| Decisão Texto Integral: | Acordam, na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:
I - Relatório.
AA intentou a presente acção declarativa, com processo especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do seu despedimento contra XX, S.A. na sequência de dedução de procedimento cautelar de suspensão do despedimento deduzido pelo trabalhador e nos termos previstos nas alíneas b) e c) do artigo 36.º-A do Código de Processo do Trabalho.
O trabalhador opôs-se ao despedimento levado a cabo pela empregadora.
Teve lugar audiência de partes (no início da audiência final do procedimento cautelar), as quais não se quiseram conciliar.
A empregadora apresentou articulado para motivar o despedimento e juntou cópia do procedimento disciplinar.
O trabalhador contestou, suscitando o incidente de intervenção principal provocada, impugnando a licitude do despedimento e deduzindo reconvenção em que pediu:
a) fosse declarado ilícito o despedimento com invocação de justa causa, nos termos do disposto nos artigos 381.º, alíneas b) e c), e 382.º, n.º 1, do Código do Trabalho;
b) as rés condenadas, solidariamente, a pagar-lhe as retribuições que deixar de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do despedimento;
c) a 1.a ré condenada a reintegrá-lo no mesmo estabelecimento da mesma, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade ou, em alternativa, serem as rés condenadas, solidariamente, a pagar-lhe uma indemnização, cabendo ao Tribunal determinar o seu montante, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude do seu despedimento, devendo o Tribunal atender ao tempo decorrido desde o despedimento do Autor até ao trânsito em julgado da decisão judicial, e não podendo ser inferior ao valor correspondente a três meses de retribuição base e diuturnidades;
d) as rés condenadas, solidariamente, a pagar-lhe, a título de danos não patrimoniais, a quantia correspondente ao pedido que o mesmo concretizará, através de liquidação, nos termos do disposto no artigo 358.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, ao abrigo do disposto do disposto no artigo 556.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, acrescida dos juros de mora à taxa legal vencidos e vincendos desde a data da liquidação e até integral pagamento;
e) as rés condenadas, solidariamente, a pagar-lhe as quantias correspondentes à retribuição entre os dias 09 e 30 de Outubro de 2020, aos 04 dias de férias vencidos no dia 01 de Janeiro de 2020 e não gozados, à retribuição de férias proporcional ao tempo de serviço prestado no ano da cessação, ao subsídio de férias proporcional ao tempo de serviço prestado no ano da cessação, ao subsídio de Natal proporcional ao tempo de serviço prestado no ano da cessação, e à retribuição correspondente a horas de formação não proporcionada, acrescidas de juros de mora vencidos e vincendos calculados à taxa legal em vigor, desde as respectivas datas de vencimento e até integral pagamento;
f) as rés condenadas, solidariamente, a pagar-lhe, por cada dia em atraso no pagamento dos seus vencimentos desde Dezembro de 2012, o valor correspondente a 1/10 de acréscimo sobre a sua remuneração normal, a liquidar em execução de sentença, acrescido de juros de mora vencidos e vincendos calculados à taxa legal em vigor, desde as respectivas datas de vencimento e até integral pagamento.
A empregadora contestou, pugnando pela regularidade do procedimento disciplinar e pela licitude do despedimento, e concluindo como no articulado de motivação do despedimento e pela improcedência da reconvenção; e opôs-se ao incidente de intervenção provocada.
Foi admitida a requerida intervenção principal provocada, no que respeita à WW - Consultadoria de Gestão, S.A..
Proferido despacho saneador, foi delimitado o objecto do processo e dispensada a fixação dos temas de prova.
O trabalhador requereu ampliação do pedido, pedindo a condenação solidária das demandadas a pagar-lhe, por cada dia em atraso no pagamento dos seus vencimentos desde Dezembro de 2012, o valor correspondente a 1/10 de acréscimo sobre a sua remuneração normal, a liquidar em execução de sentença, acrescido de juros de mora vencidos e vincendos calculados à taxa legal em vigor, desde as respectivas datas de vencimento e até integral pagamento, nos termos do disposto na cláusula 17.ª, n.º 3, do Contrato Colectivo de Trabalho entre a APEL - Associação Portuguesa de Editores e Livreiros, a FEPCES - Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços, e a FETESE - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e Outros, publicado no Boletim de Trabalho e Emprego n.º 3, de 22 de Janeiro de 2005, aplicável ao autor, quer por força da cláusula 6.ª do seu contrato de trabalho (doc. n.º 1), quer por força da Portaria n.º 477/2006, de 22 de Maio, que aprovou o regulamento de extensão do referido Contrato Colectivo de Trabalho, a liquidar em execução de sentença, o qual foi admitido.
Teve lugar o julgamento, no decurso do qual o trabalhador manifestou a opção pela indemnização em detrimento da reintegração caso o despedimento fosse considerado ilícito.
Por sentença de 14-11-2022, transitada em julgado, foi julgada extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, no que respeita à empregadora XX, S.A., com fundamento em que, "por sentença proferida no dia 04-10-2022, no âmbito do processo n.º 7458/20.0T8SNT do Juízo do Comércio de Sintra, Juiz 3, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, transitada em julgado no dia 24-10-2022, foi declarada a insolvência da empregadora".
Por sentença de 11-12-2022, viria a ser igualmente declarada extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, no que respeita à interveniente WW - Consultadoria de Gestão, S.A., sentença essa que foi revogada por acórdão desta Relação de Lisboa de 28-06-2023, transitado em julgado, o qual determinou que "caso nada em contrário o impeça, que os autos prosseguissem os seus termos entre o trabalhador e a terceira interveniente".
De volta ao Tribunal a quo, foi prolatada sentença em que declarou ilícito o despedimento do trabalhador promovido pela sua entidade empregadora XX, S.A. e, em consequência:
a) condenou a interveniente principal WW - Consultadoria de Gestão, S.A., nos termos do artigo 334.º do CT [solidariamente com a empregadora], a pagar ao trabalhador:
1) a quantia de €43.322,00, a título de créditos laborais devidos ao trabalhador, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%, desde o vencimento de cada uma dessas prestações e até integral pagamento;
2) as quantias, a liquidar, relativas às retribuições - incluindo férias, subsídios de férias e subsídios de Natal - devidas desde a data do despedimento (30-10-2020) até à data do trânsito em julgado da presente decisão, acrescidas de juros, à taxa legal de 4%, desde o vencimento de cada uma dessas prestações e até integral pagamento (descontadas das importâncias que a trabalhador tenha obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento e do subsídio de desemprego atribuído no referido período, a entregar à segurança social);
3) as quantias, a liquidar, devidas a título de acréscimo sobre a sua remuneração normal por cada dia em atraso no pagamento dos seus vencimentos desde Dezembro de 2011 até Agosto de 2022, nos termos do disposto na cláusula 17.a, n.º 3, do CCT entre APEL, FEPCES e FETESE, acrescidas de juros, à taxa legal de 4%, desde o vencimento de cada uma dessas prestações e até integral pagamento;
4) uma indemnização, a liquidar, em substituição da reintegração, correspondente a quarenta dias de retribuição base e diuturnidades (que é de €6.517,50 [€6.486,00 + €31,50]) por cada ano completo ou fracção de antiguidade, desde 26-12-2005 até ao trânsito em julgado da presente decisão [ascendendo esse montante, na presente data, a €156.420,00];
b) absolveu a interveniente do demais peticionado.
Inconformada, a interveniente interpôs recurso, pedindo que a sentença proferida seja revogada, culminando a alegação com as seguintes conclusões:
"I — Da Decisão da Matéria de Facto
A - Da matéria de facto dada como provada
I - A Recorrente discorda do julgamento da matéria de facto dada como provada a números 3., 1.ª parte e 4.,
Porquanto,
II - O Tribunal a quo deveria ter dado como não provado que o trabalhador detinha a categoria profissional de Director Geral Comercial e Director Geral de Publicidade da empregadora e ainda que lhe competia a direcção hierárquica dos directores de publicidade.
III - Do depoimento das testemunhas BB e CC resultou, de forma bastante assertiva e inequívoca, que ao longo dos anos houve um esvaziamento das funções exercidas pelo trabalhador,
IV - Que, por não haver trabalho suficiente, o trabalhador deixou de exercer, na prática, as funções de Director Geral Comercial e de Director Geral de Publicidade,
V - Sendo que, não se assinalava qualquer distinção entre as funções exercidas pelo trabalhador e o seu colega BB.
VI - A testemunha CC declarou que na fase final, pouco se distinguiam as funções praticadas por todos os trabalhadores no Departamento de Publicidade, sendo muito similar o trabalho que cada um exercia.
VII - A decisão da matéria dada como provada a números 3.1.» parte e 4. deveria ter sido proferida como não provada, passando a constar da matéria de facto não provada:
'II. 1. B) Factos Não Provados
- Mais recentemente o trabalhador exercia as funções de Director Geral Comercial e Director Geral de Publicidade da XX, S.A.. [artigo 37.º da CONTESTAÇÃO]
- No exercício das funções de Director Geral de Publicidade da XX, S.A., competia ao trabalhador, para além da direcção hierárquica dos Directores de Publicidade afectos às publicações daquela, também a negociação com as centrais de publicidade, as negociações com clientes e as negociações de rappel [artigo 38.º da CONTESTAÇÃO].'
VIII - A Recorrente entende que os factos dados como provados constantes do número 5. da sentença foram incorrectamente julgados,
IX - Dos depoimentos supra transcritos das testemunhas BB e CC, resultou que as funções que inicialmente eram exercidas pelo trabalhador deixaram de existir pela insuficiência de trabalho.
X - Aliás, ambas as testemunhas declararam que cada um dos comerciais começou a trabalhar por sua conta, sem terem a supervisão de outros comerciais, incluindo a do trabalhador.
XI - Pelo que e não havendo essa distinção de funções, facilmente se conclui que o trabalhador deixou de exercer a chefia do departamento ele publicidade e deixou de ter trabalhadores sob a sua direcção e supervisão.
XII - O Tribunal a quo deveria ter dado como não provado que ao trabalhador reportava, directamente, o trabalhador BB ou outros do Departamento de Publicidade da empregadora.
XIII - Pelo que, a decisão da matéria dada como provada constante do número 5. da sentença deveria ter sido proferida como não provada:
'II. 1. B) Factos Não Provados
- Ao trabalhador reportava directamente, entre outros, o trabalhador BB, que exercia as funções de Director de Publicidade de Lisboa [artigo 39.º da CONTESTAÇÃO]
XIV - A Recorrente discorda do julgamento da matéria de facto dada como provada na 2.ª parte do número 40., não tendo sido feita a prova que o trabalhador estivesse permanentemente contactável por e-mail ou por telemóvel.
XV - Também não se pode aceitar que o facto do trabalhador ter ido buscar o computador seja, por si só, prova de que esteve sempre disponível.
XVI - Não resultou qualquer prova do alegado pelo trabalhador, pelo que, a decisão da matéria dada como provada constante do número 40., 2.ª parte da sentença deveria ter sido proferida como não provada:
'II. 1. B) Factos Não Provados
'- O trabalhador, desde o dia 29-05-2020, acedia diariamente ao computador que lhe havia sido entregue nessa data pela mesma, estando permanentemente contactável por e-mail e estando, ainda, permanentemente contactável por telemóvel [artigo 76.ª da CONTESTAÇÃO].'.
XVII - A Recorrente discorda da matéria de facto dada como provada a números 57. e 58., no que respeita ao pagamento das retribuições, respectivos valores e datas.
XVIII - Sobre esta matérias, apenas a testemunha DD se pronunciou, tendo admitido ter sido ele o autor do documento junto aos autos e que serviu de prova ao Tribunal a quo.
XIX - Esta testemunha descreveu ao Tribunal o modus faciendi:
- As regras do cálculo do documento em formato Excel foram criadas pela testemunha DD;
- Por sua vez, o documento foi elaborado com base nos dados que cada um dos trabalhadores inseriu, incluindo o trabalhador dos presentes autos.
- Cada trabalhador inseriu os dados nas respectivas células do documento em Excel e automaticamente era efectuado o cálculo.
XX - Os dados que constam do documento junto aos presentes autos, referente ao trabalhador, são dados inseridos por este, o qual poderia ter colocado o que lhe aprouvesse,
XXI - Sobre os quais não fez qualquer prova a confirmar que, efectivamente, o que consta do documento corresponde à realidade!
XXII - Entende a Recorrente que os factos dados como provados constantes dos números 57. e 58. da sentença foram incorrectamente julgados, porquanto, deveriam ter sido julgados como matéria de facto não provada:
'II.l.b) Factos Não Provados
(...)
- Os vencimentos dos meses de Dezembro de 2012 a Dezembro de 2018, Abril de 2020 e Maio de 2020 foram pagos nos moldes e nas datas descritas, respectivamente, nos artigos 274.º, 275.º, 276.º, 277.º, 278.º, 279.º, 280.º, 281.º, 282.º, 283.º, 284.º, 285.º, 286.º, 287.º, 288.º,289.º, 290.º, 291.º, 292.º, 293.º, 294.º, 295.º, 296.º, 297.º, 298.º, 299.º, 300.º, 301.º, 302.º, 303.º, 304.0, 305.º, 306.º, 307.º, 308.º, 309.º, 310.º, 311.º, 312.º, 313.º, 314.º, 315.º, 316.º,317.º, 318.º, 319.º, 320.º, 321.º, 322.º, 323.º, 324.º, 325.º, 326.º, 327.º, 328.º, 329.º, 330.º, 331.º, 332.º, 333.º, 334.º, 335.º, 336.º, 337.º, 338.º, 339.º, 340.º, 341.º, 342.º, 343.º, 344.º, 345.º, 346.º, 348.º e 349.º da CONTESTAÇÃO, que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos [artigos 274.º a 349.º da CONTESTAÇÃO].
- Os vencimentos dos meses de Dezembro de 2011 a Novembro de 2012 foram pagos nos moldes e nas datas descritas, respectivamente, nos artigos 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º e 15.º do ARTICULADO DE AMPLIAÇÃO DO PEDIDO de 26-08-2022, que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos [artigos 4.0 a 15.0 do ARTICULADO DE AMPLIAÇÃO DO PEDIDO]. (...)
B - Da matéria de facto dada como não provada
XXIII - A Recorrente discorda do julgamento da matéria de facto não provada constante dos artigos 16.º 17.º, 21.º e 22.º do articulado de motivação do despedimento, porquanto da conjugação das declarações de parte do trabalhador, dos depoimentos das testemunhas supra transcritos e do teor do procedimento disciplinar junto aos autos, resulta provado que o trabalhador a partir de 29 de Maio de 2020 não se apresentou ao serviço,
XXIV - Não executou quaisquer tarefas ou prestou qualquer serviço para a empregadora,
XXV - Nunca contactou a empregadora ou o seu colega de trabalho BB, para efeitos de prestação de serviço ou de funções, que é a matéria em apreciação nos presentes autos.
XXVI - Impunha-se, assim, uma decisão diversa, que julgasse como matéria de facto provada os artigos 16.º, 17.º, 21.º e 22.º do articulado do empregador:
'- Desde o dia 29 de Maio de 2020, data em que recebeu o computador da empresa e que ficou com as ligações remotas configuradas e ligadas á empresa, que o trabalhador não executou quaisquer tarefas ou prestou qualquer serviço no departamento de publicidade da empregadora.
- O trabalhador desde o dia 29 de Maio de 2020 nunca contactou a empregadora ou o colega de trabalho BB, o qual tinha a informação sobre as revistas para as quais iria prestar funções no departamento onde habitualmente exercia as suas funções - Direcção de Publicidade de Lisboa.
- O trabalhador não se apresentou ao serviço da empregadora.
- O trabalhador não acatou a ordem de contacta o sei colega BB, com quem habitualmente coordenada o trabalho diário.'
XXVII - Entende a Recorrente que o facto dado como não provado constante do artigo 20.º do articulado de Motivação foi incorrectamente julgado, porquanto, o Tribunal a quo deveria ter dado como provado este facto,
XXVIII - Da conjugação dos depoimentos supra transcritos, resulta provado que o trabalhador BB teve instruções directas da administração da empregadora sobre o trabalho que o trabalhador iria prestar,
XXIX - E, que essas funções eram as que anteriormente o trabalhador já exercia, ou seja, Director de Publicidade na revista 'YY'.
XXX - Impunha-se, assim, uma decisão diversa da que foi proferida sobre a matéria de facto não provada constante do artigo 20o do Articulado do Empregador, sendo que, a decisão deveria ter sido proferida no sentido de considerar como facto provado que:
'- A administração da empregadora deu instruções para que o trabalhador, quando se apresentasse, exercesse funções de Director de Publicidade na Revista YY '.
XXXI - O facto dado como não provado a artigo 23.º do articulado de motivação do despedimento, foi incorrectamente julgado,
XXXII - Da conjugação dos depoimentos supra transcritos, resulta provado que o trabalhador não teve qualquer impedimento ou obstáculo para o exercício das suas tarefas.
XXXIII - Sendo que, a decisão deveria ter sido proferida no sentido de considerar como facto provado que:
'- O trabalhador não reportou á empregadora qualquer impedimento ou obstáculo que o impedisse de executar as suas tarefas ou funções.'.
II − Da Decisão da Matéria de Direito
A - Da Inexistência de Justa Causa
XXXIV- Ficou provado que o trabalhador desde o dia 29 de Maio de 2020, data em que recebeu o computador da empresa, ficou nas mesmas condições que os restantes colegas de trabalho que também ficaram em teletrabalho, ou seja, com as ligações remotas configuradas e ligadas à empresa,
XXXV - E, desde essa data até ao dia 02 de Outubro de 2020, data em que foi enviada ao trabalhador a nota de culpa, este não executou quaisquer tarefas ou prestou qualquer serviço na Direcção de Publicidade de Lisboa, quer presencialmente, quer em regime de teletrabalho.
XXXVI - Ficou também provado que o trabalhador nunca contactou a empregadora ou os seus colegas de trabalho, para prestar funções ou executar tarefas, a partir do dia 29 de Maio de 2020 até ao dia 02 de Outubro de 2020, data em que foi enviada a nota de culpa.
XXXVII - Não ficou provado, conforme supra se expôs, que o trabalhador acedesse diariamente ao computador da empregadora e estivesse permanentemente contactável por email ou por telefone.
XXXVIII - O trabalhador não reportou à empregadora ou ao Departamento dos Recursos Humanos desta qualquer impedimento ou obstáculo que o impedisse de executar as suas tarefas ou funções; nem apresentou qualquer causa justificativa para não o fazer, cfr. decorre do depoimento prestado e supra transcrito da testemunha EE.
XXXIX - Nos termos do art.º 169.º do CT, o trabalhador em regime de teletrabalho tem os mesmos direitos e deveres dos demais trabalhadores.
XL - Ora, o trabalhador não cumpriu com o dever de comparecer ao serviço com assiduidade e pontualidade e por não se ter apresentado ao serviço desde o dia 29 de Maio até 02 de Outubro de 2020, atingiu, de seguida, no ano civil de 2020, as cinco faltas injustificadas ao serviço,
XLI - Violando, assim, o trabalhador o dever de assiduidade e pontualidade; dever este que não é afectado por estar o trabalhador em regime de teletrabalho.
XLII - O tribunal a quo fundamenta que por estar em teletrabalho, a empregadora não pode recorrer ao conceito de 'ausência de serviço' por não ser o serviço prestado na empresa.
XLIII - Com o devido respeito, a ausência ao serviço, neste caso em concreto, tem de ser analisada de acordo com o regime de teletrabalho que estava em vigor na empresa,
XLIV - Ou seja, não é legal, nem tem qualquer fundamento, dizer-se que por se estar em teletrabalho, o trabalhador não tem de se apresentar ao serviço.
XLV - O trabalhador abandonou o trabalho, indiciando pelo seu comportamento a intenção de não retomar o seu serviço, na medida em que, não contactou o seu colega de trabalho BB com o qual trabalhava diariamente,
XLVI - Quando ficou provado, de forma evidente e sem dúvida, que quando o trabalhador deixou de exercer funções na empregadora, na prática, as suas funções não eram de supervisão ou direcção dos restantes trabalhadora do Departamento de Publicidade,
Ou seja,
XLVII - As suas funções tinham-se esvaziado e as funções exercidas eram idênticas ao do seu colega de trabalho BB.
XLVIII - O trabalhador criou uma 'ficção' acerca das suas funções, como se estas não se tivessem alterado ao longo dos anos, de forma a continuar a reivindicar uma categoria profissional que deixou de existir,
XLIX - Para agora vir justificar a sua não apresentação ao serviço, como se essa apresentação ao serviço implicasse o exercício de funções que não fazia, quando, na realidade, as funções que ia exercer, caso se tivesse apresentado ao serviço, eram as mesmas que fazia antes da sua saída!
L - Aliás, o trabalhador tinha o dever de se apresentar ao serviço e, caso entendesse que as funções que lhe estavam a atribuir não eram legais, tinha, então, o trabalhador legitimidade para se recusar a exercer as funções atribuídas.
LI - Com tal comportamento culposo, o trabalhador AA violou os deveres previstos nos art.ºs 126.º, n.º 2 e 128.º, n.º 1, al. b) e h) do CT, constituindo justa causa de despedimento as faltas não justificadas ao trabalho cujo número atinja, em cada ano civil, cinco seguidas, independentemente de prejuízo ou risco, nos termos do art.º 351.º, n.º 2, al. g) do CT.
LII - A prática da identificada infracção por parte do trabalhador, pela sua gravidade e consequências, integram a justa causa de despedimento, nos termos do art.º 351.º, n.º 1 do Código do Trabalho, por tornar imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
LIII - Para além da não apresentação ao trabalho, o trabalhador não acatou a ordem que lhe foi dada de contactar o seu colega de trabalho BB, o qual tinha instruções por parte da administração da empregadora.
LIV - A sentença prossegue, socorrendo-se da anterior fundamentação da sentença proferida em sede de providência cautelar, entendendo que a empregadora estaria a alterar a categoria profissional do trabalhador para uma categoria inferior.
LV - Nos termos do contrato de trabalho do trabalhador, junto ao procedimento disciplinar, estipula-se que o trabalhador 'poderá desempenhar temporariamente outros serviços não compreendidos no objecto deste contrato, bem como tarefas conexas, desde que dentro da mesma área profissional e eventuais substituições imediatas por razões de urgência ou transitórias, no uso do poder de direcção da Primeira Contratante.',
Prevendo ainda o contrato de trabalho, na cláusula nona, al. d) que 'as obrigações assumidas não excluem o direito de a empresa, quando tiver por conveniente, reestruturar a sua actividade empresarial ou procedimentos internos, cessando a execução em algumas das referidas áreas ou entregando a terceiros que não o Dr. AA, temporariamente ou não'.
Prosseguindo na mesma cláusula, al. f) que está 'compreendido no objecto do contrato de trabalho o seu exercício de funções pelo Segundo Contratante, em exclusivo ou em acumulação com outras funções também compreendidas no âmbito do contrato, inclusive em funções de Direcção do Departamento de Publicidade da Empresa, como sucede presentemente, desde que isso não lese a imagem profissional do Dr. AA.'.
LVI - Assim, nos termos do seu contrato de trabalho, o trabalhador podia desempenhar outros serviços ou tarefas conexas dentro da mesma área profissional, que não as de Director Geral de Publicidade de Lisboa, cujas funções se esvaziaram, não excluindo o direito da empresa, quando tiver por conveniente, reestruturar a sua actividade empresarial ou procedimentos internos, cessar a execução de tarefas em algumas das referidas áreas.
LVII - Pelo que, o exercício de funções como Director de Publicidade na Revista YY que lhe iriam ser atribuídas, caso se tivesse apresentado ao serviço, as quais já exercia anteriormente. estavam de acordo com a definição das suas funções nos termos do seu contrato de trabalho.
LVIII - Pelo que, não pode o tribunal a quo entender que as ordens dadas foram ilegítimas e que o trabalhador se poderia recusar a obedecer por violar os seus direitos e garantias.
LIV - Mais entendeu o Tribunal a quo acompanhar a decisão da providência cautelar, na qual consta que a empregadora obstou, de forma injustificada, à prestação efectiva de trabalho, por não lhe ter atribuído quaisquer tarefas.
LV - Ora, não se pode estar mais em desacordo com este entendimento, nada constando da matéria provada que a empregadora tenha dificultado ou impedido o trabalhador no que quer que seja.
LVI - A empregadora nunca recusou o contacto com o trabalhador, tendo, expressamente, transmitido, para contactar directamente o seu colega BB.
LVII - O Director do Departamento dos Recursos Humanos, por diversas vezes, contactou o trabalhador.
LVIII - Do exposto, a empregadora entende que o trabalhador violou o dever de obediência, desrespeitando as ordens legitimas que lhe foram dadas, sendo a ausência ao trabalho, fundamento de justa causa de despedimento e, em consequência, não podia a empregadora ter sido condenada a liquidar a indemnização a fixar em 40 dias de retribuição base por cada ano completo de antiguidade ou fracção.
B - Da Omissão de Pronúncia Quanto ao Despedimento Colectivo
LVIX - A empregadora alegou e peticionou, sob condição, que caso se entendesse declarar a ilicitude do despedimento do trabalhador, deveria considerar-se que o vínculo laboral do trabalhador já tinha cessado a 03 de Novembro de 2020, pela comunicação da decisão de proceder ao despedimento colectivo, na medida em que este se mantém válido, porquanto a empregadora não deu sem efeito a decisão final do despedimento colectivo comunicada ao trabalhador, nem o mesmo foi objecto de impugnação por parte deste.
LX - Na última carta enviada ao trabalhador, no âmbito do despedimento colectivo, a fls. 109 a 138 dos autos de procedimento disciplinar, que consta da matéria de facto dada como provada no número 46, consta que 'Sem prejuízo de qualquer eventualidade de ponderação que se venha a verificar com o presente procedimento disciplinar, não fica prejudicado, nem invalida o processo de despedimento colectivo em curso'.
LXI - Ora, da matéria de facto acima transcrita, dada como provada, o trabalhador teve intervenção no despedimento colectivo, participou nas reuniões, fez parte da comissão representativa dos trabalhadores e recebeu todas as comunicações por parte da empregadora.
LXII - A empregadora não invalidou, nem deu sem efeito a decisão do despedimento colectivo e, nos presentes autos a empregadora deduziu um pedido condicional nestes termos:
'Caso V. Ex.ª entenda declarar a ilicitude do despedimento do A., não deve a R. ser condenada a reintegrar o A., porquanto se deve considerar que o vínculo laboral do A. cessou a 03 de Novembro de 2020, pela comunicação da decisão de proceder ao despedimento colectivo, na medida em que este se mantém válido, porquanto a R. não deu sem efeito a decisão final do despedimento colectivo comunicada ao A., nem o mesmo foi objecto de impugnação quer por parte do A. ou de qualquer outro trabalhador abrangido.'
LXIII - Ora e não obstante se continuar a entender não aceitar a decisão proferida que declarou a ilicitude do despedimento, sempre se dirá que a decisão do despedimento colectivo não é prejudicada e mantém-se válida, porquanto a empregadora comunicou, em data anterior ao terminus do procedimento disciplinar, a decisão do despedimento colectivo e que o mesmo não era afectado pelo procedimento disciplinar,
LXIV - Aliás, a empregadora não poderia revogar, de forma unilateral, a sua decisão no despedimento colectivo, vide a título exemplificativo o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, processo n.º 0001864, de 25/10/1995, in www.dgsi.pt.
LXV - Acresce ainda que o despedimento colectivo não foi objecto de impugnação por parte do trabalhador ou de qualquer outro trabalhador abrangido, pelo que se mantém válido.
LXVI - Assim, a empregadora entende que mesmo tendo sido declarado ilícito o despedimento do trabalhador, o que, desde já, não se aceita, o vínculo laboral do trabalhador cessou com a comunicação da decisão de proceder ao despedimento colectivo, no qual estava o trabalhador abrangido e, em consequência, não pode a empregadora ser condenada a indemnizar o trabalhador dos créditos laborais devidos pela ilicitude do despedimento,
LXVII - Porquanto, sempre se considerará que o vínculo laboral cessou pela decisão do despedimento colectivo, que não foi impugnada.
LXVIII - O tribunal a quo não se pronunciou sobre o pedido da empregadora, pedido este que deveria ter apreciado e decidido, verificando-se, assim, a nulidade da sentença, nos termos do art.º 615.º, n.º 1, al. d) do CPC..
LXIX - Esta nulidade encontra-se relacionada com a regra estabelecida no art.º 608.º, n.º 2, 1.ª parte, do CPC, de acordo com a qual o 'juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras',
LXX - Questão esta que é prejudicial relativamente à decisão da ilicitude do despedimento, Porquanto,
LXXI - O despedimento foi declarado ilícito, no entanto, anteriormente à aplicação da sanção disciplinar, existiu a decisão do despedimento colectivo, em que o trabalhador ficou abrangido, não se podendo ignorar a decisão final do despedimento colectivo, em data anterior, o qual não foi impugnado e manteve a sua validade.
LXXII - Reitera-se que, o despedimento colectivo iniciou-se em data anterior ao do procedimento disciplinar,
LXXIII - E, a comunicação da decisão do despedimento colectivo ocorreu, também, em data anterior à comunicação da decisão de aplicação da sanção disciplinar de despedimento com justa causa.
LXXIV - Assim, entende-se estar verificada a omissão de pronúncia,
LXXV - Devendo ser proferida decisão no sentido de julgar como provado que, não obstante o despedimento ser declarado ilícito, cessou o vínculo laboral do trabalhador com a comunicação da decisão de proceder ao despedimento colectivo, em data anterior à aplicação da sanção disciplinar,
LXXVI - E, em consequência, não pode a empregadora ser condenada pela ilicitude do despedimento.
C - Do Acréscimo Remuneratório pelo Atraso no Pagamento das Retribuições
LXXVII - O Tribunal a quo decidiu o seguinte:
'No que respeita às reclamadas quantias de 1/10 de acréscimo sobre a sua remuneração normal por cada dia em atraso no pagamento dos seus vencimentos desde Dezembro de 2011 até Agosto de 2022, nos termos do disposto na cláusula 17.ª, n.º 3, do Contrato Colectivo de Trabalho entre a APEL - Associação Portuguesa de Editores e Livreiros, a FEPCES - Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços, e a FETESE - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e Outros, publicado no Boletim de Trabalho e Emprego n.º 3, de 22 de Janeiro de 2005, atento o supra dado como provado sob os pontos 57 e 58, relega-se o respectivo apuramento para liquidação de sentença, conforme aliás peticionado pelo trabalhador. (…)'.
LXXVIII - Em primeiro e pelos motivos supra expostos, entende-se que o trabalhador não provou as datas e os valores não liquidados constantes dos números 57 e 58 da matéria de facto dada como provada e, em consequência, não pode a empregadora ser condenada ao pagamento de tais créditos laborais.
LXXIX - Em segundo, o trabalhador invocou que é aplicável a CCT entre a APEL e a FETESE, no entanto e não obstante estar a mesma estipulada no contrato de trabalho, a empregadora na sua resposta à contestação, alegou e fundamentou que a mesma não é aplicável, porquanto o seu âmbito de aplicação não se aplica à actividade comercial exercida pela empregadora, nem o seu âmbito profissional se aplica ao trabalhador.
LXXX - A empregadora juntou parecer, com documentos em anexo, o qual concluiu que:
'Consultado o site da DGERT (Direcção geral do Emprego e das Relações de Trabalho), https://www.daert.aov.pt. acedendo à pesquisa de convenções colectivas e de acordo com o CAE 58140, verifica-se a aplicabilidade do contrato colectivo entre a APIMPRENSA - Associação Portuguesa de Imprensa e a Federação dos Sindicatos da Indústria e Serviços - FETESE.
XX. A qual tem o âmbito de aplicação definido na Cláusula 2.ª, n.º 1 que estipula que a CCT 'obriga, por um lado, os empregadores representados pela APIMPRENSA - Associação Portuguesa de Imprensa que sejam proprietários de quaisquer publicações. incluindo as electrónicas ou digitais, independentemente da sua periodicidade, editadas no continente...', publicada no BTE, n.º 6, de 15 de Fevereiro de 2019.
XXI. As condições de trabalho previstas na CCT foram estendidas às relações de trabalho entre as empregadoras e trabalhadores não representados pelas associações outorgantes pela Portaria de Extensão n.º 79/2019, de 15 de Março.
XXII. Decorre do artigo 1.º, n.º 1 da identificada Portaria, que as condições de trabalho são estendidas:
XXIII. 'a) Às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associações de empregadores outorgante que se dediquem à actividade de imprensa, proprietários de quaisquer publicações, incluindo as electrónicas ou digitais, independentemente da sua periodicidade, e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais previstas na convenção ' (sublinhado e negrito nosso).
XX. Acresce ainda que o ex-trabalhador não se encontrava inscrito em qualquer associação sindical e estatui o Código do Trabalho que se aplica o instrumento de publicação mais recente, nos termos do art.º 482.º, n.ºs 2 e 3, al. a), a qual corresponde à CCT da APIMPRENSA, publicada em 29 de Maio de 2015
XXI. Há que aplicar às relações de trabalho entre a empresa XX, S.A. e os seus trabalhadores e ex-trabalhadores a CCT celebrada entre a APIMPRENSA - Associação Portuguesa de Imprensa e a Federação dos Sindicatos da Indústria e Serviços - FETESE, por aplicação da respectiva Portaria de Extensão. (...)' (sublinhado e negrito nosso).
LXXXI - Ora, o tribunal a quo decidiu aplicar a Convenção Colectiva alegada pelo trabalhador, cuja aplicação tinha sido contestada pela empregadora, fazendo 'tábua rasa' dos fundamentos alegados pela empregadora e condena a empregadora ao abrigo da Convenção Colectiva de Trabalho que não era aplicável à relação laboral existente entre o trabalhador e a empregadora.
LXXXII - Acresce ainda que, entende-se que o Tribunal não fundamentou a aplicação da Convenção Colectiva de Trabalho, limitando-se a aplicar a que o trabalhador alegou ser a aplicável, sem tomar em consideração o alegado pela empregadora.
LXXXIII - Do exposto, deve ser proferida decisão no sentido de julgar como provado que se aplicava às relações de trabalho entre a empregadora XX, S.A. e o trabalhador a CCT celebrada entre a APIMPRENSA - Associação Portuguesa de Imprensa e a Federação dos Sindicatos da Indústria e Serviços - FETESE, por aplicação da respectiva Portaria de Extensão, de acordo com o alegado pela empregadora e do Parecer junto aos autos e respectivos documentos que aí constam em anexo,
LXXXIV - E, em consequência, não pode a empregadora ser condenada a liquidar as quantias reclamadas ao abrigo da Convenção Colectiva de Trabalho invocada pelo trabalhador.
D - Da Responsabilidade Solidária da Interveniente Principal
LXXXV - O trabalhador alegou que os respectivos créditos já se venceram há mais de 3 meses, pugnando pela responsabilização da interveniente principal, nos termos do disposto no artigo 334.0 do CT, nos termos do qual «Por crédito emergente de contrato de trabalho, ou da sua violação ou cessação, vencido há mais de três meses, respondem solidariamente o empregador e sociedade que com este se encontre em relação de participações recíprocas, de domínio ou de grupo, nos termos previstos nos artigos 481.0 e seguintes do Código das Sociedades Comerciais».
LXXXVI - O Tribunal a quo decidiu que:
'(...)
Reportando-nos ao caso vertente, constata-se que o capital da XX, S.A., é detido, em 95,09% pela WW - Consultadoria de Gestão, S.A. [anteriormente denominada WW - Sociedade Gestora de Participações].
É pois manifesto que a interveniente principal era à data detentora da maioria do capital social da [então] empregadora do trabalhador, XX, S.A. (entretanto declarada insolvente), podendo exercer uma influência dominante sobre a mencionada empregadora, sendo esta última uma sociedade dependente daquela (cfr. artigo 486.º, n.ºs 1 e 2, do CSC), mostrando-se assim preenchida a previsão dos artigos 334.º do CT e 481.º e ss. do CSC.
Conclui-se, por tudo o exposto, que a interveniente principal responde solidariamente pelos créditos do trabalhador (…)'.
LXXXVII - Para que seja alegada a relação de domínio entre as sociedades, deveria o trabalhador ter alegado e provado a relação de participação recíproca, de domínio ou de grupo das sociedades, nos termos previstos nos artigos 481.º e seguintes do Código das Sociedades Comerciais, vide Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 09-11-2011, Proc. 332/07.2TTVNG.P1.S1, in www.dgsi.pt.
LXXXVIII - Como decorre do disposto no art.º 334.º do CT, estão excluídas da sua previsão as sociedades em relação de simples participação, ou seja, em que uma sociedade é titular de quotas ou de acções de uma outra sociedade em montante igual ou superior a 10% e não esteja em relação de participações recíprocas, em relação de domínio ou de grupo com ela.
LXXXIX - Seguindo o conceito avançado por FF por 'sociedades coligadas devemos entender a junção de duas ou mais sociedades que estejam sujeitas a uma influência comum, porque uma participa na outra, ou nas demais ou porque todas elas se subordinam à orientação de uma delas ou de uma terceira entidade. Quer dizer, pode haver uma terceira entidade que não participa nas sociedades, mas que as controla, que exerce uma influência determinante na actividade uma ou mais sociedades, ou pode haver uma terceira entidade que participa no próprio capital dessa(s) sociedade(s) e, deste modo, a lei configura a relação de sociedades coligadas'.
XC - De facto, conforme melhor previsto nos ar.ºs 481.º a 508.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), a coligação de sociedades pode apresentar-se de várias formas:
a) - de simples participação;
b) - participações recíprocas;
c) - em relação de domínio;
d) - em relação de grupo.
XCI - Existe uma coligação de simples participação quando uma sociedade é titular de quotas ou acções de outra em montante igual ou superior a 10% do respectivo capital social, desde que entre elas não exista nenhuma das outras modalidades de coligação tipificadas (nos termos do disposto no art.º 483.º, n.º 1 CSC).
XCII - É, também, pressuposto essencial da relação de participação entre sociedades que não se verifique entre elas qualquer outra situação de coligação.
XCIII - Ora, entre a empregadora XX, S.A. e a Recorrente estamos, claramente, perante uma situação de simples participação e não de domínio.
XCIV - Como decorre do disposto no art.º 334.º do CT, estão excluídas da sua previsão as sociedades em relação de simples participação.
XCV - Pelo que, não poderia o tribunal a quo ter condenado a Recorrente como responsável solidária da empregadora, pelo que, deve ser revogada a sentença e proferido Acórdão que decida que a recorrente não é responsável solidária da empregadora.
XCVI - Por último e caso se entenda em manter a decisão da ilicitude do despedimento, o que, desde já não se aceita, mas por cautela de patrocínio, requer-se que o montante da indemnização seja fixada pelo mínimo legal de 15 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo aos motivos supra expostos e por ser, no caso concreto, a retribuição do trabalhador elevada".
Contra-alegou o autor, pedindo a improcedência do recurso e a manutenção da sentença recorrida.
Os autos foram com vista ao Ministério Público, tendo o Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto sido de parecer no sentido da manutenção da sentença recorrida.
A apelante respondeu ao parecer do Ministério Público, no essencial para reiterar o que já constava da respectiva alegação.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar o mérito do recurso, delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente e pelas questões de que se conhece ex officio; sendo certo que a este título importa adicionar aos provados um facto que se mostra provado mas não foi objecto de impugnação por qualquer das partes nos termos de seguida referidos.
Com efeito, o apelado alegou no art.º 272.º da contestação que "nos termos do disposto na cláusula 17.ª, n.º 3, do Contrato Colectivo de Trabalho entre a APEL -Associação Portuguesa de Editores e Livreiros, a FEPCES – Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços, e a FETESE – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e Outros, publicado no Boletim de Trabalho e Emprego n.º 3, de 22 de Janeiro de 2005, aplicável ao Autor, quer por força da cláusula 6.ª do seu contrato de trabalho (doc. n.º 1), quer por força da Portaria n.º 477/2006, de 22 de Maio, que aprovou o regulamento de extensão do referido Contrato Colectivo de Trabalho, seja qual for a forma de pagamento este terá de ser feito durante as horas de serviço efectivo e em qualquer dos casos estar disponível para o trabalhador até ao último dia útil do mês a que corresponder, sendo que o trabalhador receberá por cada dia em atraso 1/10 de acréscimo sobre a sua remuneração normal, caso se prove haver atitude dolosa ou reiteradamente negligente por parte da entidade patronal".
A isso a apelante contrapôs no art.º 75.º da resposta que "O A. invoca que é aplicável a CCT entre a APEL e a FETESE, no entanto e obstante a mesma estar estipulada no contrato de trabalho, a R. entende que a mesma não é aplicável, porquanto o seu âmbito de aplicação não se aplica à actividade comercial exercida pela R., nem o seu âmbito profissional se aplica ao A.".
Quer isto dizer, portanto, que a apelante confessou que a cláusula 6.ª do contrato de trabalho firmado com o apelado estipulava que o dito CCT era aplicável a essa relação jurídica e essa confissão tem força probatória plena desse facto, ex vi dos art.ºs 356.º, n.º 1 e 358.º, n.º 1 do Código Civil; e ainda que assim não fosse, mas é, sempre o facto estaria provado por via do documento n.º 1 junto com a contestação, que é o contrato de trabalho em questão e cuja letra e assinaturas não tendo sido impugnadas pela apelante, se mostra assinado por ambas as partes (vale dizer, também por ela), pelo que igualmente tem igual força probatória plena, agora por virtude do estatuído nos art.ºs 374.º, n.º 1 e 376.º, n.º 1 do Código Civil.
Ora, o art.º 607.º do Código de Processo Civil estatui no n.º 4 que "na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência" e no n.º 5 que "a livre apreciação [da prova pelo juiz] não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes"; sendo certo que embora esta norma directamente se reporte ao julgamento da matéria de facto pelo tribunal de 1.ª instância, bem sabemos que também é aplicável aos acórdãos proferidos nessa temática pela relação, ex vi do n.º 2 do art.º 663.º do Código de Processo Civil.1
Por outro lado, o art.º 662.º, n.º 2 do Código de Processo Civil estatui que "a Relação deve ainda, mesmo oficiosamente: (…) c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta".
Destarte, sendo aquele facto relevante para a justa composição do litígio, tendo sido omitida decisão sobre o mesmo na sentença apelada mas contendo os autos os meios de prova que plenamente demonstram a sua realidade, deve agora ser proferida decisão no sentido de ampliar a matéria de facto e, consequentemente, julgá-lo provado, o que a final se fará.2
Dito isto, importa apurar no recurso:
i. da nulidade da sentença por omissão de pronúncia;
ii. da impugnação da decisão da matéria de facto;
iii. da existência de justa causa para a apelante despedir o apelado por este ter violado:
• os deveres de assiduidade e de pontualidade;
• o dever de obediência;
iv. do CCT aplicável e condenação da apelante a pagar ao o apelado o acréscimo remuneratório pelo atraso no pagamento das retribuições;
v. da não responsabilidade solidária da interveniente principal;
vi. da fixação do quantum da indemnização pelo mínimo legal de 15 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade.
***
II - Fundamentos.
1. Factos julgados provados:
"1. A XX, S.A., tem como objecto social, entre outros, a produção de conteúdos editoriais em formato de imprensa, produção de publicações periódicas, angariação e comercialização da actividade publicitária [artigo 1.º do articulado do empregador - provado por documento].
2. Mediante acordo escrito denominado 'contrato de trabalho sem termo', junto aos autos como Doc. 1 da contestação, outorgado em 15-06-2007, mas com antiguidade reportada a 26-12-2005, o autor foi admitido ao serviço da XX, S.A. [então denominada WW - Editores, S.A.], então com a categoria profissional de 'Director de Serviços', auferindo o vencimento base mensal bruto de € 3.639,00, aumentando a partir de 01-12-2007 para € 6.063,00 e a partir de 01-01-2010 para € 6.486,00 e das comissões previstas na cláusula nona do referido contrato [artigos 2.º do articulado do empregador e 6.º da contestação - assente por acordo das partes].
3. Mais recentemente o trabalhador exercia as funções de Director Geral Comercial e Director Geral de Publicidade da XX, S.A., auferindo a retribuição base mensal de € 6.486,00, acrescida de diuturnidades no valor mensal de € 31,50 e de comissões no valor de € 6.408,00 [artigos 37.º e 40.º da contestação].
4. No exercício das funções de Director Geral de Publicidade da XX, S.A., competia ao trabalhador, para além da direcção hierárquica dos Directores de Publicidade afectos às publicações daquela, também a negociação com as centrais de publicidade, as negociações com clientes e as negociações de rappel [artigo 38.º da contestação].
5. Ao trabalhador reportava directamente, entre outros, o trabalhador BB, que exercia as funções de Director de Publicidade de Lisboa [artigo 39.º da contestação].
6. O capital da XX, S.A., é detido, em 95,09% pela WW - Consultadoria de Gestão, S.A. [anteriormente denominada WW - Sociedade Gestora de Participações] [artigo 7.º da contestação - assente por acordo das partes e por documento].
7. Através de carta datada de 02-11-2018, a XX, S.A., comunicou ao trabalhador que o seu contrato de trabalho cessaria no dia 18 de Janeiro de 2019, por despedimento por extinção do posto de trabalho [artigo 41.º da contestação - assente por acordo das partes].
8. O trabalhador impugnou judicialmente o referido despedimento por extinção do posto de trabalho (processo n.º 6387/19.4T8LSB, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo do Trabalho de Lisboa - Juiz 2) [artigo 42.º da contestação - assente por acordo das partes e por documento].
9. Através de sentença proferida no dia 31-03-2020, o aludido despedimento do trabalhador por extinção do posto de trabalho foi declarado ilícito e a XX, S.A., foi condenada a reintegrá-lo no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade [artigo 43.º da contestação - assente por acordo das partes e por documento].
10. A XX, S.A., interpôs recurso de apelação da mencionada sentença, ao qual foi fixado efeito meramente devolutivo [artigo 44.º da contestação - assente por acordo das partes e por documento].
11. No dia 13-04-2020, às 17h54m, o trabalhador da recebeu da Exma. Mandatária da XX, S.A., em representação da mesma, o seguinte e-mail cuja cópia foi junta como Doc.12 da contestação [artigo 45.º da contestação - assente por acordo das partes]:
«GG, advogada, em representação, conforme procuração, da sociedade comercial anónima XX, S.A., NIPC ..., com sede social na Rua ..., nos termos e para os efeitos do art.º 4.º, n.º 2 do D.L. 10-G/2020, de 26 de Março, vem pelo presente, comunicar que a entidade empregadora irá recorrer à medida excepcional e temporária de protecção dos postos de trabalho, no âmbito da pandemia COVID-19, com fundamento na quebra abrupta e acentuada de, pelo menos, 40 % da facturação no período de trinta dias anterior ao do pedido junto dos serviços competentes da segurança social, com referência à média mensal dos dois meses anteriores a esse período, com a suspensão do seu contrato de trabalho.
O presente regime dura no mínimo 1 mês e no máximo 3 meses, começando já dia 14 de Abril de 2020.».
12. No dia 14-04-2020, às 15h32m, o trabalhador da recebeu da Exma. Mandatária da XX, S.A., em representação da mesma, o seguinte e-mail cuja cópia foi junta como Doc.13 da contestação [artigo 47.º da contestação - assente por acordo das partes]:
«Exmo Senhor,
AA
GG, advogada, em representação, conforme procuração, da sociedade comercial anónima XX, S.A., NIPC ..., com sede social na Rua ..., na sequência da comunicação efectuada no dia de ontem por email, e em complemento à mesma, comunica-se que a sua inclusão em lay off não é sinonimo da renuncia pela entidade patronal ao direito a recorrer, cujo prazo se encontra a decorrer, significando então que a entidade patronal continua a não reconhecer o seu despedimento como ilícito e, em consequência, a sua reintegração.
Melhores cumprimentos A Advogada,
GG …».
13. No dia 04-05-2020, a XX, S.A., pagou ao trabalhador a quantia de € 815,75, referente aos 17 dias de lay-off simplificado entre 14 e 30 de Abril de 2020 [artigo 48.º da contestação - assente por acordo das partes].
14. Em 20-05-2020 o trabalhador enviou o seguinte e-mail ao Departamento dos Recursos Humanos da XX, S.A., colocando em CC o respectivo administrador HH, cuja cópia constitui Doc. 1 do procedimento disciplinar [artigos 3º do articulado do empregador e 50.º da contestação - assente por acordo das partes]:
«É do conhecimento generalizado que o layoff requerido pela empresa à Segurança Social terminou e, como tal, a empresa deu instruções a todos os trabalhadores para voltarem ao trabalho em regime de teletrabalho, a partir de segunda-feira, dia 18 do corrente mês.
Porém, certamente por esquecimento, não recebi qualquer instrução para retomar a minha actividade profissional, apesar da minha reintegração na empresa ocorrida no passado dia 14 de Abril, em cumprimento da sentença judicial que considerou o meu despedimento ilícito e ordenou a minha reintegração.
Estou certo que a empresa não quererá manter-me ao seu serviço sem me atribuir trabalho próprio para a minha categoria profissional, pois estará a violar a ordem de reintegração judicial, bem como o dever de ocupação efectiva, previsto no n.º 1, alínea b) do art.º 129.º do Código do Trabalho, prática que consubstancia uma contra-ordenação muito grave, nos termos do disposto no n.º 2 desta mesma norma legal. Lembro, a esse respeito, que, tendo interposto recurso desta decisão judicial sem prestação de qualquer garantia legalmente prevista, o mesmo tem meros efeitos devolutivos até que haja decisão judicial em contrário e, assim sendo, a empresa terá que se comportar de acordo com os efeitos meramente devolutivos decorrentes da lei processual vigente.
Tendo o regime de layoff terminado, também terminou a limitação salarial subjacente ao mesmo e, como tal, a partir de segunda-feira, dia 18, as obrigações salariais da empresa comigo voltam ao normal. E, assim sendo, mais se justifica que me sejam atribuídas as funções de Director-Geral de Publicidade.
Face ao supra exposto, solicito instruções para iniciar a minha actividade profissional na empresa, tal como foi ordenado pelo tribunal.
Sem outro assunto de momento,
Atentamente, O Trabalhador,
AA».
14. No dia 20-05-2020, às 14h57m, o trabalhador recebeu o seguinte e-mail do Director de Recursos Humanos da XX, S.A., EE, cuja cópia foi junta como Doc. 16 da Contestação [artigo 51.º da contestação - assente por acordo das partes]:
«A pedido da Administração informamos:
a)
- de acordo com a informação jurídica de que dispomos,
- com as referências - art.º 704-1- CPC, e CPT- art.º 88-a),
- a sentença proferida, ordenando a reintegração,
- não é título executivo, e não vincula a empresa,
- porque dela se interpôs recurso, requerendo-se o efeito suspensivo,
b)
- assim, aguarda a empresa a decisão judicial sobre o efeito do recurso, - para então decidir sobre o seu regresso ao serviço;
c)
- por isso, não aceitará o seu regresso,
- enquanto não for proferida a decisão.»
15. Através de carta registada com aviso de recepção, datada de 28-05-2020, cuja cópia foi junta como Doc. 17 da Contestação, a XX, S.A., comunicou ao trabalhador a sua intenção de proceder a um despedimento colectivo, no qual o mesmo estaria abrangido 'sob condição resolutiva de caso venha a ser fixado efeito suspensivo ao recurso interposto da sentença proferida no processo n.º 6387/19.4T8LSB, deixa, de imediato, de estar abrangido por este despedimento' [artigo 52.º da contestação - assente por acordo das partes].
16. Em 29-05-2020, o Director de Sistemas de Informação, II, enviou o seguinte email a HH, Presidente do Conselho de Administração da XX, S.A. [artigo 4.º do articulado do empregador - assente por acordo das partes]:
«Boa tarde Sr HH,
Informo que foi disponibilizado um computador ao AA e efectuadas todas as configurações e acessos para que o mesmo possa trabalhar remotamente. (...)».
17. Em 29-05-2020, o responsável dos Recursos Humanos da XX, S.A., EE, enviou o seguinte e-mail ao trabalhador, cuja cópia constitui o Doc. 1 do procedimento disciplinar [artigo 5.º do articulado do empregador - assente por acordo das partes].
«Exm.º. Sr. AA,
Fica notificado para o regresso ao trabalho na empresa, tendo já decorrido a sua inscrição na Segurança Social.
Informa-se que:
a) Processo n.º 6387/19.4T8LSB - foi proferida sentença ordenando a sua reintegração;
b) A empresa recorreu desta sentença, e requereu o seu efeito suspensivo, até ao trânsito em julgado dessa decisão;
c) A empresa entende que só está sujeita à obrigação de reintegrá-lo se for decidido o efeito devolutivo ao ser recebido esse recurso, pois só nesse momento pode executar a decisão;
d) A empresa por cautela, procede desde já à sua reintegração, sem prejuízo de considerar suspensas as suas funções e o recebimento de salário, logo que seja concedido o efeito suspensivo ao recurso, e enquanto não for proferida a última decisão sem hipótese de recurso;
e) Esta reintegração não deve se entendida como significando que não se esvaziaram as suas funções ao serviço da empresa, tal como se alegou, se demonstrou e se demonstrará no processo;
f) Em matéria de serviço:
- fica a exercer funções em teletrabalho;
- para já, deve contactar com a DSI - Dr. II para estabelecer a sua ligação à informática da empresa;
- fica na dependência de serviço, sob as instruções directas da Administração da empresa.
EE Recursos Humanos
e-mail... Tel.: (+351) ...
Rua ...
».
18. Em 29-05-2020, o trabalhador deslocou-se às instalações da XX, S.A., tendo-lhe sido entregue um computador, no qual foram efectuadas todas as configurações e acessos para que o mesmo pudesse trabalhar de forma remota [artigos 12.º do articulado do empregador e 54.º da contestação].
19. Em 29-05-2020, o trabalhador enviou a HH, Presidente do Conselho de Administração da XX, S.A., o seguinte email cuja cópia está junta como Doc. 1 aos autos de procedimento disciplinar [artigo 6.º do articulado do empregador - assente por acordo das partes]:
«Boa tarde, Sr. HH,
Estando, conforme instruções recebidas ontem ao final do dia, em teletrabalho, gostaria de saber se tem algumas instruções específicas para me transmitir e para as quais deseje a minha intervenção além daquelas que são inerentes à actividade normal da direcção geral de publicidade.
Aproveito para questionar se foi feita a devida comunicação ao mercado para legitimar os contactos que naturalmente terei de fazer com Centrais de Compras, Agências e Clientes, bem como à minha equipa, que deverá estar igualmente informada para que o trabalho decorra com a desejada normalidade.
Gostaria igualmente de ser informado de eventuais alterações, do departamento, de estrutura e/ou de procedimentos, que possam ter ocorrido desde Janeiro do ano passado, e de todo e qualquer aspecto relevante para a actividade e que eu deva conhecer.
Com os melhores cumprimentos,
AA Director Geral Comercial e-mail... Tel.: (+351) ... Fax: (+351) ... Rua ...».
20. O trabalhador não obteve qualquer resposta ao e-mail que enviou no dia 29-05-2020 ao administrador da XX, S.A., HH [artigo 56.º da contestação].
21. A 01.06.2020 o responsável dos Recursos Humanos da XX, S.A., EE, enviou o seguinte email ao trabalhador, cuja cópia foi junta como Doc. 1 ao procedimento disciplinar [artigo 7.º do articulado do empregador - assente por acordo das partes]:
«Exm.º Senhor,
A DP está vinculada à readmissão, apenas se e quando ao recurso que interpôs, for atribuído efeito devolutivo.
Para além de violar a lei, remetendo a reintegração para o mesmo posto de trabalho, quando devia ter ordenado, sem conceder, a reintegração na empresa,
- a sentença,
- condena numa situação de regresso que é materialmente impossível para a empresa.
A sua colocação em Despedimento Colectivo constituiu apenas uma medida preventiva, e condicional, como se informou.
Na empresa está extinta a categoria profissional, sem actividade que justifique o exercício das funções de direcção geral, e escusado será salientar, porque é do seu conhecimento directo, e do conhecimento geral:
- a crise que vive a DP com receitas sucessivamente diminuída em vendas e publicidade, é de anos, e anterior à Coronavírus
- e a previsão ainda não é consistente para se saber se se susteve a queda, ou ela se aprofundará,
- a crise coronavírus veio agravar, para além da incerteza da retoma, na avaliação do risco em qualquer operação bancária que se pretenda efectivar
Readmitido que está embora forma condicional, desempenhará por agora funções de vendedor de publicidade, para se tornar útil a sua prestação, e não ser uma mera apresentação formal de faz de conta na empresa, como se estivéssemos anos atrás, com outras exigências de serviço.
O BB, e solicito que da sua parte o contacte, transmiti a instrução para a informação sobre as Revistas para as quais exercerá a angariação de publicidade.
EE Recursos Humanos
e-mail... Tel.: (+351) ...
Rua ...».
22. A 03-06-2020, o trabalhador enviou o seguinte e-mail ao responsável dos Recursos Humanos da XX, S.A., EE, cuja cópia foi junta como Doc. 1 ao procedimento disciplinar [artigo 8.º do articulado do empregador - assente por acordo das partes]:
«Exmo. Senhor Dr. EE,
Não há qualquer violação na Lei Laboral, por parte da sentença recorrida, ao ordenar a integração no mesmo posto de trabalho, tal como alegam. Aconselho, vivamente, a leitura atenta do disposto na alínea b) do n.º 1 do art.º 389.º do Código do Trabalho, preferencialmente em versão Diário da República pois, ao que tudo indica, o utilizado na empresa deverá ter uma gralha, terminando na expressão 'estabelecimento da empresa' e omitindo tudo o que vem a seguir: 'SEM PREJUÍZO DA SUA CATEGORIA E ANTIGUIDADE (...)'.
Ora, a minha categoria profissional é DIRECTOR-GERAL COMERCIAL, não sendo, por isso, mero Director de Publicidade ou vendedor. Assim, não tendo a empresa outro estabelecimento e tendo em conta a minha categoria profissional que, nos termos da norma supra citada, V. Ex.as estão obrigadas a respeitar, o meu posto de trabalho é coincidente com a minha categoria. Como tal, as funções que me têm que ser atribuídas são as respeitantes à minha categoria, não as de categoria inferior, como as que me foram solicitadas. E é por isso que têm a obrigação de me pagar o que está contratualmente acordado.
Cumpre ainda salientar que não colhe o argumento da extinção do posto de trabalho e consequente impossibilidade de reintegração no mesmo. Estamos perante uma decisão de natureza administrativa, que pode ser perfeitamente revogável - havendo vontade e boa-fé de V. Ex.as para isso (lembrando, a esse respeito, a obrigação de agir de boa-fé e de promoção humana e profissional do trabalhador, que também incide sobre a empresa, conforme resulta do disposto no Art.º 126.º/1 e 2 do Código do Trabalho). Estamos, repete-se, perante uma decisão administrativa de estruturação de um departamento, não perante um facto natural destrutivo, como a extinção dos dinossauros por um cometa. Assim sendo, V. Ex.as tem a possibilidade e o dever de me reintegrar na empresa, exercendo as funções próprias da minha categoria profissional, não de uma categoria inferior, sob pena de violarem a proibição de mudança de categoria inferior, prevista no Art.º 129.º/1 do Código do Trabalho, o que consubstancia uma contra-ordenação muito grave, tal como está previsto no n.º 2 deste mesmo normativo.
Além disso, a Cláusula 9.ª, al. f) do meu contrato de trabalho prevê que eu posso assumir em exclusivo ou acumular outras funções na empresa 'desde que isso não lese a imagem profissional do Dr. AA'. Ora, aquilo que me é solicitado é profundamente lesivo de tal imagem, pois equipara-me a um mero Vendedor, que recebe instruções de alguém que sempre foi meu inferior hierárquico, o que é totalmente inaceitável.
Nos termos do disposto no Art.º 128.º/1/e 2 do Código do Trabalho, só sou obrigado a cumprir ordens e instruções desde que as mesmas não sejam contrárias aos meus direitos e garantias. E, assim sendo, não estou obrigado a obedecer ao que me foi solicitado, pois tal ordem consagra um total desrespeito pela minha categoria profissional e é lesiva da minha imagem pessoal e profissional.
Face ao supra exposto e ao conteúdo ilegal das instruções que me foram dadas, solicito instruções - desta feita legais e contratualmente admissíveis - para que possa exercer a minha actividade de Diretor-Geral Comercial, sendo esta a categoria profissional que a empresa tem que respeitar.
Sem outro assunto de momento,
AA Director Geral Comercial e-mail... Tel.: (+351) ... Fax: (+351) ... Rua ...
»
23. A 08-06-2020, o responsável dos Recursos Humanos da XX, S.A., EE, enviou o seguinte e-mail ao trabalhador, cuja cópia foi junta como Doc. 1 ao procedimento disciplinar [artigo 9.º do articulado do empregador - assente por acordo das partes]:
«Exm.º Sr. AA,
Sem prejuízo do que já está alegado no processo judicial identificado sob o n.º 6387/19.4T8LSB, referente à extinção das suas funções, a empresa nada mais tem a acrescentar ao teor do email remetido no passado dia 01 de Junho.
Cumprimentos,
EE Recursos Humanos e-mail... Tel.: (+351) ...
Rua ...»
24. A 17-06-2020, o trabalhador enviou o seguinte e-mail ao responsável dos Recursos Humanos da XX, S.A., EE, cuja cópia foi junta como Doc. 1 ao procedimento disciplinar [artigo 10.º do articulado do empregador - assente por acordo das partes]:
«Exmo. Senhor Dr. EE,
Em resposta à sua mensagem e não tendo, igualmente, nada a acrescentar ao teor do e-mail remetido no passado dia 03 de Junho, renovo a minha total disponibilidade para desempenhar as funções próprias da minha categoria profissional, tal como resulta da sentença condenatória e do art.º 389.º n.º 1 al. b) do Código de Trabalho, na parte que afirma expressamente '(...) sem prejuízo da sua categoria e antiguidade ficando a aguardar instruções para quando a empresa entender atribuir-mas.
Com os melhores cumprimentos,
AA Director Geral Comercial e-mail...
Tel.: (+351) ... Fax: (+351) ...
Rua ...».
25. A 18-06-2020, o responsável dos Recursos Humanos da XX, S.A., EE, enviou o seguinte e-mail ao trabalhador, cuja cópia foi junta com o Doc. 1 do procedimento disciplinar [artigo 11.º do articulado do empregador - assente por acordo das partes]:
«Exmo Sr.
AA.
Informamos que o Sr. Já tem funções atribuídas, devendo contactar com o Sr. BB.
Cumprimentos,
EE Recursos Humanos
e-mail... Tel.: (+351) ...
Rua ...».
26. Através de carta registada com aviso de recepção, datada de 05-06-2020, foi comunicada à XX, S.A., a constituição da comissão representativa dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo, prevista no artigo 360.º, n.º 3, do Código do Trabalho, a qual integrava o trabalhador [artigo 62.º da contestação].
27. No dia 2-07-2020, a Exma. Mandatária da XX, S.A., enviou aos elementos da comissão representativa dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo, incluindo o trabalhador, os elementos de informação discriminados no artigo 360.º, n.º 2, do Código do Trabalho [artigo 63.º da contestação].
28. No dia 06-07-2020, às 11h32m, o trabalhador, na qualidade de membro da comissão representativa dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo, enviou um e-mail à Exma. Mandatária da XX, S.A., informando-a de que o Senhor Dr. JJ estaria presente na reunião da fase de informações e negociação que se realizaria no dia 08 de Julho de 2020, na qualidade de perito [artigo 64.º da contestação].
29. No dia 07-07-2020, às 09h56m, o trabalhador, na qualidade de membro da comissão representativa dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo, enviou um e-mail à Exma. Mandatária da XX, S.A., solicitando elementos para a reunião da fase de informações e negociação que se realizaria no dia 08 de Julho de 2020 [artigo 65.º da contestação].
30. O trabalhador, na qualidade de membro da comissão representativa dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo, participou de forma activa na reunião da fase de informações e negociação realizada no dia 08 de Julho de 2020 [artigo 66.º da contestação].
31. No dia 08-07-2020, às 18h44m, a Exma. Mandatária da XX, S.A., enviou um e-mail aos elementos da comissão representativa dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo, incluindo o trabalhador, remetendo-lhes a cópia da ata da reunião da fase de informações e negociação realizada nessa data [artigo 67.º da contestação].
32. No dia 10-07-2020, às 15h33m, a Exma. Mandatária da XX, S.A., enviou um e-mail aos elementos da comissão representativa dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo, incluindo o trabalhador, remetendo-lhes as informações solicitadas nos pontos 1. a 4. do seu e-mail de 7 de Julho de 2020 [artigo 68.º da contestação].
33. No dia 16-07-2020, às 09h23m, o trabalhador, na qualidade de membro da comissão representativa dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo, enviou um e-mail à Exma. Mandatária da XX, S.A., sobre a reunião que se realizaria no dia 17 de Julho de 2020 [artigo 69.º da contestação].
34. No dia 16-07-2020, às 09h56m, a Exma. Mandatária da XX, S.A., enviou um e-mail aos elementos da comissão representativa dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo, incluindo o trabalhador, em resposta ao e-mail que lhe tinha sido enviado pelo trabalhador nessa data, às 09h23m [artigo 70º da contestação].
35. O trabalhador, na qualidade de membro da comissão representativa dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo, participou de forma activa na reunião da fase de informações e negociação realizada no dia 17 de Julho de 2020 [artigo 71.º da contestação].
36. No dia 24-07-2020, às 10h44m, a Exma. Mandatária da XX, S.A., enviou um e-mail aos elementos da comissão representativa dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo, incluindo o trabalhador, em resposta ao e-mail que lhe tinha sido enviado pelo Senhor Dr. JJ, no dia 17 de Julho de 2020, às 18h55m [artigo 72.º da contestação].
37. O trabalhador, na qualidade de membro da comissão representativa dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento colectivo, participou de forma activa na reunião da fase de informações e negociação realizada no dia 30 de Julho de 2020 [artigo 73.º da contestação].
38. Através de carta datada de 12-08-2020, cuja cópia constitui o Doc. 37 da Contestação, a XX, S.A., comunicou ao trabalhador que o seu contrato de trabalho cessaria no dia 03 de Novembro de 2020, por despedimento colectivo [artigo 74.º da contestação].
39. Na mesma carta, a XX, S.A., fez constar que o Autor teria direito a uma compensação pela cessação do seu contrato de trabalho no valor líquido de €140.648,08, à qual acresceria O valor líquido de €21.999,36 de créditos laborais vencidos e exigíveis pela cessação do seu contrato de trabalho por despedimento colectivo, conforme recibo em anexo à mesma [artigo 75.º da contestação].
40. O trabalhador, desde o dia 29-05-2020, encontrava-se a exercer as suas funções em regime de teletrabalho, por expressa determinação da XX, S.A., acedendo diariamente ao computador que lhe havia sido entregue nessa data pela mesma, estando permanentemente contactável por e-mail e estando, ainda, permanentemente contactável por telemóvel [artigo 76.º da contestação].
41. Nos dias 10 de Junho e 08 de Julho de 2020, a XX, S.A., pagou ao trabalhador o vencimento correspondente aos dias 29, 30 e 31 de Maio de 2020 [artigo 77.º da contestação - assente por acordo das partes].
42. No dia 08-07-2020, a XX, S.A., pagou ao trabalhador o subsídio de férias referente às férias vencidas no dia 01 de Janeiro de 2020 [artigo 78.º da contestação - assente por acordo das partes].
43. No dia 23-09-2020, a XX, S.A., foi notificada do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que confirmou a sentença proferida no dia 31 de Março de 2020, no processo n.º 6387/19.4T8LSB, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo do Trabalho de Lisboa - Juiz 2, e que julgou ilícito o despedimento do trabalhador por extinção do posto de trabalho, condenando a XX, S.A., a reintegrá-lo no mesmo estabelecimento da Empresa, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade [artigo 79.º da contestação - assente por acordo das partes e por documento].
44. Na mesma data, a XX, S.A., instaurou ao trabalhador um procedimento disciplinar com intenção de despedimento, cuja cópia constitui o Doc. 1 junto aos autos de procedimento cautelar de suspensão do despedimento [artigos 27.º do articulado do empregador e 80.º da contestação - assente por acordo das partes e por documento].
45. Através de cartas registadas com aviso de recepção datadas 02-10-2020 e de 20-10-2020, a primeira das quais não reclamada pelo trabalhador e a segunda das quais recepcionada pelo trabalhador no dia 30-10-2020, subscritas pela Senhora Dra. GG, Advogada, na qualidade de Instrutora, o trabalhador foi notificado da nota de culpa deduzida no âmbito do referido procedimento disciplinar, datada de 02-10-2020, cujo teor constitui fls. 34 a 48 dos autos de procedimento disciplinar e Doc. 45 da Contestação, e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos [artigos 34.º, 3.º, 36.º e 37.º do Articulado do Empregador e 81.º da contestação - assente por acordo das partes].
46. Através de carta registada com aviso de recepção datada de 29-10-2020, recepcionada pelo trabalhador no dia 30-10-2020, subscrita pela Senhora Dra. GG, Advogada, na qualidade de Instrutora, o trabalhador foi notificado da decisão da XX, S.A., de proceder ao seu despedimento com invocação de justa causa, cujo teor constitui fls. 109 a 138 dos autos de procedimento disciplinar e Doc. 44 da Contestação, e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos [artigos 39.º e 40.º do articulado do empregador e 83.º da contestação - assente por acordo das partes].
47. A XX, S.A., procedeu ao processamento do vencimento do trabalhador referente aos meses de Junho, Julho e Agosto de 2020, e ao pagamento das respectivas contribuições para a Segurança Social, não tendo, porém, procedido ao seu pagamento ao trabalhador [artigo 86.º da contestação].
48. A XX, S.A., posteriormente, anulou o pagamento das contribuições para a Segurança Social, referentes aos vencimentos do trabalhador dos meses de Junho, Julho e Agosto de 2020 [artigo 87.º da contestação].
49. A XX, S.A., não procedeu ao pagamento dos vencimentos do trabalhador referentes aos meses de Setembro e Outubro de 2020 [artigo 90.º da contestação.
50. O trabalhador gozou férias entre os dias 15 a 31 de Julho de 2020, tendo comunicado as mesmas ao administrador da XX, S.A., HH, bem como ao Director de Recursos Humanos, EE, na véspera do seu início [artigo 89.º da contestação].
51. O trabalhador gozou férias entre os dias 14 a 23 de Setembro de 2020, tendo comunicado as mesmas ao administrador da XX, S.A., HH, bem como ao Director de Recursos Humanos, EE, na véspera do seu início [artigo 91.º da contestação].
52. O trabalhador, durante o prazo de aviso prévio, do seu despedimento colectivo, exerceu o seu direito ao crédito de horas correspondente a dois dias de trabalho por semana, previsto no artigo 364.º, n.º 1, do Código do Trabalho, tendo comunicado a utilização de tal crédito de horas ao Director de Recursos Humanos, EE [artigo 92.º da contestação].
53. O despedimento do trabalhador colocou-o numa situação vexatória, dando causa a um estado de permanente desgosto, ansiedade, frustração, apreensão, tensão e revolta [artigo 226.º da contestação].
54. O trabalhador tem vivido numa situação de angústia, inquietação e desânimo, com consequência ao nível físico, nomeadamente, dores de cabeça, falta de apetite, perturbações gástricas, insónias, irritabilidade e apatia [artigo 227.º da contestação].
55. O despedimento do trabalhador privou-o da prestação do seu trabalho, da sua realização profissional e terminou, de forma abrupta, a sua carreira na XX, S.A., [artigo 232.º da contestação].
56. Com o seu despedimento, o trabalhador começou a revelar uma baixa auto-estima, vergonha, ansiedade e isolamento perante os seus amigos e familiares, o que até então não acontecia [artigos 235.º e 236.º da contestação].
57. Os vencimentos dos meses de Dezembro de 2012 a Dezembro de 2018, Abril de 2020 e Maio de 2020 foram pagos nos moldes e nas datas descritas, respectivamente, nos artigos 274.º 275.º, 276.º, 277.º, 278.º, 279.º, 280.º, 281.º, 282.º, 283.º, 284.º, 285.º, 286.º, 287.º, 288.º, 289., 290.º, 291.º, 292.º, 293.º, 294.º, 295.º, 296.º, 297.º, 298.º, 299.º, 300.º, 301.º, 302.º, 303.º, 304.º, 305.º, 306.º, 307.º, 308.º, 309.º, 310.º, 311.º, 312.º, 313.º, 314.º, 315.º, 316.º, 317.º, 318.º, 319.º, 320.º, 321.º, 322.º, 323.º, 324.º, 325.º, 326.º, 327.º, 328.º, 329.º, 330.º, 331.º, 332.º, 333.º, 334.º, 335.º, 336.º, 337.º, 338.º, 339.º, 340.º, 341.º, 342.º, 343.º, 344.º, 345.º, 346.º, 348.º e 349.º da contestação, que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos [artigos 274.º a 349.º da contestação].
58. Os vencimentos dos meses de Dezembro de 2011 a Novembro de 2012 foram pagos nos moldes e nas datas descritas, respectivamente, nos artigos 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º e 15.º do articulado de ampliação do pedido de 26-08-2022, que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos [artigos 4.º a 15.º do articulado de ampliação do pedido]".
2. Factos julgados não provados:
"Artigo 16.º do articulado do empregador.
Artigo 17.º do articulado do empregador.
Artigo 20.º do articulado do empregador.
Artigo 21.º do articulado do empregador.
Artigo 22.º do articulado do empregador.
Artigo 23.º do articulado do empregador".
3. Motivação da decisão:
"1)
A convicção do Tribunal fundou-se na análise crítica e conjugada à luz das regras da experiência dos seguintes elementos probatórios:
■ declarações de parte do trabalhador KK; no essencial, corroborou a versão dos factos por si alegada na contestação; as suas declarações foram valoradas com algumas reservas, atento o seu interesse no desfecho na causa; sem embargo, as mesmas contribuíram para fundar a convicção do tribunal na medida em que foram corroboradas por outros meios de prova.
■ depoimento de II; informático; funcionário de uma empresa [ZZ] que presta serviços à empregadora e à WW e outras empresas do grupo WW; interveio na disponibilização de um equipamento ao trabalhador em Maio de 2020 e teve com ele algumas comunicações; corroborou o teor do Documento fls. 367 dos autos de procedimento disciplinar, bem como o teor do auto de declarações de fls. 376 do processo disciplinar.
■ depoimento de BB; comercial; funcionário da empregadora; trabalha no departamento de publicidade. Depôs sobre o regresso do trabalhador. Corroborou o teor do auto de declarações de fls. 377 do processo disciplinar e explicitou o teor do Doc. 20 junto com a contestação (fls. 511).
■ depoimento de CC; jornalista; accionista da entidade empregadora e filha do seu administrador HH; já foi administradora e directora-geral de publicações da XX, S.A.; depôs sobre o reajustamento de funções dos directores face à redução do número de publicações, tentando justificar as funções que a empregadora tentou atribuir ao trabalhador.
■ depoimento de EE; responsável de recursos humanos; trabalhou até final de Julho de 2022 para a WW, que presta serviços para as outras empresas do grupo; acompanhou os factos em questão, embora um pouco à distância. Corroborou a autoria de fiz. 8, 10, 11 e 15 do Doc. 1 do P.D., assim como o respectivo teor. Esclareceu ainda que não convocou o trabalhador para se apresentar fisicamente na empresa; uma vez que o trabalhador estava em teletrabalho, 'apresentará se ao trabalho' implicaria que alguém transmitisse ao trabalhador o que fazer, pelo que lhe foi dito para 'contactar' BB (que seria subordinado do trabalhador); esclareceu que quem lhe deu instruções para mandar o email Doc. 18 da contestação foi a própria administração; o sentido do email era mesmo o de que ele passaria a ser 'vendedor de publicidade'; porque as suas funções tinham sido esvaziadas, já não existia director-geral. Em Junho/Julho trocou uns emails com o trabalhador, sempre à volta da questão da reintegração; também houve uns emails relativos a férias. Pagaram-lhe até a fim de Maio de 2020 (29, 30 e 31 de Maio) e subsídio de férias; nada mais lhe foi pago. Houve indicações da administração (directamente do HH) para não pagarem ao trabalhador os meses de Junho, Julho e Agosto de 2020. Explicitou o teor de fls. 32 do Doc. 1 do PD (mapa que sai da aplicação para controlar a assiduidade; já existia quando a testemunha lá entrou, em Março de 2020). Referiu ainda que nessa altura havia atrasos no pagamento dos ordenados; quando pagavam um mês, pagavam metade do mês anterior. Isto era assim para todos. Após Maio de 2020 havia instruções expressas da administração para não pagarem nada ao trabalhador (mas processaram os seus vencimentos de Junho, Julho e Agosto).
■ depoimento de LL; reformada; era jornalista; trabalhou 12 anos para a WW, desde 1976 (tinha a YY 1 ano). está reformada há 4 anos (desde 2018). Foram colegas na VV, por volta de 1995/1996. Ficaram amigos desde então. O que sabe é que em meados de 2020 o trabalhador foi colocado em teletrabalho e que não lhe davam trabalho; ele ligava o computador de manhã e desligava à tarde, à espera que lhe dessem trabalho ou entrassem em contacto com ele. Depôs ainda sobre as consequências que para o trabalhador advieram do despedimento
■ depoimento de DD; desempregado; trabalhou para a XX, S.A. durante 28 anos, até 3-11-2020; saiu no despedimento colectivo (ainda hoje está por resolver); nos últimos 15 anos fazia gestão financeira da parte comercial; responsável pelo planeamento da publicidade, emissão de facturas, cobranças. Estava integrado no departamento de publicidade; até sair, o trabalhador era o director-geral comercial, envolvia várias áreas, era director-geral comercial e de todas as empresas. As equipas chegaram a ser de 40 pessoas. Para o fim os directores eram BB (director de algumas revistas), MM (director de algumas revistas), NN (que era da delegação do Norte) e o aqui trabalhador, que para além das funções de director-geral comercial era director interino da publicidade da YY. Os comerciais reportavam cada um desses directores, sendo que cada um deles reportava ao aqui trabalhador (incluindo a testemunha). O trabalhador reportava directamente à administração. O trabalhador, para além de chefe, também era comercial (só que as pessoas com quem reunia era com os grandes clientes, de grandes empresas, não reunia com os pequenos clientes). Esclareceu ainda que a partir de dada altura (+ ou - 2010), os ordenados passaram a ser sistematicamente pagos em partes; nunca mais lhes pagaram a tempo e horas, cada salário era pago em duas ou três ou mais prestações. Corroborou o Doc. 1 junto com o requerimento de 26-08-2022: foi a testemunha que fez a base deste documento em excel e passou a várias pessoas; estão aqui os atrasos dos pagamentos dos vencimentos. Referiu que as datas já iam preenchidas porque recebiam todos nas mesmas alturas (recebiam todos nos mesmos dias as mesmas percentagens); passou os ficheiros às pessoas e elas só tiveram que colocar os montantes adaptados ao seu caso (porque cada um recebe a sua parte). Que saiba, o trabalhador é o único que desde Junho de 2020 deixou de receber qualquer montante; os outros sempre receberam em prestações, mas iam sempre recebendo. Que se saiba, ele foi o único que deixou mesmo de receber.
■ depoimento de OO; secretária; foi funcionária da XX, S.A. durante 28 anos; foi despedida há 2 anos; foi secretária da administração; mais recentemente foi secretária do aqui trabalhador uns 3 ou 4 anos; quando ele saiu, ela passou a secretariar BB. Referiu que quando o trabalhador voltou, BB informou-a que o trabalhador voltava ao lugar dele, mas nunca se cruzaram porque estavam em lay-off e depois em teletrabalho (porque o Lay-off não foi aprovado). Falou com ele ao telefone; dizia que estava em casa à espera que lhe dessem trabalho. Tanto quanto sabe não lhe deram trabalho. Quando estavam em casa o controlo da assiduidade era feito através de um registo numa aplicação do portal (só começaram a fazer isto depois de terem ido para casa). Até sair o trabalhador era chefe de BB e chefe de MM; os directores do departamento de publicidade (MM, BB e NN) reportavam ao trabalhador; o trabalhador só reportava à administração (HH e outros administradores). O trabalhador não era 'vendedor de publicidade'; claro que também vendia publicidade mas só reunia com os directores das agências, com o topo do topo (sabe porque era ela quem marcava essas reuniões), não reunia com os accounts.
■ depoimento de PP; directora de RH; irmã do trabalhador, com quem tem uma relação muito próxima. Referiu que em 2019 o trabalhador foi despedido; em 2020 foi 'reintegrado' mas não o reintegraram na realidade. Posteriormente foi reintegrado mas ficou em teletrabalho. O seu irmão foi à empresa buscar o computador (fixo) e estava exaustivamente em teletrabalho, nunca quis desligar, passava o dia à frente do computador mas não tinha nada para fazer; depois acabou por ser despedido. Depôs sobre as consequências do despedimento para o seu irmão.
■ elementos que compõem os autos de procedimento disciplinar.
■ demais documentos juntos aos autos.
2)
Particularizando:
A resposta aos artigos 37.º, 38.º e 40.º da CONTESTAÇÃO fundou-se nos depoimentos de DD e OO, em conjugação com as declarações de parte do trabalhador.
A resposta ao artigo 39.º da contestação fundou-se nos depoimentos de DD e OO, em conjugação com as declarações de parte do trabalhador.
A resposta aos artigos 12.º do articulado do empregador e 54.º da contestação fundou-a se nos depoimentos de II e PP, em conjugação com o teor do Documento fls. 367 dos autos de procedimento disciplinar e com as declarações de parte do trabalhador.
Na resposta ao artigo 56.º da contestação foram tidas em conta as declarações de parte do trabalhador, sendo certo que a empregadora não juntou aos autos prova do contrário.
A resposta ao artigo 62.º da contestação fundou-se no teor do Doc. 25 junto com a contestação.
A resposta ao artigo 63.º da contestação fundou-se no teor do Doc. 26 junto com a contestação.
A resposta ao artigo 64.º da contestação fundou-se no teor do Doc. 27 junto com a contestação.
A resposta ao artigo 65.º da contestação fundou-se no teor do Doc. 28 junto com a contestação.
A resposta ao artigo 66.º da contestação fundou-se no teor do Doc. 29 junto com a contestação.
A resposta ao artigo 67.º da contestação fundou-se no teor do Doc. 30 junto com a contestação.
A resposta ao artigo 68.º da contestação fundou-se no teor do Doc. 31 junto com a contestação.
A resposta ao artigo 69.º da contestação fundou-se no teor do Doc. 32 junto com a contestação.
A resposta ao artigo 70.º da contestação fundou-se no teor do Doc. 33 junto com a contestação.
A resposta ao artigo 71.º da contestação fundou-se no teor do Doc. 34 junto com a contestação.
A resposta ao artigo 72.º da contestação fundou-se no teor do Doc. 35 junto com a contestação.
A resposta ao artigo 73.º da contestação fundou-se no teor do Doc. 36 junto com a contestação.
A resposta ao artigo 74.º da contestação fundou-se no teor do Doc. 37 junto com a contestação.
A resposta ao artigo 75.º da contestação fundou-se no teor do Doc. 38 junto com a contestação.
A resposta ao artigo 54.º da contestação fundou-se nos depoimentos de II
Oliveira, LL, OO e PP, em conjugação com o teor do Documento fls. 367 dos autos de procedimento disciplinar e com as declarações de parte do trabalhador.
A resposta aos artigos 86.º, 87.º e 88.º da contestação fundou-se no depoimento de EE, em conjugação com o teor dos Docs. 46, 47, 48 e 49 da Contestação, e com as declarações de parte do trabalhador.
A resposta aos artigos 89.º, 91.º e 92.º da contestação baseou-se essencialmente nas declarações de parte do trabalhador, que não foram infirmadas opor qualquer outro meio de prova.
A matéria dos artigos 274.º, 275.º, 276.º, 277.º, 278.º, 279.º, 280.º, 281.º, 282.º, 283.º, 284.º, 285.º, 286.º, 287.º, 288.º, 289.º, 290.º, 291.º, 292.º, 293.º, 294.º, 295.º, 296.º, 297.º, 298.º, 299.º, 300.º, 301.º, 302.º, 303.º, 304.º, 305.º, 306.º, 307.º, 308.º, 309.º, 310.º, 311.º, 312.º, 313.º, 314.º, 315.º, 316.º, 317.º, 318.º, 319.º, 320.º, 321.º, 322.º, 323.º, 324.º, 325.º, 326.º, 327.º, 328º, 329.º, 330.º, 331.º, 332.º, 333.º, 334.º, 335.º, 336.º, 337.º, 338.º, 339.º, 340.º, 341.º, 342.º, 343.º, 344.º, 345.º, 346.º, 348.º e 349.º da contestação e dos artigos 4.º a 15.º do articulado de ampliação do pedido baseou-se essencialmente nas declarações de parte do trabalhador, que não foram infirmadas opor qualquer outro meio de prova, antes tendo sido, pelo menos em parte, confirmadas pelo depoimento de EE.
3)
Quanto à factualidade não provada, tal ficou a dever-se à circunstância de não ter sido produzida prova bastante, susceptível de fundar a convicção do Tribunal com o grau de certeza exigido, sendo que a eventual prova indiciária decorrente dos meios de prova supra descritos se mostra insuficiente para sustentar uma resposta positiva os respectivos artigos, considerando o disposto nos artigos 414.º do CPC (aplicável ex vi do artigo 1.º, n.º 2, alínea a), do CPT) e 342.º, n.ºs 1 e 2, do CC.
No que respeita aos artigos 16.º, 17.º, 20.º, 21.º, 22.º e 23.º do Articulado do Empregador, sobre tal factualidade apenas foram produzidos os depoimentos de BB (que até aos [dois] despedimentos do trabalhador era seu inferior hierárquico e passou a ser a pessoa a quem seria suposto o trabalhador [seu superior hierárquico] se apresentar) e CC (que para além de ser accionista da então empregadora é filha do então seu administrador), que não lograram de forma alguma convencer o tribunal da bondade da versão sustentada pela então empregadora no decurso do julgamento.
4)
Quanto à matéria da reconvenção - mais concretamente no que respeita aos artigos 226.º, 227.º, 232.º, 235.º e 236.º da CONTESTAÇÃO -, a convicção do tribunal baseou-se na conjugação dos depoimentos de LL e PP, com o teor das declarações de parte do próprio trabalhador".
4. O direito.
4.1 A nulidade da sentença.
A apelante arguiu a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia uma vez que requereu que, a ser julgada procedente a acção, (i) não fosse decretada a reintegração do trabalhador tendo em conta a sua decisão de o integrar num despedimento colectivo e (ii) por isso não poder o despedimento ser declarado ilícito por o contrato já ter cessado, não podendo ser condenada pela ilicitude do despedimento.
Estatui a este propósito o art.º 615.º do Código de Processo Civil que"1. É nula a sentença quando: (…) d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento".
Assim sendo e uma vez que a sentença nada disse sobre a primeira sobredita questão poder-se-ia ser levados a admitir que omitiu pronúncia acerca dela, mas isso não é assim.
Com efeito, no decurso da audiência de julgamento o apelado manifestou a opção pela indemnização em detrimento da reintegração e assim foi decidido na sentença recorrida.
Deste modo, não se pode de modo algum dizer que a sentença omitiu decisão sobre questão que deveria ter sido apreciada pois que é verdade que foi deduzida oposição à reintegração do trabalhador na empresa (o que sempre teria que ser substituído por indemnização nos termos do art.º 391.º do Código do Trabalho), certo é também que foi isso mesmo o decidido!
No que concerne ao segundo aspecto da nulidade, dir-se-á que foi omitida pronúncia sobre a questão, mas daí não se pode retirar como consequência a nulidade da sentença.
Com efeito, importa notar que o despedimento dos autos (individual sem justa causa) foi comunicado ao apelado no dia 29-10-2020 e por ele recepcionado no dia 30-10-2020 (facto provado n.º 46), enquanto que o despedimento colectivo foi-lhe comunicado no dia 12-08-2020 para produzir efeitos no dia 03-11-2020 (facto provado n.º 38).
O despedimento, em qualquer daquelas modalidades, é uma declaração de vontade do empregador recipienda e, portanto, torna-se eficaz quando chega ao poder do destinatário, que no caso é o trabalhador (art.º 224.º, n.º 1 do Código Civil; neste sentido decidiram, inter alia, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 12-09-2013, no processo n.º 605/09.4TTFAR.E1.S1, da Relação de Lisboa, de 15-12-2016, no processo n.º 2693/15.5T8CSC-A.L1-4 e da Relação de Évora, de 14-09-2017, no processo n.º 1983/16.4T8PTM-A.E1, todos publicados em http://www.dgsi.pt).
Assim sendo as coisas, quando o apelado foi despedido nos autos (no dia 30-10-2020) ainda não o havia sido no despedimento colectivo (03-11-2020); pelo que se algum destes produzira efeitos foi sem qualquer margem para dúvidas o despedimento dos autos e não o colectivo, que quanto a ele carecia de objecto pois que o contrato de trabalho já se extinguira.
Eis porque se conclui que apesar da omissão de pronúncia sobre a suscitada questão a sentença não é nula, pois que se a tivesse apreciado só poderia concluir como atrás se concluiu.
4.2 A impugnação da decisão da matéria de facto.
4.2.1 A apelante impugna desde logo a decisão que julgou provado os factos n.ºs 3 (primeira parte), 4 e 5, os quais pretende se julgue como não provados.
Tais factos são estes:
3. Mais recentemente o trabalhador exercia as funções de Director Geral Comercial e Director Geral de Publicidade da XX, S.A. […] [artigos 37.º e 40.º da contestação].
4. No exercício das funções de Director Geral de Publicidade da XX, S.A., competia ao trabalhador, para além da direcção hierárquica dos Directores de Publicidade afectos às publicações daquela, também a negociação com as centrais de publicidade, as negociações com clientes e as negociações de rappel [artigo 38.º da contestação].
5. Ao trabalhador reportava directamente, entre outros, o trabalhador BB, que exercia as funções de Director de Publicidade de Lisboa [artigo 39.º da contestação].
Para esse efeito, a apelante especificou (e transcreveu) passagens dos depoimentos prestados na audiência de julgamento pelas testemunhas BB e CC.
Ouvidas essas passagens conclui-se que por si só não permitiriam sufragar a tese propugnada pela apelante. Repare-se que a testemunha BB, e para dizer o menos, mostra uma memória dos factos algo difusa, suportada em referências do tipo "não me recordo muito bem" ou "eu não me recordo"; e a testemunha CC afinou pelo mesmo diapasão ("eu acho que não"; "eu acho que não"). E isso, como está bem de ver, sempre impediria se concedesse a pretensão da apelante uma vez que tal só poderia ocorrer se, nos termos da alínea b) do n.º 1 do art.º 640.º do Código de Processo Civil, esses concretos meios probatórios impusessem decisão diversa da recorrida; o que dispensa a consideração dos argumentos da decisão que para o efeito convocou os depoimentos de DD e OO, em conjugação com as declarações de parte do trabalhador.
4.2.2 Impugna ainda a apelante a decisão que julgou provado o facto n.º 40 (segunda parte), pretendendo agora que seja julgado como não provado.
O facto é este:
40. O trabalhador, desde o dia 29-05-2020, encontrava-se a exercer as suas funções em regime de teletrabalho, por expressa determinação da XX, S.A., acedendo diariamente ao computador que lhe havia sido entregue nessa data pela mesma, estando permanentemente contactável por e-mail e estando, ainda, permanentemente contactável por telemóvel [artigo 76.º da contestação].
Tendo em vista suportar a sua pretensão, a apelante especificou (e transcreveu) passagens do depoimento prestado na audiência de julgamento pela LL.
Ouvidas as passagens em causa fica evidente que não impõem decisão diversa da recorrida. Veja-se que a testemunha apenas ali disse que de vez em quando ia lá a casa (do apelado) para o animar, mas sobre o facto propriamente dito nada referiu. É certo que a apelante também sustentou a sua pretensão na circunstância de sobre o facto impugnado não ter sido produzida qualquer prova do alegado, mas o que se verificou foi o oposto (consta da decisão que "a resposta aos artigos […] 40.º da contestação fundou-se nos depoimentos de DD e OO, em conjugação com as declarações de parte do trabalhador").
Pelo que também nesta parte se não concede a apelação.
4.2.3 Impugna ainda a apelante a decisão que julgou provados os factos n.ºs 57 e 58, pretendendo ainda agora que seja julgado como não provado.
Os factos em causa dizem o seguinte:
"57. Os vencimentos dos meses de Dezembro de 2012 a Dezembro de 2018, Abril de 2020 e Maio de 2020 foram pagos nos moldes e nas datas descritas, respectivamente, nos artigos 274.º 275.º, 276.º, 277.º, 278.º, 279.º, 280.º, 281.º, 282.º, 283.º, 284.º, 285.º, 286.º, 287.º, 288.º, 289., 290.º, 291.º, 292.º, 293.º, 294.º, 295.º, 296.º, 297.º, 298.º, 299.º, 300.º, 301.º, 302.º, 303.º, 304.º, 305.º, 306.º, 307.º, 308.º, 309.º, 310.º, 311.º, 312.º, 313.º, 314.º, 315.º, 316.º, 317.º, 318.º, 319.º, 320.º, 321.º, 322.º, 323.º, 324.º, 325.º, 326.º, 327.º, 328.º, 329.º, 330.º, 331.º, 332.º, 333.º, 334.º, 335.º, 336.º, 337.º, 338.º, 339.º, 340.º, 341.º, 342.º, 343.º, 344.º, 345.º, 346.º, 348.º e 349.º da contestação, que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos [artigos 274.º a 349.º da contestação].
58. Os vencimentos dos meses de Dezembro de 2011 a Novembro de 2012 foram pagos nos moldes e nas datas descritas, respectivamente, nos artigos 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º e 15.º do articulado de ampliação do pedido de 26-08-2022, que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos [artigos 4.º a 15.º do articulado de ampliação do pedido]".
A apelante especificou (e transcreveu) passagens do depoimento prestado na audiência de julgamento pela testemunha DD.
O Mm.º Juiz a quo motivou a decisão referindo que a baseou "essencialmente nas declarações de parte do trabalhador, que não foram infirmadas por qualquer outro meio de prova, antes tendo sido, pelo menos em parte, confirmadas pelo depoimento de EE".
Ouvidas as passagens do depoimento da testemunha especificadas constatou-se que efectivamente a testemunha confirmou o alegado pela apelante de que foi o próprio quem elaborou o ficheiro de Exel onde constam as retribuições devidas e as pagas em cada um dos meses ali descriminados e na qual cada um dos trabalhadores, incluindo o apelado, apenas inscrevia as respectivas quantias.
Porém, ouvidas passagens do depoimento da testemunha EE, que era o responsável de recursos humanos da apelante (trabalhou até final de Julho de 2022), constatou-se, como de resto refere a motivação da decisão, que recebeu comunicação da administração para não pagar ao apelado e que os pagamentos dos ordenados, tanto do apelado como dos demais trabalhadores da apelante, era feito com atraso pois pagavam apenas metade no final do respectivo do mês e o restante a meio do mês seguinte (passagens dos 24:27 ms aos 29:12 ms e dos 39:09 ms aos 41:47 ms).
Tanto basta, portanto, para se concluir que a prova especificada pelo apelante confirmava em absoluto a decisão impugnada, tanto mais quando conjugada com a prova acima referida (o que per si dispensa a valoração na apelação das declarações de parte do apelado, também nela ponderadas), pelo que nesta parte também se impõe negar a apelação.
4.2.4 A apelante impugnou a decisão que julgou não provados os factos alegados nos art.ºs 16.º, 17.º, 21.º e 22.º do seu articulado, pretendendo que sejam julgados como provados.
Os factos em causa dizem o seguinte:
"16.º Desde o dia 29 de Maio de 2020, data em que recebeu o computador da empresa e que ficou com as ligações remotas configuradas e ligadas à empresa, que o trabalhador AA não executou quaisquer tarefas ou prestou qualquer serviço no departamento de publicidade da empresa,
17.º Nunca contactou a empregadora ou o colega de trabalho BB, o qual tinha a informação sobre as revistas para as quais iria efectuar funções no departamento onde habitualmente exercia as suas funções − Direcção d Publicidade de Lisboa.
20.º O trabalhador não se apresentou ao serviço da empregadora.
21.º O trabalhador não acatou a ordem de contactar o seu colega BB, com quem habitualmente coordenada o trabalho diário".
A apelante especificou (e transcreveu) passagens dos depoimentos prestados na audiência de julgamento pelas testemunhas BB e CC.
O Mm.º Juiz a quo motivou a decisão dizendo o seguinte:
"No que respeita aos artigos 16.º, 17.º, 20.º, 21.º, 22.º e 23.º do Articulado do Empregador, sobre tal factualidade apenas foram produzidos os depoimentos de BB (que até aos [dois] despedimentos do trabalhador era seu inferior hierárquico e passou a ser a pessoa a quem seria suposto o trabalhador [seu superior hierárquico] se apresentar) e CC (que para além de ser accionista da então empregadora é filha do então seu administrador), que não lograram de forma alguma convencer o tribunal da bondade da versão sustentada pela então empregadora no decurso do julgamento.
Ouvidas as passagens em causa deve dizer-se que bem andou o Mm.º Juiz a quo em assim decidir. Veja-se que a testemunha BB disse que se deslocava uma ou duas vezes por semana à empresa e que lá não viu nem teve qualquer contacto com o apelado, mas isto, note-se bem, no período que disse não se recordar bem mas que seria Abril ou Maio; ora, nesse período era natural que tal acontecesse uma vez que o trabalhador estava em teletrabalho (facto provado n.º 17; aliás, a própria testemunha disse "estávamos em… em plena fase de Covid", isto para justificar a sua própria presença sincopada na empresa, mas, naturalmente, também servia para fundamentar a ausência física do apelado na mesma) e, portanto, não era sequer suposto que fosse às instalações da apelante; já as passagens do depoimento da testemunha CC nenhum préstimo tinham pois que não evidenciou sequer causa directa de conhecimento dos factos: como a própria disse, "o que eu tenho conhecimento… o que eu ouvi dizer…".
Pelo que também nesta parte se não concede a impugnação da apelante.
4.2.5 Veio ainda a apelante impugnar a decisão que julgou não provado o facto alegado no art.º 20.º do seu articulado, pretendendo que seja julgado provado.
O facto em causa reza assim:
"20.º A administração da empregadora deu instruções para que o trabalhador, quando se apresentasse, exercesse funções de Director de Publicidade na Revista YY".
Para o efeito especificou (e transcreveu) passagens dos depoimentos prestados na audiência de julgamento pelas testemunhas BB e CC.
A motivação da decisão foi a que consta do item antecedente.
Também aqui se impõe concluir que a decisão impugnada não pode de modo algum ser alterada, antes confirmada.
Com efeito, as especificadas passagens do depoimento da testemunha BB mostram, para dizer o menos, que a testemunha não conhecia o facto; e diz-se assim porque então a testemunha disse "não tenho… não tenho conhecimento disso", "não tenho conhecimento","não… não isso que me foi transmitido" (tudo quanto à questão de saber se a apelante dissera ao apelado que iria exercer funções de vendedor − que não Director − de publicidade), mas sobre a matéria em crise, ou seja, sobre a questão de saber se a apelante lhe "deu instruções para que o trabalhador, quando se apresentasse, exercesse funções de Director de Publicidade na Revista YY", a testemunha nada disse. A isto acresce o documento n.º 20 junto com a contestação do apelado (rectius, com o requerimento por ele apresentado no dia 07-01-2021, pois que o sistema não comportou a junção com aquela, dada a sua dimensão e dos demais documentos que a acompanhavam), no qual EE, em nome dos Recursos Humanos da apelante (e-mail expedido do servidor / sistema informático desta), expressamente negou o facto impugnado (o documento não foi impugnado pela apelante, pelo que, convém lembrar, vale aqui o estatuído pelos art.ºs 374.º, n.º 1 e 376.º, n.º 1 do Código Civil).
Por outro lado, as especificadas passagens do depoimento da testemunha CC evidenciam apenas o seu total desconhecimento directo das coisas: "Não. Não é isso que eu estou a dizer. A percepção que eu tenho… e não foi comigo...".
4.2.6 Por fim, a apelante impugnou a decisão que julgou não provado o facto alegado no art.º 23.º do seu articulado, pretendendo que se julgue agora provado.
O facto em causa reza assim:
"23.º O trabalhador não reportou à empregadora qualquer impedimento ou obstáculo que o impedisse de executar as suas tarefas ou funções".
Para o efeito especificou (e transcreveu) passagens dos depoimentos prestados na audiência de julgamento pelas testemunhas EE e II.
A motivação da decisão foi a que consta do item antecedente.
E a resposta também agora terá que ser a mesma.
Veja-se o que nessas passagens disse a testemunha EE: "A mim não me fez queixa nenhuma relativamente ao sistema informático, até porque não era da minha responsabilidade"; ou seja, a testemunha não sabia se o apelado reportara ou não directamente à apelante qualquer impedimento ou obstáculo para executar as suas tarefas e que através dele não o fez, o que, naturalmente, só poderia contribuir para que o facto fosse julgado não provado.
E à mesma conclusão levam as passagens especificadas do depoimento da testemunha II. Repare-se na circunstância da testemunha ter dito que trabalhava, como informático, numa empresa denominada ZZ que presta(va) serviços à empregadora, à WW (apelante) e outras empresas do grupo WW e que, quando lhe foi perguntado se após "a ter configurado" (a ligação à internet, entenda-se) alguma vez "o senhor AA voltou a contactar", respondeu "sim, contactou mais duas ou três vezes"; e se tinha a ver com a execução do trabalho do apelado, respondeu que "tinha a ver com questões de ligação do computador e de… e de ligação à empresa". Ou seja, fica claro que pelo menos duas ou três vezes o apelado reportou à apelante a existência de obstáculos que o impediam de executar as suas tarefas ou funções (só assim se percebe a intervenção do técnico de informática, tanto mais que, importa sublinhar, o apelado se encontrava então em teletrabalho).
4.3 As questões jurídicas.
4.3.1 A apelante pretexta que existia justa causa para despedir o apelado por este ter violado os deveres de assiduidade e de pontualidade ao não se apresentar ao serviço entre os dias 29 de Maio e 2 de Outubro de 2020 e assim ter faltado mais de cinco dias injustificadamente, o que constitui causa para o seu despedimento nos termos estabelecidos pelos art.ºs126.º, n.º 2, 128.º, n.º 1, alínea b) e 351.º, n.º 2, alínea g) do Código do Trabalho; tanto mais que tinha e não respeitou o dever de se apresentar ao serviço após vencimento numa primeira acção em que a apelante visou, sem sucesso, fazer cessar o contrato de trabalho, nem acatou ordem para se apresentar ao trabalhador a quem determinara que o fizesse. Para além de que as suas funções se alteraram ao longo do tempo e já não correspondiam às da categoria profissional, que deixou de existir.
Todavia, embora alegados pela apelante esses factos não foram julgados provados; e assim sendo, dado que o ónus da prova corria por conta da apelante, porque constitutivo do direito que invoca a fazer cessar o contrato de trabalho com o apelado, ex vi do art.º 342.º, n.º 1 do Código Civil (neste sentido, inter alia, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 08-02-2024, no processo n.º 22067/22.0T8LSB.L1.S1, publicado em http://www.dgsi.pt), nesta parte não pode conceder-se a apelação.
4.3.2 Por outro lado, a apelante sustenta ter despedido o apelado com justa causa uma vez que este violou o dever de obediência, já que lhe assistia o direito a poder determinar a cessação das sua funções e o exercício de outras decorrente da reestruturação da empresa, pelo que as ordens que lhe deu nesse sentido foram legítimas.
Todavia, não assiste razão à apelante, pelas precisas razões convocadas na sentença recorrida. Assim:
"Invoca a requerida, em abono da legitimidade das instruções dadas ao requerente, mormente no que respeita às funções de vendedor de publicidade, o n.º 2 da cláusula 1.a, do seu contrato de trabalho, bem como as alíneas d) e f) da cláusula 9.a.
O n.º 2 da cláusula 1.ª refere que «[o] Segundo Contratante poderá desempenhar temporariamente outros serviços não compreendidos no objecto deste contrato, bem como tarefas conexas, desde que dentro da mesma área profissional e eventuais substituições imediatas por razões de urgência, ou transitórias, no uso do poder de direcção da Primeira Contratante».
Já as alíneas d) e f) da cláusula 9.a dizem que:
«d) As obrigações ora assumidas não excluem o direito de a empresa, quando tiver por conveniente, reestruturar a sua actividade empresarial ou procedimentos internos, cessando a execução em alguma das referidas áreas ou entregando a terceiros que não o Dr. AA, temporariamente ou não;
f) Por definição da Primeira Contratante entende-se compreendido no objecto do contrato de trabalho o seu exercício de funções pelo Segundo Contratante, em exclusivo ou acumulação com outras funções também compreendidas no âmbito do contrato, inclusive as de Direcção do Departamento de Publicidade da Empresa, como sucede presentemente, desde que isso não lese a imagem profissional do Dr. AA (...)».
Olvida, contudo, a requerida, não obstante tal clausulado, que a mudança do requerente para a categoria de vendedor de publicidade, claramente inferior à categoria que detinha, constitui acto que lhe está vedado à luz do art.º 129.º, n.º 1, al. e), posto que a mudança só pode ocorrer nos casos previstos na lei, o que de todo sucede, como se explicará, e acto que lhe estava vedado à luz da decisão proferida no Processo n.º 6387/19.4T8LSB (factos provados sob os pontos 15. a 17.) e cujo respeito que lhe mereceu está patente nos vários emails que remeteu ao requerente.
À luz da lei o requerente poderia desempenhar funções afins às que detinha, poderia efectivamente mudá-lo para categoria inferior mediante acordo ou encarregar o requerente de exercer temporariamente funções não compreendidas na actividade contratada, desde que tal não implicasse modificação substancial da sua posição (art.ºs 118.º, n.º 2,119.º e 120.º, n.º 1).
Sucede que o desempenho de funções afins deverá ter o exercício, em paralelo, das funções correspondentes à actividade contratada ou ter para com elas uma ligação funcional intrínseca que, no caso, se não surpreende, posto que o as funções inerentes à categoria de vendedor de publicidade não se equiparam às funções Director Geral Comercial e Director Geral de Publicidade.
Por outro lado, e não obstante o clausulado do contrato, o requerente não deu, neste caso concreto e conforme se colhe da correspondência enviada à requerida, o seu acordo à mudança para categoria inferior, cumprindo salientar que os fundamentos invocados pela requerida para tal mudança, para além de atentatórios de decisão a cujo cumprimento estava adstrita, são absolutamente conclusivos e, de resto, sequer aqui foram demonstrados.
Finalmente, ainda que interesse existisse, por parte da requerida, na mudança de funções do requerente e não compreendidas na actividade contratada, para além de terem que, por necessário, ser demonstradas, sempre teriam que ter subjacente o não comprometimento, em termos substanciais, da sua posição. Ora, no caso concreto, o requerente detinha a categoria de Director Geral Comercial e Director Geral de Publicidade, sendo que a mudança para vendedor de publicidade, para além de tudo o que lhe inere, designadamente a instrução para que fosse pedir instruções a um seu subordinado hierárquico, é claramente uma modificação substancial da sua posição enquanto trabalhador.
Perante, pois, o acervo factual provado e os considerandos expostos, entende o tribunal não resultar indiciada a violação, pelo requerente, do dever de obediência, na justa medida em que o mesmo cessa a partir do momento em que as ordens que lhe são dadas violam os seus direitos e garantias [art.º 128.º, n.º 1, al. e), parte final, e art.º 129.º, n.º 1, al. e)]".
Com efeito, tem sido constante na jurisprudência a consideração de que "entre as medidas de protecção legal da categoria profissional conta-se a sua irreversibilidade, procurando a lei restringir as possibilidades da sua regressão e de alteração in pejus do estatuto profissional do trabalhador, constituindo por isso, garantia deste a preservação da categoria para que foi contratado ou a que foi promovido" (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 24-02-2015, no processo n.º 178/12.0TTCLD.L1.S1 , na publicado em http://www.dgsi.pt); nesse sentido também seguiu, inter alia, o acórdão da Relação do Porto, de 11-04-2018, no processo n.º 431/17.7T8AGD.P1, publicado em http://www.dgsi.pt, "não preenche os requisitos da mobilidade funcional a determinação que implique uma substancial modificação da categoria profissional do trabalhador, sem a indicação da duração previsível que permita entender como 'temporária' a ordem de alteração de funções transmitida"; pode ocorrer, isso sim e como também relevou o dito aresto, uma situação em que "o trabalhador pode ser chamado a desempenhar temporariamente funções não compreendidas na função que lhe foi atribuída, nas situações da mobilidade funcional reguladas no artigo 120.º do mesmo Código".
Não se vê, pois, razão para neste ponto se conceder a apelação e alterar a sentença recorrida.
4.3.3 Assente a improcedência da verificação de justa causa para a apelante despedir o apelado, vejamos agora se não era aplicável o CCT invocado na sentença (CCT entre a APEL − Assoc. Portuguesa de Editores e Livreiros e a FEPCES — Feder. Portuguesa dos Sind. do Comércio, Escritórios e Serviços e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 3, de 22-01-2005), mas, outrossim, o celebrado entre a APIMPRENSA - Associação Portuguesa de Imprensa e a FETESE − Federação dos Sindicatos da Indústria e Serviços (publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 6, de 15 de Fevereiro de 2019 e, consequentemente, não podia ter sido condenada a pagar-lhe o acréscimo remuneratório pelo atraso no pagamento das retribuições.
Tenha-se em conta que o contrato de trabalho foi subscrito pelas partes a 15-06-2007 (facto provado n.º 2).
Deve ainda reter-se que as partes acordaram que seria aplicável à relação laboral o referido CCT (facto provado n.º 2-A) e a lei não impedia que tal fosse feito (neste sentido pode ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 13-01-2021, no processo n.º 13769/18.7T8PRT.P1.S1 e da Relação de Lisboa, de 11-10-2023, no processo n.º 6748/22.1T8LSB.L1-4, publicados em http://www.dgsi.pt); sendo certo que se não provou nenhum facto que levasse à conclusão de que esse ou outro seria aplicável por via da dupla filiação das partes (art.º 496.º, n.º 1 do Código do Trabalho), nem que o regime nele instituído seria menos favorável para o trabalhador que o resultante da lei geral (pelo contrário, previa pagar ao apelado um acréscimo remuneratório pelo atraso no pagamento das retribuições), pelo que de uma forma ou de outra não estava afastada a contratualização de tal acréscimo indemnizatório para o apelado em resultado da mora da apelante no pagamento dos créditos laborais daquele (art.º 3.º do Código do Trabalho).
Para além disso, fora já publicada a Portaria n.º 477/2006, de 22 de Maio, cujo art.º 1.º, n.º 1 procedeu à extensão do CCT entre a APEL – Associação Portuguesa de Editores e Livreiros e a FEPCES – Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços e outros "a) Às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a actividade económica abrangida pela convenção e trabalhadores ao seu serviço das categorias profissionais nela previstas; b) Às relações de trabalho entre empregadores filiados na associação de empregadores outorgante e trabalhadores ao seu serviço das categorias profissionais previstas na convenção não representados pela associação sindical signatária".
Recorda-se que da cláusula 17.ª, n.º 3 do mesmo CCT (APEL − FEPCES) consta que "seja qual for a forma de pagamento, este terá de ser feito durante as horas de serviço efectivo e em qualquer dos casos estar disponível para o trabalhador até ao último dia útil do mês a que corresponder. O trabalhador receberá por cada dia em atraso um décimo de acréscimo sobre a sua remuneração normal, caso se prove haver atitude dolosa ou reiteradamente negligente por parte da entidade patronal".
Assim sendo, está bem de ver que também nesta parte não assiste razão à apelante pois que ao caso se aplicava este CCT, quer por força da sua recepção no contrato individual, quer por via da portaria de extensão (vd. art.º 514.º, n.º 1 do Código do Trabalho), pelo que podia a mesma ter sido condenada a pagar ao apelado o acréscimo remuneratório pelo atraso no pagamento das retribuições que a mesma lhe devia; pelo que e em conclusão se dirá que a sentença recorrida deverá ser confirmada (note-se que sempre assim seria quanto a todos os créditos do apelado com excepção dos vencidos nos meses de Abril e Maio de 2020, pois que só esses se venceram após a entrada em vigor da Portaria de Extensão do CCT que a apelante pretextou ser aplicável, mas que não poderia ser desde logo porque o seu regime, no que ora interessa, era mais desfavorável para o apelado − neste sentido, vd. o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25-03-2010, no processo n.º 746/03.1TTALM.S1, publicado em http://www.dgsi.pt); o que de resto em nada ofende o princípio do Estado de Direito democrático a que se reporta o art.º 2.º da Constituição da República como quis fazer crer o parecer junto pela apelante aos autos, a qual dele aparentemente desacreditou pois que o não trouxe às conclusões da apelação.
4.3.4 Cumpre agora apreciar e decidir da não responsabilidade solidária da interveniente principal.
A apelante estriba a sua pretensão na seguinte ordem de considerações:
"LXXXVIII - Como decorre do disposto no art.º 334.º do CT, estão excluídas da sua previsão as sociedades em relação de simples participação, ou seja, em que uma sociedade é titular de quotas ou de acções de uma outra sociedade em montante igual ou superior a 10% e não esteja em relação de participações recíprocas, em relação de domínio ou de grupo com ela.
LXXXIX - Seguindo o conceito avançado por FF por 'sociedades coligadas devemos entender a junção de duas ou mais sociedades que estejam sujeitas a uma influência comum, porque uma participa na outra, ou nas demais ou porque todas elas se subordinam à orientação de uma delas ou de uma terceira entidade. Quer dizer, pode haver uma terceira entidade que não participa nas sociedades, mas que as controla, que exerce uma influência determinante na actividade uma ou mais sociedades, ou pode haver uma terceira entidade que participa no próprio capital dessa(s) sociedade(s) e, deste modo, a lei configura a relação de sociedades coligadas' (negrito nosso).
XC - De facto, conforme melhor previsto nos art.ºs 481.º a 508.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), a coligação de sociedades pode apresentar-se de várias formas:
a) - de simples participação;
b) - participações recíprocas;
c) - em relação de domínio;
d) - em relação de grupo.
XCI - Existe uma coligação de simples participação quando uma sociedade é titular de quotas ou acções de outra em montante igual ou superior a 10% do respectivo capital social, desde que entre elas não exista nenhuma das outras modalidades de coligação tipificadas (nos termos do disposto no art.º 483.º, n.º 1 CSC).
XCII - É, também, pressuposto essencial da relação de participação entre sociedades que não se verifique entre elas qualquer outra situação de coligação.
XCIII - Ora, entre a empregadora XX, S.A. e a Recorrente estamos, claramente, perante uma situação de simples participação e não de domínio.
XCIV - Como decorre do disposto no art.º 334.º do CT, estão excluídas da sua previsão as sociedades em relação de simples participação.
XCV - Pelo que, não poderia o tribunal a quo ter condenado a Recorrente como responsável solidária da empregadora, pelo que, deve ser revogada a sentença e proferido Acórdão que decida que a recorrente não é responsável solidária da empregadora".
Vejamos então se lhe assiste razão.
O art.º 334.º do Código do Trabalho reza assim:
"Por crédito emergente de contrato de trabalho, ou da sua violação ou cessação, vencido há mais de três meses, respondem solidariamente o empregador e sociedade que com este se encontre em relação de participações recíprocas, de domínio ou de grupo, nos termos previstos nos artigos 481.º e seguintes do Código das Sociedades Comerciais".
Salienta-se que responsabilidade ali referida é distribuída pelos diversos tipos de participações societárias em regime alternativo, ou seja, tanto se verifica estando as sociedades numa relação de participações recíprocas, como de domínio, como, por fim, de grupo.
Por seu turno, diz o art.º 482.º do Código das Sociedades Comerciais que:
"Para os efeitos desta lei, consideram-se sociedades coligadas:
a) As sociedades em relação de simples participação;
b) As sociedades em relação de participações recíprocas;
c) As sociedades em relação de domínio;
d) As sociedades em relação de grupo".
Atalhando caminho, cumpre agora lembrar que o art.º 486.º do Código das Sociedades Comerciais estabelece que:
"1 - Considera-se que duas sociedades estão em relação de domínio quando uma delas, dita dominante, pode exercer, directamente ou por sociedades ou pessoas que preencham os requisitos indicados no artigo 483.º, n.º 2, sobre a outra, dita dependente, uma influência dominante.
2 - Presume-se que uma sociedade é dependente de uma outra se esta, directa ou indirectamente:
a) Detém uma participação maioritária no capital;
b) Dispõe de mais de metade dos votos;
c) Tem a possibilidade de designar mais de metade dos membros do órgão de administração ou do órgão de fiscalização.
3 - Sempre que a lei imponha a publicação ou declaração de participações, deve ser mencionado, tanto pela sociedade presumivelmente dominante, como pela sociedade presumivelmente dependente, se se verifica alguma das situações referidas nas alíneas do n.º 2 deste artigo".
Conforme lembrou o Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 06-02-2019, no processo n.º 49/14.6TTBRR.L1.S1, publicado em http://www.dgsi.pt, "o trabalhador, para que possa beneficiar desta garantia creditícia, tem de alegar e provar, ónus que lhe compete, nos termos do artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, por ser facto constitutivo do direito que invoca, a existência das sociedades que se encontram entre si numa situação de participação recíproca, de domínio ou de grupo, nos termos dos artigos 481º e seguintes, do Código das Sociedades Comercias".3
Todavia, o art.º 350.º do Código Civil estatui no n.º 1 que "quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz" e no n.º 2 que "as presunções legais podem, todavia, ser ilididas mediante prova em contrário, excepto nos casos em que a lei o proibir".
Ainda do atrás citado aresto releva sobremaneira considerar o seguinte segmento, pois que vai directamente ao âmago da questão em apreço:
"(…)
Ora, considera-se que duas sociedades estão em relação de domínio quando uma delas, dita dominante, pode exercer, directamente ou por sociedades ou por pessoas que preencham os requisitos indicados no artigo 483.º, n.º 2, do CSC, sobre outra, dita dependente, uma influência dominante – artigo 486.º, n.º 1, do CSC.
O legislador não definiu o que se deve entender por 'influência dominante' e este conceito constitui uma noção praticamente desconhecida do direito e da doutrina societária, ou seja, no nosso ordenamento jurídico não se encontram critérios seguros para a sua caracterização.
No artigo 486.º, n.º 2, estabelece-se três presunções de dependência de uma sociedade de outra, ou seja, presume-se que uma sociedade é dependente de uma outra se esta directa ou indirectamente:
a. Detém uma participação maioritária no capital;
b. Dispõe de mais de metade dos votos;
c. Tem a possibilidade de designar mais de metade dos membros do órgão de administração ou do órgão de fiscalização.
Tais presunções são iuris tantum, ou seja, ilidíveis, nos termos do artigo 350.º, n.º 2, do Código Civil.
Acresce que a ideia que perpassa das três alíneas é '[a] detenção por uma sociedade da possibilidade de controlar a gestão de outra sociedade. Tipicamente, tal é normalmente atingido com a detenção da maioria do capital (a)), que permite dispor da maioria dos votos (b)) e assim designar a maioria dos membros dos órgãos sociais (c), em especial a administração'.
(…)".
Ora, como se vê do facto provado n.º 6 "O capital da XX, S.A., é detido, em 95,09% pela WW - Consultadoria de Gestão, S.A.".
Sendo assim, é apodíctico concluir que no caso sub iudicio a apelante sociedade interveniente presumidamente se encontra numa relação de domínio face à sociedade empregadora declarada insolvente e, por conseguinte, responde nos termos equacionados na sentença; o que vale por dizer que também nesta parte se não poderá conceder a apelação.
4.3.5 Finalmente, resta por decidir a indemnização deve ser fixada pelo mínimo legal de 15 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo aos motivos supra expostos e por ser, no caso concreto, a retribuição do trabalhador elevada.
A este propósito diz-nos o n.º 1 art.º 391.º do Código do Trabalho que "em substituição da reintegração, o trabalhador pode optar por uma indemnização, até ao termo da discussão em audiência final de julgamento, cabendo ao tribunal determinar o seu montante, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente da ordenação estabelecida no artigo 381.º".
A apelante sustenta a sua pretensão, por um lado recordando jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça segundo a qual "para um trabalhador que aufira uma remuneração elevada, o tribunal tenderá a graduar a indemnização em baixa, para um trabalhador que aufira um salário modesto, o tribunal tenderá a modulá-la em alta" e, por outro, alegando na motivação que "no caso concreto a retribuição do trabalhador é elevada".
É verdade que a este propósito tem sido enfatizado pelo Supremo Tribunal de Justiça que "na fixação do valor referência da indemnização de antiguidade relevam, por um lado, o valor da retribuição e, por outro lado, o grau de ilicitude: quanto menor for a retribuição, mais elevada deve ser a indemnização; e mais elevada deve ser a indemnização quanto maior for a ilicitude".4
Tendo em conta o facto provado n.º 6 ("…auferindo o vencimento base mensal bruto de €3.639,00, aumentando a partir de 01-12-2007 para €6.063,00 e a partir de 01-01-2010 para €6.486,00 e das comissões previstas na cláusula nona do referido contrato…") e o contexto do país, em que a retribuição mínima mensal garantia era, no dia 30-10-2020, data do despedimento do apelado (facto provado n.º 46), no valor de €635,00 (Decreto-Lei n.º 167/2019, de 21 de Dezembro), concede-se que a sua retribuição deve ser considerada elevada; e isso contribuirá para que o valor da indemnização seja graduado em inverso grau e, por conseguinte, com alguma moderação.
Quanto à ilicitude (a culpa presume-se, ex vi do art.º 799.º, n.º 1 do Código Civil), importa considerar que não só o motivo justificativo do despedimento foi julgado improcedente como até se provou ter resultado da circunstância do apelado ter procurado exercer os seus direitos laborais (art.º 381.º, n.º 1, alínea b) do Código do Trabalho e factos provados n.ºs 19 a 24 e 44 a 46) e, por fim, da apelante ter pretendido prevalecer-se de um prévio incumprimento da sua parte de uma decisão judicial que julgou ilícita pretérita decisão de o despedir por extinção do posto de trabalho (factos provados n.ºs 7 a 10), o que acentua o respectivo grau e recomenda o incremento da indemnização, como vimos.
Tendo tudo isto presente estamos em crer que os 40 dias de retribuição base por cada ano completo ou fracção de antiguidade fixado na sentença são algo excessivos, mostrando-se equilibrado fixá-los em 30 dias, nessa medida se concedendo a apelação.
***
III - Decisão.
Termos em que se acorda:
a) ex officio, aditar o seguinte aos factos provados: "2-A Na cláusula 6.ª do referido contrato constava que era aplicável o Contrato Colectivo de Trabalho de 22 de Janeiro de 2005, publicado no Boletim de Trabalho e Emprego n.º 3, de 22 de Janeiro de 2005";
b) conceder provimento parcial à apelação da interveniente e, em consequência;
• fixar a indemnização devida pela apelante ao apelado em substituição da reintegração desta em 30 (trinta) dias de retribuição base por cada ano completo ou fracção de antiguidade;
• no mais, confirmar a sentença recorrida.
Custas por ambas as partes, na proporção do decaimento (art.º 527.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil e 6.º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais).
*
Lisboa, 08-05-2024.
Alves Duarte
Leopoldo Soares
Maria Luzia Carvalho
_______________________________________________________
1. Trata-se de questão pacífica na jurisprudência, como resulta, inter alia, dos acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal de Justiça, de 05-05-2005, no processo n.º 05B870, de 18-05-2017, no processo n.º 5164/07.0TTLSB-B.L1.S1 e de 21-09-2017, no processo n.º 526/14.9TBCNT.C1.S1, publicados em http://www.dgsi.pt.
2. Neste sentido, Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2014, 2.ª edição, Almedina, páginas 250 e seguinte.
3. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 06-02-2019, no processo n.º 49/14.6TTBRR.L1.S1, publicado em http://www.dgsi.pt.
4. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 24-02-2011, no processo n.º 2867/04.4TTLSB.S1; e no mesmo sentido, os acórdãos de 26-05-2015, no processo n.º 373/10.7TTPRT.P1.S1, ambos publicados em http://www.dgsi.pt e de 19-02-2013, no processo n.º 2018/08.6TTLSB.L1.S1, este em http://www.stj.pt/ficheiros/jurisp-tematica/indemnizacaodeantiguidade_social.pdf. |
