a proibição de "venire contra factum proprium", a que o Prof. Antunes Varela entende estar ligado ao dito conceito através da fórmula "manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé" do artº 334º do Cód. Civil.
Não é necessário que o agente tenha consciência de o seu procedimento ser abusivo: basta que o seja na realidade. Exige-se, no entanto, um abuso manifesto, isto é, que o sujeito ultrapasse de forma evidente ou inequívoca os limites referidos no artº 334º do Cód. Civil.
O abuso de direito equivale à falta de direito, gerando as mesmas consequências jurídicas que se produzem quando uma pessoa pratica um acto que não tem o direito de realizar - Galvão Telles, Dir. das Obrigações, 3ª edição, pg. 6.
Não é necessária a consciência de se atingir, com o seu exercício, a boa fé, os bons costumes ou o fim social ou económico do direito conferido; basta que os atinja - Pires de Lima e Antunes Varela, Cód. Civil Anotado, Vol. I, 1967, pg. 217.
Há uma concepção objectiva do abuso de direito.
Há abuso de direito se alguém exercer o direito em contradição com uma sua conduta anterior em que fundadamente a outra parte tenha confiado - Vaz Serra, RLJ, Ano 111º, pg. 296.
Apreciando, a recorrente não tem razão.
Não se vislumbra que o participante, ao exercer o direito de denúncia à CNPD, tenha atingido a boa fé, os bons costumes, o fim social ou económico do direito conferido ou agido em contradição com uma sua conduta anterior em que fundadamente a outra parte tenha confiado.
Não há nada nos autos que demonstre que o participante tenha assumido alguma atitude ou comportamento compatível com a anuência ao recebimento das comunicações eletrónicas da arguida. Não se pode transformar o silêncio do participante em consentimento tácito. Porventura, tendo em conta a credibilidade da recorrente e o reconhecido trabalho na defesa dos direitos dos consumidores, o terá levado a retardar a denúncia. Não é de ânimo leve que um consumidor apresenta uma denúncia contra a A. , precisamente a entidade que há largos neste País defende os consumidores. Ter-se--á cansado de tanta comunicação electrónica.
Nada consta que tenha existido algum interesse do participante em qualquer das propostas comerciais da recorrente, seja com questões a esta colocadas sobre algum produto ou mesmo a sua aquisição.
Como resulta dos autos, quem agiu de modo incorrecto foi a recorrente. E, digamos, também não é curial, tendo em conta a sua natureza e o escopo social que persegue, que venha apelidar de abuso de direito o mero exercício de denúncia por um cidadão.
Não há qualquer abuso de direito.
*
V – Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em negar provimento ao recurso, declarando-o totalmente improcedente.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em três (3) UCs.

Lisboa, 19 de Janeiro de 2021
Paulo Barreto
Alda Tomé Casimiro