| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes, em conferência, na 3ª Secção Criminal, deste Tribunal:
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I – Relatório:
Por decisão datada de 09-08-2018, proferida no âmbito do processo de contra-ordenação que correu termos na Capitania do Porto de Lisboa sob o n.° … - …/…, o Senhor Capitão do Porto de Lisboa condenou a arguida Delícias da Praia - Restaurante, Lda, com o NIPC 505311208 e sede na Rua Casal de Serrão, 22, 2.° E, 2635-276 Rio de Mouro, pela prática, em autoria material, da contra-ordenação de não assegurar os cuidados imediatos de saúde e outros que nos termos da respectiva ZAB sejam necessários ministrar aos utentes do espaço balnear, prevista e punida pelos artigos 8.°, al. c), da Lei n.° 44/2004, de 19/08 (alterada pelos DL n.°s 100/2005, de 23/06, 129/2006, de 07/07, 256/2007, de 13/07, e 135/2009, de 03/06), e 3.°, n.° 1, al. f), do DL n.° 96-A/2006, de 02/06, na coima de € 1.000.
A arguida impugnou judicialmente a decisão administrativa sendo que o Tribunal confirmou a decisão administrativa.
Vem agora a arguida recorrer dessa sentença, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem:
« A A Recorrente impugnou judicialmente tal decisão administrativa, por não se ter conformado com a mesma, tendo sido considerado provado no âmbito da decisão ora recorrida, nomeadamente, que:
4) No dia 8 de Abril de 2015 foi celebrado entre a ora Recorrente e a sociedade comercial Gingerjungle, Lda. um contrato de locação do estabelecimento comercial objeto da concessão feita à ora Recorrente (fls. 71 a 77 e 78 a 85 dos autos), no âmbito do qual, na sua cláusula 14a., se prevê que impendia sobre a Gingerjungle, Lda., entre outras obrigações, "manter o equipamento/apoio de praia em boas condições e em perfeito estado de conservação, limpeza e funcionamento e ainda "participar na limpeza, vigilância da praia e na assistência da banhistas, nos termos previstos na lei aplicável aos concessionários e de acordo com o estabelecido no plano de praia correspondente. - Cfr. alíneas a), f) e g) dos factos considerados provados da decisão recorrida;
5) No dia 6 de Julho de 2015, pelas 9:15h, o equipamento de praia afeto à zona balnear denominada "Delicias da Praia (ZAB9), sito na Praia do Dragão Vermelho, Costa da Caparica, Almada, concessionado à Recorrente, encontrava-se encerrado, não assegurando assim os cuidados imediatos de saúde e outros que, nos termos da respetiva zona de apoio balnear, fossem necessários ministrar aos utentes do espaço concessionado - Cfr. alínea h) dos factos considerados provados pela decisão recorrida;
6) O encerramento do sobredito equipamento de praia ficou a dever-se ao atraso na chegada do funcionário da Gingerjungle, Lda., que estava encarregado de proceder ao seu descerramento - alínea i) dos factos considerados provados pela decisão recorrida.
B) Ainda assim, o Tribunal a quo condenou a Recorrente como autora material da contraordenação em causa, apesar, não só dos factos que considerou provados, mas também depois de referir, a propósito da fundamentação de facto, nomeadamente que:
d) "Estas declarações do legal representante do Recorrente foram globalmente secundadas pelos depoimentos concordantes e sinceros das testemunhas SC… e MC…, sócios-gerentes da Gingerjungle, Lda. (...)
e) "SC… (...) explicou que o contrato celebrado com a Recorrente foi ajustado no início de 2015, tendo perdurado por duas épocas balneares, mas deduzido oposição à sua renovação no início de 2017. Para além do estabelecimento locado, explorava ainda um outro na Praia da Fonte da Telha, sendo que repartia o seu tempo entre os dois locais, não se recordando, por isso, dos factos que ocorreram nos presentes autos. No entanto, esclareceu que a abertura do bar da Recorrente acontecia às 9:00 horas e era efetuada por um dos seus funcionários (l…, segundo referiu, o qual tinha instruções precisas para ser pontual pois apenas o descerramento do estabelecimento permitia o acesso aos equipamentos que compõem o posto de praia. Embora soubesse que o cumprimento por tal obrigação - abertura do estabelecimento a fím de permitir o acesso ás instalações sanitárias e informações aos banhistas, bem como às comunicações de emergência, ao material de primeiros socorros e aos elementos que compõem o posto de praia - cabia ao concessionário, o certo é que a Gingerjungle, Lda. assumiu a satisfação de tais deveres quando celebrou o contrato de locação com a Recorrente. (...)
f) " A testemunha CC… insistiu que os funcionários da Gingerjungle, Lda. sabiam que havia uma hora para a abertura do equipamento/estabelecimento, pois só assim os nadadores-salvadores tinham acesso aos equipamentos do posto de praia e o público às instalações sanitárias. (...),
C Fundamentando aquele Tribunal que o concessionário, ora Recorrente, era o verdadeiro responsável pelo acatamento dos deveres preconizados em sede de assistência e salvamento a banhistas, já que o contrato de locação celebrado com a Gingerjungle, Lda. é totalmente inoponível à CostaPolis e à Capitania do Porto de Lisboa, já que estas entidades não tiveram, nem são parte desse mesmo contrato. Ora,
D Cremos que não assiste razão, neste parte, ao Tribunal a quo. Senão vejamos:
E Trata-se, nesta sede, de responsabilidade contraordenacional, equiparável à responsabilidade penal, e não de responsabilidade civil, pelo que, não podemos falar, aqui de oponibilidade ou de inoponibilidade do contrato de locação celebrado entre a Recorrente e a Gingerjungle, Lda. perante a CostaPolis e a Capitania do Porto de Lisboa.
F Não tendo a Autoridade Administrativa e o Tribunal a quo absolvido a ora Recorrente da prática da contraordenação que lhe está imputada, a partir do momento em que tem conhecimento de que não foi a Recorrente a praticar os factos, mas uma outra entidade, o processo enferma de nulidade, desde esse momento, a qual, desde já, se invoca. Por outro lado,
G Note-se que resulta da motivação da matéria de facto dado como provada que a testemunha SC…, legal representante da Gingerjungle, Lda., quando celebrou o contrato de locação com a Recorrente já explorava um outro estabelecimento na Praia da Fonte da Telha, pelo que, era perfeitamente conhecedora das normas relativas à assistência e salvamento a banhistas, pelo que,
H É um salto de gigante considerar-se, como o fez o Tribunal a quo, que "(...) o facto de o legal representante da Recorrente ter-se apercebido da dificuldade que a Gingerjungle, Lda. teve em contratar nadadores-salvadores (...) leva forçosamente à conclusão de que "(...) o mesmo previu a possibilidade de a locatária poder falhar o cumprimento de uma das obrigações assumidas no contrato de locação, muito embora se admita que o mesmo se conformou com a possibilidade de tal não vir a acontecer, (...),
Na verdade, entendemos não se poder considerar que, perante a factualidade dada como provada, tenha sido a Recorrente, apenas por que é a concessionária, a praticar a infração, quando resulta também dessa mesma factualidade que, à data dos factos, era a Gingerjungle, Lda. que se encontrava a explorar a concessão e o estabelecimento, tendo assumido, perante a ora Recorrente a responsabilidade, entre outras, do cumprimento, perante as autoridades competentes, das regras aplicáveis e respeitantes à assistência e salvamento dos banhistas,
J Pelo que já foi exposto, se entende não ser a ora Recorrente a autora material da prática da contraordenação na qual foi condenada.
Contudo, sem prescindir, mas ainda que assim não se entendesse, relativamente à medida da coima, sempre se dirá o seguinte:
L A Autoridade Administrativa, tendo graduado a moldura da coima de € 500,00 a € 5.000,00, por ter considerado que a ora Recorrente praticou os factos com dolo direto (arts. 3°., n.° 1, alínea f) e art. 7°. do Dec.-Lei n.° 96-A/2006, de 02/06), entendeu adequado condená-la numa coima no valor de € 1.000,00 (mil Euros);
M Já o Tribunal a quo, apesar de ter graduado a moldura da coima de € 250,00 a € 2.500,00, por ter considerado que a Recorrente praticou os factos com negligência consciente (arts. 3°., n° 1, alínea f), art. 7°. e 11 °, n° 3, todos do Dec.-Lei n° 96-A/2006, de 02/06), considerando exatamente as mesmas circunstâncias atenuantes e agravantes que a Autoridade Administrativa considerou, manteve a coima nos mesmos € 1.000,00 (mil Euros). Ora,
N Parece-nos que a decisão ora recorrida ofende expressamente o disposto no n.° 1, do art. 72°.-A do Dec.-Lei n.° 433/82, de 27/10, porquanto,
O Apesar de, materialmente, ser mantida a mesma medida da coima, em face do enquadramento feito agora pelo Tribunal a quo no que à moldura da coima respeita, a coima agora aplicada é em medida mais gravosa do que a aplicada pela Autoridade Administrativa.
P Assim, e face à moldura da coima considerada pela decisão a quo, para manter, relativamente, a mesma medida da coima, teria que ter alterado a decisão para a aplicação à ora Recorrente de uma coima no valor de € 500,00 (quinhentos Euros) e não de € 1.000,00, dado que a moldura considerada pelo Tribunal a quo é, nos seus limites mínimo e máximo, metade da moldura considerada pela Autoridade Administrativa.
Face a todo o exposto, e sem prescindir do Douto Suprimento de V. Exas., deve a douta decisão a quo, ser modificada e substituída por Douto Acórdão que:
a) Absolva a ora Recorrente da prática da contraordenação que lhe vem imputada, ou, ainda que sem prescindir, mas caso assim não se entenda,
b) Altere a medida da coima aplicada para € 500,00 (quinhentos Euros).».
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Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações nos seguintes termos:
« l- A douta sentença proferida nos autos à margem referenciados julgou improcedente o recurso de impugnação interposto pela arguida - e manteve a decisão proferida pela autoridade Administrativa que condenou a sociedade arguida na coima de 1000,00€ pela prática da contra-ordenação, cometida em autoria material, e na forma consumada, prevista e punida pelos art°s. 8.°, al. c), da Lei n.° 44/2004, de 19-08 (alterada pelos DL n.°s 100/2005, de 23-06, 129/2006, de 07-07, 256/2007, de 13-07, e 135/2009, de 03-06), e 3.°, n.° 1, al. f), do DL n.° 96-A/2006, de 02-06, isto é, pelo facto de não assegurar os cuidados imediatos de saúde e outros que, nos termos da ZAB sejam necessários ministrar aos utentes do espaço balnear denominada Kailua, na praia do Dragão, sito na Costa da Caparica.
2- Porém, entendeu a douta sentença recorrida que a sociedade arguida agiu negligentemente (negligencia consciente) e não dolosamente como vinha acusada.
3- A recorrente discorda da decisão judicial alegando que a mesma enferma de erro de direito, ao condenar a recorrente, na qualidade de concessionária, como autora material do ilícito, alegando que autora material da infracção não é a concessionária mas a locatária que à data dos factos explorava o estabelecimento comercial.
Salvo o devido respeito, não é o contrato de locação de estabelecimento comercial celebrado entre o concessionário Delícias da Praia - restaurante Lda. e a sociedade Gingerjungle Lda. que exonera a responsabilidade daquela no âmbito das obrigações de assegurar os cuidados imediatos de saúde e outros que, nos termos da ZAB sejam necessários ministrar aos utentes do espaço balnear.
Nos termos do quadro legal vigente (art°s 8, alíneas a )b) e C) art° 9 e art° 2 g) , da lei 44/2004 de 19 de Agosto, com as alterações que lhe foram introduzidas posteriormente, é sobre o concessionário, isto é, é sobre o titular da licença ou titular da autorização para a exploração de equipamento ou instalações balneares , mediante o pagamento de uma taxa, bem como a prestação de determinados serviços de apoio, vigilância e segurança aos utentes da Praia - que recai a obrigação de assegurar os cuidados de assistência e salvamento marítimo, sendo , igualmente o concessionário quem a lei qualifica de agente da contra-ordenação pela violação desses deveres .
No caso vertente a douta sentença concluiu e deu como provado que o concessionário, titular da licença ou titular da autorização para a exploração do equipamento em questão é a sociedade recorrida, pelo que bem andou ao considera-la como autora material da infracção de que vinha acusada.
Alegou ainda a recorrente que a sentença recorrida violou o art° 72-A , ao convolar contra-ordenação dolosa para negligente mantendo a mesma coima aplicada pela autoridade administrativa, prejudicou o recorrente .
Nesta parte, salvo o devido respeito, sufragamos as alegações do recorrente, na senda do exarado no Ac do TRE, de 18-05-2004 proferido no processo 59/04-1 que refere “Aplicada uma determinada coima (pela autoridade administrativa) em processo contra-ordenacional, por se entender que o agente actuou com dolo, não pode o Tribunal, em recurso- concluindo que o agente actuou negligentemente - manter a coima aplicada, sob pena de violação da proibição da reformado in pejus”.
Em face do exposto afigura-se-nos ser de manter a douta decisão recorrida à excepção do montante da coima, que em nosso entendimento, deverá ser de valor inferior à que lhe foi aplicada pela douta sentença recorrida
Pelas razões que se enunciam se requer que o recurso a que se responde seja considerado parcialmente procedente.».
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Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que a manutenção da decisão não ofende a proibição da «reformatio in pejus».
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II- Questões a decidir:
Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso ([1]), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso ([2]).
As questões colocadas pela recorrente, arguida, são:
- Nulidade do processo;
- Excesso da pena.
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III- Fundamentação de facto:
Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes os factos:
a) A zona de apoio balnear denominada DELÍCIAS DA PRAIA (ZAB9), sita na Praia do Dragão Vermelho, Costa de Caparica, concelho de Almada, encontra-se concessionada à Recorrente.
b) No dia 8 de Maio de 2015, a Recorrente apresentou na Delegação Marítima da Trafaria da Capitania do Porto de Lisboa o requerimento de fls. 35, intitulado "Atribuição de apoio balnear", nos termos do qual declarou, designadamente, o seguinte:
«Ex.mo Senhor Capitão do Porto de Lisboa
Nome Delícias da Praia, Ldª.- (…) com o n.° de identificação fiscal 505311208, vem requerer a V. Exa. que lhe seja atribuída licença de instalação de apoio balnear com m2 (metros quadrados), para a época balnear de (ano) 2015, na Praia Dragão Vermelho 7 Delicias da Praia, com uma frente de 110 metros.(...)
O requerente compromete-se a dar cumprimento à Lei n.° 44/2004 de 19 de Agosto, alterada pelo Dec. Lei n° 100/2005 de 23 de junho, Lei 68/2014 de 29 de agosto, Dec. Lei n° 96-A/2006 de 02 de Junho e Dec. Regulamentar n° 16/2008 de 26 de Agosto.
Trafaria, 8/5/2.015(...)»
c) No dia 14 de Maio de 2015, a Recorrente foi notificada do Despacho/525/CPLISBOA/2015 do Capitão do Porto de Lisboa de fls. 36-37, no qual, e designadamente, se fez constar o seguinte:
«Assunto: Apoio Balnear, Concessão Delícias da Praia, Lda.
Referências: Requerimento com entrada em 08 de maio de 2015 (...)
Local: Praia Dragão Vermelho. E/AC 19 - Delícias da Praia (...)
3. O requerente obriga-se, nos termos da lei, na qualidade de concessionário, a cumprir com o preceituado nos artigos 8.° e 9.°, ambos da Lei n.° 44/2004, de 19 de agosto, na sua redacção actual, relativamente à garantia de assistência a banhistas assegurando, nos termos do artigo 30.° do Regulamento da Actividade de Nadador Salvador aprovado pela Lei n.° 68/2014, de 29 de agosto, o dispositivo de referência ou o que lhe vier a ser imposto em caso de promulgação de um Plano Integrado de Salvamento.
4. Nos termos do n.° 1 do art. 2.° da Portaria n.° 123/2015, de 5 de maio, a duração da época balnear aplicável, decorre entre 1 de junho e 30 de Setembro, inclusive.
5. Durante toda a época balnear, o período balnear diário é fixado entre as 9:00 e as 19:00, obrigando- se o concessionário a manter em pleno funcionamento os serviços inerentes à concessão do Apoio de Praia. (...)
8. A não exploração do Apoio Balnear não dispensa o concessionário do apoio de praia da obrigação de cumprir com a garantia de assistência a banhistas, nos termos do parágrafo 3.°. (...)
Capitania do Porto de Lisboa, em 12 de maio de 2015 O Capitão do Porto (...).»
d) No dia 29 de Junho de 2015, a Recorrente foi notificada do Despacho/794/CPLISBOA/2015 do Capitão do Porto de Lisboa de fls. 38-39, no qual, e designadamente, se fez constar o seguinte:
«Assunto: Apoio Balnear, Concessão Delícias da Praia, Lda.
Referências: Requerimento com entrada em 08 de maio de 2015 (...)
Local: Praia Dragão Vermelho. E/AC 19 - Delícias da Praia (...)
1. Ao abrigo da competência que me confere o n.° 3 do artigo 12.°, conjugado com o n.° 2 do artigo 63.°, ambos do Decreto-Lei n.° 226-A/2007, de 31 de maio, conjugado com o n.° 10, do artigo 13.°, do Decreto-Lei n.° 44/2002, de 2 de março, nas suas actuais versões, salvaguardadas que estejam as competências de outras entidades com jurisdição no espaço, considerando o regime jurídico da assistência nos locais destinados a banhistas, promulgado pela Lei n.° 44/2004, de 19 de agosto, Lei n.° 68/2014, de 29 de agosto, e demais legislação aplicável, concedo licença de apoio balnear ao requerente (...) nos termos seguintes:
a. Concessionário: Delícias da Praia, Lda.
b. Tipo de concessão: Apoio balnear. (1) Frente de praia: 110m; (2) Número de postos de praia: 1(um); (3) Dispositivo e número de Nadadores-Salvadores: Conforme Edital n.° 11/CPLISB0A/2015, de 29 de maio; (4) Período: de 01 de junho de 2015 a 30 de setembro de 2015, conforme Portaria n.° 123/2015, de 5 de maio.
2. Esta autorização obriga à correspondente emissão de licença, a qual deverá ser anexa ao presente despacho, e exibida às autoridades sempre que requerida.
3. O requerente obriga-se, nos termos da lei, na qualidade de concessionário, a cumprir com o preceituado nos artigos 8.° e 9.°, ambos da Lei n.° 44/2004, de 19 de agosto, na sua redacção actual, relativamente à garantia de assistência a banhistas assegurando, nos termos do artigo 30.° do Regulamento da Actividade de Nadador Salvador aprovado pela Lei n.° 68/2014, de 29 de agosto, o dispositivo de referência ou o dispositivo constante do Plano Integrado de Salvamento promulgado através do Edital n.° 11, da Capitania do Porto de Lisboa, de 29 de maio de 2015 conjugado com o Despacho 704/CPLISBOA/2015, de 29 de maio.
4. Durante toda a época balnear, o período balnear diário é fixado entre as 9:00 e as 19:00, obrigando- se o concessionário a manter em pleno funcionamento os serviços inerentes à concessão do Apoio de Praia e assistência a banhistas. (...)
Capitania do Porto de Lisboa, em 26 de Junho de 2015 O Capitão do Porto (...).»
e) No dia 29 de Junho de 2015, a Delegação Marítima da Trafaria da Capitania do Porto de Lisboa emitiu a Licença n.° 81/2015, junta a fls. 40, na qual, e designadamente, fez constar que «(...) por esta Delegação se concede a DELÍCIAS DA PRAIA RESTAURANTE Lda, NIF 505311208, Licenças diversas de conteúdo não especificado durante o período de 29/06/2015 a 30/09/2015. Observações: Praia - Delícias; Frente de praia: 110 mts (...).»
f) No dia 8 de Abril de 2015, a Recorrente celebrou com a Gingerjungle, Lda., pessoa colectiva com o n.° 510924506 e sede na Rua dos Pinheiros, n.° 3, Herdade da Aroeira, 2820-567 Charneca da Caparica, o acordo junto com a impugnação como documento n.° 1 (fls. 71-77), nos termos do qual consignaram, designadamente, que «(...) é celebrado o presente contrato que se rege pelas cláusula seguintes:
Cláusula Primeira
A Primeira Outorgante [a Recorrente] cede e a Segunda Outorgante [a Gingerjungle, Lda.], que aceita, a exploração do estabelecimento comercial de Snack Bar e Restaurante denominado "Delícias da Praia", com a Licença de Utilização Específica requerida à Câmara Municipal de Almada em 30 de Abril de 2015, instalado no Apoio de Praia n.° 18, Muralha da Praia, na Costa da Caparica.
Cláusula Segunda
O equipamento/apoio de praia referido na cláusula anterior cujo uso e fruição foi concedido à Primeira Outorgante pelo prazo de 10 anos, nos termos do contrato celebrado com a Costa Polis, S.A. em 2 de Outubro de 2008, mediante o pagamento de uma contrapartida financeira mensal de € 774,58 (...), e sua renovação de 26/02/2015 e Contrato de Cessão de Posição Contratual de 26/02/2015, que fazem parte integrante do presente contrato com Anexos I, II e III.
Cláusula Terceira
A Segunda Outorgante é de imediato investida na exploração do estabelecimento comercial como universalidade, incluindo móveis, mercadorias, licenças, alvarás e demais componentes conforme relação que se anexa ao presente contrato como Anexo IV.
Cláusula Quarta
1. A Segunda Outorgante, pelo presente contrato, obriga-se a assumir, até à data da celebração da cessão definitiva do estabelecimento comercial, os direitos e obrigações detidos pela Primeira Outorgante no âmbito dos contratos de fornecimento celebrados com as seguintes entidades (...).
2. Caso a cessão definitiva do estabelecimento comercial não venha a verificar-se, os contratos acima identificados serão transmitidos à Primeira Outorgante (...), desde que não se encontrem em situação de incumprimento. (...)
Cláusula Quinta
A Segunda Outorgante deverá fazer uso dos bens com o maior zelo e diligência.
Cláusula Sexta
1. A cessão de exploração vigorará pelo prazo certo de 2 (dois) anos), com início em 4 de Maio de 2015.
2. Findo o termo do prazo acima referido, ou em momento anterior caso as partes assim acordarem, será celebrado contrato de cessão definitiva do estabelecimento comercial.
Cláusula Sétima
Caso não seja celebrado o contrato de cessão definitiva do estabelecimento comercial, no termo do prazo referido na cláusula anterior, o contrato renova-se automaticamente, por iguais e sucessivos períodos, salvo se qualquer dos Outorgantes proceder à sua denúncia (...).
Cláusula Oitava
A presente cessão é onerosa constituindo encargos da mesma, a Segunda Outorgante:
a) o pagamento da retribuição mensal pela cedência, no montante de € 3.300,00 (...) acrescida de IVA à taxa legal em vigor, a pagar até ao oitavo dia do mês a que disser respeito mediante depósito ou transferência bancária (...). (...)
d) O pagamento de licenças, alvarás e prémios de seguro contra incêndios e seguro de responsabilidade civil da actividade exercida no equipamento/apoio de praia, com coberturas adequadas à integral garantia de todos os riscos seguráveis, incluindo a cobertura do equipamento/apoio de praia com o capital mínimo de € 350.000,00, referentes às apólices n° … e n° … da companhia de seguros VICTORIA. (...)
Cláusula Décima Segunda É da responsabilidade da Segunda-Outorgante o pagamento de impostos, taxas, multas e coimas contraídas na vigência do presente contrato.
Cláusula Décima Terceira A Segunda Outorgante responde perante a Primeira Outorgante por quaisquer prejuízos decorrentes do funcionamento ilegal do estabelecimento.
Cláusula Décima Quarta
Durante a vigência do presente contrato e suas renovações, impendem sobre a Segunda Outorgante as obrigações emergentes da cláusula 6.ª do contrato celebrado com a Costa Polis, S.A em 2 de Outubro de 2008.
Cláusula Décima Quinta
A Primeira Outorgante (ou sociedade que venha a tomar a sua posição no presente contrato) permanece responsável pelo integral cumprimento da obrigação de pagamento da contrapartida financeira mensal à Costa Polis, S.A. e de todas as obrigações decorrentes do contrato referido na cláusula primeira e sua adenda. (...)
Feito em duplicado aos oito dias do mês de Abril de dois mil e quinze A Primeira Outorgante [assinatura de JM…] A Segunda Outorgante [assinatura de SC… acompanhada da menção manuscrita de "A gerência" e do carimbo de "Gingerjungle, Lda."]»
g) CostaPolis - Sociedade para o Desenvolvimento do Programa Polis na Costa da Caparica e a Recorrente celebraram o acordo junto a fls. 78-85, datado de 02-10-2008, nos termos do qual convencionaram, designadamente, o seguinte:
«(…) Entre:
CostaPolis - Sociedade para o Desenvolvimento do Programa Polis na Costa da Caparica (...), de ora em diante designada como Primeira Contraente ou Costapolis, S.A. e
Delícias da Praia (...), como Segunda Contraente;
Considerando que:
A) Em 17/07/2001, a Câmara Municipal de Almada e o então Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território, aprovaram o Plano Estratégico da Costa da Caparica, que prevê um conjunto de acções a desenvolver na Costa da Caparica, no âmbito do Programa Polis, entre elas, as necessárias à requalificação da frente de praias urbanas;
B) A Assembleia Municipal de Almada, em 31/05/2005, aprovou o Plano de Pormenor das Praias Urbanas da zona de intervenção da CostaPolis, elaborado e aprovado ao abrigo do Decreto-Lei n.° 314/2000, de 2 de Dezembro e publicado no Diário da República, I Série B, n.° 185, de 26 de Setembro de 2005;
C) O Plano de Pormenor das Praias Urbanas prevê a demolição dos equipamentos/apoios de praia existentes e a respectiva relocalização, em conformidade com a Planta dos Planos de Praia;
D) A CostaPolis tem em curso a "Empreitada de Construção da Frente de Praias Urbanas e Espaços Públicos Adjacentes, na Zona de Intervenção do Programa Polis na Costa da Caparica", que inclui a construção de novos equipamentos/apoios de praia, projectados de acordo com o Plano de Pormenor e com os projectos aprovados pela Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo e pela Câmara Municipal de Almada;
E) O Plano de Pormenor das Praias Urbanas prevê a relocalização da actividade que o Segundo Contraente desenvolvia com base na licença 91/97, conforme extracto da Planta dos Planos de Praia que constitui o Anexo I do presente Protocolo;
F) Por força dos artigos 2.° e 3.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 330/2000, de 27 de Dezembro, sem prejuízo de se manter a jurisdição da pessoa colectiva a cujo domínio estavam sujeitos, os imóveis correspondentes à descrita faixa são propriedade da CostaPolis o mesmo acontecendo com os equipamentos/apoios de praia que se encontram a ser implantados;
G) Nos termos do n.° 1 do artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 330/2000, de 27 de Dezembro, realizado o objecto social da sociedade gestora do Programa Polis ou extinta a mesma, os bens que tenham sido desafectados por via do presente diploma serão afectados ao domínio público do Estado com o que lá se encontrar implantado.
É livre e esclarecidamente celebrado e mutuamente aceite o presente Contrato, que se regerá pelas cláusulas seguintes:
Cláusula 1.ª
1. A Costapolis, S.A., no âmbito da empreitada referida no considerado D), vai construir o equipamento/apoio de praia identificado no extracto da Planta de Planos de Praia que se junta como Anexo I, de acordo com o Plano de Pormenor acima identificado e com os projectos aprovados, excluindo apenas os acabamentos interiores da cozinha e das áreas de apoio e os respectivos equipamentos, do qual será única proprietária e exclusiva possuidora.
2. O edifício referido no número anterior, conforme planta que fica a constituir o Anexo II, tem a área de implantação de 450 m2 e corresponde ao número 18 identificado na Planta de Implantação do Plano de Pormenor.
Cláusula 2.ª
1. A Primeira Contraente autoriza o Segundo Contraente, mediante o pagamento de uma contrapartida financeira fixada na cláusula seguinte, a usar e fruir o equipamento/apoio de praia acima melhor identificado.
2. O equipamento/apoio de praia destina-se exclusivamente ao uso legalmente definido no art. 4.°, al. jj), do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Sintra/Sado.
Cláusula 3.ª
1. A contrapartida financeira a pagar mensalmente durante a vigência do contrato reporta-se ao uso e fruição do equipamento/apoio de praia objecto do presente protocolo e à ocupação de solos sob jurisdição pública e corresponderá ao montante de € 1421,56 (...).(...)
Cláusula 4.ª
1. O presente contrato é celebrado por 10 anos. (…)
Cláusula 6.ª
Para além de outras que resultem da lei e de outros instrumentos vinculativos, impendem sobre o Segundo Contraente as seguintes obrigações:
a) Limitar-se a desenvolver apenas as actividades compatíveis com a classificação do equipamento/apoio de praia, munindo-se para o efeito das licenças, autorizações e vistorias necessárias nos termos da lei;
b) Manter o equipamento/apoio de praia em boas condições e em perfeito estado de conservação, limpeza e funcionamento, bem como as instalações de electricidade, águas, gás, comunicações, sistema de detecção de incêndios e exaustão;
c) Suportar as despesas com o consumo de electricidade, água, gás, telefone e outras de natureza similar;
d) Celebrar e manter em vigor, com efeitos desde a data da disponibilização das instalações, um seguro de responsabilidade civil da actividade exercida no equipamento/apoio de praia, com coberturas adequadas à integral garantia de todos os riscos seguráveis, incluindo a cobertura integral do equipamento/apoio de praia para a qual o capital mínimo deverá ser 350 000 euros, cuja prova de celebração deverá ser entregue à Primeira Contraente no prazo máximo de 15 dias após a comunicação referida no n.° 2 da cláusula antecedente;
e) Participar na limpeza, vigilância da praia e na assistência a banhistas, nos termos previstos na lei aplicável aos concessionários e de acordo com o estabelecido no plano de praia correspondente. (...)
Cláusula 8.ª
1. A posição contratual da Segunda Contraente é transmissível, mediante comunicação escrita à primeira contraente, com a antecedência mínima de 30 dias, através da qual a segunda contraente e o potencial adquirente comprovem que sem mantêm os requisitos necessários à manutenção da relação contratual. (...)
5. Sempre que haja lugar à transmissão da posição contratual, o adquirente fica sub-rogado em todos os direitos e deveres do cedente enquanto durar o presente contrato. (...)
Assinado na Costa da Caparica, aos 19 dias do mês de Dezembro de 2008 (.)».
h) No dia 6 de Julho de 2015, pelas 9:15 horas, o equipamento de praia afecto à zona de apoio balnear denominada "Delícias da Praia" (ZAB9), sito na Praia do Dragão Vermelho, Costa da Caparica, Almada, concessionado à Recorrente, encontrava-se encerrado, não assegurando assim os cuidados imediatos de saúde e outros que, nos termos da respectiva zona de apoio balnear, fossem necessários ministrar aos utentes do espaço concessionado.
i) A Recorrente nada fez para que então o sobredito equipamento de praia abrisse às 9:00 horas, sendo que o seu encerramento ficou a dever-se ao atraso na chegada do funcionário da Gingerjungle, Lda. que estava encarregado de proceder ao seu descerramento.
j) O referido equipamento permite aos utentes da zona de apoio balnear concessionada à Recorrente o acesso às instalações sanitárias e informações aos banhistas, sendo que é no seu interior que se encontram as comunicações de emergência, o material de primeiros socorros e os elementos que compõem o posto de praia.
k) A Recorrente previu que a Gingerjungle, Lda., durante o período em que esta assumiu a exploração do estabelecimento comercial instalado no apoio de praia espaço por si fruído e a responsabilidade de assegurar a vigilância na praia e assistência a banhistas a seu cargo, pudesse não abrir a partir das 9:00 horas e durante a época balnear de 2015 o equipamento de praia afecto à zona de apoio balnear concessionada, mas não se conformou com a possibilidade de tal eventualidade ocorrer.
l) Não obstante a celebração do acordo referido em F) e saber que havia assumido perante a Capitania do Porto de Lisboa e a CostaPolis a obrigação de manter em pleno funcionamento, durante as 09:00 horas e as 19:00 horas da época balnear de 2015, os serviços inerentes à concessão do Apoio de Praia e assistência a banhistas na zona de apoio balnear denominada "Delícias da Praia" (ZAB9), a Recorrente não cuidou de zelar pelo cumprimento de tal dever, antes o cometeu a terceiros, bem sabendo - livre e conscientemente - que essa sua omissão era contrária à lei.
m) A Recorrente já foi condenada no âmbito dos processos infra discriminados que correram os seus termos na Autoridade Recorrida, referentes a ilícitos cometidos e julgados antes da prática dos factos típicos acima descritos:
- Processo n.° … - …/…; data da infracção: 27-07-2009; sanção/coima: € 2000; contra-ordenação de incumprimento dos requisitos estabelecidos para a zona de apoio balnear quanto ao número de nadadores-salvadores, prevista e punida pelos arts. 8.°, al. d), da Lei n.° 44/2004, e 3.°, n.° 1, al. c), do DL n.° 96- A/2006; data da decisão condenatória: 21-11-2011;
- Processo n.° … - …/…; data da infracção: 17-09-2009; sanção/coima: € 700; contra-ordenação de incumprimento dos requisitos estabelecidos para a zona de apoio balnear quanto ao número de nadadores-salvadores, prevista e punida pelos arts. 8.°, al. d), da Lei n.° 44/2004, e 3.°, n.° 1, al. c), do DL n.° 96- A/2006; data da decisão condenatória: 14-12-2010;
- Processo n.° … - …/…; data da infracção: 05-06-2010; sanção/coima: € 700; contra-ordenação de incumprimento dos requisitos estabelecidos para a zona de apoio balnear quanto ao número de nadadores-salvadores, prevista e punida pelos arts. 8.°, al. d), da Lei n.° 44/2004, e 3.°, n.° 1, al. c), do DL n.° 96- A/2006; data da decisão condenatória: 08-06-2011;
- Processo n.° … - …/…; data da infracção: 18-06-2011; sanção/coima: € 500; contra-ordenação de incumprimento dos requisitos estabelecidos para a zona de apoio balnear quanto ao número de nadadores-salvadores, prevista e punida pelos arts. 8.°, al. d), da Lei n.° 44/2004, e 3.°, n.° 1, al. c), do DL n.° 96- A/2006; data da decisão condenatória: 21-02-2012;
- Processo n.° … - …/…; data da infracção: 08-07-2009; sanção/coima: € 700; contra-ordenação de incumprimento dos requisitos estabelecidos para a zona de apoio balnear quanto ao número de nadadores-salvadores, prevista e punida pelos arts. 8.°, al. d), da Lei n.° 44/2004, e 3.°, n.° 1, al. c), do DL n.° 96- A/2006; data da decisão condenatória: 03-04-2012;
- Processo n.° … - …/…; data da infracção: 01-09-2009; sanção/coima: € 500; contra-ordenação de incumprimento dos requisitos estabelecidos para a zona de apoio balnear quanto ao número de nadadores-salvadores, prevista e punida pelos arts. 8.°, al. d), da Lei n.° 44/2004, e 3.°, n.° 1, al. c), do DL n.° 96- A/2006; data da decisão condenatória: 21-02-2012;
- Processo n.° … - …/…; data da infracção: 12-06-2012; sanção/coima: € 500; contra-ordenação de não instalação dos materiais e equipamentos destinados à informação, vigilância e prestação de socorro e salvamento, prevista e punida pelos arts. 8.°, al. c), Lei n.° 44/2004, e 3.°, n.° 2, al. g), do DL n.° 96-A/06; data da decisão condenatória: 24-03-2015;
n) A Recorrente teve prejuízo fiscal em 2017, não tem empregados a tempo inteiro e na época balnear de 2018 não abriu o estabelecimento no sito no apoio de praia concessionado, mas ainda assim contratou nadadores-salvadores a fim de assegurar o cumprimento do acordo celebrado com a CostaPolis.
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Não há factos não provados:
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IV- Fundamentação probatória:
O Tribunal a quo justificou a aquisição probatória nos seguintes termos:
« Na fixação da matéria de facto, o Tribunal procedeu à valoração global das declarações do legal representante da Recorrente, dos depoimentos das testemunhas inquiridas, do auto de notícia de fls. 4 (o qual, por ter sido levantado por um agente de autoridade no exercício das suas funções e dentro dos seus limites de competência, é um documento autêntico e, consequentemente, faz prova plena dos factos que refere terem sido directamente percepcionados pelo autuante, mormente o encerramento do equipamento do apoio de praia concessionado à Recorrente), 21-27 e 71-78 (contrato de locação de estabelecimento comercial celebrado entre a Recorrente e a Gingerjungle, Lda., nos termos do qual a primeira cedeu à segunda, a troco de uma contrapartida financeira, a exploração do estabelecimento comercial sito no apoio de praia por si fruído à luz do acordo celebrado com a CostaPolis, tendo a locatária assumido a obrigação - entre outras - de participar na limpeza, vigilância da praia e na assistência a banhistas nos termos da lei aplicável aos concessionários e de acordo com o estabelecido no plano de praia correspondente), 35 (pedido de atribuição de apoio balnear sito na Praia do Dragão Vermelho - Delícias da Praia, formulado pela Recorrente ao Capitão do Porto de Lisboa), 36-37 (despacho do Capitão do Porto de Lisboa, datado de 12-05-2015 e notificado à Recorrente em 14-05-2015, que concedeu a título provisório a licença de exploração do apoio acima referido mediante a observância de diversos deveres, designadamente, o de o Recorrente, na qualidade de concessionário observar o disposto nos arts. 8.° e 9.° da Lei n.° 44/2004 relativamente à garantia de assistência a banhistas, assegurando, nos termos do art. 30.° do Regulamento da Actividade de Nadador Salvador - aprovado pela Lei n.° 68/2014, de 29 de Agosto - o dispositivo de referência ou o que lhe viesse a ser imposto em caso de promulgação de um Plano Integrado de Salvamento), 38-39 (despacho do Capitão do Porto de Lisboa, datado de 26-06-2015 e notificado à Recorrente em 29-06-2015, que concedeu a licença de exploração do sobredito apoio mediante o cumprimento de várias obrigações, mormente, a de a Recorrente, na qualidade de concessionário observar o disposto nos arts. 8.° e 9.° da Lei n.° 44/2004 relativamente à garantia de assistência a banhistas, assegurando, nos termos do art. 30.° do Regulamento da Actividade de Nadador Salvador - aprovado pela Lei n.° 68/2014, de 29 de Agosto - o dispositivo de referência ou o constante do Plano Integrado de Salvamento promulgado através do Edital n.° 11, da Capitania do Porto de Lisboa, de 29 de Maio de 2015, conjugado com o Despacho 704/CPLISB0A/2015, de 29 de Maio), 40 (licença concedida pela Delegação Marítima da Trafaria da Capitania do Porto de Lisboa à Recorrente em 29-06-2015, de conteúdo não especificado, durante o período de 29-06-2015 a 30-09-2015 para a frente de 110 metros da Praia Delícias da Praia), 41-42 (Edital n.° 11/2015 da Capitania do Porto de Lisboa, de 29-05-2015, o qual publicitou o Plano Integrado de Salvamento para as praias da frente urbana da Costa da Caparica), 47-51 e 163-168 (registo contra-ordenacional da Recorrente) e 78-85 (contrato celebrado entre a CostaPolis e a Recorrente nos termos do qual a primeira autorizou a segunda a usar e fruir um equipamento/ apoio de praia sito na Praia do Dragão Vermelho, Costa da Caparica, a troco do pagamento de uma contrapartida financeira bem como, e designadamente, do cumprimento da obrigação de participar na limpeza, vigilância da praia e na assistência a banhistas, nos termos previstos na lei aplicável aos concessionários e de acordo com o estabelecido no plano de praia correspondente).
No que concerne aos documentos ora citados, nenhum deles foi impugnado pelos sujeitos processuais nem contrariados pela demais prova produzida nos autos, razão pela qual se teve por verdadeira a realidade por eles relatada.
No que tange às declarações do legal representante da Recorrente, há a salientar que o mesmo referiu que abandonou a exploração directa do estabelecimento do apoio de praia concessionado em Maio de 2014 e em Abril de 2015 assinou o contrato de locação de estabelecimento oferecido com a defesa, dado que estava doente e não podia dedicar-se a tal tarefa. Precisou que a licença de fls. 35 foi requerida por si, muito embora tenha sido paga pela locatária do estabelecimento, Gingerjungle, Lda., a qual ainda se comprometeu - entre outras obrigações - a contratar os nadadores-salvadores exigidos por lei ou pela Autoridade Marítima bem como a abrir o equipamento do apoio de praia no horário estipulado por esta última entidade. A Gingerjungle, Lda. explorou o estabelecimento locado até inícios de 2017, tendo acabado por se opor à renovação do contrato nessa altura, sendo que satisfez sempre a contrapartida financeira acordada pelas partes. Precisou que o estabelecimento do apoio balnear foi explorado em 2017 por dois sujeitos, um no Verão e outro no Inverno, mas que em 2018 apenas conseguiu manter abertas as instalações sanitárias e assegurar a presença de nadadores-salvadores na sua zona balnear, tudo para não perder a concessão. Detalhou que enquanto perdurou a locação com a Gingerjungle, Lda. jamais se deslocou ao estabelecimento cedido temporariamente, muito embora soubesse que havia contratado directamente - e não através de uma qualquer associação - os nadadores-salvadores necessários para assegurar a vigilância e assistência a banhistas na zona de apoio balnear, cumprindo assim uma das obrigações por si assumidas para com a Recorrente. Precisou, contudo, que a locatária teve dificuldade em arranjar os efectivos necessários logo no arranque da época balnear, tendo inclusivamente o declarante conseguido o contacto de alguns nadadores-salvadores, os quais acabaram por ser contratados pela Gingerjungle, Lda. Confrontado com os despachos do Capitão do Porto de Lisboa de fls. 36-39, reconheceu tê-los recebido e assinado e ter ficado ciente do respectivo teor. Relatou que apenas teve conhecimento da autuação quando foi notificado para apresentar a sua defesa e que a Recorrente não tem empregados fixos, para além de que no ano de 2017 apresentou prejuízos fiscais.
Estas declarações do legal representante da Recorrente foram globalmente secundadas pelos depoimentos concordantes e sinceros das testemunhas SC… e MC…, sócios-gerentes da Gingerjungle, Lda., e AL…, empregada de mesa da locatária.
SC… 2015-2016 explicou que o contrato celebrado com a Recorrente foi ajustado no início de 2015, tendo perdurado por duas épocas balneares, mas deduzido oposição à sua renovação no início de 2017. Para além do estabelecimento locado, explorava ainda um outro na Praia da Fonte da Telha, sendo que repartia o seu tempo entre os dois locais, não se recordando, por isso, dos factos que ocorreram nos presentes autos. No entanto, esclareceu que a abertura do bar da Recorrente acontecia às 9:00 horas e era efectuada por um dos seus funcionários (I…, segundo referiu), o qual tinha instruções precisas para ser pontual, pois apenas o descerramento do estabelecimento permitia o acesso aos equipamentos que compõem o posto de praia. Embora soubesse que o cumprimento por tal obrigação - abertura do estabelecimento a fim de permitir o acesso às instalações sanitárias e informações aos banhistas, bem como às comunicações de emergência, ao material de primeiros socorros e aos elementos que compõem o posto de praia - cabia ao concessionário, o certo é que a Gingerjungle, Lda. assumiu a satisfação de tais deveres quando celebrou o contrato de locação com a Recorrente. Refutou que o legal representante da Recorrente alguma vez tivesse facultado o contacto de quaisquer nadadores-salvadores, já que a Gingerjungle, Lda. tentou contratá-los junto de uma associação na Costa da Caparica que fazia a frente de praia, mas sem sucesso, dado que a Recorrente tinha uma dívida para com a mesma. Neste contexto, foi a Gingerjungle, Lda. quem acabou por arranjar os efectivos indispensáveis para cumprir a obrigação que contratualmente havia assumido perante a Recorrente. Precisou que, à luz o contrato celebrado, a Gingerjungle, Lda. obrigou-se a pagar a renda à Recorrente pela fruição do seu equipamento e apoio de praia bem como a licença para a atribuição de um apoio balnear, o que fez pontualmente.
A testemunha CC… insistiu que os funcionários da Gingerjungle, Lda. sabiam que havia uma hora para a abertura do equipamento/estabelecimento, pois só assim os nadadores-salvadores tinham acesso aos equipamentos do posto de praia e o público às instalações sanitárias. Destacou que o legal representante da Recorrente não fiscalizava o que se passava no seu estabelecimento.
A testemunha AL… asseverou que era ela quem estava na concessão da Recorrente e desempenhava diversas tarefas como abrir e fechar o espaço, servir às mesas ou balcão, etc... Detalhou que no dia dos factos era a sua colega I… quem tinha de abrir o estabelecimento, mas que a mesma acabou por não aparecer. Nessa sequência, e porque no local se encontrava a Polícia Marítima, a sua empregadora – SC… - ordenou-lhe que se dirigisse ao local e abrisse o estabelecimento, o que acabou por fazer quando ainda lá estava a autoridade policial. Lembrou que o legal representante da Recorrente raramente frequentou o estabelecimento locado.
Por seu turno, os agentes fiscalizadores reproduziram concordantemente os factos relatados no auto de notícia, os quais, note-se, foram corroborados pelas demais testemunhas, ou seja, que no dia 06-07-2015, pelas 9:15 horas, o equipamento/apoio de praia concessionado à Recorrente encontrava-se encerrado, facto que não permitia o ingresso no seu interior nem o acesso às instalações sanitárias por parte dos banhistas e utentes, comunicações de emergência, equipamento do posto de praia, material de primeiros socorros, etc... Detalharam que a acção inspectiva demorou cerca de 30 minutos e que nesse período não compareceu ninguém que franqueasse o acesso ao sobredito estabelecimento, tendo sido essa a razão determinante para o levantamento do auto.
A ponderação dos meios de prova discriminados aponta para a verificação dos factos objectivos que ficaram assentes: não abertura do equipamento/apoio de praia às 9:00 horas, conforme imposto pela lei e Autoridade Marítima e oportunamente comunicado ao legal representante da Recorrente, sendo que esta, por ser concessionário de praia, era a primeira obrigada a satisfazer as obrigações a que estava adstrita em matéria de assistência e salvamento a banhistas.
A mesma apreciação crítica revela ainda os factos subjectivos demonstrados, quer os atinentes ao tipo, quer os respeitantes à culpa: o legal representante da Recorrente não podia ignorar - como aliás não ignorou quando efectuou o pedido de atribuição do apoio balnear e recebeu as notificações do Capitão do Porto de Lisboa contendo as obrigações a cumprir durante a época balnear de 2015 na praia onde estava instalado o seu equipamento/apoio - que era no estabelecimento comercial locado que se encontravam guardados os equipamentos do posto de praia, as comunicações de emergência, as informações aos banhistas e os materiais de primeiros socorros bem como se situavam as instalações sanitárias. O mesmo legal representante sabia igualmente que, por ser o efectivo concessionário perante a entidade que lhe atribuiu a licença de exploração, gozo e fruição da parcela onde estava instalado o equipamento/apoio de praia em causa nos presentes autos, era o verdadeiro responsável pelo acatamento dos deveres preconizados em sede de assistência e salvamento a banhistas, quer no âmbito do contrato celebrado com a CostaPolis, quer na sequência da licença atribuída pela Capitania do Porto de Lisboa. Sabia igualmente que o contrato de locação celebrado com a Gingerjungle, Lda. era totalmente inoponível a tais entidades, já que as mesmas nele não tiveram qualquer intervenção nem são parte. Se a tudo isto se somar o facto de o legal representante da Recorrente ter-se apercebido da dificuldade que a Gingerjungle, Lda. teve em contratar nadadores-salvadores, forçosa é a conclusão de que o mesmo previu a possibilidade de a locatária poder falhar o cumprimento de uma das obrigações assumidas no contrato de locação, muito embora se admita que o mesmo se conformou com a possibilidade de tal não vir a acontecer, pois não exerceu qualquer controlo diário ou semanal sobre a sorte da sua concessão, não obstante - insiste-se - saber que era sobre si que impendia o dever de cumprir as determinações legais e da autoridade marítima em sede de assistência e salvamento a banhistas.
Num outro plano, as declarações do legal representante da Recorrente foram atendidas para efeitos de apuramento da situação financeira daquela, dada a plausibilidade dos factos relatados a esse respeito.».
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V- Fundamentos de direito:
1- Da nulidade do processo:
Entende a recorrente que «não tendo a Autoridade Administrativa e o Tribunal a quo absolvido a ora Recorrente da prática da contraordenação que lhe está imputada, a partir do momento em que tem conhecimento de que não foi a Recorrente a praticar os factos, mas uma outra entidade, o processo enferma de nulidade, desde esse momento, a qual, desde já, se invoca».
Fundamenta dizendo que «Trata-se, nesta sede, de responsabilidade contraordenacional, equiparável à responsabilidade penal, e não de responsabilidade civil, pelo que, não podemos falar, aqui de oponibilidade ou de inoponibilidade do contrato de locação celebrado entre a Recorrente e a Gingerjungle, Lda. perante a CostaPolis e a Capitania do Porto de Lisboa. (…).
A partir do momento em que a Autoridade Administrativa autuante tem conhecimento do contrato de locação celebrado entre a Recorrente e a Gingerjungle, Lda. e da transferência para esta, que a mesma aceitou, da responsabilidade pelo cumprimento dos deveres preconizados em sede de assistência e salvamento a banhistas, e aquela Autoridade teve conhecimento desse facto, ainda na fase administrativa do processo, conforme resulta dos documentos que fazem parte integrante do mesmo, deveria ter arquivado o processo perante a ora Recorrente e ter levantado Auto de Notícia contra a Gingerjungle, Lda.».
No nosso regime processual em sede de recursos vigora amplamente o princípio do dispositivo por força do qual ao recorrente cabe a argumentação sobre aquilo que considera mal julgado, explicando qual a decisão correcta que, na sua perspectiva, era a adequada e quais os fundamentos pelos quais o era. Significa isto que, ressalvados os casos de conhecimento oficioso, cabe ao sujeito processual o ónus de indicar, entre o mais, quais as normas infringidas.
A recorrente invoca uma nulidade do processo, mas não indica qual a norma que a fixa. As nulidades são taxativamente fixadas por lei, o que resulta da aplicação ao processo contra-ordenacional do disposto no artigo 118º/1, do CPP.
Não se conhecendo que nulidade esteja na perspectiva da recorrente nem em que termos a questão que coloca seja subsumida, por norma expressa, à figura da nulidade, resta declarar a improcedência da mesma.
O que está em causa, na argumentação aduzida, é apenas saber se a conduta da recorrente se subsume, ou não, ao tipo contra-ordenacional pelo qual foi condenada.
A sentença recorrida entendeu que a recorrente incorreu na prática da contra-ordenação com fundamento em que: «No caso dos autos, os factos provados revelam que a zona de apoio balnear denominada DELÍCIAS DA PRAIA (ZAB9), sita na Praia do Dragão Vermelho, Costa de Caparica, concelho de Almada, encontra-se concessionada à Recorrente.
A Recorrente é, pois, um concessionário na acepção dos arts. 2.°, al. g), da Lei n,° 44/2004.
Sucede que no dia 6 de Julho de 2015, pelas 9:15 horas, o equipamento de praia afecto à zona de apoio balnear denominada "Delícias da Praia" (ZAB9), sita na Praia do Dragão Vermelho, Costa da Caparica, Almada, concessionado à Recorrente, encontrava-se encerrado, não assegurando assim os cuidados imediatos de saúde e outros que, nos termos da respectiva zona de apoio balnear, fossem necessários ministrar aos utentes do espaço concessionado. Com efeito, e por não estar aberto, não foi possível aos utentes da zona de apoio balnear concessionada à Recorrente acederem às instalações sanitárias e informações aos banhistas, para além de que os nadadores-salvadores então ao serviço ficaram impedidos de se munirem das comunicações de emergência, do material de primeiros socorros e dos elementos que compõem o posto de praia. Ademais, a Recorrente nada fez para que então o sobredito equipamento de praia abrisse às 9:00 horas, sendo que o seu encerramento ficou a dever-se ao atraso na chegada do funcionário da Gingerjungle, Lda. que estava encarregado de proceder à sua abertura.
É de salientar que o facto de ter locado à Gingerjungle, Lda. o estabelecimento comercial instalado no apoio concessionado e a circunstância de esta ter garantido o cumprimento das obrigações que a Recorrente assumiu quer perante a CostaPolis, quer junto da Capitania do Porto de Lisboa, relativamente à assistência e salvamento a banhistas não afastam a responsabilidade contra-ordenacional do titular da licença de concessão de uma zona de apoio balnear, ou seja, da Delícias da Praia, Lda.. Quando muito, são passíveis de gerar a obrigação de indemnizar fundada no incumprimento contratual no âmbito da relação travada entre a Recorrente e a Gingerjungle, Lda., mas sem que daí decorra qualquer exoneração da primeira quanto aos deveres impostos pela Lei n.° 44/2004.
Donde, a Recorrente logrou preencher os elementos objectivos do tipo contra- ordenacional imputado».
Resulta do provado que, no contrato de concessão de uso e fruição celebrado entre a recorrente e a Costapolis, ficou a constar como Cláusula 8.ª que: «A posição contratual da Segunda Contraente é transmissível, mediante comunicação escrita à primeira contraente, com a antecedência mínima de 30 dias, através da qual a segunda contraente e o potencial adquirente comprovem que sem mantêm os requisitos necessários à manutenção da relação contratual. (...)
5. Sempre que haja lugar à transmissão da posição contratual, o adquirente fica sub-rogado em todos os direitos e deveres do cedente enquanto durar o presente contrato. (...)»
Não se tendo provado que a recorrente tenha comunicado à Costapolis a sub-rogação da sua posição contratual, resultante do contrato celebrado com a Gingerjungle, Lda, não é oponível à proprietária do apoio de praia a assunção por essa sociedade de quaisquer responsabilidades emergentes da qualidade de cessionária no contrato de uso e fruição. Nesta medida a responsabilidade contra-ordenacional manteve-se na esfera de deveres da recorrente, emergentes da sua qualidade de exploradora do referido apoio de praia.
Ora, o dever de assegurar a prestação de cuidados imediatos de saúde e outros, nos termos do art° 8º da Lei 44/2004, de 19 de Agosto é da exclusiva competência do concessionário. Nos termos desse normativo são obrigações dos concessionários:
- Possuir os materiais e equipamentos destinados à informação, vigilância e prestação de socorro e salvamento, de acordo com as especificações determinadas pelo Instituto de Socorros a Náufragos (alínea a) do art. 8. ° da Lei n.°44/2004);
- Providenciar na manutenção em estado de adequada operacionalidade do material de informação, vigilância, prestação de socorro e salvamento (al. b) do art. 8.° da Lei n.° 44/2004);
- Instalar os materiais e equipamentos referidos na alínea anterior (al. c) do art. 8. ° da Lei n. ° 44/2004).
Do exposto resulta que a arguida era, à data da fiscalização, a responsável perante a autoridade pública pelo cumprimento das obrigações inerentes à qualidade de concessionária, do que resulta a sujeição à coima prevista nos termos do artigo 3.°, n.° 1, al. f), do DL n.° 96-A/2006, de 02/06.
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Do montante da coima:
A recorrente alega que tendo sido condenada pela entidade administrativa na multa de mil euros pela prática da coima a título doloso, a alteração decorrente da condenação a título meramente negligente, feita pelo Tribunal recorrida implicaria a diminuição da pena, sob pena de violação da proibição da reformatio in pejus.
E tem razão.
A imputação negligente é uma imputação qualitativamente distinta da imputação dolosa - não é algo que se alcance por mera subtracção de factos à imputação dolosa - porque pressupõe um tipo de ilícito objectivo diferente e um tipo de culpa específico. Mas representa, relativamente à culpa dolosa, uma intensidade culposa menos desconforme com a ordem jurídica vigente. Nessa medida, obtida uma alteração do elemento culposo da infracção, há que fazer corresponder-lhe uma alteração, na base do princípio de que tudo o que é diferente deve ser tratado na proporção dessa diferença.
Veja-se a propósito a argumentação contida na decisão de 18/5/2004, proferida pelo Tribunal da Relação de Évora no processo 59/04-1, «Dispõe o art.º 72-A n.º 1 do DL 433/82 que “impugnada a decisão da autoridade administrativa ou interposto recurso da decisão judicial somente pelo arguido, ou no seu exclusivo interesse, não pode a sanção aplicada ser modificada em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes”.
Trata-se de uma alteração introduzida pelo DL 244/95, de 14.09, pois tal princípio não vigorava anteriormente em matéria de contra-ordenações.
E as razões de tal alteração constam do preâmbulo daquele diploma, onde se escreve, por um lado, que o direito de mera ordenação social não pode continuar a ser olhado como um direito de bagatelas penais, por outro, que essa reforma se deve entender especialmente orientada para o efectivo reforço das garantias dos arguidos perante o crescente poder sancionatório da Administração.
Vem a propósito o Parecer da Câmara Corporativa n.º 13/IX, sobre a reformatio in pejus (alteração do art.º 667 do Código de Processo Penal), de 24.10.68, in BMJ, onde se enumeram os casos que importam a modificação da decisão recorrida em prejuízo do arguido ou arguidos: “aplicação de pena mais grave, pela espécie ou pela medida; revogação do benefício da suspensão da execução da pena ou o da substituição de uma pena por outra menos grave... em espécie... mas de maior duração”. E mais adiante escreve-se: “A proibição da reformatio in pejus só tem sentido enquanto garante ao arguido recorrente que o tribunal superior, dentro dos mesmos limites legais, não será mais severo do que foi o tribunal da primeira instância...”.
Estes princípios mantêm actualidade, designadamente no processo de contra-ordenação, onde é permitido alterar a decisão do tribunal recorrido sem qualquer vinculação aos termos e ao sentido da decisão recorrida, salvo o disposto no art.º 72-A (art.º 75 do DL 433/82), como é permitido ao juiz da primeira instância manter ou alterar a condenação (art.º 64 n.º 4 do mesmo diploma), embora com a limitação a que alude o citado art.º 72-A citado, ou seja, não podendo modificar a sanção aplicada em prejuízo do arguido, se somente este recorreu da mesma.
A manutenção da sanção aplicada pela autoridade administrativa (e manter significa ficar na mesma) não configura, numa interpretação literal, uma alteração ou modificação da sanção.
Mas, na verdade, no caso em apreço, mantendo a sentença recorrida a mesma sanção, numa moldura abstracta cujo limite aplicável é metade do anteriormente considerado, equivale a corrigir a sanção anteriormente aplicada (para mais), ou seja, a um agravamento concreto da sanção aplicada, pois caso se tomasse em consideração a moldura abstracta efectivamente aplicável seguramente que a sanção aplicada pela autoridade administrativa não podia deixar de ser diversa, para menos, da efectivamente aplicada.
Por isso a arguida foi efectivamente prejudicada pela decisão recorrida, não podendo deixar de se realçar que a proibição da reformatio in pejus é, acima de tudo, uma garantia do arguido, no sentido de que o mesmo não será prejudicado em consequência do recurso por si interposto.
Acolhem-se aqui os argumentos aduzidos no acórdão do STJ de 13.02.2003, Proc. 03P158, in HYPERLINK http://www.dgsi.pt http://www.dgsi.pt, citado e parcialmente transcrito pela recorrente, onde se decidiu, em situação idêntica (embora nesse caso tivesse havido uma alteração da matéria de facto, passando o crime a ser punido menos severamente, quando no caso em apreço estamos apenas perante uma punição abstracta menos severa), que o Tribunal da Relação “ao aplicar à nova factualidade (a anterior, deduzida da sua circunstância típica mais grave) uma pena igual à aplicada à anterior, acabou por agravar a pena que a primeira instância virtualmente teria aplicado se não tivesse pressuposto – como erradamente pressupôs – a presença da mais grave, mas afinal ausente, das circunstâncias consideradas... a agravação a que a Relação assim levou a cabo (no entendimento de que a pena fixada na primeira instância era já de si excessivamente benévola perante a moldura que foi considerada) envolveu – ostensivamente – uma proibida reformatio in pejus (...). E isso porque a Relação, desse modo (ou seja, reeditando, num contexto mais brando, uma pena aferida em mais gravosos contornos), não mais fez que corrigir in pejus... a excessiva benevolência da primeira instância para com o arguido recorrente”.
De facto, o tribunal, dando razão à arguida e concluindo que a coima aplicável é de 498,80 euros a 124.699,97 euros (em vez de 498.80 euros a 249.398,94 euros, considerados na decisão da autoridade administrativa) valora os factos de modo mais gravoso e, não obstante a diferente moldura da coima aplicável, mantém a coima aplicada, o que representa – de facto – uma agravação da coima, pois a uma moldura abstracta mais leve, manifestamente mais leve, e perante os mesmos factos, não podia deixar de corresponder uma coima inferior, que respeitasse uma certa proporcionalidade com a diminuição da moldura aplicável.
Afinal o tribunal dá com uma mão o que retira com a outra – dá razão à arguida, mas sanciona-a da mesma maneira – o que, em suma, representa uma agravação da coima que a autoridade administrativa, em face daquela factualidade, não podia deixar de aplicar (manifestamente inferior à aplicada).
Esta correcção é proibida pelo princípio da proibição da reformatio in pejus.
Procede, por isso, o recurso, por violação deste princípio»
Dispõe o art° 3, n° 1, alínea í) do Dec. Lei 96-A/2006, de 2 de Junho que a contra-ordenação relacionado com o facto de «não assegurar os cuidados imediatos de saúde e outros, nos termos da respectiva ZAB, sejam necessários ministrar aos utentes do espaço balnear constituem, contra-ordenação punível com coima de 250€ a 2500,00». O n° 7 do mesmo diploma legal dispõe que «caso a infracção seja praticada por pessoas colectivas, os montantes mínimos e máximos das coimas previstas no art° 3º são elevadas, respectivamente, para o dobro dos montantes nelas estabelecidos».
No que concerne ao montante da coima este diploma não distingue o comportamento doloso do negligente, termos em que nos temos de socorrer da norma supletiva estabelecida no art° 17º/3 e 4, do RGCOC, por força da qual o montante de cada coima, a título negligente, deve corresponder a metade da mesma coisa praticada a título doloso.
No caso vertente sendo a infracção punível com coima entre 500 a 5000,00€, a infracção negligente em que o arguido foi condenado só pode ser punível com coima entre 250,00€ e 2.750,00€.
O Tribunal recorrido fixou o montante da coima mediante a seguinte argumentação:
« A este respeito importa assinalar que as condutas ou comportamentos contra-ordenacionais, em si mesmos, isto é, independentemente da sua proibição legal, são axiologicamente neutros. Daí que a coima represente um mal que de nenhum modo se liga à personalidade do agente, antes servindo como mera admonição, como especial advertência ou reprimenda conducente à observância de certas proibições ou imposições legais. Logo, não é conatural a uma tal sanção uma dimensão de retribuição ou expiação de uma culpa ética, como a não será a da ressocialização do agente . Em todo o caso, como sanção que é, ela só é explicável enquanto resposta a um facto censurável, violador da ordem jurídica, cuja imputação se dirige à responsabilidade social do seu autor por não haver respeitado o dever que decorre das imposições legais, justificando-se a partir da necessidade de protecção dos bens jurídicos e de conservação e reforço da norma jurídica violada, pelo que a determinação da medida da coima deve ser feita, fundamentalmente, em função de considerações de natureza preventiva geral.
Por referência ao caso dos autos, a gravidade da contra-ordenação é acentuada, pois compromete contra a integridade física, maxime a vida, dos banhistas e utentes da praia, os quais, em caso de acidente e necessidade de socorro, estão privados.
A culpa não é desprezível, porquanto a Recorrente agiu com negligência consciente.
Não existiu qualquer benefício económico decorrente da prática da infracção.
A Recorrente tem um vasto reportório contra-ordenacional, sendo certo que não foi apurada rigorosamente a sua situação financeira, embora se presuma ser periclitante se se atentar ao facto de neste ano (de 2018) não ter explorado o equipamento instalado no seu apoio balnear.
Tudo visto, e tendo em conta que a sanção a aplicar reveste-se de natureza preventiva geral e deve ser entendida como sendo um especial aviso aos titulares de licença ou concessão de zonas de apoio balnear para que sejam respeitadas determinadas proibições ou imposições legais, entende o tribunal que, face ao exposto, é de aplicar uma coima que se afaste um pouco do limite mínimo previsto na lei, fundando-se tal asserção na circunstância de a existência do presente processo e a sua efectiva condenação serem suficientes para que, de ora em diante e de uma vez por todas, a Arguida não volte a preterir os deveres que sobre si impendem enquanto concessionária de uma unidade balnear.».
Considerando as mesmíssimas circunstâncias em face da diferente moldura penal entende-se adequada uma coima de 600,00€.
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VI- Decisão:
Acorda-se, pois, concedendo provimento ao recurso, em alterar a decisão recorrida no montante da coima, que se fixa em seiscentos euros.
Sem custas
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Lisboa, 22/ 05/2019
Texto processado e integralmente revisto pela relatora.
Maria da Graça M. P. dos Santos Silva
A.Augusto Lourenço
[1] Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998,em B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em B.M.J. 477º-271.
[2] Cf. Artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995. |
