| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1. A ( Actividades Hoteleiras Lda ) intentou, no dia 14.07.2005, acção com processo ordinário, contra B ( ….Fundo de Investimento Imobiliário SA.) , pedindo, a final:
- a manutenção da resolução do contrato comunicada pela A. à R. por causa imputável a esta última, com efeitos a 24-02-05 (data da assinatura do aviso de recepção), cessando, a partir daí, todas as obrigações da A. para com a R. decorrentes do contrato dos autos;
- que a Ré fosse condenada a pagar à A. a quantia de €108.310,05, a título de indemnização pelos prejuízos sofridos por esta, em consequências dos incumprimentos contratuais da R., bem como no pagamento de quantia não quantificada que se vier a liquidar em execução de sentença, a título de lucros cessantes e danos emergentes;
- que fossem consideradas nulas e de nenhum efeito as cláusulas do contrato que são contrárias ao princípio da boa fé contratual.
Alegou, essencialmente, que celebrou com a R. um contrato de utilização de loja em centro comercial para o exercício da actividade comercial de salão de chá, no qual esta se obrigou a assegurar o funcionamento harmonioso do centro comercial zelando, nomeadamente, pela manutenção de um tenant mix adequado; assegurar a promoção e marketing de centro e assegurar quanto aos espaços comuns as condições de limpeza, acesso e conforto do Shopping, em contrapartida do pagamento pela A. de uma remuneração fixa devida pela loja de € 2 718,52, acrescida de uma parte variável correspondente a 7% da facturação bruta mensal verificada na loja, tendo a A. pago para efectuar a reserva da loja, o valor de € 12 940,06 (com IVA).
Sucede, porém, que logo após o pagamento da reserva da loja, em Dezembro de 2002, surgiram vários incumprimentos, por parte da R., nomeadamente no timing da abertura do centro comercial, que estava previsto para Abril de 2003 e só veio a abrir em Novembro do mesmo ano, que abriu sem as lojas Âncora, ao contrário do acordado e sem as condições de frequência do Shopping, designadamente, estava completamente desprotegido do frio e do vento, tendo os clientes e os lojistas que envergar casacos para andar lá dentro, uma vez que a temperatura que se fazia sentir era a mesma que na rua, o vento que entrava nos corredores, devido ao deficiente sistema de fecho das portas, situação que só veio a ser resolvida em Setembro de 2004, com a climatização.
Por outro lado, ao contrário do contratado, a R nada fez para promover o Shopping junto do público, nem fez nenhuma campanha promocional a anunciar a abertura do mesmo, tendo apenas realizado os anúncios no jornal da região e em algumas revistas cor de rosa que não lograram dar notoriedade ao Shopping e do qual ninguém ouviu falar; ademais, não assegurou a variedade de lojas, no espaço, como se obrigara, bem como as lojas âncora que trouxe não carrearam acréscimo de público.
Ora, a A. investiu na loja em questão na expectativa de vir a ter um negócio sustentável com base nas garantias dadas pela A e esperava ter o retorno do seu investimento, o que não aconteceu, tendo a A. elevados prejuízos que contabilizou em € 108.310,05 que conduziram à sua falência técnica e que foram causados pelos incumprimentos da A; apesar da A. ter empregue uma gestão organizada e precavida eram poucas as pessoas que frequentavam o centro e a A. tinha gastos com a loja aos quais a facturação não fazia cobro, não facturando mais de € 5000,00, quando a sua previsão era de € 19000,00.
Face ao incumprimentos da R., a A resolveu o contrato, resolução que a R não aceitou, e exigiu os pagamentos das rendas em dívidas e das despesas comuns, fez sua a garantia bancária dada pela A., ameaçando que iria resolver o contrato, o que veio a fazer; tentou a resolução extrajudicial do litígio, atendendo a que nenhuma das partes pretendia a manutenção do contrato, mas não o conseguiu, pelo teve que intentar a presente acção.
A Ré contestou e deduziu pedido reconvencional.
Impugnou toda a matéria alegada pela A, à excepção da qualificação do contrato celebrado entre ambos, bem como a tolerância dada aos lojistas no pagamento de algumas rendas, atribuindo os prejuízos da A. ao risco próprio dos negócios.
Em sede de reconvenção, pediu a condenação da A. no pagamento da quantia de €13 683,43, acrescida de juros de mora à taxa legal para os juros comerciais.
Alegou, para tanto, que a A não pagou as contrapartidas pelo uso da loja, desde último trimestre de 2004, pelo que o seu saldo devedor era de € 48.243,29; não obstante ter sido interpelada para pagar, a A não pagou, tendo a A em consequência resolvido o contrato, com efeitos a partir de 21.03.2005.
Face ao não pagamento, a R accionou a garantia bancária autónoma que lhe havia sido prestada pelo BES a pedido da A., mas permanece ainda em dívida a quantia de €13 683,43, acrescido de juros.
A Autora respondeu, impugnando a matéria carreada pela R., quanto à questão da abertura do centro comercial. Quanto ao pedido reconvencional referiu estarem apenas em dívida as facturas referentes aos meses de Dezembro de 2004, Janeiro, Fevereiro de 2005, pelos valores facturados e emitidos à A. de € 4 973,88; pela mesma razão, as despesas devidas pelo funcionamento do Centro só devem ser contabilizadas até final de Fevereiro o que totaliza € 8 782,40 e não € 9 660,64. Já quanto às despesas com a água os valores referidos pela R coincidem com os da A no total de € 319,45. Assim o valor susceptível de ser objecto de compensação ascende a € 14 075,73, muito inferior ao da garantia bancária, não tendo a A reclamado mais qualquer outra quantia.
Acresce que a A. já entregou a loja com todo o equipamento da qual a R. já está a tirar proveito económico, estando, a mesma, a ser utilizado por outro lojista, sendo o valor de aquisição de €142.497,10.
E invocando que a Ré accionara, já na pendência da acção, a garantia bancária, e que o valor desta excedia em € 35 283,46 o valor das facturas que a R admite serem devidas, veio requerer a ampliação do pedido naquele valor, devendo, por isso, a ré ser condenada no pagamento do valor total de € 143 593,51 (108 310,05 + 35 283,46) acrescido dos respectivos juros de mora.
A R./Reconvinte veio treplicar, pedindo indeferimento da ampliação do pedido efectuado pela A., bem como a rectificação do erro de cálculo na contestação ou, em alternativa, a ampliação do pedido reconvencional sendo a A. condenada a pagar à R a quantia de € 87 676,65 (€ 82 302,61 e € 4 374,04 de juros contabilizados até 3.11.06).
Alegou, para tanto, que o montante em dívida não é € 48 243,29, como referira na contestação/reconvenção, mas sim de € 86 676,65; é que, aquando do pagamento da garantia bancária o saldo credor da Ré/Reconvinte era de € 131.662,00, relativo às contrapartidas mensais não pagas desde o último trimestre de 2004 até à resolução do contrato operada a 21 de Março de 2005 (€ 20739,24, acrescido de juros de mora de €152,44), acrescidas das penalizações devidas pelo não pagamento atempado da remuneração mensal (€ 5 572,92, acrescido de juros de mora de € 792,81) e das despesas comuns (€ 5 572,92, acresjkcido de juros de mora de € 792,81) e ainda penalização pelo encerramento indevido da loja (€ 30 186,00, acrescido de juros de mora € 30.186,00).
A loja está encerrada desde 1 de Março de 2005, mas considerou-se para efeitos dos cálculos supra referidos, o dia 21 de Março de 2005, data em que foi resolvido o contrato. Entre essa data e a data do accionamento da garantia – 17 de Abril de 2006 - o saldo credor reconvinte é de € 131 662,00, que com o pagamento da garantia ficou em € 82 302,61.
Assim, à data da reconvenção, àquele valor acrescia, em juros, a quantia de € 4 374,04, o que perfaz € 86 676,65, valor que deve ser entendido como ampliação do pedido.
Quanto à ampliação do pedido da A., na réplica, veio a R. responder, alegando que, em termos contratuais, foi prestada pela A. à R uma garantia bancária autónoma e à primeira solicitação, podendo ser accionada em caso de incumprimento da A., o que aconteceu.
A A., por seu turno, veio opor-se à ampliação do pedido reconvencional, alegando que a última carta que recebeu da R Reconvinte foi a de resolução do contrato onde se referem valores em dívida, que não coincidem com os ora peticionados, relativamente às contrapartidas fixas mensais, nem as penalizações ora contabilizadas, excessivas face ao art. 812º do CC, e que nunca foram facturadas.
E impugnou os valores indicados pela R. Reconvinte na tréplica, afirmando que as facturas em dívida são apenas as indicadas na contestação e só esse valor pode ser descontado ao valor da garantia bancária.
Por despacho proferido no dia 7.05.2007, constante da acta de audiência preliminar, foram admitidas as ampliações do pedido, formuladas por ambas as partes, sendo que, relativamente à ampliação do pedido reconvencional feita pela ré/reconvinte o Tribunal emitiu pronúncia circunstanciada, dizendo admiti-la por aplicação analógica do art. 273º nº 2, 1ª parte, do CPC (fls. 365 e 366).
Corridos os subsequentes termos processuais, foi proferida sentença a julgar a acção e a reconvenção parcialmente procedentes e, em consequência, condenou a R. a pagar à A. a quantia de € 6 819,62 a título de capital e €1 844,60 a título de juros contabilizados até 14.04.2009, o que perfaz € 8 655,22, acrescida de juros vincendos desde 15.04.2009 até efectivo e integral pagamento, quantia correspondente ao remanescente do valor da garantia bancária accionada pela R/Reconvinte contra a A/Reconvinda (valor que excede a dívida da A/Reconvinda para com a R/Reconvinte)
Inconformados, apelaram tanto a autora como a ré.
Alegaram e concluíram:
A) A autora A :
1. As respostas dadas aos quesitos 12º, 13º e 3º são favoráveis às pretensões da Autora e como tal deverão ser valoradas.
2. O mesmo se aplica à resposta dada ao quesito 16º.
3. Na qualificação do contrato de utilização de loja em centro comercial vem-se considerando que o mesmo é misto, reconhecendo nele uma dimensão locatícia, mas atribuindo-lhe também, em pé de igualdade ou até de superioridade, uma dimensão de prestação de serviço.
4. O primeiro “dever” dos “deveres” do promotor do centro é atrair clientela ao mesmo e, desse modo, propiciar negócio aos lojistas que o integram.
5. A Ré não logrou atingir esse objectivo.
6. Nem através das lojas âncora - que tardiamente instalou - pois que dispunham apenas de “entradas independentes”
7. Ao arrepio das boas práticas de administração, que consideram conveniente posicionar as lojas âncora de modo a permitir a circulação do público pelo Centro.
8. Ademais tratando-se de um centro de média dimensão.
9. A Ré não assegurou um “tenant mix” adequado no sentido de uma diversidade de lojas capazes de atraírem a clientela (cfr resposta quesito 32)
10. Não fez uma campanha de marketing dinâmica e agressiva de modo a alcançar os resultados que seriam expectáveis de um centro desta envergadura em cujo projecto os lojistas confiaram.
11. Se as campanhas de promoção e publicidade levadas a cabo pela Ré não alcançaram a finalidade de atrair pessoas ao centro, só daí se pode concluir que as mesmas foram desadequadas, ao contrário do que se expende na douta sentença recorrida.
12. A inadequação de uma dada causa para um resultado deriva da sua total indiferença para a produção dele.
13. O que não foi o caso pois não ficou demonstrado que ocorressem circunstâncias excepcionais ou anormais.
14. A Ré assumiu-se contratualmente perante a Autora como dispondo de conhecimentos técnicos e know how adequados para levar a cabo o desenvolvimento económico e comercial e a organização do Centro (Considerando “C” do contrato)
15. O grau de exigência do cumprimento da obrigação contratual por parte da Ré não pode ser o da diligência média (fls. 667 da sentença) no sentido comum do termo, mas sim um grau de exigência a que está obrigada uma entidade que se assume contratualmente como dispondo de conhecimentos técnicos adequados.
16. Acresce que a Ré não organizou o bom funcionamento dos espaços comuns, permitindo que o centro funcionasse durante um período demasiado longo numa situação de desconforto, sentida por visitantes e lojistas.
17. Os graves erros cometidos pela Ré na implementação do centro conduziram inevitavelmente ao seu fracasso, o qual jamais conseguiu ultrapassar, nem após a mudança de administração e de proprietário.
18. Erros e fracasso pelos quais a Ré é única e exclusivamente responsável.
19. Como referiram os lojistas: O princípio “matou o centro”.
20. Que hoje está reduzido a salas de cinema.
21. Os Lojistas foram as grandes vítimas da incompetência e falta de profissionalismo da Ré.
22. O que desde o início obrigou ao encerramento de muitas lojas.
23. Existem elementos suficientes nos autos que permitem afastar a alegada dúvida do Tribunal no que respeita à resposta a dar ao quesito 25º.
24. Dúvida que, só o lapso de tempo decorrido entre a prova produzida pela Autora e a prova produzida pela Ré poderá ter permitido instalar, face ao depoimento inequívoco de todos os lojistas.
25. Os quais depuseram com conhecimento de ciência e total isenção, sendo de relevar que não possuíam qualquer relação profissional com a Autora.
26. Ao contrário das testemunhas oferecidas pela Ré, e referenciadas na motivação da decisão de facto, enquanto trabalhadores do proprietário ou do promotor do centro com os quais mantinham uma relação de subordinação.
27. Pelo que se impõe que seja alterada a resposta dada ao quesito 25 de “não provado” para “provado”.
28. Deve ser igualmente ser alterada a resposta de “provado” para “não provado” dada ao quesito 33º face ao conteúdo do Relatório Anual.
29. Deve ainda ser alterada a resposta dada ao quesito 4º para a seguinte: “ Em Setembro de 2004 foi iniciada a climatização do Centro”, pelo mesmo motivo.
30. A audiência de discussão e julgamento foi suspensa no dia 9 de Maio de 2008 e só foi retomada no dia 9 de Janeiro de 2009 ou seja, decorreram 8 meses entre a produção da prova oferecida pela Autora e a produção da prova oferecida pela Ré.
31. Assim, foram violadas as regras relativas à continuidade e concentração da audiência, com influência directa e decisiva na sentença proferida, pelo que a mesma deve ser revogada;
32. O lapso temporal de 8 meses entre a produção da prova da Autora e da Ré e prejudica e esvazia uma análise rigorosa do confronto da mesma.
33. O que, no entender da recorrente já se reflectiu na alegada dúvida em relação à matéria do quesito 25º que funcionou contra a Autora.
34. Ainda assim, entende a recorrente que logrou provar os incumprimentos da Ré que motivaram a resolução do contrato por si operada.
35. Quer quanto ao dever contratual de assegurar uma variedade de lojas (tenant mix) de modo a atrair clientela.
36. O qual, para além de incumprido, foi agravado pelo facto das chamadas” lojas âncora “terem apenas entradas independentes.
37. Quer quanto à inadequada promoção e publicidade do centro comercial que não logrou alcançar a finalidade de atrair o público consumidor.
38. Quer quanto ao mau funcionamento dos espaços comuns, pois o centro foi inaugurado, e manteve-se mais de um ano, numa situação de total “desconforto”.
39. Esta situação (desconforto) foi determinante para o insucesso do Centro e afastou definitivamente muito do público consumidor.
40. A Ré assumiu-se contratualmente perante a Autora (e demais lojistas) como dispondo dos conhecimentos técnicos e do know how suficientes para promover e gerir o Centro (Considerando “C”).
41. O que se verificou não corresponder à verdade.
42. A Ré iludiu, assim, as legítimas expectativas da Autora (e demais lojistas) que buscou no contrato dos autos mais do que uma simples relação locatícia e acabou suportando elevados prejuízos.
43. Os quais são causalidade adequada dos incumprimentos da Ré.
44. E pelos quais a Ré terá de ser responsabilizada à luz da mais elementar justiça.
45. A douta sentença recorrida usou de grande benevolência ao desresponsabilizar a Ré dos prejuízos sofridos pela Autora, na medida em que não acolheu os incumprimentos invocados pela Ré que motivaram a resolução do contrato.
46. Não validando, em consequência, a resolução do contrato operada pela Autora.
47. O que não pode merecer o acolhimento do Tribunal.
48. Ainda assim, a douta sentença recorrida considerou que houve incumprimento do contrato pela Ré, entre 18.11.2003 e Agosto de 2004.
49. Que também contribuíram para os prejuízos da Autora.
50. Entendeu porém que os mesmos não eram quantificáveis e que não podiam ser resolvidos segundo juízos de equidade ou remetidos para execução de sentença.
51. Uma vez que foi dada como provada a quantificação dos prejuízos, existem elementos nos autos que permitem decidir segundo juízos de equidade, entre um mínimo e um máximo, sem exceder o pedido e sem recorrer à arbitrariedade.
52. Tendo em conta a duração do incumprimento em causa e a duração do contrato.
53. A não se entender assim, sempre a sentença recorrida deveria condenar a Ré a indemnizar tais danos no que se liquidasse em execução de sentença, nomeadamente através dos meios de prova que mostrassem adequados na fase de liquidação.
54. Sem que isso constituísse uma nova oportunidade para a Autora mas apenas a materialização de um direito que lhe foi reconhecido.
55. No respeita à quantificação dos ganhos não auferidos, a Autora, logo na p.i. remeteu a sua quantificação para execução de sentença.
56. As cláusulas gerais sem prévia negociação individual regem-se pelo regime das “Clausulas contratuais gerais” (D.L 446/85 de 25 de Outubro na sua actual redacção).
57. É manifesta a desproporção entre o valor das sanções que resultam da aplicação da cláusula 28ª do contrato dos autos e o prejuízo alegadamente sofrido pelo credor.
58. Desproporção que ficou demonstrada nos autos e que justifica a sua anulação.
59. A não se entender assim, andou bem a douta sentença recorrida em reconhecer essa desproporcionalidade, considerando-as excessivas e reduzindo os respectivos valores.
60. No exercício do poder previsto na lei (art. 812º do CC), e reconhecido pela jurisprudência, em face dos elementos constantes dos autos e da posição de inconformismo explicitamente manifestada pela Autora.
61. Desde logo em sede de oposição à ampliação do pedido apresentada pela Ré, na qual a Autora se manifestou quanto à excessividade das penalizações, face ao disposto no art. 812º do C. Civil.
62. As penalizações reclamadas pela Ré em sede de reconvenção e ampliação do pedido nunca foram facturadas à Ré, pelo que tem de entender-se que a mesma não quis usar esse direito.
63. Além de que não assistia à Ré o direito à referida ampliação do pedido (art. 273º do CPC)
64. Acresce que sanção pelo não cumprimento do pagamento atempado das despesas comuns não pode exceder o valor das mesmas (art. 811º, nº 3 do CPC), como se verifica, pelo que tem de ser anulada ou reduzida.
65. De qualquer modo, nunca os juros referentes às penalidades poderão ser contabilizados desde a data da resolução do contrato operada pela Ré (21-3-05), mas apenas desde a sentença que decidiu e quantificou a indemnização devida pela Autora à Ré.
Ao decidir de forma diversa.
66. A douta sentença recorrida violou as disposições dos art. 566, nº 1 e 3, 798º, 799º, 805º, nº3 do CC, os art. 378º, nº2 , 516º, 656º, nº2, 661, nº2 e ainda do D.L. 446/85 na sua actual redacção, pelo que deve ser revogada por outra que considere válida a resolução do contrato operada pela Autora e condene a Ré a pagar a esta a indemnização peticionada e ampliada na réplica, que corresponde aos prejuízos sofridos pela Autora.
67. Prejuízos que se traduzem no dano negativo sofrido pela Autora e, que são causa adequada dos incumprimentos da Ré e que, doutro modo, a Autora, não teria sofrido.
68. Se assim não se entender, deverá, de qualquer modo ser liquidada segundo juízos de equidade, ou remetida para execução, a indemnização devida pela parte em que considerou provado o incumprimento contratual da Ré.
B) A Ré/reconvinte/recorrente B :
1ª - As penalidades – Cláusula Penal nº 28 do contrato junto pela Recorrida aos autos - previstas no "Contrato de Utilização de Loja Integrada em Centro Comercial" não podem ser reduzidas ex officcio devendo ser contabilizadas nos exactos termos do supra referido contrato;
2ª - A remuneração fixa mensal deve ser contabilizada integralmente (€ 2 786,94) pois que a Recorrida não pode beneficiar da alegada redução de 50%, visto que essa redução estava dependente do cumprimento integral do "Contrato de Utilização de Loja Integrada em Centro Comercial" - facto que não se verificou;
3ª - Consequentemente, os juros deverão ser contabilizados sobre os montantes indicados, desde a data de incumprimento de cada prestação mensal até 14 de Abril de 2009;
4ª - Pelo exposto os cálculos efectuados e constantes da douta sentença devem ser rectificados nos supra indicados termos, sendo a A./Recorrida condenada (em sede de pedido reconvencional) no montante de € 108.352,53, que se analisa do seguinte modo:
- € 11.747.76, correspondente às rendas não pagas (remuneração fixa mensal), no período de Dezembro de 2004 a Março de 2005;
- € 2 214,03, correspondente às despesas comuns não pagas, no período de Dezembro de 2004 a Fevereiro de 2005;
- € 22 295,52 correspondente às penalidades devidas pelo pagamento da remuneração fixa mensal não ter sido efectuado atempadamente;
- € 16 721,64 correspondente às penalidades devidas pelo pagamento das despesas comuns não ter sido efectuado atempadamente;
- € 23.410,29 correspondente às penalidades devidas pelo encerramento indevido da unidade;
- € 319,45, correspondente a água;
- € 32.243,84, correspondente a juros de mora, contados sobre as indicadas quantias, até 14 de Abril de 2009.
5ª - Ao supra indicado montante deverá ser deduzido o valor da garantia bancária já accionada, sendo o remanescente de € 58.993,14, o valor que deverá ser pago pela Recorrida.
Terminou pedindo a revogação da sentença e a condenação da A./aqui recorrida no pagamento à E... (reconvinte) da quantia de € 58 993,14.
As partes contra-alegaram pugnando pela manutenção do decidido na parte que lhes foi favorável, tendo a autora procurado realçar a inadmissibilidade, no caso, da ampliação do pedido reconvencional formulado pela ré/reconvinte e a desproporção das cláusulas penais contratadas.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Matéria de facto
2. A sentença recorrida deu como provado o seguinte:
A) Em 16.04.2003, a A. e a R. celebraram o contrato denominado “Contrato de Utilização de Loja Integrada em Centro Comercial”, esta como primeira outorgante e aquela como segunda outorgante ou lojista, nos termos do qual a R. facultou à A. a utilização ao espaço correspondente à Loja B-22 do B…..Shopping, com a área de 77,85m2, sita no piso l, destinada exclusivamente ao exercício da actividade comercial de salão de chá, conforme doc. de fls. 26 a 78, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
B) Nos termos do contrato, constituíam fundamentalmente obrigações da R., por si ou por intermédio de terceiro por si contratado:
- assegurar o funcionamento harmonioso do Centro Comercial, zelando nomeadamente pela manutenção de um “tenant mix” adequado (considerando E), que se deveria traduzir por proporcionar uma variedade e diversidade de oferta de lojas de modo a atrair clientela ao B…. Shopping e negócio aos lojistas que o integram;
- assegurar a promoção e marketing do Centro Comercial através de uma campanha publicitária dinâmica e bem organizada, com o objectivo de atrair clientela;
- assegurar o bom funcionamento dos espaços comuns quanto às condições de limpeza, acesso e conforto do shopping (clausula 5ª, 5º, n.º 1, als. a) e b) e art. 3º do Regulamento anexo ao contrato).
C) Nos termos da cláusula 6ª:
“6.1- O presente contrato é celebrado por um prazo de 6 (seis) anos, com início na data da abertura ao público do Centro Comercial, eventualmente renovável por acordo entre as Partes.”
D) Da cláusula 7ª constava o seguinte:
“7.1- Pela utilização da Loja e pelos serviços mínimos assegurados pela PRIMEIRA OUTORGANTE ao abrigo do presente contrato, o Lojista pagará mensalmente à PRIMEIRA OUTORGANTE uma remuneração resultante da soma de duas componentes, uma fixa e outra variável, calculadas de acordo com os números seguintes.
“7.2- A parte mensal fixa corresponderá ao montante de €2.718,52 (dois mil setecentos e dezoito Euros e cinquenta e dois cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, correspondente a €34,92 (trinta e quatro Euros e noventa e dois cêntimos) por cada metro quadrado da Loja, sendo o valor do metro quadrado calculado com data-valor prevista para a data de abertura ao público do Centro Comercial.”
E) (…) Da cláusula 8ª:
“8.1- O Lojista procederá ao pagamento da parte fixa da remuneração mensal calculada de acordo com o disposto nos números 2 e 3 da cláusula anterior até ao oitavo dia do mês anterior àquele a que a remuneração mensal disser respeito (…).
8.2- A componente fixa da remuneração mensal referida nos números anteriores será anualmente actualizada em função do índice de preços ao consumidor sem habitação para Portugal Continental, tal como publicado pelo INE e verificado no período de 12 (doze) meses, contados desde a data da abertura ao público do Centro Comercial, ocorrendo a primeira actualização 1 (um) ano após essa data.”
F) (…) Da cláusula 14ª:
“14.2 - Pagar atempadamente a remuneração mensal fixada nos termos da cláusula 7 supra, bem como a percentagem que lhes couber nas despesas comuns de funcionamento do Centro Comercial, ao abrigo do disposto em 16. infra.
G) (…) Da cláusula 16ª
“16.1- O Lojista obriga-se a comparticipar nas despesas e encargos incorridos pela PRIMEIRA OUTORGANTE, ou por quem esta tenha encarregue a gestão do Centro Comercial, com a administração e manutenção do Centro Comercial, e que são indispensáveis ao seu funcionamento, nomeadamente os relacionados com seguros, conservação, limpeza, segurança, fiscalização e modernização do Centro Comercial, bem como quaisquer outros que sejam considerados necessários para os referidos fins. (…)
“16.3 Estima-se que a comparticipação nas despesas acima referidas, incluindo a comparticipação no Fundo de Promoção e Marketing seja nos primeiros doze meses de actividade no montante correspondente a €9,48 por cada metro quadrado da Área da Loja, acrescido de IVA à taxa legal em vigor. (…)
“16.5- O Lojista procederá ao pagamento das quantias devidas a título de comparticipação nas despesas comuns do Centro Comercial de acordo com o estabelecido em 8 supra.”
H) (…) Da cláusula 25ª:
“25.1- Sem prejuízo da aplicação de outras sanções previstas no presente contrato, a PRIMEIRA OUTORGANTE poderá resolver o presente contrato caso o Lojista incorra em alguma das seguintes situações:
(a) O não cumprimento de qualquer obrigação pecuniária prevista no presente contrato, nos prazos nele estabelecido;
(b) O incumprimento de quaisquer deveres e obrigações que lhe são atribuídos nos termos do presente contrato; (…)
25.2- Por seu turno, o Lojista tem direito de resolver o presente contrato nos termos legalmente estabelecidos, se verificada uma situação de incumprimento grave e reiterada das obrigações da PRIMEIRA OUTORGANTE se esta, devidamente notificada, por carta registada com aviso de recepção, para corrigir o seu incumprimento, o não fizer no prazo de 30 (trinta) dias.”
I) (…) E da cláusula 28ª:
“28.1- Sem prejuízo de repor a situação violada, a comissão por parte do lojista de alguma das infracções contratuais tipificadas nos parágrafos seguintes implicará o pagamento das sanções pecuniárias ou multas nele indicadas: (…)
c) - Encerramento da Loja durante o período de abertura diário do centro comercial – um trinta avos da remuneração fixa mensal por cada hora ou fracção de encerramento; (…)
e) - Não pagamento pontual da remuneração mensal, fixa ou variável – duas vezes a remuneração fixa mensal; (…)
i) – Não pagamento pontual das despesas comuns – duas vezes a remuneração fixa mensal.
(…)
28.2- As sanções pecuniárias acima previstas deverão ser pagas pelo Lojista juntamente com a remuneração mensal fixa que se vencer imediatamente após a respectiva aplicação.
J) Aquando da assinatura do contrato, a A. entregou à R. o montante correspondente a dois meses de remuneração fixa.
L) A R. concedeu a A. um período de carência da remuneração fixa mensal até 30.09.2004.
M) (…) E uma redução de 50% na remuneração fixa mensal no período de 01.12.2004 a 30.04.2005.
N) Por carta datada de 03.01.2004, a R. comunicou à A. que “Na sequência da abertura das salas de Cinema, e segundo a nossa comunicação de 27 de Maio de 2004, a carência total de retribuição fixa atribuída terminou a 30 de Setembro de 2004. Assim, o valor referente a dois meses de retribuição mínima entregues por V. Exas. aquando da assinatura do contrato liquidam os meses de Outubro e Novembro de 2004, respectivamente. Com efeitos a partir de 1 de Dezembro, e, no seguimento da análise da performance da V. Loja, a E... – ... Fundos Imobiliários, S.A. decidiu atribuir uma redução parcial na remuneração base da seguinte forma:
- Redução de 50% no período de 1 de Dezembro de 2004 a 30 de Abril de 2005;
- Redução de 25% no período de 1 de Maio de 2005 a 30 de Setembro de 2005.
Relativamente às despesas comuns e Fundo de Promoção, solicitamos a V. Exa. Que no prazo máximo de 15 dias a contar da recepção desta comunicação enviem um plano de pagamentos para o valor em dívida até 31 de Dezembro de 2004, pois a redução em epigrafe, apenas será válida se:
- A liquidação das despesas de condomínio for efectuada conforme estipulada em Contrato, para além de acumular o valor mensal a ser aprovado a título de plano de pagamentos;
- Entrega semanal das declarações de venda;
- Entrega de certificado ou renovação de apólice de seguro multiriscos referente à V. Unidade lojista, bem como de quaisquer outros documentos em falta no âmbito das cláusulas do Contrato de Utilização (…)”, conforme doc. de fls. 79-80, que aqui se dá por reproduzido.
O) A título de caução e como garantia do cumprimento atempado e integral das suas obrigações, a A. prestou à R. uma garantia bancária no valor de € 49.359,39, correspondendo € 33.102,24, acrescido de IVA, a 12 meses da remuneração mensal (componente fixa), e € 10.538,93, com IVA incluído, a 12 meses de comparticipação para as despesas comuns do Centro Comercial (cláusula 22ª, n° 22.1 do contrato), conforme doc. de fls. 81-82, que aqui se dá por reproduzido.
P) A título de reserva da loja, a A. entregou à R., a quantia de € 12.940,06, IVA incluído (cláusula 23ª, n° 23.2 do contrato), conforme doc. de fls. 83, que aqui se dá por reproduzido.
Q) Por carta datada de 10.02.2003, a R. comunicou à A. que “Serve a presente para informar que devido a várias condicionantes ponderadas para a data efectiva de abertura do B…. Shopping, concluímos que teremos que adiar a sua abertura para Setembro de 2003 (…)” conforme doc. de fls. 95, que aqui se dá por reproduzido.
R) Por carta datada de 28.08.2003, a R. comunicou à A. que “Serve a presente para informar que a data oficial de abertura do B….. Shopping ao público será no dia 3 de Outubro de 2003. A data estipulada deve-se aos atrasos no avanço das obras dos lojistas, e à preocupação de ter o máximo de lojas abertas para a referida data (…)”conforme doc. de fls. 96, que aqui se dá por reproduzido.
S) Por carta datada de 30.09.2003, a R. comunicou à A. que “Vimos por este meio comunicar-lhes que a data de abertura do B…. Shopping foi alterada, em virtude de as obras, pedidos de certiel e licenças (no da restauração) se terem atrasado na grande maioria dos casos. Assim, a data de inauguração do B…. Shopping será no dia 30 de Outubro de 2003 (…)” - conforme doc. de fls. 97, que aqui se dá por reproduzido.
T) A abertura do Centro Comercial verificou-se em 18.11.2003.
U) Apesar dos adiamentos o Centro Comercial foi inaugurado sem que estivessem abertas as ‘Lojas Âncora” (supermercado e cinema).
V) O supermercado e o cinema foram inaugurados em 02.10.2004.
X) Duas das cafetarias existentes no Centro Comercial encontram-se no interior do supermercado e do cinema, com entradas independentes, logo não necessitando o público que se dirige a essas lojas de entrar no Centro.
Z) O Centro Comercial estava diariamente aberto ao público mais de 12 horas, que implicava para a A. a contratação de trabalhadores em número suficiente para garantir o seu cumprimento, com os inerentes custos.
AA) Por carta datada de 20.01.2005, a A. comunicou à R. que “(…) Exma. Administração do Centro não tem assumido a respectiva gestão e funcionamento do Centro Comercial e do Regulamento de Funcionamento e Utilização do mesmo, nos termos contratualmente estabelecidos e aceites pelas partes (14.1., al.a), o que se traduz numa situação muito grave e reiterada das suas obrigações (desde Novembro 2003) o que expressamente se invoca e leva ao conhecimento de V.Exas., exigindo a respectiva correcção, nos termos do estipulado na cláusula 25.2 do contrato celebrado entre as partes, nomeadamente no que respeita:
- A assegurar um tenant mix adequado das lojas (Consid. E)
- A assegurar a promoção e marketing do Centro Comercial de forma eficaz (al.c) cl. 5ª)
- A manter as condições de limpeza, acesso e conforto do Centro (al.a) e b) cl. 5ª) sem prejuízo da signatária poder vir a exigir ser indemnizada pelos danos entretanto sofridos, no âmbito da responsabilidade contratual.” - conforme doe. de fls. 87 – 88 que aqui se da por reproduzido.
AB) Por carta datada de 22.02.2005 e recebida pela R. em 24.02.2005, a A. comunicou-lhe que “(…) Não tendo se verificado no prazo contratualmente previsto de 30 dias a correcção dos incumprimentos denunciados na carta dirigida a V. Ex.as. em 20-1-05, conforme expressamente revisto na cláusula 25.2 do referido contrato, vê-se a signatária forçada a recorrer a resolução do contrato com fundamento nos referidos incumprimentos, os quais consubstanciam uma situação de incumprimento grave e reiterado das obrigações da Primeira Outorgante nos termos da cláusula 14.1, al.a) com remissão para a cláusula 5ª, al. a), b) e c) e al) E) dos considerandos, o que expressamente, através da presente, comunica a V.Ex.as.
Em consequência, e operada que seja a resolução do contrato, deverão V. Ex.as. proceder à restituição da quantia entregue pela signatária a título de reserva da loja (cl.23), bem como ao cancelamento da garantia bancária prestada, comprometendo-se a signatária a entregar a loja, como tudo o que a integra, e pronta a funcionar como Cafetaria, no prazo de 8 dias (prazo idêntico ao previsto na cláusula 25.3) (…)”, conforme docs. de fls. 90 a 92, que aqui se dão por reproduzidos.
AC) Por carta datada de 08.03.2005, a R. comunicou à A. que “(…) Desta forma, e tendo em conta as várias situações de incumprimento em que se colocaram V. Exas., vimos, por este meio solicitar a regularização do pagamento dos seguintes montantes, ao abrigo do Contrato a que livremente se vincularam em 16 de Abril de 2003 (…)”, conforme doc. de fls. 109 a 112, que aqui se dá por reproduzido.
AD) À carta da R. de 08.03.2005, a A. respondeu, por carta de 15.03.2005, conforme doc. de fls. 113, que aqui se dá por reproduzido.
AE) Por carta datada de 21.03.2005, a R. comunicou à A. que “(…) Deste modo – e tendo em conta não só o reiterado incumprimento de varias obrigações imputáveis a V. Exas., como também a noção de que já não existem condições para que perdure este relação contratual -, a Administração considera não ser possível a manutenção do Contrato pelo que, com base no disposto nas alíneas (a), (b) e (i) da cláusula 25.1. do Contrato, declara o referido Contrato resolvido, com efeitos a partir da presente data. (…) O que perfaz um total de quantias devidas por V. Exas., ao abrigo do Contrato, de € 4.575,61 (sessenta e quatro mil quinhentos e setenta e cinco euros e sessenta e um cêntimos) (…)”, conforme doc de fls. 114 a 117, que aqui se dá por reproduzido.
AF) À carta datada de 28.03.2005, a R. respondeu por carta datada de 01.04.2005, conforme doc. de fls. 118-119, que aqui se dá por reproduzido.
AG) A A. encerrou a loja em 01.03.2005.
AH) A R. enviou à A. as facturas juntas a fls. 316 a 318, que aqui se dão por reproduzidas, no montante de € 1.657,96 (IVA incluído), respeitantes à remuneração mensal base dos meses de Dezembro de 2004 e Janeiro e Fevereiro de 2005.
AI) A A. não pagou à R., pelo menos, os montantes correspondentes à remuneração fixa mensal e às contribuições para as despesas comuns respeitantes ao mês de Dezembro de 2004 e seguintes.
AJ) A R. accionou a garantia bancária autónoma referida na al. O) em 17.04.2006.
AL) Em 23.02.2005, 10 lojas do Centro Comercial encontravam-se por comercializar.
AM) O Centro Comercial tinha como data previsível de abertura Abril de 2003. (Facto 1º da Base Instrutória)
AN) Quando abriu ao público (18.11.2003), nos corredores do centro comercial sentiam-se correntes de ar devido ao frio e vento que entrava pelas duas entradas do centro (factos 2º e 5º da BI).
AO) Face aos factos 2° e 5°, os clientes e os lojistas que estavam no centro, pelo menos, até Agosto de 2004, tinham que ter os casacos vestidos devido àquelas correntes de ar que se faziam sentir. (facto 3º)
AP) Em Setembro de 2004, a climatização do Centro Comercial estava a funcionar e as correntes de ar referidas em 3° já não se sentiam. (facto 4º)
AQ) Até Agosto de 2004, a sinalética de acesso ao centro comercial, bem como aos lugares de estacionamento, não era orientadora. (facto 6º)
AR) O que se traduzia numa diminuição de afluência por parte do público (facto 7º).
AS) Existiam no centro comercial, pelo menos, sessenta lojas. (facto 10)
AT) Das lojas referidas no ponto anterior, nos primeiros meses, após a abertura do centro comercial, 7 eram lojas de decoração e três cafetarias similares à da A., para além dos quiosques do café e de restaurantes. (facto 11º)
AU) A R. logrou estabelecer no centro comercial um supermercado ... e um cinema que, em regra, são lojas âncora. (factos 12º e 32º).
AV) Os factos AG); AL); Q); R); S); 2), 3), 6), 7), também contribuíram para que os prejuízos acumulados resultantes do investimento da A. na instalação da loja descrita em A), atingissem em 30.04.2005, o montante de €144.801,54. (facto 17º)
AW) E o valor das amortizações acumuladas referentes aos bens de investimento atingiram o montante de € 51.931,35. (facto 18º)
AX) Nas obras de instalação da loja, a A. gastou, pelo menos, a quantia de € 2500,00 (facto 19º).
AY) A A. suportou o montante de € 49.359,30 com as despesas com a caução prestada (facto 20º).
AZ) Pelo menos, era de 30 a média diária de pessoas que entravam no estabelecimento da A. durante os dias de semana e de 61 a média diária durante o fim-de-semana. (factos 21º e 22)
AAA) Para suportar as despesas de exploração da loja, a A. tinha previsto, com base na análise de contas de exploração de estabelecimentos similares, uma facturação da ordem dos € 19.000 mensais, a atingir no 3° ano de exploração da loja (facto 23º)
BBB) No ano de 2003, desde a data referida em T), a A. facturou €16 141,00, o que representa a média mensal de € 8070,50; durante o ano de 2004, a A. facturou, mensalmente, a quantia de €6.384,00 e, no ano de 2005, até Abril, facturou mensalmente a quantia de €3.146,89. (facto 24º)
CCC) Também em consequência dos factos AG); AL); Q); R); S); 2°, 3); 6); e 7), a A. também deixou de auferir proventos com a exploração do negócio, nos anos de 2003 a 2005 (facto 26º)
DDD) Outros lojistas já encerraram as suas lojas. (facto 28º).
EEE) O B…. Shopping, desde o início, procurou afirmar-se como um espaço que se distinguia dos restantes Centros Comerciais, totalmente herméticos e isolados do espaço exterior, espaço que foi assim foi dado a conhecer aos lojistas que o visitaram ainda em construção e lhes foi mostrada a planta. (factos 30º e 31º).
FFF) O supermercado atrai em média, pelo menos, 50 000 clientes por mês e os cinemas cerca de 12 000 clientes por mês. (facto 33º).
GGG) A partir de Setembro de 2004, a R. melhorou o acesso ao centro, promovendo a colocação de várias placas orientadoras nos percursos rodoviários que dão acesso ao mesmo, bem como nos acessos aos estacionamentos. (facto 34º).
HHH) A R. promoveu ainda a realização de diversas campanhas radiofónicas e a publicação de anúncios em revistas e jornais, designadamente Diário de Notícias, Jornal de Negócios, Jornal Costa do Sol, People & Business, Revista Flash, Revista Lux, o Independente, Caras, Focus (facto 35º).
III) A R. promoveu ainda a organização de vários eventos, exemplificativamente, espectáculos circenses, de fantoches e musicais (facto 36º)
JJJ) A R. recorreu ainda a figuras públicas. (facto 37º)
KKK) A A deve à R., a título de consumo de água, o valor de € 319,45 (facto provado por confissão, no artigo 46º da Réplica, nos termos do n.º 3 do art. 659º do CPC).
LLL) Nos termos da cláusula 14ª, com a epígrafe Obrigações das partes consta:
“14.1. Para além de assegurar, por si ou por interposta pessoa, o cumprimento das obrigações referidas em 5. supra, a PRIMEIRA OUTORGANTE compromete-se ainda a:
(a) Assumir a gestão e funcionamento do Centro Comercial, nos termos do presente contrato e do Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial;
(b) Outorgar todos os seguros necessários ou convenientes para uma completa cobertura de sinistros de qualquer natureza relativamente ao Centro Comercial, ao imóvel onde o mesmo funcionará e respectivos equipamentos e, bem assim, um seguro de responsabilidade civil por danos ou prejuízos causados a terceiros emergentes do funcionamento e conservação do Centro Comercial, sem prejuízo dos demais seguros a ser contratados pelo Lojista ao abrigo da cláusula 18 infra.
“14.2 Por seu turno, constituem obrigações do Lojista:
a) Não usar a Loja para outro destino que não o estipulado na cláusula 3. supra;
b) Cumprir integral e atempadamente todas as obrigações que para si emergem do presente contrato, bem como respeitar e fazer respeitar pelos seus trabalhadores/ colaboradores, o disposto no presente contrato, bem como as regras constantes do Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial;
c) Pagar atempadamente a remuneração mensal fixada nos termos da cláusula 7ª supra, bem como a percentagem que lhe couber nas despesas comuns de funcionamento do Centro Comercial, ao abrigo do disposto em 16. infra;
d) Preencher diligentemente a declaração de facturação semanal referida na cláusula 7ª supra para efeitos de apuramento da facturação mensal produzida na Loja;
e) Manter a Loja e o equipamento na mesma existente e demais coisas acessórias, em bom estado de apresentação e conservação, efectuando por sua conta e risco, todas as reparações que se venham a demonstrar necessárias ou convenientes para o efeito, nomeadamente relacionadas com a Loja de água, electricidade, gás ou telefone, de forma a mantê-la em perfeito estado de funcionamento;
f) Possibilitar o acesso da PRIMEIRA OUTORGANTE à Loja, para efeitos de vistoria do espaço, bem como para a realização de quaisquer obras ou reparações, tendentes à boa conservação e manutenção do Centro Comercial ou que sejam determinados pelas autoridades públicas, com salvaguarda do funcionamento do Centro Comercial na medida do possível, sem direito a qualquer indemnização e durante todo o tempo que for considerado necessário para o efeito;
g) Permitir que a PRIMEIRA OUTORGANTE proceda à reestruturação interna do Centro Comercial, com respeito pela área que constitui a Loja, sem prejuízo do disposto em 13. supra;
h) Manter a Loja em pleno funcionamento durante o ano inteiro e dentro do horário fixado pela PRIMEIRA OUTORGANTE para o efeito;
i) Não vender produtos usados (em “segunda mão”) nem promover a sua venda dentro ou fora da Loja;
j) Manter em vigor todos os seguros a cuja contratação se encontra obrigada nos termos da cláusula 18. infra, procedendo ao pagamento atempado de todos os prémios e demais quantias que sejam devidas às seguradoras, devendo comprovar essa situação sempre que tal lhe seja solicitado pela PRIMEIRA OUTORGANTE;
k) Cumprir escrupulosamente com todas as obrigações fiscais a que está sujeita, pagando atempadamente todos os impostos, taxas, contribuições e demais encargos a que está sujeita;
l) Obter todas as licenças e autorizações necessárias para o exercício da sua actividade, bem como respeitar todas as disposições legais que lhe sejam aplicáveis, nomeadamente as relativas a regras de segurança e higiene no trabalho, protecção contra incêndios e descarga, recepção e armazenamento de mercadorias;
m) Manter os níveis de aquecimento e refrigeração da Loja nos níveis indicados pela PRIMEIRA OUTORGANTE;
n) Entregar a Loja, juntamente com as partes integrantes e eventuais benfeitorias que nela tenham sido realizadas, em perfeito estado de utilização, no termo do presente contrato;
o) Não contratar, a qualquer título, qualquer empregado ou colaborador da PRIMEIRA OUTORGANTE ou de quem esta venha a designar para a gestão do Centro Comercial, para o exercício de quaisquer funções directa ou indirectamente relacionadas com a actividade por si exercida no Centro Comercial;
p) Entregar à PRIMEIRA OUTORGANTE um duplicado da chave de acesso à Loja, a qual só poderá ser utilizada em situações de manifesta emergência, nomeadamente relacionadas com riscos de incêndios ou de inundação, e bem assim, nos termos especialmente previstos no Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial – facto provado por documento de fl.s 26 e seguintes, cujo teor se dá por reproduzido, nos termos do art. 659º, n.º 3 do CPC.
MMM) Nos termos da cláusula quinta, com a epígrafe “serviços conexos”, consta:
“5.1. a primeira contratante confere aos lojistas todos os meios próprios à utilização da loja, nomeadamente:
a) o acesso às áreas de uso comum, designadamente corredores, elevadores, escadas, escadas rolantes, instalações sanitárias, estacionamento, climatização central do centro comercial e fornecimento de água e electricidade nas zonas comuns do centro comercial.
b) serviços de apoio ao centro comercial nomeadamente serviços de limpeza, manutenção e conservação das partes comuns e equipamentos de uso comum, policiamento e segurança do centro comercial;
c) promoção e marketing de centro comercial;
“5.2) a primeira outorgante poderá contratar terceiros para a prestação de serviços acima descritos, não sendo responsável pelo seu modo de execução ou por eventuais interrupções dos serviços prestados.
“5.3 o fornecimento dos serviços acima descritos será efectuado dentro dos parâmetros definidos no regulamento de funcionamento e utilização do centro comercial e poderá ser de imediato interrompido caso o lojista não efectue atempadamente os pagamentos correspondentes a que se obriga nos termos do presente contrato.
“5.4 A primeira outorgante poderá ainda vir a instituir a utilização remunerada do estacionamento do centro comercial em termos a definir por si.” Doc. de fls 26 e seguintes, nos termos do n.º 3 do art. 659º do CPC.
NNN) Dispõe a cláusula terceira, com a epígrafe finalidades:
“(…) 3.3. A lojista não terá qualquer exclusividade no centro comercial relativamente à venda ao público de artigos semelhantes após artigos por si comercializados na loja” – facto provado por documento nos termos do n.º 3 do art. 659º do CPC.
O Direito.
3. Vistas as conclusões da alegação das recorrentes e sabido que a procedência do recurso da Autora prejudicaria em grande parte o recurso da ré, começa-se obviamente pelo daquela.
3.1. As questões suscitadas pela autora/apelante A são as seguintes:
- reapreciação da matéria de facto no que toca, designadamente, aos quesitos 4º, 25º e 33;
- assentes os factos, saber se a resolução do contrato por si levada a cabo deve ser considerada válida;
- saber se o Tribunal recorrido deveria ter recorrido à equidade, ou remetido para ulterior liquidação, a fixação da indemnização devida pelo incumprimento contratual da ré relativa ao período de 18.11.2003 a Agosto de 2004;
- saber se assistia à ré o direito de ampliar o pedido nos termos e momento em que o fez e respectivas consequências;
- desproporção entre o valor das sanções resultantes da cláusula 28ª do contrato e o prejuízo sofrido pelo credor e respectiva consequência – anulação do clausulado, em vez da redução decretada;
- saber se a sanção pelo não cumprimento do pagamento atempado das despesas pode exceder o valor das mesmas ou se tem de ser anulada ou, pelo menos reduzida
- sendo devidos juros, momento a partir do qual são devidos.
Por seu turno, as questões suscitadas pela ré/reconvinte B prendem-se, unicamente com o valor devido pela autora à ré, caso proceda o pedido reconvencional que deduziu e, particularmente, com redução “ex officcio” do clausulado em matéria de penalizações.
Apelação da Autora
3.1.1. Pugna a recorrente A pela alteração da resposta dada à matéria dos quesitos, 4º, 25º e 33.
Alega, basicamente, que existem elementos suficientes nos autos que permitem afastar a alegada dúvida do Tribunal no que respeita à resposta a dar ao quesito 25º, bem como para alterar as respostas dadas aos quesitos 4º e 33º.
E acrescenta que para o erro de apreciação verificado terá contribuído o facto do julgamento ter estado interrompido oito meses, entre a prova produzida pela Autora e a prova produzida pela Ré, o que redundou na valorização das testemunhas desta, trabalhadores do proprietário ou do promotor do centro com os quais mantinham uma relação de subordinação, enquanto o depoimento das suas testemunhas – outros lojistas – que seria de relevar por terem conhecimento directo dos factos e terem deposto com isenção, foi subvalorizado.
E concluiu que, tendo sido violadas as regras relativas à continuidade e concentração da audiência, com influência directa e decisiva na sentença proferida, a mesma deveria ser revogada.
Os autos evidenciam que a interrupção invocada foi determinada por um pedido de suspensão da instância, formulado por ambas as partes, no decurso de da sessão de julgamento de 9 de Maio de 2008 e que só veio a ser declarada cessada por despacho de 26.09.2008, que designou logo também o dia 9 de Janeiro de 2009, para continuação do julgamento.
Como manifestação do princípio da concentração da audiência, estatui o nº 2 do art. 656º do CPC, após ter afirmado no nº1 a publicidade da audiência, que “A audiência é contínua, só podendo ser interrompida por motivo de força maior, por absoluta necessidade ou nos casos previstos no nº 4 do art. 650º [produção de prova por força da ampliação da base instrutória], no nº3 do art. 651º e no nº2 do art. 654º [impossibilidade temporária do juiz ou de algum dos juízes]. Se não for possível concluí-la num dia, o presidente marcará a continuação para o dia imediato, se não for domingo ou feriado, mas ainda que compreendido em férias, e assim sucessivamente”.
Daqui deriva que, não obstante o art. 279º nº 4 do mesmo diploma, permitir a suspensão da instância por prazo não superior a seis meses, por acordo das partes, essa estatuição, porque de carácter geral, cede perante a regra da continuidade da audiência, antes enunciada.
E, assim sendo, não poderia o tribunal ter deferido o pedido de suspensão da instância formulado pelas partes depois de produzida a prova da autora, devendo antes ter prosseguido com a produção de toda a prova e a decisão da matéria de facto.
Ao permitir-se a interrupção da sequência da produção da prova em audiência foi violado o princípio da continuidade daquela, o que constitui vício susceptível de influir na decisão da causa, nos termos do art. 201º do CPC.
Só que, estando a parte presente quando foi deferido o pedido de suspensão da instância e tendo sido, depois, notificado do dia para a continuação da audiência e não tendo arguido, no prazo legal, a irregularidade praticada, a mesma ficou sanada.
Não pode, por isso, agora a recorrente pretender invalidar, por aí, a decisão sobre a matéria de facto e, muito menos, a sentença.
Posto isto, vejamos.
À luz do disposto no artigo 712º nº 1 do Código de Processo Civil, na redacção anterior ao DL nº 303/2007, de 24 de Agosto, aplicável ao caso face à data da propositura desta acção, ocorrida em 2005, a decisão sobre a matéria de facto podia, além do mais, ser alterada em sede de recurso se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tivesse sido impugnada, nos termos do artigo 690º-A, a decisão com base neles proferida (al. a)).
Neste caso, o preceito referido em último lugar impunha ao recorrente o ónus de especificação obrigatória, sob pena de rejeição do recurso, dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e dos concretos meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida sobre os pontos da matéria de facto impugnados (nº 1) e, bem assim, o ónus adicional de, tendo havido gravação dos meios probatórios, indicar, também sob pena de rejeição do recurso, os depoimentos em que se funda o erro na apreciação das provas “...por referência ao assinalado na acta, nos termos do nº 2 do artigo 522º-C” (nº 2).
Ora, no caso presente, a prova oral produzida não foi gravada e, portanto, em princípio a decisão proferida sobre a matéria de facto não pode ser reapreciada. Só assim não seria se se verificasse qualquer das situações enunciadas nas alíneas b) e c) do mencionado nº 1 do art. 712º, o que não é o caso.
O facto, invocado pela recorrente, que a matéria dos quesitos 4º e 33º deveriam ter merecido a resposta que propõe, face ao teor do Relatório Anual junto de fls. 491 a 518 - e do qual deriva, designadamente, que a ré gastou, em 2004, muito menos do que estava orçamentado para publicitar o Centro, que em 2005 não houve aumento dessa verba, etc., o que contraria o depoimento de algumas testemunhas, desde logo o da sua Administradora T.O. - irreleva.
É que o documento junto a fls. 491 e seguintes, simples fotocópia do denominado “Relatório Anual B….Shopping 2004” é um documento contabilístico, particular, sujeito à livre apreciação do julgador, visto o disposto no nº1 do art. 655º do CPC., o que quer dizer que o Tribunal não está vinculado ao seu teor.
Assim, e havendo elementos de prova insindicáveis em sede do presente recurso, que poderão ter imposto a desconsideração do dito documento e de outros meios de prova, é de desatender a pretensão da recorrente no sentido de alterar a matéria de facto pretendida.
Improcede, pelo exposto, o primeiro núcleo de conclusões da apelante.
3.1.2. Assentes os factos tidos como provados há que apreciar se face aos mesmos é de reconhecer como válida a resolução operada pela autora/apelante.
A resposta não pode deixar de ser negativa, acompanhando-se a argumentação da sentença recorrida.
Defende a autora, basicamente, que o provado adiamento da abertura do Centro Comercial (previsível para Abril de 2003 e só concretizada em Novembro do mesmo ano), a circunstância do mesmo ter aberto sem as necessárias condições de conforto e sinalização (o frio sentido nos corredores e a deficiência da sinalética dos acessos e estacionamentos), bem como sem as lojas âncora exigíveis para atrair clientes ao Centro, traduzindo-se em incumprimento contratual da promotora, mantido para além do prazo de trinta dias após a comunicação que lhe fez, são fundamento suficiente para tornar válida a resolução do contrato pela sua parte, operada pela comunicação feita à ré por carta datada de 22.02.2005.
Ninguém questiona que se está perante um contrato de cedência temporária do gozo de um espaço para a instalação de uma loja num centro comercial, contrato doutrinária e jurisprudencialmente rotulado generalizadamente como um contrato inominado ou atípico, regulado em primeira linha pelo estipulado pelas partes e, se necessário e onde puder recorrer-se à analogia do clausulado, pelos contratos típicos com afinidade (v. por todos, autores e jurisprudência citados, por exemplo, no acórdão do STJ de 5.07.2007, proc nº 07A2107).
Há, portanto, que atentar no acordado relativamente à possibilidade da resolução contratual por parte do lojista.
Rege a cláusula 25.2, onde se consagrou que “ o Lojista tem direito de resolver o presente contrato nos termos legalmente estabelecidos, se verificada uma situação de incumprimento grave e reiterada das obrigações da PRIMEIRA OUTORGANTE se esta, devidamente notificada, por carta registada com aviso de recepção, para corrigir o seu incumprimento, o não fizer no prazo de 30 (trinta) dias.”
Ora, como bem salienta na sentença recorrida, todos os pretensos deveres impostos à promotora estavam já cumpridos, pelo menos em termos de descaracterizar o denominado “incumprimento grave e reiterado”.
Tirando o atraso na abertura, justificado pela ré também com a necessidade dos lojista aprontarem as respectivas lojas e fazer a abertura com o maior número possível de lojas a funcionar, tanto as questões atinentes à climatização e à sinalização dos acessos e estacionamentos (regularizadas em Setembro de 2004), bem como a instalação das denominadas lojas âncora, operada em 2.10.2004, ocorreram antes da comunicação da autora e, portanto, quando já se não verificava o invocado incumprimento contratual a justificar a resolução do contrato, sendo certo, ainda por cima, que, nos termos acordados, o lojista só tinha a faculdade de resolver o contrato perante um incumprimento contratual “grave e reiterado” da parte contrária.
Conclui-se, pois, tal como o Tribunal recorrido, não haver fundamento para a resolução contratual operada pela autora.
3.1.3. Invoca ainda a recorrente que o apontado incumprimento contratual da ré – o atraso na abertura e a regularização da situação atinente à climatização e acessos, aliada à falta das lojas âncora e do “tenant mix” adequado e da falta de publicidade e marketing eficaz – reconhecidamente ocorrido até Agosto de 2004, foi gerador de prejuízos, prejuízos esses que se acentuariam se mantivesse a loja aberta e de que tem o direito a ser indemnizada.
E acrescenta que, reconhecido pelo Tribunal recorrido, o incumprimento culposo da ré através dos factos enunciados nas alíneas AG) AL), Q), R), S), 2, 3, 5 e 7, a existência de prejuízos e o nexo de causalidade entre o primeiro e o segundo, o Tribunal devia ter condenado a ré a indemnizar a autora, na falta de melhores elementos, com base na equidade ou, em alternativa, remeter a determinação da indemnização para ulterior liquidação.
Vejamos.
Da matéria de facto elencada, particularmente de AN) AO) AQ) AR) AV) AZ) AAA), BBB) e CCC) resulta a prova de uma diminuição dos lucros expectáveis da Autora, face à análise de contas de exploração de estabelecimentos similares, situação essa “também” (portanto, concausal) atribuída em parte a deficiências posteriormente corrigidas pela promotora do Centro, como foi o caso da falta de climatização e sinalização dos acessos.
São pressupostos da responsabilidade civil contratual o facto, imputável ao agente ainda que a título de mera culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o primeiro e o segundo.
E mesmo no domínio da responsabilidade contratual ou negocial, onde impera uma presunção de culpa do devedor (art. 799º do C. Civil), o lesado não está dispensado de provar o facto danoso, o dano e o respectivo nexo de causalidade.
E esse juízo de causalidade, avaliado na sua sequência naturalística, ou como desencadeador, ou gerador, do dano tem de ser provado pelo lesado.
É o que resulta do disposto no art. 563º do C. Civil, que consagra o princípio da causalidade adequada na sua formulação negativa.
Dispõe a mencionada norma que “a obrigação de indemnizar só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”.
O Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo que “o facto que actuou como condição do dano só deixará de ser considerado como causa adequada se, dada a sua natureza geral, se mostrar de todo indiferente (gleichgultig) para a verificação do dano, tendo-o provocado só por virtude das circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas que intercedam no caso concreto” (cfr. Acórdão de 17.06.2008 – proc. 08A1700 e ainda os Acórdãos de 4.11.2004 — P.° 2855/04-2, de 13.01.2005 — P.° 4063/04-7°; Prof. A. Varela, in “Das Obrigações em Geral”, 10.ª ed, I, 893, 899, 890/1 — “… do conceito de causalidade adequada pode extrair-se, desde logo, como corolário, que para que haja causa adequada, não é de modo nenhum necessário que o facto, só por si, sem a colaboração de outros, tenha produzido o dano. Essencial é que o facto seja condição do dano, mas nada obsta a que como frequentemente sucede, ele seja apenas uma das condições desse dano.”)
É, como refere o acórdão citado “(…) a consagração do ensinado por Enneccerus-Lehman, que para o Dr. Ribeiro de Faria, conduz a que “a inadequação de uma dada causa para um resultado deriva da sua total indiferença para a produção dele, que, por isso mesmo, só ocorreu “ pelas referidas circunstâncias excepcionais ou extraordinárias (apud “Direito das Obrigações”, 1, 502) e que o Prof. Almeida Costa diz dever interpretar-se no sentido de que “ o facto que actua como condição só deixará de ser causa do dano desde que se mostre por sua natureza de todo inadequado e o haja produzido apenas em consequência de circunstâncias anómalas ou excepcionais sendo que a citada doutrina da causalidade adequada “não pressupõe a exclusividade da condição, no sentido de que esta tenha só por si determinado o dano” (in “Direito das Obrigações”, 632).
Como julgou igualmente o STJ “a inadequação de uma dada causa para um resultado deriva da sua total indiferença para a produção dele, que, por isso mesmo, só ocorreu por circunstâncias excepcionais ou extraordinárias” (Acórdão de 20.10.2005 — proc. 05B2286).
O facto terá de ser, em concreto, “conditio sine qua non” do dano mas também ser, em abstracto, causa normal, ou adequada da sua verificação.
Ou seja, o dano só não se considera causado pelo facto se este apenas o produziu por circunstâncias anómalas e imprevisíveis; mas é-o ainda que causado indirecta, ou mediatamente, pelo facto.
Como ressalta o citado acórdão do STJ de 17.06.2008, “Este entendimento resulta da conjugação dos artigos 562.° (“...a situação que existiria...’”) e 563.° (“...danos que o lesado provavelmente não teria sofrido...”) do Código Civil. (cfr. Prof. Pessoa Jorge, “Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil”, 410-nota 373; Prof. Galvão Telles, “Direito das Obrigações”, 409 ss).”
Aqui chegados, há que apurar se ficou, ou não, demonstrado aquele nexo naturalístico, ou seja, se o dano invocado pela autora não se teria verificado sem a ocorrência dos factos atribuídos à ré para, depois, verificar se, em geral, tal facto é causa adequada dos danos.
Ora foi, precisamente, esse nexo naturalístico que a 1ª instância deu como não provado.
Será assim?
Face aos factos apurados e à presunção que deles se pode extrair, conclui-se que, segundo um raciocínio lógico e à luz das regras da experiência comum, a autora teve seguramente prejuízos derivados da conduta da ré, sobretudo do atraso na abertura do Centro, bem como da inexistência da climatização e sinalização devida.
Ficou provado o dano, mas a autora não logrou provar o valor do mesmo, sendo que cabia a si essa prova.
Perante esta realidade, defende agora que o Tribunal deveria ter recorrido à equidade para lhe fixar o respectivo montante indemnizatório ou que, em alternativa, deveria ter relegado essa fixação para ulterior execução.
A equidade (aqui, nos termos da alínea a) do art. 4º do C. Civil) destina-se a encontrar a solução mais justa para o caso.
Como refere o Prof. Castanheira Neves, “a equidade, exactamente entendida, não traduz uma intenção distinta da intenção jurídica, é antes um momento essencial da juridicidade” (in “Questão de facto – Questão de Direito”, 1967, 351) ou, para o Prof. José Tavares “a expressão de justiça comum num dado caso concreto.” (in “Princípios Fundamentais do Direito Civil”, I, 50).
É uma questão de proporção ou de equilíbrio, fora das regras rígidas da norma.
Mas uma vez assente a existência de danos, mas não se tendo apurado com precisão o seu montante, e antes de lançar mão da equidade, há que condenar no que se liquidar em execução de sentença.
Tem de estar provado o prejuízo, e apenas não determinado o “quantum debeatur”, não se estando a facultar ao autor uma nova oportunidade para provar os danos, se o não logrou fazer na fase declarativa.
A ulterior fase (incidental) de liquidação destina-se, por isso, a uma mera quantificação.
E no caso de não se terem provado danos na acção declarativa, há, nessa parte, caso julgado material, impedindo a reabertura da fase probatória no ulterior incidente de liquidação. (cfr. v.g. Acórdão STJ, de 11.01.2005 –proc. nº 4007/04, 6ª e Prof. Vaz Serra, RLJ 114º-310).
Assim, na acção (declarativa) são determinados os limites dentro dos quais se irá fazer a quantificação dos danos não podendo, na liquidação serem ultrapassados esses limites.
A propósito da liquidação, a fazer em fase executiva, embora reportada à indemnização, disse-se no Acórdão do STJ, de 24 de Outubro de 2006 – 06A1858: “Tal situação, como se refere no Acórdão do STJ de 26 de Junho de 1997 – Proc. 846/96, 1.ª – acontece não como consequência de fracasso da prova na acção declarativa, mas sim como a consequência de ainda se não conhecerem, com exactidão, as unidades componentes da universalidade ou de ainda se não terem revelado ou estarem em evolução alguma ou todas as consequências do facto ilícito, no momento da propositura da acção declarativa.” (cf., ainda, o Acórdão do STJ de 29 de Novembro de 2006 – proc. nº 06 A 3794).
Do exposto resulta que a fixação de indemnização segundo os critérios da equidade nos termos do n.º 3 do artigo 566.º da lei civil só tem lugar “quando se encontre esgotada a possibilidade de recurso aos elementos com base nos quais se determinaria com precisão o montante dos danos.” (cf. Prof. Almeida Costa in “Reflexões sobre a Obrigação de Indemnização”, RLJ 134.º-299; Prof. Vaz Serra, RLJ 114.º-310 e v.g., Acórdãos STJ de 6 de Março de 1980 – BMJ 295-369 – e de 25 de Março de 2003 – CJ/STJ XXVII – 1.ª, 140-111).
Tudo porque a equidade envolve uma atenuação do rigor da norma e uma muito maior apreciação subjectiva do julgador.
“Quando se faz apelo a critérios de equidade, (afirma o Cons. Dario Martins de Almeida, in “Manual de Acidentes de Viação”, 2.ª ed., pág. 73/74), pretende-se encontrar somente aquilo que, no caso concreto, pode ser a solução mais justa; a equidade está assim limitada sempre pelos imperativos da justiça real (a justiça ajustada às circunstâncias), em oposição à justiça meramente formal. Por isso se entende que a equidade é sempre uma forma de justiça. (…) A equidade é, pois, a expressão da justiça num dado caso concreto.”
Assim, ao julgar segundo a equidade o juiz não está sujeito à estrita observância do direito aplicável, devendo antes orientar-se por critérios de conveniência e, principalmente, de justiça concreta.
Mas por, em primeira linha, se buscar uma justiça de rigor antes de apelar para a equidade cumpre verificar da impossibilidade de, na acção, se apurar, com exactidão, o montante do dano, recorrendo à condenação ilíquida, nos termos do n.º 2 do artigo 661.º do Código de Processo Civil.
Sendo ténue a fronteira, quais as situações que justifiquam o lançar mão da equidade ou da condenação ilíquida?
O pressuposto comum é a falta de elementos permissivos de encontrar um exacto “quantum” indemnizatório, com precisão e segurança.
Tal acontece, ou por se perfilarem danos futuros não eventuais, ainda não quantificáveis, ou quando, se verificou insuficiente a alegação e prova das exactas consequências danosas.
Então, das duas uma: ou se verifica ser possível o apuramento em ulterior fase, por, na acção, os factos pertinentes não terem sido objecto de controvérsia, mas não como consequência do fracasso da prova; ou, após toda a possível alegação e prova, não se alcançou uma conclusão segura, por se mostrar esgotada a possibilidade de recurso a outros elementos que precisariam o montante devido.
Ali, proferir-se-á uma condenação a liquidar ulteriormente; na última hipótese, recorrer-se-á à equidade, já que numa fase posterior nada mais se poderia esclarecer, antes só contribuindo para maior morosidade da justiça. (cfr., neste sentido, citado acórdão do STJ de 17.01.2008, cuja doutrina se seguiu de perto; no sentido contrário, dando prioridade à equidade, o Acórdão do STJ de 10.07.1997 – Proc. nº 466/97).
Ora, no caso, a autora invocou os prejuízos sofridos, formulou o seu pedido em conformidade com os elementos contabilísticos que apresentou, mas suscitada a concorrência de outras causas para os mesmos, o Tribunal não dispõe, por agora, de elementos seguros para a fixação do respectivo valor indemnizatório, sendo certo que não se mostra esgotada a possibilidade de o determinar com precisão.
Justifica-se, por isso, uma condenação ilíquida nos termos do referido art. 661º, nº 2, do CPC, e não, desde já, o recurso à equidade.
Procede, assim, parcialmente, a argumentação da recorrente.
3.1.4. As restantes questões suscitadas pela recorrente A prendem-se já, de certa forma, com a apelação da ré/reconvinte, na medida em que respeitam ao pedido reconvencional.
E a primeira consiste logo na apreciação da sua admissibilidade.
Esta questão, todavia, foi decidida, assegurado o contraditório, na sequência da apresentação dos articulados, por despacho constante de fls. 365/366, como se deixou acima referido, despacho esse que, não tendo sido logo impugnado, nos termos do art. 676º do CPC, na redacção então em vigor, transitou em julgado.
Bem ou mal (não importa agora nem aqui), a questão da admissibilidade da ampliação do pedido reconvencional, está coberta pelo caso julgado formal do art. 672º do CPC, na redacção anterior à do DL 303/2007, de 24 de Agosto, e, como tal, é insusceptível de reapreciação por este Tribunal.
O conhecimento das restantes questões suscitadas pela apelante A - desproporção entre o valor das sanções resultantes da cláusula 28ª do contrato e o prejuízo sofrido pelo credor e respectiva consequência - anulação do clausulado, em vez da redução decretada; a anulação ou redução da sanção pelo não pagamento atempado das despesas, por exceder o valor das mesmas e juros devidos – poderá vir a ficar prejudicado face à apreciação do recurso da apelante ré/reconvinte e, em certa medida, estão interligados.
Passaremos, por isso, de imediato, à apreciação do recurso da ré B.
4. Apelação da Ré/reconvinte.
4.1. A sentença recorrida, após declarar inválida a resolução do contrato por parte da autora, aceitando como válida a resolução do contrato levada a cabo pela ré, com base no incumprimento daquela - por não ter pago, no momento devido a remuneração acordada e ter encerrado o espaço cedido no último dia de Fevereiro de 2005 – partindo, não do valor da remuneração contratualmente estipulada, mas do valor da mesma com a redução de 50%, entretanto aceite pela ré - e nesses moldes por si facturada - e reduzindo, por considerar desproporcionada, a cláusula acordada para o injustificado encerramento da “loja”, fixou em € 42 548,78 a quantia devida pela autora à ré.
Mas, como entretanto, a ré accionara uma garantia bancária prestada por aquela a seu favor, no valor de € 49 359,30, condenou a ré a restituir à autora a quantia de € 6 819,62, acrescida de € 1 844,60 de juros contados até 14.04.2009, bem como dos vencidos a partir daí e vincendos.
Invoca a ré que o Tribunal recorrido não podia proceder “ex officcio” à redução da penalidade derivada da Cláusula 28ª do contrato em causa e que a remuneração fixa mensal a atender deveria ser a contratualmente fixada (€ 2 786,94) por a Recorrida não poder beneficiar da redução de 50%, por esta estar dependente do cumprimento integral do "Contrato de Utilização de Loja Integrada em Centro Comercial", o que no caso dela se não verificou.
E concluiu ser-lhe devida pela autora a quantia global de € 108.352,53, deduzido o valor da garantia bancária já accionada, ou seja, a quantia de € 58.993,14, acrescida dos juros de mora desde a data do incumprimento de cada prestação mensal até 14 de Abril de 2009.
Quid juris?
O contrato em causa, tal como a generalidade dos contratos relativos a espaços em centros comerciais, evidencia ter sido celebrado com recurso a um modelo pré-elaborado, pré-disposto, com pouca margem de negociação e com cláusulas penais evidenciadoras de uma posição negocial de supremacia por parte da gestora.
Justifica-se, por isso, um controlo especial das cláusulas contratuais, por força da aplicação dos mecanismos previstos no DL 446/85, devendo também ser tidos em conta os deveres gerais de boa fé, impostos aos contraentes designadamente, por virtude do estatuído no art. 762º nº2 do C. Civil.
Vem isto a propósito do facto da Ré/recorrente ter invocado que o tribunal não podia reduzir oficiosamente as penalidade derivada da cláusula 28º do contrato que, recorda-se, reza assim:
“28.1- Sem prejuízo de repor a situação violada, a comissão por parte do lojista de alguma das infracções contratuais tipificadas nos parágrafos seguintes implicará o pagamento das sanções pecuniárias ou multas nele indicadas: (…)
c) - Encerramento da Loja durante o período de abertura diário do centro comercial – um trinta avos da remuneração fixa mensal por cada hora ou fracção de encerramento; (…)
e) - Não pagamento pontual da remuneração mensal, fixa ou variável – duas vezes a remuneração fixa mensal; (…)
i) – Não pagamento pontual das despesas comuns – duas vezes a remuneração fixa mensal. (…) “.
Estamos, claramente, perante a estatuição de cláusulas penais, convenção que a lei prevê e admite, como decorrência do princípio da liberdade contratual e da regra “pacta sunt servanda”, com consagração legal nos artigos 405º e 406º do C. Civil.
Trata-se de convenção através da qual as partes fixam o montante da indemnização que deve ser satisfeita em caso de eventual incumprimento ou mora, prefixando o valor do dano, libertando o credor da prova do concreto dano sofrido (art. 810º do mesmo diploma).
Ora, posto isto e perante o acordado, questiona a recorrente a legalidade da reduções operadas com fundamento na sua excessividade, dizendo-as ilegais por terem sido oficiosamente determinadas.
Nesta matéria rege o art. 812º do C. Civil que, sob a epígrafe “Redução equitativa da cláusula penal” estatui, na parte que ora interessa, que:
“1. A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; (…)”.
E tem sido reiteradamente decidido que o uso da faculdade de redução equitativa da cláusula penal, concedido pela norma transcrita, não é oficioso, mas dependente de pedido do devedor da indemnização (v. entre outros, Acórdão do STJ de 17.04.2008 – proc. 08A630 – onde se refere: “Postulam-no razões como a circunstância de se estar perante uma norma de protecção do devedor, de cujos efeitos, após a avaliação que faça da situação a posteriori, poderá livremente dispor, bem como a regra processual dos limites do conhecimento pelo princípio do pedido (arts. 660.º-2, 661.º-1 e 664.º CPC).”
É esta, também, a posição dominante na doutrina e na jurisprudência, podendo ver-se nesse sentido, designadamente, PINTO MONTEIRO, "Cláusula Penal e Indemnização", 735; CALVÃO DA SILVA, "Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória", 275; e os acórdãos do STJ, de 17.2.98, da Relação do Porto de 23.11.93 e 26.1.00, in, respectivamente, CJ VI-I-72, XVIII-V-225 e XXV-I-205, referidos no citado acórdão do STJ de 17.04.2008).
Só que, como também se acentua naquele mesmo acórdão, citando Pinto Monteiro, ob. e loc. cit., nota 1654, tem sido entendido “que não será necessária a formulação de um pedido formal de redução da indemnização fixada, bastando que o devedor assuma nos articulados da acção uma posição reveladora, "ainda que só de modo implícito", do seu inconformismo ou discordância com a satisfação dos valores que lhe são pedidos, invocando o seu excesso ou uma desproporcionalidade que evidencie esse mesmo excesso.
“Dito doutro modo, entende-se que é necessário que o demandado, omitindo embora o pedido expresso de redução, alegue os factos donde se possa concluir pelo carácter manifestamente excessivo da cláusula, nomeadamente à luz do caso concreto, balizadores do julgamento por equidade que a lei reclama para a redução, ou seja, os factos que forneçam ao julgador elementos para determinação dos limites do abuso, do que a liberdade contratual (art. 405.º) não suporta.
Quando tal suceda, isto é, quando os factos alegados e demonstrados no processo revelem o excesso e a pretensão do devedor de ver reduzida a indemnização clausulada, poderá, e deverá, o tribunal operar a redução agindo, nessa medida, "oficiosamente", tal como pacificamente se entende com o conhecimento da excepção do abuso de direito”.
Ora, no caso concreto, a autora, não só, logo na petição inicial, se manifestou contra o clausulado no caso de incumprimento, que invocou “favorecerem inequivocamente a ré” e não acautelarem de igual forma os interesses das partes, como pediu mesmo que fossem “consideradas nulas e de nenhum efeito as cláusulas do contrato que são contrárias ao princípio da boa fé contratual”, por excessivas.
A redução “oficiosa” das cláusulas em apreciação, constituindo um minus relativamente à pedida nulidade das mesmas, é, face ao exposto, válida.
Mas será a adequada?
Pugna a recorrente Ré/B pelo cumprimento integral do acordado em matéria de cláusulas penais, fundando-se no princípio da autonomia e liberdade contratual.
Por seu turno, contrapõe a também recorrente A a legalidade da anulação (ou redução) dessas mesmas cláusulas, vista a sua excessividade e desproporção face aos prejuízos sofridos pela credora.
E defende que, no que toca à sanção devida pelo não pagamento das despesas comuns, as remunerações aí referidas são correspondentes ao valor das despesas, calculadas nos termos da cláusula 16ª, em função de um determinado valor e da área do espaço cedido.
Como deriva da transcrita cláusula 28ª do contrato, o não pagamento pontual da remuneração, fixa ou variável, bem como o não pagamento pontual das despesas comuns, determinaria o pagamento, a título de sanção, do valor correspondente a duas vezes a “remuneração fixa mensal”, por cada prestação em falta, e o encerramento da Loja durante o período de abertura diário do centro comercial seria sancionado com o valor correspondente a um trinta avos da remuneração fixa mensal por cada hora ou fracção de encerramento.
O teor do clausulado evidencia que todas as sanções foram calculadas em função da dita “remuneração fixa mensal”, seguramente por ser esse um critério mais objectivo, donde deriva carecer de sentido a interpretação pretendia pela autora no sentido de dever corresponder ao valor das despesas propriamente ditas.
Todas as sanções (desde a alteração da denominação, passando pelos impedimentos de inspecção, falta de seguro, recusa de entrega de documentos, etc. etc) foram fixadas em função do valor da “remuneração fixa mensal”, o que evidencia uma preocupação de reportar todas as cláusulas penais ao valor daquela, também logo contratualmente concretizado, critério inteiramente aceitável dentro do princípio da liberdade contratual, pelo que, também nesta parte, nada há a censurar ao decidido.
Acresce que as partes, para além do período de carência do pagamento da remuneração acordado durante o primeiro ano de existência do Centro, acordaram igualmente uma redução de 50% no valor das remunerações, para vigorar entre Dezembro de 2004 e Abril de 2005.
Tendo a resolução do contrato operado por iniciativa da ré, com efeitos a partir do dia 21.03.2005, encontrando-se o estabelecimento já encerrado desde o início desse mesmo mês por vontade da autora, que (motivada também por condutas menos diligentes da ré) igualmente já não queria manter mais o contrato e entregou logo o espaço que ocupara, entende-se, proporcional e adequada, a redução operada na sentença recorrida, tanto quanto ao valor da remuneração base a atender – a remuneração acordada, com a redução de 50% nos termos que vigoravam na data da resolução - bem como se considera proporcional e justo sancionar cada dia do encerramento até à resolução – apenas 21 dias - com a quantia correspondente a 1/30 da remuneração fixa mensal contratada.
Assim e visto o disposto no nº1 do art. 812º do C. Civil, é de confirmar integralmente a redução das cláusulas penais operada na sentença recorrida, improcedendo a argumentação da recorrente/autora quanto à anulação das ditas cláusulas e improcedendo igualmente a pretensão da recorrente/ré no sentido da validade das mesmas, nos termos constantes do contrato.
4.2. Resta abordar a questão dos juros.
Defende a Recorrente/ré que, verificada a mora e o incumprimento da autora desde Dezembro de 2004, os juros devem ser contabilizados sobre os montantes que indica, desde a data do incumprimento de cada prestação mensal até 14.04.2009, data da sentença. E que, achado esse valor total, deve ser-lhe então deduzido o valor da garantia bancária que accionou, devendo a autora/reconvinda ser condenada a pagar-lhe o remanescente, que computou em € 58 993,14
Por seu lado, invoca a recorrente/autora que, não tendo a ré a interpelado para proceder ao pagamento das penalizações, para além destas lhe não serem devidas (mas como já se deixou dito são), a serem devidas os juros só poderão ser contabilizados desde a data da sentença.
Vejamos.
Nos termos do contrato celebrado entre as partes, as retribuições mensais seriam devidas e calculadas a partir do primeiro dia da abertura do Centro Comercial (cl. 7ª.10) e, tanto a remuneração mensal, como as demais componentes mensais acordadas, deveriam ser pagas até ao 8º dia do mês anterior a que respeitassem (cfr. cl. 8ª.1, 16ª.5 e 17ª).
Tratava-se, portanto, de obrigações com prazo certo, cuja não satisfação pela autora, no momento devido, a fez incorrer em mora (independentemente de interpelação), com a consequente obrigação de pagar juros, desde esse dia, nos termos dos artigos 805º nºs 1 e 2 a) e 806º nº1 do C. Civil.
Já quanto aos juros relativos às quantias devidas a título de sanção pelo incumprimento – os valores das ditas cláusulas penais – uma vez que a ré só veio manifestar claramente intenção de as exigir com a ampliação do pedido reconvencional efectuado na tréplica (fls. 332 e seguintes), notificada à autora no dia 18.12.2006 (cfr. fls. 337), só a partir daí são devidos os correspondentes juros de mora.
Improcede, pelo exposto, o núcleo central da argumentação desta recorrente e fica resolvida ou prejudicada a demais argumentação da recorrente/autora, impondo-se alterar a sentença recorrida em conformidade com a apreciação feita.
Decisão.
5. Termos em que acordam os juízes que compõem este Tribunal em, negar provimento ao recurso da ré B e conceder provimento parcial ao recurso da autora A .
Consequentemente, julgando parcialmente procedentes tanto a acção como o pedido reconvencional:
- condena-se a ré a pagar à autora a quantia que vier a ser ulteriormente liquidada, relativa aos prejuízos causados com o atraso de abertura, e a falta de climatização e sinalização do Centro até Agosto de 2004;
- altera-se a sentença recorrida apenas no que toca ao momento a partir do qual são devidos juros de mora pela autora – os incidentes sobre o valor das remunerações desde a data dos respectivos vencimentos; os incidentes sobre as denominadas penalizações desde 19.12.2006 - levando-se em conta o valor da garantia bancária prestada pela autora a favor da ré e accionada por esta em 17.04.2006, condenando-se a ré a devolver àquela o remanescente.
As custas, nas duas instâncias, serão suportadas pela autora e pela ré, na proporção do respectivo decaimento.
Lisboa, 2 de Junho de 2011.
Maria Manuela B. Santos G. Gomes
Olindo dos Santos Geraldes
Fátima Galante |
