| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, em audiência, na 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa.
I.
1. Em processo comum (colectivo), foram condenados (1) na 5ª Vara Criminal Lisboa (3ª Secção), pela prática, em co-autoria, de um crime agravado de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1, e 24º, c), D.L. 15/93 de 22/01, os arguidos H…, L… e A…, nas penas de SEIS, SETE e CINCO ANOS DE PRISÃO, respectivamente.
2. Inconformados, interpuseram recurso da decisão final, dizendo, em síntese, nas respectivas motivações:
a) O arguido H…:
- A prova produzida é insuficiente, uma que apenas se consubstanciou no depoimento de uma co-arguida;
- Não se verifica a agravação da alínea c) do art. 24º, DL 15/93;
- A pena aplicada ao recorrente é demasiado severa.
b) O arguido L…:
- O acórdão recorrido padece do vício previsto no art. 410º, nº 2, c), CPP;
- A prova produzida na audiência não permite considerar provados os factos constantes dos parágrafos 3, 4, 7, 9, 10, 11, 16, 21, 25, 33 e 35 da matéria de facto dada por assente, tendo sido violado o princípio in dubio pro reo e o “princípio da igualdade”, em termos de valoração de depoimentos;
- A matéria de facto provada não permite considerar que o recorrente tenha agido com dolo;
- A pena aplicada ao recorrente é demasiado severa.
c) A arguida A…:
- Não se verifica a agravação da alínea c) do art. 24º, DL 15/93;
- A arguida deve ser condenada numa pena especialmente atenuada e suspensa na sua execução;
- O seu telemóvel Motorola não deve ser declarado perdido a favor do Estado.
3. Respondeu o Digno Magistrado do Ministério Público, pronunciando-se no sentido do não provimento dos recursos.
4. Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II.
5.1. Com relevância para a decisão do presente recurso, no acórdão recorrido considerou-se provada a seguinte matéria de facto (transcrição):
1. O arguido H… vivia maritalmente com uma irmã da arguida A…, na Rua A…, n.º 24, 1.º Esq., em Lisboa.
2. Por sua vez, a arguida A… vivia na Holanda, tendo aí conhecido, em 2000 ou 2001, o arguido L….
3. E, em data não apurada de 2005, mas anteriormente a 27 de Março, de comum acordo, os arguidos L… e A… decidiram deslocar-se a Portugal a fim de aqui procederem à venda de elevada quantidade de comprimidos de ecstasy que, através de terceiros e por forma não apurada, aqui tinham introduzido.
4. Na sequência do previamente acordado, e uma vez que o arguido L… não dominava a língua portuguesa, competia à arguida A… proceder às traduções referentes às conversações que iriam manter com vista a venderem tal produto.
5. Mais lhe competia estabelecer contactos com terceiros com vista a encontrar interessados na compra de tais comprimidos e indicar um local onde pudessem guardar tal produto enquanto o não vendessem.
6. Como contrapartida, a arguida receberia, pelo menos, a quantia de 5000 euros, sendo-lhe ainda pagas as despesas decorrentes das viagens.
7. Assim, na sequência do previamente acordado, no dia 27 de Março de 2005 os arguidos L… e A… deslocaram-se, por via aérea, da Holanda para Lisboa.
8. Em Lisboa, instalaram-se na residência da irmã da arguida A…, sita na morada indicada em 1.
9. E, também na sequência do previamente acordado, no dia 01-04-2005, os arguidos L… e A… deslocaram-se para as proximidades do aeroporto de Lisboa, onde, junto das instalações da TNT, próximo de umas bombas de gasolina, o arguido L… recebeu de um indivíduo (cuja identidade não foi possível apurar) um saco da marca sports, de cor preta (cuja fotografia consta de fls. 28), contendo comprimidos de ecstasy, que, tal como adiante se descreverá, posteriormente vieram a serem apreendidos.
10. Na posse de tais comprimidos, a arguida A… na sequência do acordado com o arguido L…, veio a expor ao arguido H… tal facto e o propósito que tinham de comercializar tal produto.
11. Com o intuito de obter vantagens económicas, o arguido H… aderiu aos propósitos e planos dos co-arguidos L… e A…, que fez seus, passando a colaborar com os mesmos.
12. Assim, foi o arguido H… quem forneceu as chaves de uma arrecadação existente na morada antes citada em 1., a fim de aí ser guardado o mencionado saco com os comprimidos.
13. Por outro lado, o arguido H… passou a contactar diversas pessoas que conhecia, relacionadas com o tráfico de estupefacientes, no sentido de obter compradores para tal produto estupefaciente.
14. De facto, foi através deste arguido que vieram a ser contactados vários indivíduos relacionados com o tráfico de estupefacientes, designadamente um tal "António" cuja identidade se desconhece.
15. E, com vista a acordar com este os preços da venda, vieram os arguidos H… e A… a encontrarem-se com o referido “António” no Campo Grande.
16. Na sequência do previamente acordado com o arguido L…, os comprimidos seriam vendidos àquele indivíduo ao preço unitário de 1,50 euros.
17. Porém, após reunião tida com este último indivíduo, acabaram por acordar na ulterior venda dos referidos comprimidos ao preço unitário de 1,33 euros.
18. Entretanto, a arguida A… veio a apresentar a arguida A…, que conhecera em casa da sua irmã, ao arguido L….
19. A arguida A… sentiu-se atraída pelo arguido L…, com o qual passou, de imediato, a namorar, convivendo intimamente com o mesmo, tendo convidado ambos (L… e A…) para dormirem na sua residência sita na Praceta … Cruz de Pau.
20. Proposta que aqueles aceitaram, passando a frequentar a sua casa.
21. Posteriormente, dado que o arguido L… desconfiara que andavam a ser vigiados, decidiram levar o mencionado saco com os comprimidos da residência referida em 1., para a residência da arguida A…, tendo pedido a esta que lhes guardasse o aludido saco, ao que a mesma anuiu.
22. Veio assim, no dia 3 de Abril de 2005, a arguida A… a receber o aludido saco tendo-o levado para o seu quarto, onde o guardou na prateleira superior do seu guarda-fatos.
23. Quando, por curiosidade, a arguida A… abriu o saco e verificou o seu conteúdo, de imediato telefonou para a arguida A… dizendo que tinha visto o que estava no saco e não queria aquilo lá em casa.
24. Assim, tal saco manteve-se em casa da arguida A… até à manhã do dia 06-04-2005, data em que, a solicitação da mesma, aqueles vieram a levar de novo o saco para a residência referida em 1.
25. Entretanto, a Polícia Judiciária tinha obtido informações (fax de fls. 3) através da congénere espanhola, que apontavam no sentido de que na residência antes indicada eram guardados tais produtos estupefacientes.
26. Daí que, no dia 6 de Abril de 2005, na sequência de mandados de busca, agentes da Polícia Judiciária deslocaram-se para a residência referida em 1., a fim de darem cumprimento aos mesmos, tendo, previamente, montada uma operação de vigilância.
27. E depois de, cerca das 11h30, se terem apercebido da presença no local, na via pública, do arguido H…, interceptaram-no e, de seguida, pelas 11h45, deram início à aludida busca, no decurso da qual vieram a encontrar na posse dos arguidos e a apreender-lhes o seguinte:
28. No quarto onde a arguida A… dormia habitualmente, debaixo da cama, um saco de plástico transparente, no interior do qual se encontravam 5137 comprimidos suspeitos de conterem MDMA, com o desenho do logo "smile" , com linha no verso da mesma , com o peso total líquido de 1157 gramas; uma reserva para o voo TP 662 do dia 20 de Abril de 2005, para o percurso Lisboa/ Amesterdão, com saída às 18h00 e chegada às 21h50 em nome da arguida A….
29. No quarto onde o arguido L… dormia habitualmente, encontraram e apreenderam um saco de desporto (fotografado a fls. 28), de cor preta, da marca "SPORTS", no interior do qual se encontrava um saco do Mini-Preço, contendo um outro saco de cor branca com as inscrições "Rodeo Boutique" com a morada de Maârif-Casablanca, contendo o fundo cheio de café moído e dentro deste saco, encontrava-se um outro saco de cor branca e azul ostentando as inscrições "sweex Essentials No Problem", no interior do qual se encontravam sete sacos transparentes fechados contendo 36081 comprimidos com os desenhos, vulgo "logos" da "smile", "rolex" , "mitsubishie "coração" tendo todos eles no verso uma linha, com o peso total líquido de 8403,800 gramas.
30. Na sala-de-estar encontraram e apreenderam um telemóvel da marca Motorola, modelo V220, cor cinzenta, com o IMEI 353108-00-242270-1, com cartão Sim da Vodafone com o n.º 032Z01108931440000416586754, a que corresponde o n.º 0625402224, com o PIN 1984 e um telemóvel da marca Nokia, modelo 3310, com cartão SIM da TMN a que corresponde o n° 969138495, ambos pertencentes à arguida A….
31. Por sua vez, na revista pessoal feita ao arguido L… apreenderam-lhe ainda um telemóvel da marca Motorola, com o IMEI 353870002943461.
32. Os comprimidos apreendidos aos arguidos foram submetidos a exame laboratorial e identificados como tendo na sua composição como substâncias activas presentes MDMA e MDEA (derivado de anfetaminas), tendo as amostras-cofre o peso líquido global de 73,727 gramas e o remanescente o peso igualmente líquido e global de 9467,600 gramas.
33. Os arguidos conheciam perfeitamente a natureza e características de tais produtos.
34. Produtos esses que tinham obtido e guardado pela forma antes descrita e que destinavam à cedência a terceiros nos moldes antes referidos.
35. Visando, assim, obter com a sua venda, atenta a quantidade de comprimidos e os preços que se propunham praticar, mais de 40.000 Euros.
36. Todos os arguidos agiram de comum acordo, livre e voluntariamente.
37. Bem sabendo que tal conduta lhes estava legalmente vedada.
38. O arguido H… foi condenado por sentença de 03-05-2004, proferida no Proc. Sumaríssimo n.º 106/01, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Lagos, na pena de 100 dias de multa, pela prática, em 17-02-2001, de um crime de ofensa integridade física.
39. O arguido H… é solteiro, tem uma filha com 11 anos de idade; antes de preso participava nas despesas da casa onde vivia; exercia a profissão de pedreiro/ladrilhador e mecânico; tem o 8.º ano de escolaridade.
40. O arguido L… não tem antecedentes criminais registados em Portugal; é solteiro e tem 2 filhos, um com 20 anos e outro com 1 ano e 6 meses, que vivem com as respectivas mães; antes de preso, vivia sozinho em Inglaterra, onde exercia a profissão de disc-jockey; tem o 11.º ano de escolaridade.
41. A arguida A… não tem antecedentes criminais registados; antes de presa, vivia na Holanda, com um companheiro, é solteira e tem 3 filhos, um com 3 anos, uma com 1 ano, que vivem com o seu companheiro, e outro filho recém-nascido em Portugal; tem o 8.º ano de escolaridade.
42. A arguida A… confessou integralmente os factos que lhe são imputados, contribuiu decisivamente para a descoberta da verdade material e demonstrou arrependimento.
5.2. Os arguidos H…, L… e A… nasceram, respectivamente, em 17/4/74, 6/9/58 e 20/1/84.
6. Decisão de facto assim motivada:
- Nas declarações prestadas pela arguida A…, que de forma espontânea e imediata, pretendeu confessar os factos e esclarecê-los. Referiu que vivia na Holanda e encontrava-se há quase 2 anos sem trabalho, tendo um filho com quase 3 anos e um com 1 ano de idade, quando um dia encontrou o arguido L… (que já conhecia de uma discoteca) e um amigo deste, que lhe propuseram vir a Portugal fazer um negócio que logo lhe pareceu “pouco claro”, cabendo-lhe a si as funções de traduzir para português e inglês o que fosse necessário, e receberia 5.000 euros com a venda do produto, acrescentando que, na Holanda, estas propostas são frequentes. Aceitou tal proposta e veio para Portugal com o arguido L…; 2 ou 3 dias depois, no dia 01 de Abril de 2005, foram os dois à TNT, perto do aeroporto, encontrar-se com um senhor de um país de leste, e este, de forma rápida, entregou ao L… um saco (cuja foto consta a fls. 28), que levaram para casa da sua irmã, onde estavam instalados, e esconderam. Quando o arguido H…, que vivia maritalmente com a sua irmã, chegou a casa, a depoente não lhe contou nada, apenas lhe pediu a chave da arrecadação e foi com o L… colocar lá o saco; porém, como os contactos do L… em Portugal não estavam a funcionar, acabou por falar com o “cunhado” H…, contando-lhe do saco e dos comprimidos, dizendo-lhe que estava na arrecadação, e pedindo-lhe para ajudar a despachar “aquilo” o mais depressa possível, contra a contrapartida de 250 euros; o “cunhado” acabou por aceitar e, como conhecia um indivíduo chamado “António”, foi com ela ao Campo Grande para falar com o tal indivíduo, sendo certo que o L… tinha dito que não aceitava vender por preço inferior a 1,5 euros; a depoente e o arguido H… tiveram um segundo encontro com o tal “António”, acabando por aceitar vender os comprimidos pelo preço de 1,33 euros; o arguido L… não foi a esses encontros porque ficou a tomar conta do saco, em casa da irmã. Apresentou o arguido L… à arguida A… e esta começou a namorar com ele e convidou-os para passarem a noite em sua casa, o que aconteceu. Na segunda noite, na casa da irmã, o L… ficou desconfiado que alguém estava a espiar a casa, quando se encontrava na varanda a fumar, e como o H… era toxicodependente e não era muito de confiança, resolveu de acordo consigo, A…, levar o saco para casa da A…. Fizeram isso, passando a noite na casa desta, mas disseram-lhe apenas que eram coisas de valor e que tinham mais confiança que ficasse em sua casa do que na casa onde vivia o H…. Um ou dois dias depois, a A… telefonou-lhe, aflita, dizendo-lhe que, achando o saco muito pesado, por curiosidade o abriu e viu o que tinha lá dentro, e que aquilo não podia ficar em casa dela, para o irem buscar depressa, tendo-lhe a depoente pedido para se acalmar que, no dia seguinte, o iriam buscar; então, no dia seguinte ela e o L… passaram lá a noite, e depois da A… ter ido trabalhar de manhã cedo, tiraram de lá o saco e levaram-no novamente para casa da sua irmã, até porque estava tudo acertado para o tal “António” fazer a compra nesse dia (dia 6 de Abril). Mais esclareceu, relativamente à busca e às apreensões, que o que foi apreendido debaixo da sua cama era para entregar a outro comprador, por indicação do referido “António”, e, só por essa razão é que não estava junto com os restantes comprimidos no saco preto no quarto do L…; os telemóveis apreendidos eram seus e o Nokia serviu para serem contactados pelo “António” no negócio, tendo sido o H… quem deu a este tal contacto. Esclareceu ainda que foi o L… quem lhe pagou a viagem para Portugal.
De salientar que, no que se refere às declarações desta arguida, não teria este Tribunal valorado as mesmas como meio de prova relativamente à responsabilização dos co-arguidos H… e L…, se tais declarações apenas tivessem como objectivo responsabilizar estes co-arguidos para afastar a sua (da arguida A…) própria responsabilidade, e se não estivessem alicerçadas noutros elementos probatórios e mesmo em regras de experiência comum.
Com efeito, poderia considerar-se que as declarações de um co-arguido apresentando diminuída credibilidade, seriam “insuficientes para dar segurança probatória a uma condenação em julgamento” (sufragando, nesta sede, o entendimento expresso por Teresa Beleza, no artigo “Tão amigos que nós éramos”: o valor probatório do depoimento de co-arguido no Processo Penal português, publicado na Revista do M.P. n.º 74, pgs. 39-60), caso não tivessem sido corroboradas por nenhum outro elemento de prova, mormente as apreensões efectuadas, as indicações dadas pela Polícia espanhola quanto aos suspeitos e à casa onde estaria guardado o produto estupefaciente, e também as regras de experiência comum (a idade da arguida A…, 21 anos, face à idade do arguido L…, 46 anos, e inerente experiência de vida); na verdade, as declarações do arguido L…, enfermam, como infra se verá, de alguma falta de coerência, quando pretende fazer crer que foi enganado pela jovem A…, que apenas o convidou para vir a Portugal passar férias e que nada teve a ver com o saco com a droga, apenas o transportou, por gentileza, do carro para a casa da irmã da A…, e nem sabe porque razão o mesmo se encontrava no quarto onde dormia.
Por outro lado, a arguida A… confessa efectivamente toda a sua participação nos factos, sem enjeitar quaisquer responsabilidades, e contando com todos os pormenores como tudo se passou, quer em relação a ela própria, quer em relação aos outros co-arguidos. Pormenores esses, aos quais a investigação não teria chegado caso a arguida não os tivesse revelado.
- O arguido H… nega qualquer participação nos factos, alegando desconhecer que o saco continha comprimidos, inclusivamente que o mesmo existia, dizendo nunca o ter visto; apenas deu a chave da arrecadação à arguida A… para ela ir lá buscar lençóis; nega que tenha ido com ela a algum lado; no dia da busca foi interceptado pela Polícia Judiciária na rua e deu-lhes as chaves de casa; dormia na sala e nada do que foi apreendido era seu; antes de ter ficado lá em casa, não conhecia o L…; quanto à sua “cunhada” A… já outras vezes antes desta tinha pedido à irmã para lá ficar em casa; referiu ainda que já foi consumidor de cocaína e heroína.
- O arguido L… não assumiu qualquer responsabilidade nos factos, limitando-se a dizer que veio a Portugal com a arguida A… apenas para passar férias, tendo ficado alojado na casa da irmã desta; admitiu que dormia no quarto onde foi encontrado pela polícia o saco preto, mas não foi ele que o pôs lá, aliás, só o viu pela primeira vez quando a polícia fez a busca; rectificou, porém, esta afirmação, reconhecendo que o mencionado saco veio da casa da A… para aquela casa, nesse dia de manhã, depois da A… ter ido trabalhar, trouxeram-no no carro, tendo sido a A… quem o transportou para o carro e ele próprio, por gentileza pois era pesado, o levou do carro para a sala de estar da casa onde pernoitava; quem o levou para o quarto onde dormia terá sido, certamente, a A…. Esclareceu ainda que foi apanhado de surpresa em toda esta situação, pois vivia em Inglaterra, trabalhando como D.J., o que também faz na Holanda e na Bélgica, e de 2 em 2 meses vai à Holanda onde vive um dos seus filhos, tendo sido numa dessas ocasiões que a arguida A… lhe propôs vir a Portugal com ela de férias.
- A arguida A… corroborou as declarações da arguida A… no que concerne à sua participação nos factos, acrescentando que, quando tentou levantar o saco para o pôr no guarda-fatos e viu que não conseguia levantá-lo, abriu-o para ver o conteúdo e constatou que eram comprimidos e não o que lhe tinha dito a A…; então, telefonou-lhe confrontando-a com isso e ela confirmou que era droga, tendo de imediato exigido que levassem aquilo de lá, o que fizeram no dia seguinte, após terem dormido na sua casa, pedindo boleia ao seu irmão para casa da irmã da A….
- A testemunha Paula …, irmã da arguida A…, confirmou que o arguido H… dormia na sala de estar, e que ela própria e a sua irmã A… dormiam no quarto n.º 3, tendo por referência o croqui de fls. 23, dormindo o arguido L… no quarto n.º 1; no quarto n.º 2, não dormia ninguém, estava fechado.
- No depoimento das testemunhas José …, Vítor … e Miguel …, inspectores da Polícia Judiciária, que intervieram na busca, e que corroboraram o que consta na acusação e autos; o inspector Nuno …, para além da busca domiciliária, interveio ainda em vigilâncias e esclareceu como teve origem este processo de investigação, com um fax das autoridades espanholas.
- A testemunha Maria …, namorada do arguido L… e residente na Holanda, referiu que sabe que o mesmo é disc-jockey, num clube, em Londres, sendo que, noutros países, não sabe; na sua opinião é boa pessoa, meigo e compreensivo.
- As testemunhas Lina … e Maria …, referiram ter grande consideração pela arguida A…, tendo-a como pessoa de confiança, honesta, trabalhadora e boa estudante.
Baseou-se ainda o Tribunal:
- Nos relatórios dos exames periciais de fls. 46, 308 e 335, relativamente à natureza e quantidades de droga apreendida.
- Nos autos de apreensão de fls. 24.
- Nos certificados do registo criminal de fls. 244 e 483, relativamente aos antecedentes criminais dos arguidos.
O facto não provado assim resultou devido à prova contrária do mesmo, como já referimos supra.
III.
(erro notório na apreciação da prova?)
7. O vício de erro notório na apreciação da prova não tem nada a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquelas que teriam sido as dos recorrentes, problemática que deve ser suscitada no plano do recurso de facto.
Este vício, com efeito, surpreende-se uma dupla vertente: erro na valoração da prova produzida e erro na apreciação dos factos provados.
Na primeira das vertentes consideradas, o vício só existe quando, do próprio texto da decisão recorrida – por si só ou conjugada com as regras da experiência comum – resulte por demais evidente conclusão contrária àquela a que o tribunal chegou. No segundo caso, o erro consiste em o tribunal extrair dos factos provados uma conclusão que os mesmos não comportam.
“Como é jurisprudência corrente, existe erro notório na apreciação da prova quando esse erro é de tal modo manifesto que um homem médio dele se apercebe, ou quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável” (AC. STJ, de 22/5/97, CJ-STJ, 97, II, 220).
À luz do teor da decisão recorrida, e contrariamente ao invocado pelo recorrente L…, não se vislumbra no caso dos autos qualquer das situações descritas, pelo que se conclui no sentido da inverificação do invocado vício.
IV.
(recurso/julgamento de facto)
8. Entre outros princípios, a audiência pauta-se, pela imediação (princípio que essencialmente se traduz no contacto pessoal entre o juiz e os diversos meios de prova) e pela oralidade, princípios que permitem que as provas sejam apreciadas por quem assistiu à sua produção, “sob a impressão viva colhida nesse momento e formada através de elementos ou coeficientes imponderáveis, mas altamente valiosos, que não podem conservar-se num relato escrito das mesmas provas” (2).
Dispõe assim o art. 127º, CPP, que, salvo quando lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, operação que, no dizer expressivo do Ac. do Tribunal Constitucional nº 198/2004 (DR, II, de 2/6/2004) “não é pura e simplesmente lógico-dedutivo, mas (…) parte de dados objectivos para uma formação lógico-intuitiva”.
Vale isto por dizer que o tribunal julga livremente, de acordo com a sua convicção, mas em estrita observância de limites impostas pela lei e, por outro lado, pelos conhecimentos científicos e pelas leis do pensamento (3) e da experiência (4).
No sistema vigente, como se sabe, a prova não é repetida na 2ª instância.
Consequentemente, “a censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode (…) assentar de forma simplista no ataque da fase final da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na convicção ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção. Doutra forma, seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão” (citado Ac. do TC).
Para além das situações enunciadas neste aresto, deverá ainda proceder-se à alteração da matéria de facto quando os elementos determinantes da convicção do tribunal não sejam objectivamente suficientes para a suportar: em função da concreta expressão dessa insuficiência, várias possibilidades se poderão revelar nesse caso, desde uma (fronteiriça) situação de mera “dúvida razoável” até, no limite, ao “erro notório na apreciação da prova”.
Deste modo, o papel do Tribunal de recurso no plano dos factos pode resumir-se da seguinte forma: revelando-se a decisão recorrida compatível com os sobreditos parâmetros de apreciação da prova, isso significará que o julgamento da matéria de facto fixada não merece censura; revelando-se alguma ilegalidade ou arbitrariedade, então a decisão recorrida merece alteração (5).
9. Quanto às discordâncias manifestadas pelos arguidos no plano do julgamento dos factos – e pese embora a impossibilidade de neste momento aceder cabalmente à ”impressão viva” colhida no momento da sua produção – em face de toda a prova constante dos autos, maxime, a transcrição das declarações e depoimentos prestados na audiência, conclui-se o seguinte:
9.1. A “credibilidade dos depoimentos (...) é um sector especialmente dependente da imediação do Tribunal, dado que só o contacto directo com os depoentes situados na audiência de julgamento, perante os outros intervenientes é que permite formar uma convicção que não pode ser reproduzida na documentação da prova e logo reexaminada em recurso” (17-02-2005, SJ200502170043245).
Não obstante, especiais cuidados devem sempre rodear a valorização das declarações incriminatórias do co-arguido, por razões consabidas: o arguido não se encontra adstrito a um dever de verdade e – visando frequentemente obter, com uma atitude de colaboração, apenas um tratamento processual privilegiado – não pode considerar-se, à partida, um sujeito processual isento e desinteressado.
Assim, entre outros requisitos – espontaneidade, univocidade, coerência lógica e reiteração das declarações, ausência de inimizade, ressentimento ou qualquer finalidade espúria ou perversa e conformidade com as regras de experiência comum –, as suas declarações têm, sobretudo, de revelar-se "minimamente corroboradas" por algum facto, dado ou circunstância externa, susceptível de lhes conferir credibilidade [sobre as regras de valoração das declarações do co-arguido, cfr. por todos, António Pablo Rives Seva, La prueba de testigos en la jurisprudência penal, Editorial Edijus, S.L., 2003, p. 17 e segs., e Teresa Beleza, RMP nº 74, p.39 e ss.].
Naturalmente, não é possível definir com carácter geral estas “corroborações periféricas”, que apenas podem ser avaliadas em face dos contornos de cada caso concreto.
Mas elas têm de ser “externas”, ou seja, para além das declarações do(s) co-arguido(s). Têm que conferir verosimilhança às declarações. E têm de verificar-se relativamente a cada um dos factos – ou constelações de factos – essenciais que, quanto à participação de determinada pessoa, sejam dados como provados.
9.2. Nos factos dados como provados na 1ª instância (com relevância constitutiva de responsabilidade penal), há a distinguir dois grandes núcleos, consistindo, essencialmente:
a) O primeiro: conhecendo perfeitamente a natureza e características de tal produto, em data não apurada de 2005, mas anteriormente a 27 de Março, de comum acordo, os arguidos L… e A… decidiram deslocar-se a Portugal a fim de aqui procederem à venda de elevada quantidade de comprimidos de ecstasy, como efectivamente se deslocaram, na sequência do que lhes foram apreendidos os estupefacientes em causa;
b) O segundo: nos pontos factos descritos em supra nº 5.3. (parte final) e 5.9. a 5.17.
9.3. Relativamente aos factos do primeiro conjunto, não se vislumbra qualquer ilegalidade, vício argumentativo ou quebra de objectividade no julgamento efectuado: para além das declarações das arguidas A… e A… e dos investigadores da PJ, no mesmo sentido apontam vários elementos objectivos.
Antes do mais, e decisivamente, os produtos estupefacientes mencionados no acórdão recorrido foram apreendidos nos quartos em que dormiam os arguidos L… e A…, em circunstâncias que, de acordo com as regras da experiência comum, indiciam fortemente que os mesmos eram os seus detentores: as regras da experiência permitem presumir fortemente que aquilo que é encontrado em poder de alguém, ou em circunstâncias de grande proximidade espacial, maxime em áreas inerentes à privacidade das pessoas, como é o sítio em que habitam ou pernoitam, lhes pertence.
Por outro lado, e também muito relevantemente:
Sabe-se que a origem do MDMA (ecstasy) é frequentemente a Holanda e a Bélgica.
Decorre da prova produzida que o arguido L…, com fortes laços à Holanda, não tem qualquer ligação a Portugal.
Foi apreendida grande quantidade daquele estupefaciente nos quartos em que dormiam, para além dele, a pessoa com quem se deslocara a Portugal, por um período bastante curto.
Neste contexto, é altamente credível que aqui se tenha deslocado, efectivamente, no âmbito duma actividade de tráfico de estupefacientes.
Nada a apontar, pois, nesta parte, ao julgado.
9.4. Já relativamente ao demais (maxime na parte relativa ao arguido H…) é patente que a prova produzida ficou muito aquém do objectivamente exigível para alicerçar uma condenação penal (6).
Na verdade: os factos do segundo grupo foram dados como provados apenas com base nas declarações da arguida A…, mas inexiste qualquer “corroboração periférica” objectiva que minimamente indicie a sua verosimilhança.
Ao invés: parte importante da história contada por esta arguida – traduzida na demonstração de uma participação acessória e residual no caso (apesar de ela ser, precisamente, um dos referenciados logo no início pela polícia espanhola…) – é dificilmente compatível com a informação policial (oriunda de Espanha) que esteve na base dos autos e com as regras da experiência (7).
Com efeito:
Carece de qualquer credibilidade que uma pessoa com fortes ligações à Holanda (o arguido L…) daí se desloque a Portugal – sem saber uma palavra de português – para vender ecstasy já previamente colocado em Portugal (para o efeito recebendo grande quantidade de tal produto das mãos de um individuo de leste, perto do aeroporto de Lisboa, sem lhe dar nada em troca…).
Será imaginável que venham duas pessoas da Holanda para colocar no mercado português droga já existente no mercado português? História tanto mais absurda quando se sabe que a origem de MDMA (ecstasy) é (quase) sempre a Holanda e a Bélgica, justamente os países de onde vieram os arguidos A… e L… (cfr. testemunha Nuno Miguel Lopes Costa, Inspector da PJ, a fls. 171 das “transcrições” da prova, testemunha que também refere que os factos em causa se situarão no âmbito de uma rede de tráfico da Holanda para Portugal).
Não será mais crível que tenham sido os viajantes a introduzir – por forma não apurada – o ecstasy em Portugal?
Especialmente no tocante ao ponto de facto nº 5. 12., inexiste qualquer elemento probatório que permita afirmar ter-se disposto o arguido H… a guardar na arrecadação “o mencionado saco com os comprimidos”: ambos os arguidos, H… e A…, afirmam que o primeiro deu à segunda a chave da arrecadação para esta lá ir buscar lençóis…
9.5. Consequentemente, eliminam-se os pontos nº 5.3. (a parte final – “(…) que, através de terceiros e por forma não apurada, aqui tinham introduzido”) e 5.9. a 5.17. da matéria de facto dada como provada na 1ª instância.
V. (Enquadramento jurídico-criminal dos factos)
10. É indiscutível que os factos provados quanto aos recorrentes L… e A… integram de forma cabal – objectiva e subjectivamente – o tipo legal do crime de tráfico de estupefaciente – art. 21º, nº 1, DL 15/93, de 22 de Janeiro.
Já quanto ao arguido H…, tendo em conta a eliminação dos factos dados como provados na 1ª instância quanto a ele, impõe-se a sua absolvição.
11. Por outro lado, e contrariamente ao sustentado no acórdão recorrido, afigura-se-nos que não se encontra suficientemente caracterizada no caso doa autos a circunstância modificativa agravante constante da alínea c) do artigo 24º do mesmo diploma [procurar o agente obter avultada compensação remuneratória], como alegam os recorrentes H… e A….
Com efeito:
Segundo a jurisprudência dominante, o conceito em análise não coincide com o de valor consideravelmente elevado, previsto no art. 202º, b), do Código Penal (8) (v.g. Acs. STJ de 11/3/98, CJ-STJ 98, I, 220, e de 26/1/2005, CJ-STJ 05, I, 180) – sendo os bens jurídicos protegidos nos crimes contra a propriedade e nos crimes de tráfico de estupefacientes completamente diferentes, nenhuma analogia é aqui defensável.
Sob pena de se limitar o tipo base a actividades de baixa e média ilicitude, tal agravante só deverá considerar-se verificada, pois, quando estejam envolvidos valores expressivamente superiores à média já suposta no tipo base.
Sobre esta problemática, refere paradigmaticamente o AC. STJ de 4/5/2005, SJ200505040047373:
Na descrição da agravante (…), a norma utiliza uma noção com largo espaço de indeterminação, impondo ao tribunal uma intervenção complementar de integração com assinalável extensão.
As circunstâncias de agravação, que (…) pertencem, num certo limite, ainda à tipicidade, têm refracções consequenciais na ilicitude por adensarem o nível do ilícito, revelando maior contributo na dimensão do perigo para os bens jurídicos que as incriminações dos tráficos de estupefacientes se destinam a tutelar.
(…)
A agravação supõe, pois, uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base - os artigos 21º, 22º e 23º do referido Decreto-Lei, e consequentemente, uma dimensão que, moldada pelos elementos específicos da descrição das circunstâncias, revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o círculo base das descrições-tipo. A forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base.
(…)
O crime base do artigo 21º está projectado para assumir a função típica de acolhimento dos casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela larga descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites da moldura penal, que indiciam a susceptibilidade de aplicação a todas as situações, graves e mesmo muito graves, de crimes de tráfico.
As circunstâncias – e especificamente, no caso, a da alínea c) do artigo 24º – não podem deixar de ser integradas, especialmente nos espaços de indeterminação, por considerações de gravidade exponencial de condutas que traduzam marcadamente um plus de ilicitude.
Mas, nesta perspectiva, a «elevada compensação remuneratória» que o agente obteve ou procurava obter, tem de se revelar da ordem de grandeza que se afaste, manifestamente e segundo parâmetros objectivos, das projecções do crime base, uma vez que em todos os tráficos – é da ordem das verificações empíricas e da sociologia ambiencial da actividade – os agentes procuram obter os ganhos (compensações remuneratórias) que a actividade lhes possa proporcionar - e, por isso, também já a previsão de acentuada gravidade da moldura do artigo 21º.
A elevada compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" – o que aponta para operações ou "negócios" de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas ou do médio tráfico de distribuição intermédia.
Têm de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude.
Apesar de a expressão qualitativa e quantitativa do produto apreendido não poder deixar de considerar-se significativa, é patente que no caso dos autos não se revela suficientemente a dimensão própria do grande tráfico, pelo que – como já referimos – procede a questão em apreço.
VI.
(Quanto às penas aplicadas)
(a) - Se a pena relativa à arguida A… deve ser especialmente atenuada.
12. Dispõe o art. 31º, DL 15/93: Se (...) o agente auxiliar concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou captura de outros responsáveis (…) pode a pena ser-lhe especialmente atenuada ou ter lugar a dispensa de pena”.
Porém, a atenuação especial ou dispensa da pena pela colaboração com as autoridades na descoberta de outros responsáveis não opera automaticamente pela simples verificação dos pressupostos ali indicados, sendo antes deixada ao poder do juiz, na consideração global de toda a actuação do agente: a colaboração pode relevar como atenuante geral, atenuante especial ou determinar a sua isenção (Ac. STJ de 19/5793, Proc. nº 43.952, citado por Lourenço Martins, Droga e Direito, 180).
Também a atenuação especial da pena (basicamente) regulada no art. 72º, CP, deve funcionar quando, na imagem global dos factos e de todas as circunstâncias envolventes fixadas, a culpa do arguido e/ou a necessidade da pena se apresentam especialmente diminuídas, ou seja, quando o caso é menos grave que o “caso normal” suposto pelo legislador, quando estatuiu os limites da moldura correspondente ao tipo (cfr. Ac. STJ de 24/3/99, CJ-STJ 99, I, 247).
Considerou-se provado que a arguida A… confessou integralmente os factos que lhe são imputados, contribuiu decisivamente para a descoberta da verdade material e demonstrou arrependimento.
Em confronto com a responsabilidade do arguido L…, decorre dos factos dados como provados uma participação da arguida de cariz sensivelmente secundário [pese embora o antes exposto sobre parte da versão apresentada pela arguida, na parte em que a esta são favoráveis não cabe a esta Relação discutir oficiosamente os factos].
Por outro lado:
A mesma não tem antecedentes criminais.
Tinha apenas 21 anos de idade, à data dos factos.
Tem três filhos menores.
Ponderadas todas as demais circunstâncias do caso (v.g. os efeitos prisão preventiva - cerca de um ano - até agora sofrida pela arguida nos planos da protecção dos bens jurídicos e da sua reintegração na sociedade), entendemos estar acentuadamente diminuída a necessidade da pena no caso concreto e, assim, dever atenuar especialmente a pena a aplicar-lhe, nos termos mencionados.
(b) - Medida das penas.
13. Ultimado um longo processo de secularização do direito penal, pode hoje afirmar-se que a sua função reside na tutela do ordenamento jurídico em que se expressa a política criminal e, consequentemente, que a justificação da pena reside na sua necessidade para garantir tal finalidade preventiva, geral e especial (9).
14. A graduação da medida concreta da pena é efectuada em função da culpa (10) do agente e das exigências de prevenção no caso concreto (art. 71º, n.º 1), atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra ele (n.º 2).
Vale isto por dizer que a prevenção geral positiva ou de integração é a finalidade primeira a prosseguir no quadro da moldura penal abstracta, entre o ponto óptimo e o ponto alinda comunitariamente suportável (no caso concreto) de medida da tutela dos bens jurídicos, no limite consentido pela culpa do agente (11).
A referência (legal) aos bens jurídicos conforma, precisamente, a exigência de proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do facto praticado (12), a qual, desta forma, integra o conteúdo e o limite da prevenção geral (13).
Por seu turno, dentro desta moldura de prevenção, cabe à prevenção especial – em função das necessidades de socialização do agente - encontrar o quantum exacto da pena: advertência, socialização, intimidação individual e segurança individual (inocuização) (14) são quatro campos de actuação da dimensão preventivo-especial (15).
15. O crime de tráfico de estupefacientes perpetrado pelos recorrentes é (normalmente) punido com prisão de 4 a 12 anos.
Tendo em conta a atenuação especial da perna a aplicar à arguida Alexandra, a correspondente moldura penal é a de prisão entre 9 meses e 18 dias e 8 anos de prisão [cfr. art. 73º, CP].
Posto isto:
A gravidade objectiva dos factos é significativa, especialmente no tocante ao arguido L…, dado, como já referimos, decorrer dos factos provados uma participação da arguida A… mais secundária (mediana e média-baixa, respectivamente).
O produto apreendido não chegou a entrar no “giro” comercial, circunstância que não pode subvalorizar-se.
Também nada permite afirmar, em face da factualidade provada, que os arguidos L… e A… já anteriormente tivessem praticado actos idênticos.
Os arguidos agiram com dolo directo – como decorre da matéria de facto provada e da prova produzida, pelas razões já expostas no âmbito do recurso de facto, contrariamente ao sustentado pelo arguido L….
Não têm antecedentes criminais conhecidos, pelo que não se revelam muito elevadas as necessidades de socialização.
A arguida A… beneficia ainda das circunstâncias atenuantes mencionadas em supra nº 11. No mesmo sentido atenuativo aponta, manifestamente, a sua condição pessoal/familiar.
Tudo ponderado, e tendo em conta todos os demais elementos mencionados nos arts. 40º, nº 1 e 2, 70º e 71º, maxime a culpa dos recorrentes (mediana e média - baixa, respectivamente), as suas condições pessoais e as exigências de prevenção e reprovação criminal, afigura-se-nos dever reduzir-se para 5 anos e 6 meses de prisão a pena aplicada ao arguido L… e para 3 anos de prisão (o mínimo legal) a relativa à arguida A….
16. Tendo em conta o art. 50º e o princípio de política criminal que aponta (até ao limite socialmente suportável) para a não execução das penas de prisão aplicadas em medida não superior a três anos social (16), afigura-se-nos, tendo em conta todo o circunstancialismo já referido, dever proporcionar à arguida A… uma derradeira oportunidade de ressocialização, suspendendo-lhe a execução da pena, por período longo (cinco anos), assim se salvaguardando de forma suficientemente eficaz as finalidades da punição.
VII. (Perda de bens a favor do Estado)
17. ”São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido (…) para a prática de uma infracção prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos” (art. 35º, nº 1, DL 15/93).
“São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos de terceiro de boa fé, os objectos, direitos e vantagens que, através da infracção, tiverem sido directamente adquiridos pelos agentes, para si ou para outrem” (art. 36º, nº 2, do mesmo diploma), disposição também aplicável “aos direitos, objectos ou vantagens obtidos mediante transacção ou troca com os direitos, objectos ou vantagens directamente conseguidos por meio da infracção” (nº 3).
Relativamente ao telemóvel Motorola da arguida A… declarado perdido a favor do Estado, é manifesto que não decorre da factualidade provada qualquer das situações previstas nestas normas.
Também nesta parte, procede, pois, o recurso da arguida,
V.
18. Em face do exposto, concedendo total provimento aos recursos dos arguidos H… e A… e parcial ao do arguido L…, acorda-se:
a) Em alterar a matéria de facto dada como provada, nos termos constantes de supra nº 9.5;
b) Em absolver o arguido H… da prática de um crime agravado de tráfico de estupefacientes;
c) Em condenar, pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1, D.L. 15/93, de 22/01 (alterando a qualificação jurídica constante da decisão recorrida):
- O arguindo L…, na pena de CINCO ANOS E SEIS MESES DE PRISÃO;
- A arguida A…, na pena de TRÊS ANOS DE PRISÃO, cuja execução se suspende por cinco anos.
d) Em revogar a perda a favor do Estado do telemóvel Motorola pertencente à arguida A… .
e) No mais, em confirmar o acórdão recorrido.
Passem-se mandados de imediata restituição à liberdade do arguidos H… e A…, com informação dos termos da decisão.
Condena-se o recorrente L… na taxa de justiça de quatro UCs.
Notifique.
Processado e revisto pelo 1º signatário.
Lisboa, 10 de Maio de 2006
Mário Morgado
Conceição Gomes
Teresa Féria
-----------------------------------------------------
(1)-Tendo sido absolvida a arguida A….
(2)-Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 232-233
(3)-Regras lógicas e de racionalidade.
(4)-V.g., regras de probabilidade e razoabilidade.
(5)-Sobre esta problemática, vide Paulo Saragoça da Matta, A livre apreciação da prova e o dever de fundamentação da sentença, in Jornadas de Direito Processual Penal e direitos fundamentais, 221 e ss.
(6)-Não podemos deixar de manifestar uma certa perplexidade relativamente à forma como a investigação do presente processo se bastou com as declarações da arguida A…, omitindo diligências fundamentais: o que é que a polícia espanhola sabia, de facto, sobre os arguidos H… e A…? Como o soube? Quem são os donos dos telemóveis com quem a arguida falou do TM 969138495, logo referenciado pela polícia espanhola? Se a arguida diz ter falado deste telefone com o “António” como é que isso não foi investigado? Como é que não foram analisadas as chamadas efectuadas pelos arguidos L… e A… para confirmar/infirmar pretensos contactos com o “individuo de leste? Como é possível não ter sido efectuada uma única diligência tendente a aferir da (i)verosimilhança e (i)racionalidade da versão da arguida A…?...
(7)-Mas, não tendo a questão sido suscitada pelo Ministério Público, não é possível alterar agora oficiosamente - in pejus - a matéria de facto relativa à arguida.
(8)-Como todos os demais que se citarem sem menção em contrário.
(9)-“A traço grosso (...) pode dizer-se que o aspecto negativo da prevenção geral consiste na adopção de penas dirigidas a alcançar resultados de tipo intimidatório, enquanto o aspecto positivo (...) hoje é descrito como “confirmação da fidelidade ao direito” ou “estabilização das expectativas no ordenamento jurídico”. Pelo que diz respeito à prevenção especial, o aspecto negativo consiste na intimidação do agente ou, ainda mais, na sua inocuização. O aspecto positivo é (...) representado pela socialização. Nas respectivas vertentes positivas – que (...) reunimos num conceito superior genérico de “integração social” -, a prevenção constitui (...) uma finalidade da pena apontada pela Constituição” (Anabela Rodrigues, ob. cit., 321-324).
(10)-Como se sabe, o vocábulo culpa não é aqui utilizado no sentido estrito de elemento constitutivo da infracção, mas num sentido amplo, abrangente de todos os elementos do crime que nela se perspectivem e que podem ser tomados em conta para graduar a censura que por ela deva ser feita ao agente, aí incluindo a ilicitude, a culpa propriamente dita e a influência da pena sobre o criminoso (cfr., neste sentido Eduardo Correia, Direito Criminal, II, p. 320 s., e Anabela Rodrigues, A determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, 120).
(11)-Cfr. Figueiredo Dias, As consequências Jurídicas do Crime, 242-243.
(12)-Do que cuidou, em primeira mão, o legislador, quando estabeleceu a moldura punitiva.
(13)-Anabela Miranda Rodrigues, ob. cit., 369.
(14)-Este é o patamar, por excelência, das medidas de segurança.
(15)-Figueiredo Dias, ob. cit., 243-244.
(16)-Nesta perspectiva, decidiu paradigmaticamente o Ac. STJ de 6/10/04 (Proc. 3013/04-3ª):
“A medida de substituição realiza de modo determinante um programa de política criminal que tem como elemento central a não execução de penas curtas de prisão, na maior medida possível e socialmente suportável pelo lado da prevenção geral, relativamente a casos de pequena e média criminalidade.
Deste modo, as penas de prisão aplicadas em medida não superior a três anos devem ser, por princípio, suspensas na sua execução, salvo se o juízo de prognose sobre o comportamento futuro do agente se apresente claramente desfavorável e a suspensão for impedida por prementes exigências geral-preventivas (…).
O juízo prognóstico favorável constitui, porém, mais do que uma formulação radicalmente positiva, a ausência de elementos ou de certezas que apontem para um juízo negativo sobre a suficiência da simples ameaça da execução para obstar à prática de futuros crimes”. |
