| Decisão Texto Integral: | Acórdão proferido na 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa
Nos presentes autos, confrontado com a confirmação da decisão da entidade administrativa pelo Tribunal da Concorrência, veio AA. S.A. Recorrer formulando, as seguintes conclusões:
1.º–O presente recurso vem interposto da sentença do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão ("TCRS"), de 15.02.2023 ("Sentença"), que julgou improcedente o recurso de impugnação interposto da decisão da ... ("AdC"), de 22.01.2019 ("Decisão"), nos termos da qual foram indeferidos os requerimentos apresentados pela AA. S.A., a 11.12.2018 e 13.12.2018, no âmbito do PRC/2018/05, nos quais foram arguidas diversas nulidades, referentes à execução, pela AdC, do Mandado de Busca e Apreensão, emitido pelo Ministério Público.
2.º–Este é o quarto recurso apresentado pela AA. S.A. da Sentença proferida pelo TCRS que julga improcedente o recurso de impugnação interposto da decisão da AdC, de 22.01.2019, na medida em que foram as anteriores revogadas por doutas decisões proferidas por este Alto Tribunal, pelo que se requer, muito respeitosamente, a V. Exas. se dignem pronunciar sobre o mérito do presente recurso, em cumprimento das máximas de eficácia e economia processuais, do dever de gestão processual, consagrado no artigo 6.º do CPC, e do princípio da adequação formal, consagrado no artigo 547.º, do mesmo diploma, todos aplicáveis ex vi do artigo 4.º do CPP, ex vi do artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, ex vi do artigo 13.º, n.º 1, da LdC.
EFEITO ÚTIL
3.º–Mantém-se o efeito útil do conhecimento dos requerimentos apresentados pela AA. S.A., em 11.12.2018 e 13.12.2018, bem como do recurso interposto da Decisão da AdC que indeferiu as invalidades aí arguidas e do presente recurso, na medida em que as invalidades arguidas naqueles requerimentos têm consequências sobre todo o processo de contraordenação, em especial, sobre a prova apreendida que é nula, conforme arguido nos termos e para os efeitos dos artigos 122.º, 123.º e 126.º do CPP e do artigo 32.º nº8 da CRP.
4.º–O Tribunal a quo, ao considerar o recurso desprovido de efeito útil, violou os artigos 122.º e 123.º do CPP, razão pela qual a Sentença deve ser revogada e substituída por outra decisão que reconheça o efeito útil das questões suscitadas pela AA. S.A. no recurso interlocutório.
5.º–Deve o objeto do presente recurso ser decidido, tanto mais não seja por tal decisão constituir pressuposto da instauração de uma eventual ação de responsabilidade civil contra o Estado, por erro judiciário grave, nos termos e para os efeitos do artigo 13.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, sob pena de violação dos direitos consagrados nos artigos 20.º, n.ºs 1 e 4, 22.º, 32.º, n.º 1, todos da CRP
6.º–Considerar-se que a presente instância de recurso é supervenientemente inútil em face da "conclusão das diligências de busca e apreensão e à própria decisão de apreensão", nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 277.º, alínea e), do CPC, aplicável ex vi do artigo 4.º do CPP, ex vi do artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, ex vi do artigo 13.º, n.° 1, da LdC, sempre seria contrário ao direito à tutela jurisdicional efetiva, ao direito à responsabilização civil direta do Estado e dos titulares dos seus órgãos, por ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções, de que resulte violação de direitos fundamentais ou prejuízo para outrem, e ao direito ao recurso, constitucionalmente consagrados.
7.º–É inconstitucional a norma contida no artigo 277,º, alínea e), do CPC, aplicável ex vi do artigo 4.º do CPP, ex vi do artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, ex vi do artigo 13.º, n.º 1, da LdC, quando interpretada no sentido de considerar inútil o recurso de decisão judicial que confirma a decisão administrativa que indeferiu as nulidades arguidas pela visada no âmbito de processo contra-ordenacional de direito da concorrência no decurso de diligências de busca e apreensão já terminadas, com apreensão de prova, por violação do disposto nos artigos 20.º, n.ºs 1 e 4, 22.º e 32.º, n.º 1, da CRP.
BLOQUEIO ILEGAL DE ACESSO AO SISTEMA INFORMÁTICO
8.º–As ordens de bloqueio das contas de correio eletrónico (e dos computadores como um todo) dos funcionários/administradores da AA. S.A. AA, BB, CC, DD e EE são ilegais pelo facto de o mandado de busca e apreensão não conferir à AdC os poderes de selagem e "bloqueio" a que faz referência o artigo 18.º, n.º 1 alínea d) da LdC, o que sempre seria necessário face ao disposto no n.º 2 daquele artigo.
9.º–Foram apreendidos elementos das contas de correio eletrónico mediante a operação de bloqueio inválida, designadamente um email da caixa de correio eletrónico de BB, datado 05.12.2017, e enviado por FF para BB, com conhecimento de GG, e com o assunto "SEM - palavras e segmentações", mas mesmo que assim não fosse, a não apreensão de ficheiros eletrónicos das caixas de correio bloqueadas não sanaria a ilegalidade verificada.
10.º–A AdC escrutinou caixas de correio eletrónico dos aludidos funcionários/administradores da AA. S.A. conservadas de forma ilegal e não autorizada por prévio mandado da autoridade competente para o efeito, num manifesto abuso de poder, quando a Autoridade foi alertada pela AA. S.A. para o efeito e, da análise do mandado de busca, era evidente que apenas lhe tinham sido conferidos poderes no âmbito do n.º 1 da alínea c) do artigo 18.º da LdC e não alínea d) do mesmo preceito.
11.º–Em nenhum momento os colaboradores da AA. S.A. assentiram ou reconheceram validade à ordem de bloqueio de acesso às contas de correio eletrónico respetivas, nem tal circunstância resulta da factualidade provada.
12.º–O cumprimento da ordem de entrega dos computadores pelos colaboradores da AA. S.A. não pode ser entendido como uma espécie de "ratificação" das ordens de bloqueio de contas de correio eletrónico, na medida em que nem essa disponibilização ocorreu de forma voluntária, nem a disponibilização dos computadores para efeitos de exame e eventual apreensão de elementos pela AdC se confunde com a medida de bloqueio que precedeu e possibilitou tal exame, na medida em que se tratam de diferentes poderes da AdC, a conferir pela autoridade judiciária competente, ao abrigo de diferentes alíneas do artigo 18.º, n.º 1 da LdC, e a executar em diferentes momentos.
13.º–A AA. S.A., titular dos computadores e das caixas de correio bloqueadas e apreendidas, não consentiu, em momento algum, no bloqueio dos mesmos (cfr. artigo 126.º, n.° 3, do CPP), arguindo o vício da diligência em tempo, através dos requerimentos apresentados em 11.12.2018 e 13.12.2018.
14.º–A AA. S.A. foi forçada a colaborar na diligência sob a ameaça escrita constante do auto de notificação que lhe foi entregue no início das diligências: "por fim, foi o notificado informado de que a não colaboração com a ... ou a obstrução ao exercício dos poderes previstos, inter alia, no artigo 18.-9- da Lei n.º 19/2012, ou seja, dos poderes de realizar a acima referida diligência de busca, constitui contraordenação punível com coima que pode atingir 1% do volume de negócios do ano anterior da empresa".
15.º–As ordens de bloqueio, dadas sem poderes legais, configuram uma situação de coação ou, pelo menos, de intromissão ilegítima na atividade e na correspondência e telecomunicações da AA. S.A., devendo assim a prova apreendida nas diligências de busca e apreensão ser declarada nula, nos termos conjugados dos artigos 126.º, n.º 1 e 3 do CPP, aplicável ex vi do artigo 41.º, n.° 1 do RGCO, ex vi do artigo 13.º, n.º 1 da LdC, não podendo ser utilizada.
16.º–Ao não declarar, no mínimo, a irregularidade das diligências de busca e apreensão, e consequente inutilização da prova apreendida, por bloqueio ilegal de acesso a contas de correio eletrónico, o Tribunal a quo violou os artigos 18.º, n.ºs 1, alínea d), e 2, e 20.º, n.º 1, da LdC, 174.º, n.ºs 2 e 3, 118.º, n.º 2, 123.º, n.º 1 e 126.º, n.º 1 e 3 do CPP aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO, ex vi artigo 13.º, n.º 1, da LdC, devendo a Sentença ser substituída por outra decisão que declare essa invalidade e a inadmissibilidade de utilização da prova apreendida nos presentes autos.
17.º–É inconstitucional, por violação dos artigos 2.º e 266.º, n.º 2, da CRP, do princípio da segurança jurídica, subjacente ao Estado de Direito Democrático, e do princípio da legalidade, a norma contida no artigo 18.º, n.º 1, alínea c) da LdC, na redação da Lei n.º 19/2012, de 08/05, interpretada no sentido de que o bloqueio ou selagem de computadores e de contas de correio eletrónico em computadores se encontram abrangidos por aquele preceito, sendo válidas e regulares medidas de bloqueio de computadores e de contas de correio eletrónico em computadores realizadas com fundamento naquela norma.
VIOLAÇÃO DOS ÂMBITOS TEMPORAL E MATERIAL DO MANDADO, BEM COMO DO SEGREDO PROFISSIONAL DE ADVOGADO
18º–A emissão de mandado não configura um exercício de ponderação sobre a derrogação do direito ao sigilo sobre correspondência que admita o escrutínio de toda e qualquer correspondência que se encontre nas instalações da AA. S.A., independentemente de segredo profissional, ou dos âmbitos materiais ou temporal fixados pela autoridade competente para emissão do mandado.
19.º–A emissão de um mandado deve ser fundamentada e deve ter subjacente a existência de indícios de que alguma infração se está praticando ou foi praticada, estabelecendo estes os limites temporais e materiais do mandado que devem ser respeitados pela AdC aquando da respetiva execução, assim resulta, desde logo, do disposto no artigo 20.º da LdC que faz depender as apreensões de documentos de autorização, ordem ou validação por despacho da autoridade judiciária.
20.º–A AdC não pode atuar como se se encontrasse munida de um cheque em branco que a habilitasse a escrutinar livremente as instalações, os computadores e a rede informática da AA. S.A., com o objetivo de encontrar qualquer tipo de informação, referente a todo e a qualquer período de tempo, permitindo-lhe eventualmente instruir um novo processo contraordenacional por um qualquer tipo de infração.
21.º–A apreensão de elementos que extravasem os limites e fundamentos de um mandado corresponde a uma apreensão sem despacho prévio e esta é, inequivocamente, a uma apreensão inválida, por violação do artigo 178.º, n.° 3 do CPP.
22.º–"No decurso das diligências, os funcionários da AdC devidamente credenciados procederam à execução acções de pesquisa e análise de documentos potencialmente relevantes para a investigação, contidos nas cópias obtidas dos discos rígidos dos computadores dos colaboradores da visada considerados relevantes, mediante a utilização de um programa informático e através de elementos de pesquisa temporais, temáticos e nominais dos colaboradores da visada, que não excluíram mensagens de correio electrónico aberto e/ou lido ou mensagens remetidas, destinadas ou em conhecimento de advogados constantes das listas apresentadas pela AA. S.A." e "mercê das operações de pesquisa, as listas de resultados eram consultadas pelos funcionários da AdC, aferindo do seu teor e relevância para o objecto do mandado e por recurso, quando necessário, à leitura parcial ou integral do seu conteúdo, sem Qualquer limitação temporal por referência ao ano de 2015" (Factos Q. e R. da Sentença) —destacados nossos.
23.º–Ao invés de uma leitura rápida que lhe permitisse apurar do período temporal e âmbito material em causa, a Autoridade procedeu à leitura dos emails de forma detalhada e muito para lá do estritamente necessário, tendo sido apreendidos elementos fora do âmbito material e temporal do mandado, designadamente os seguintes: (i) email de 11.07.2011, com o assunto "RE: Sportv: Proposta (.4"; (ii) Email de 10.11.2011, com o assunto "RE: Transferência de clientes de AR Telecom"; e (iii) email de 08.05.2013, com o assunto "RE: Benfica TV".
24.º–Extravasado o âmbito temporal e material do mandado, deveria ser declarada a nulidade de toda a prova apreendida, nos termos conjugados dos artigos 126.º, n.° 3 e 178.º, n.º 3 do CPP, 17.º, n.° 1, da Lei do Cibercrime, 13.º, n.º 1 da LdC e 41.º, n.º 1 do RGCO.
25.º–Ao não declarar a nulidade da prova apreendida durante as diligências de busca e apreensão, o Tribunal a quo violou os artigos 126.º, n.º 3, e 178.º, n.º 3 do CPP, 17.º, n.º 1 da Lei do Cibercrime, aplicáveis ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO, ex vi artigo 13.º, n.º 1 da LdC, devendo a Sentença ser revogada e substituída por outra decisão que declare a nulidade da prova apreendida durante as diligências de busca e apreensão realizadas na sede da AA. S.A..
26.º–A AA. S.A. disponibilizou à AdC, na manhã do dia 12.12.2018, uma lista (completa, na medida do possível) com a identificação dos advogados externos e internos (Facto E.).
27.º–Perante emails de advogados, os mesmos deveriam ter sido selados (sem visualização) pela AdC e entregues a juiz de instrução para análise de eventual cobertura por segredo profissional de advogado.
28.º–A mera visualização de emails trocados com advogados permite à AdC ter conhecimento de informação coberta pelo sigilo profissional, podendo assim orientar ou redirecionar a sua pesquisa em função dessa informação, sendo totalmente ilegal.
29.º–Não foram excluídas "mensagens remetidas, destinadas ou em conhecimento de advogados constantes das listas apresentadas pela AA. S.A.", tendo a AdC procedido à "leitura parcial ou integral do seu conteúdo" (Factos Q. e R. da Sentença), não se tratando o exame realizado pela Autoridade de um mero visionamento liminar (cursory look) que se faria através da análise dos nomes ou endereços de email constantes dos remetentes, destinatários ou pessoas em conhecimento em cada email.
30.º–Tal atuação da AdC constitui violação das regras de proteção do segredo profissional de advogado, estatuídas nos artigos 20.º, n.ºs 4 e 5 e 19.º, n.ºs 7 e 8 da LdC, no artigo 179.º do CPP, aplicável ex vi do artigo 41.º, n.° 1 do RGCO ex vi do artigo 13,º, n.º 1, da LdC, nas normas plasmadas no Estatuto da Ordem dos Advogados, designadamente no respetivo artigo 92.º, e nos artigos 34.° e 208.9 da CRP.
31.º–A violação do segredo profissional contamina toda a prova apreendida, uma vez que a mera visualização de informação sujeita a segredo pode redirecionar uma pesquisa, abrir novas vias de investigação, suscitar novas palavras-chave e influenciar, de forma mais ou menos decisiva, a recolha de prova.
32.º–Ao não declarar nula a prova apreendida nas diligências de busca e apreensão, o Tribunal a quo violou os artigos 20.º, n.ºs 1 e 4, 19.º, n.ºs 7 e 8, da LdC e 42.º, n.º 1. do RGCO aplicável ex vi do artigo 13.º, n.º 1 da LdC, bem como os artigos 122.º, n.º 1, 126.º, n.ºs 1 e 3, e 179.º do CPP aplicáveis ex vi do artigo 41.º, n.º 1 do RGCO, ex vi do artigo 13.º, n.2 1, da LdC, o artigo 92.º do Estatuto da Ordem dos Advogados e os artigos 34.º e 208.º da CRP, devendo a Sentença ser revogada e substituída por outra que declare a ilegalidade da visualização da correspondência enviada, recebida ou com conhecimento de advogados e, consequentemente, a nulidade da correspondência eletrónica apreendida pela AdC, não podendo a prova ser utilizada no processo.
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso e revogada a Sentença com todas as legais consequências. Mais se requer que o presente recurso suba com todos os despachos e todas as peças processuais com as quais foi instruído o recurso interlocutório.
Mais requer a V. Exa. se digne apreciar e decidir as inconstitucionalidades arguidas no presente recurso.
Respondeu o MP em 1ª Instância pugnando pela improcedência do recurso.
1.–Encontra-se pendente na ... (AdC) o processo de contra-ordenação PCR 2018/5 que tem por objecto a apreciação de práticas restritivas da concorrência pp pelo art. 9 nº 1 da Lei 19/2012, de 08/05 que aprovou o Novo Regime Jurídico da Concorrência (doravante LC), norma esta correspondente ao art. 101º do TFUE.
Síntese do processo
Entre os dias 11/12/2018 e 21/12/2018, com suporte nos mandados emitidos pelo MP junto do DIAP de Lisboa no dia 10/01/2018, a AdC procedeu a diligências de busca, exame, recolha e apreensão na sede da recorrente no âmbito do dito PCR 2018/5.
i.-Inconformada com tais diligências, no dia 11/12/2018 a recorrente requereu à AdC, mediante a apresentação do requerimento de fls 271 a 274, o levantamento do bloqueio das contas de acesso ao sistema informático dos membros da comissão executiva da AA. S.A. (Doc. 5). Este requerimento teve os seguintes fundamentos:
ii.-o mandado do MP não permitia o bloqueio a acesso de dados informáticos ao abrigo do art. 16º, nº 7, c) da Lei 109/2009, de 15/09 (Lei do cibercrime),
i.-do mandado do MP não resultava a indicação de suspeita sobre a atuação individual dos membros da comissão executiva da visada,
ii.-o mandado permitia o acesso aos sistemas informáticos e não o bloqueio do acesso aos dados,
iii.-ao não indicar a norma do art. 18º, nº 1, d) da LC, o mandado não permitia à AdC a selagem dos dispositivos informáticos.
No dia 13/12/2018 a recorrente requereu à AdC (v. fls 276 a 288) que tomasse posição sobre três pretensões bloqueio e selagem dos computadores dos colaboradores da visada;
visualização de correio eletrónico dirigido ou com CC a advogados com violação do sigilo profissional;
limite temporal e material do mandado do MP), de modo a adequar o comportamento dos Srs. Inspetores à lei e ao mandado do MP, sob pena de invalidade da prova recolhida,
sem prejuízo de outras invalidades a ser suscitadas oportunamente (v. Doc. 6).
4.–No dia 22/01/2019 a AdC indeferiu o requerido na totalidade, como documentado a fls 290 a 304 (Doc. 7). Para tanto considerou:
- a falta de efeito útil da decisão a tomar, face à finalidade dos dois requerimentos apresentados pela visada a 11/12/2019 e a 13/12/2019 – cfr. os pontos 13. a 25, em particular o 18. da decisão interlocutória da AdC;
- a validade do bloqueio de acesso ao sistema informático por parte de certos colaboradores da visada – cfr. os pontos 26. a 66, da decisão da AdC;
- a não violação do segredo profissional de advogado – cfr. os pontos 67. a 99. da decisão da AdC;
- o respeito pelo âmbito temporal e material do mandado do MP – cfr. os pontos 100. a 123. da decisão da AdC.
5.–No dia 01/02/2019 a visada recorreu desta decisão da AdC para o TCRS (v. fls 2 a 32) que tinha por objeto sindicar a pronúncia da AdC quanto:
i.-ao efeito útil do recurso da visada – 2. das conclusões,
i.-à validade do bloqueio do acesso ao sistema informático imposto pela AdC – 3. e 4. das conclusões;
ii.-à violação do segredo profissional – 5. e 6. das conclusões,
iii.-à violação dos limites temporal e material do mandado do MP por parte da AdC - conclusões 7. a 10..
6.–A AdC contra-alegou e juntou oito documentos (fls 169 a 208), o MP apresentou os autos (fls 400), o TCRS determinou a formação de um só processo (fls 403) e admitiu o recurso (fls 407/408), a AdC não se opôs à decisão por mero despacho (fls 412), ao contrário da visada que no ponto 9. do requerimento de fls 419/420 a tal se opôs.
7.–Realizada audiência nos dias 08/05/2019 e 21/05/2019, foi proferida sentença a 28/05/2019 (1ª sentença), cujo teor aqui se reproduz, por via da qual o TCRS julgou improcedente o recurso da visada (fls 443 e ss), do qual recorre agora para o Tribunal da Relação de Lisboa.
8.–Por acórdão de 26/02/2020 (1º acórdão) a sentença foi declarada nula com fundamento no art. 123° n° 2 do CPP, “a qual deverá ser substituída por outra em que:
i)- ou o TCRS se declara incompetente e se abstém de conhecer do mérito da impugnação judicial da decisão da AdC;
ii)-ou o TCRS, se considerar que deve pronunciar-se sobre as questões suscitadas pela AA. S.A., na impugnação judicial da mesma decisão da AdC, tem de declarar-se competente para aferir da validade e eficácia da atuação da AdC, na execução do mandado de busca determinada pelo M°. P.”.
9.–No dia 03/09/2020 o TCRS proferiu nova sentença (2ª sentença), pela qual, decidindo de mérito, julgou totalmente improcedente o recurso da AA. S.A. e absolveu a AdC “do pedido de declaração de invalidade e nulidade da decisão proferida em 22 de Janeiro de 2019 no âmbito do PRC/2018/05”, com condenação da recorrente em custas (v. o dispositivo que consta da p. 39 desta 2ª sentença).
10.–Novamente inconformada a visada alegou que esta 2ª sentença era nula por violação das normas conjugadas dos artigos 84º, nºs 1 e 3 da LC e dos art. 112º, nº 1, a) da LOSJ, por ser ininteligível (conclusões 2. e 85.).
Mais alegou que as diligências de busca e apreensão que foram realizadas pela AdC extravasaram os limites materiais e temporais do mandado do MP (conclusões 88. e 89.), que
a AdC acedeu ao conteúdo de correio eletrónico com violação do sigilo profissional de advogado (conclusões 91. a 95.)
e procedeu ao bloqueio ilegal de certas contas do correio eletrónico (conclusões 96. a 100.), razão pela qual a sentença enfermava de erro de apreciação.
11.–Na resposta apresentada nesta 1ª instância, o pelo Ministério Público observou que «15. Com eventual ressalva da limitação temporal e material, não se vislumbra relação entre a fundamentação e o dispositivo, sendo a sentença vazia de argumentação de suporte enquadrável no conceito de “fundamentação”, o que determina a respetiva nulidade – arts. 374º, nº 2 e 379º, nº 1, a) do CPP».
12.–No dia 20/04/2021, ref. 16854190, foi decidido o conflito de competência suscitado no Tribunal da Relação de Lisboa pelos despachos de 12/01/2021 (ref. 16269908), 23/02/2021 (ref. 16626744) e 18/03/2021 (ref. 16759060).
13.–No dia 24/11/2021 a Relação de Lisboa proferiu novo acórdão (2º acórdão) no qual entendeu que aquela 2ª sentença do TCRS, proferida a 03/09/2020, enfermava de contradição insanável entre a fundamentação (na qual o TCRS argumentou carecer de competência para apreciar a validade e eficácia da atuação da AdC) e a decisão (na qual acabou por proferir uma decisão de mérito sobre a decisão da AdC de 22/02/2019, ignorando os argumentos da recorrente em sentido contrário) – cf. pp 50 a 53 do PDF -, razão pela qual determinou «o reenvio dos autos à 1ª instância, a fim de aí ser proferida uma nova sentença pelo TCRS, onde seja sanado o vício apontado e de forma coerente e fundamentada o Tribunal a quo se pronuncie sobre o recurso da AA. S.A., emitindo uma decisão que poderá ser:
14.–I)No sentido da declaração de incompetência do TCRS para conhecer do mérito do recurso da AA. S.A., ou
15.–II)Assumindo essa competência, pronunciar-se sobre as várias questões suscitadas pela recorrente AA. S.A., nos termos supra expostos».
16.–No dia 24/01/2022, o TCRS proferiu nova sentença (3ª sentença) por via da qual decidiu declarar-se incompetente para conhecer de mérito o recurso interposto pela AA. S.A. – cf. 5 e ss do PDF, ref.336769.
17.–Na sequência do recurso interposto pelo Ministério Público e pela AA. S.A., a RL proferiu novo acórdão (3º acórdão) no dia 21/12/2022 pelo qual que revogou a 3ª sentença do TCRS. Ordenou que fosse proferida nova sentença «que conheça das questões suscitadas pela recorrente».
16.–Em obediência a este acórdão o TCRS proferiu nova sentença (4ª sentença) no dia 15/02/2023 que absolveu a AdC do pedido de declaração de nulidade da decisão interlocutória de 22/01/2019 e condenou a recorrente nas custas do processo.
17.–É desta sentença que a recorrente recorre.
18.–Suscita quatro questões:
1ª-a utilidade do conhecimento dos dois requerimentos apresentados a 11/12/2018 e a 13/12/2018 - [conclusões 3ª a 7ª],
2ª- o acesso e o bloqueio ilegal às contas de correio eletrónico de cinco colaboradores da visada [conclusões 8ª a 16ª],
3ª- a violação dos limites temporal e material do mandado do Ministério Público por parte da Adc [conclusões 18ª a 25ª],
4ª- a violação do segredo profissional [conclusões 26ª a 31ª e 32ª].
Dá-se aqui por reproduzido o teor da matéria de facto dada como provada na sentença do TCRS agora sindicada - vide A. a Y. do ponto 19., pp 12 a 19.
II–
Primeira Questão
20.–A visada impugna a declaração do TCRS acerca da falta de efeito útil do recurso da visada que teve por objeto a decisão interlocutória da AdC.
21.–Relevam os pontos 25 a 44, pp 22 a 24 da sentença recorrida.
22.–Na resposta apresentada a 03/07/2019, ref. 38085, o Ministério Público já indicou as razões que justificam a improcedência do mérito do recurso nesta parte.
23.–A questão do “efeito útil” é na verdade uma falsa questão, porquanto a decisão interlocutória da AdC, sob escrutínio, afirmou a existência da ausência de efeito útil em face da pretensão da visada mas pronunciou-se sobre todas as pretensões da visada apresentadas nos requerimentos de 11 e de 13 de Dezembro de 2018. A questão só teria relevância se a AdC tivesse indeferido tais requerimentos com fundamento na questão prévia da dita falta do efeito útil, sem apreciar o objeto sobre que recaíam tais requerimentos.
24.–É por esta razão que considero a questão prejudicada.
Segunda Questão
25.–A visada reclama que o bloqueio do acesso ao sistema informático - às contas de correio eletrónico de cinco dos seus colaboradores, imposto pela AdC aquando das buscas, foi ilegal [conclusões 8ª a 16ª], «pelo facto de o mandado de busca e apreensão não conferir à AdC os poderes de selagem e “bloqueio” a que faz referência o artigo 18º, nº 1, alínea d) da LdC» [conclusão 8ª].
26.–Relevam os factos provados em M. a P., assim como as considerações feitas nos pontos 45. a 61 da decisão recorrida.
27.–Valem aqui as explicações e considerações feitas pela AdC em 11. a 42. da decisão proferida a 21/01/2019 (fls 293 a 297), maxime 18. a 30.; em 38. a 66., maxime 38. a 44. das contra-alegações (fls 173 a 181), em particular no que toca à diferença entre os atos necessários à busca e apreensão e a selagem do local a que se reportam as alíneas c) e d) do nº 1 do art. 18º da LC, face à alegação da visada segundo a qual o mandado do MP não mencionou a alínea d) e por conseguinte a AdC teria atuado para além dos limites do mandado.
28.–Por conseguinte, o dito bloqueio não se traduziu na “selagem”, mas em procedimento de conservação da prova. Este foi justificado pela ausência, no local onde estava a decorrer a busca, de seis colaboradores da visada, entre os quais dois administradores. Mais do que a adoção de uma perspectiva formal, o importante é relevar o procedimento no plano material ou intrínseco. De acordo com os factos provados M e N o procedimento da AdC foi justificado para preservar a informação existente naquele exato momento. A AdC viu-se obrigada a fazer o bloqueio para evitar a migração ou a perda irreversível de informação detida por cada um daqueles colaboradores nos suportes informáticos que estavam a ser investigados. E foi proporcionada pois, de acordo com o facto provado P. «o acesso foi bloqueado pelo tempo necessário para efetuar a cópia dos respetivos arquivos locais de correio eletrónico», sendo que no caso dos ditos seis concretos colaboradores esse “tempo necessário” não excedeu sequer 24 horas (v. os factos provados M e N).
30.–Em suma, trata-se de procedimento legítimo e proporcionado às finalidades da investigação, razão pela qual o recurso improceder ainda nesta parte.
Terceira Questão
30.–A visada alega a violação dos limites temporal e material do mandado do MP por parte da AdC aquando das diligências de investigação que iniciou na sua sede a 11/12/2018 a coberto do mandado de busca do MP. Releva o § 62 e ss da sentença.
Âmbito temporal
31.–Quanto ao limite temporal a visada entende que o mandado não pode ter uma latitude tal que resulte na prática, num “cheque em branco” (139. das alegações). Porem, a visada não apresentou argumentados no sentido de esclarecer se houve “cheque em branco” e porquê. Perante a dificuldade, a visada procurou estabelecer, a partir da norma do art. 178º do CPP uma relação entre aquela ampla latitude e a necessidade de uma autorização prévia e fundamentada para afirmar uma atuação da AdC que se traduziu na condução discricionária das buscas (144 das alegações) «escrutinar livremente as instalações, os computadores e a rede informática (...), com o objetivo de encontrar qualquer tipo de informação, referente a todo e qualquer período de tempo, permitindo-lhe eventualmente instruir um novo processo contraordenacional por um qualquer tipo de infração» (139. das alegações).
32.–Releva a este propósito o facto provado da sentença «R. Mercê das operações de pesquisa, as listas de resultados eram consultadas pelos funcionários da AdC, aferindo do seu teor e relevância para o objecto do mandado e por recurso, quando necessário, à leitura parcial ou integral do seu conteúdo, sem qualquer limitação temporal por referência ao ano de 2015».
No primeiro parágrafo da segunda lauda do despacho do MP, que serviu de suporte ao mandado de busca e que por isso acompanhou este, é possível ler: «As mensagens identificadas até ao momento abrangem um período de, pelo menos, três anos, não sendo de excluir a possibilidade de um período mais alargado, nomeadamente, que o referido acordo tenha tido início em momento anterior a 2015».
33.–A alegação da visada é, portanto, destituída de fundamento legal, desde logo porque as normas a considerar são apenas as previstas no art. 18º, nº 1, d), nº 2, nº 3 e nº 8 da LC.
A atuação da AdC foi precedida de despacho fundamentado do MP cuja cópia consta de fls 212 a 214 (Doc. 1). Não vemos como factualmente (não suportada em meros juízos) é possível fazer a afirmação da visada. Consequentemente, não se vê como é racionalmente explicável a ilação tirada pela visada que imputa à AdC uma atuação discricionária aquando da realização da busca.
34.–A razão de ser da legitimidade do despacho do MP reside na circunstância de, respeitado o disposto no artigo 7º da LC num primeiro momento, a AdC estar vinculada ao princípio da investigação e da descoberta da verdade material, como decorre do princípio do inquisitório plasmado no art. 17º, nº 2 da LC. É precisamente para evitar uma indefinição temporal que existe o regime da prescrição do procedimento contraordenacional, no caso da LC plasmado no seu art. 74º. É este regime que em definitivo, de forma objetiva e transparente, define o contorno temporal a partir do qual se considera a relevância de um comportamento infracional, no caso 5 anos, com o limite de sete anos e seis meses (art. 74º, nº 1, b) e nº 8 da LC). É da conjugação daqueles princípios com este regime que podemos concluir, com segurança, pela improcedência da pretensão da visada.
Âmbito material
36.–Também no âmbito material (140 a 144 das alegações) a visada procura estabelecer um elo entre a necessidade de despacho prévio fundamentado e o comportamento discricionário da AdC. Também aqui se surpreende a falta de apresentação de argumentos que neutralizem aqueles princípios da investigação e da descoberta da verdade material, atuados pelo princípio do inquisitório consagrado no art. 17º, nº 2 da LC, enquadrados que foram pelo despacho do MP referido, cujo teor aqui se reproduz, que teve por fundamento, desde logo, as normas dos artigos 9º, 18º, 20º e 21º da LC. A visada toma, ao fim e ao cabo, a nuvem por Juno, quer dizer, o objeto da investigação pelas limitações decorrentes da obtenção de prova. Contudo, a leitura dos autos (v. Doc. 3), permite concluir pela conformidade das provas obtidas com a credencial dada pelo MP de turno no Diap de Lisboa, circunstância segura da falta de procedência da pretensão da visada também nesta parte.
Quarta Questão
37.–A visada alega a violação do segredo profissional dos senhores advogados. A visada considera que a AdC, ao deparar com «emails de advogados, os mesmos deverem ser selados (sem visualização) e entregues a juiz de instrução para análise de eventual cobertura por segredo profissional de advogado» (conclusão 27ª) porquanto «a mera visualização dos mesmos permite à AdC ter conhecimento de informação coberta pelo sigilo profissional, podendo assim orientar ou redirecionar a sua pesquisa em função dessa informação» (147. da alegação).
38.–Relevam os seguintes factos provados:
Q.–No decurso das diligências, os funcionários da AdC devidamente credenciados procederam à execução do mandado no local, realizando nomeadamente acções de pesquisa e análise de documentos potencialmente relevantes para a investigação, contidos nas cópias obtidas dos discos rígidos dos computadores dos colaboradores da visada considerados relevantes, mediante a utilização de um programa informático e através de elementos de pesquisa temporais, temáticos e nominais dos colaboradores da visada, que não excluíram mensagens de correio electrónico aberto e/ou lido ou mensagens remetidas, destinadas ou em conhecimento de advogados constantes das listas apresentadas pela AA. S.A.»,
R.–Mercê das operações de pesquisa, as listas de resultados eram consultadas pelos funcionários da AdC, aferindo do seu teor e relevância para o objecto do mandado e por recurso, quando necessário, à leitura parcial ou integral do seu conteúdo, sem qualquer limitação temporal por referência ao ano de 2015»,
Q.–Em nenhum momento das diligências de exame e recolha, os funcionários da AdC procederam a diligências de pesquisa e visualização das contas de correio dos advogados indicados pela visada».
39.– Relevam os parágrafos 92 a 107 da sentença recorrida.
Argumento principal
40.– Este arrazoado carece de fundamento atento o teor do facto provado «S. Em nenhum momento das diligências de exame e recolha, os funcionários da AdC procederam a diligências de pesquisa e visualização das contas de correio dos advogados indicados pela visada». Falha aqui o pressuposto de base da alegação, o que só por si justifica a improcedência do recurso nesta parte.
Argumento secundário
41.–Mesmo que a AdC tivesse visualizado as mensagens trocadas pelos senhores advogados, o argumento também soçobraria.
42.–Se se aceita que o segredo profissional do Advogado constitui um dever deontológico, tal como regulado no art. 92º do EOA, que visa proteger interesses individuais ligados à privacidade individual (na relação Advogado/cliente) e, por outro lado, interesses supraindividuais como a confiança de que é merecedor o exercício da profissão em apreço (posicionamento institucional da profissão no âmbito da sociedade em geral), não se vê que estes interesses venham a ser afetados com a mera visualização de emails trocados entre colaboradores que tinham como destinatários uma pluralidade de outros colaboradores, entre os quais advogados. Na verdade, não podemos esquecer que se está i) em ambiente empresarial1 e que pelo teor dos factos Q., R., S. se percebe que ii)eram emails já abertos ou lidos iii) que circularam por uma pluralidade de destinatários iv)acessíveis por um conjunto de utilizadores que não apenas os destinatários. O procedimento da AdC, meramente preparatório e de triagem da prova, é insuscetível de atingir aqueles interesses.
43.–Além disso, dos atos de seleção probatória não resultou a angariação de qualquer elemento destinado a constituir o acervo de suporte probatório à eventual imputação da autoria de uma prática restritiva e correspondentes sanções, como o atesta a matéria de facto
«T.–No final das operações de pesquisa, exame e recolha que procederam à selecção das mensagens potencialmente relevantes, e previamente à apreensão de documentos, a AdC fez correr um filtro que automaticamente excluía correio electrónico não lido ou por abrir, ou que fosse remetido ou destinado aos endereços electrónicos dos advogados indicados pela visada.».
44.– Por isso, falha o alvo a alegação segundo a qual se estaria a admitir que a investigação se prevalecesse de tal informação, atenta a possibilidade de «redireccionar uma pesquisa, abrir novas vias de investigação, suscitar novas palavras-chave e influenciar, de forma mais ou menos decisiva, a recolha de prova» (conclusão 31ª), pois na verdade não é esta a razão de ser das normas que regulam o sigilo profissional do advogado, as quais encontram no processo penal o seu grau máximo de proteção.
45.–O pilar do arrazoado da visada (v. 112.º das alegações) é a norma do art. 13º, nº 1 da Lei «Os processos por infração ao disposto nos artigos 9.º, 11.º e 12.º regem-se pelo previsto na presente lei e, subsidiariamente, pelo regime geral do ilícito de mera ordenação social, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro». A visada pretende ver aplicado o regime do processo penal, o qual é excluído na situação concreta pela 1ª parte da norma deste art. 13º, nº 1 da LC.
Na verdade, os processos sancionatórios relativos a práticas restritivas, como, no caso, o respeitante ao art. 9º da LC, rege-se em primeira linha “pelo previsto na presente lei”. Esse regime consta expressamente do art. 18º, nº 1, c) da LC «No exercício de poderes sancionatórios, a ..., através dos seus órgãos ou funcionários, pode, designadamente: c) Proceder, nas instalações, terrenos ou meios de transporte de empresas ou de associações de empresas, à busca, exame, recolha e apreensão de extratos da escrita e demais documentação, independentemente do seu suporte, sempre que tais diligências se mostrem necessárias à obtenção de prova». Não há, por isso, uma lacuna da LC quanto à situação concreta que demande a aplicação subsidiária do RGCO e, por arrasto, o regime do processo penal.
46.–A LC, Lei do Parlamento, contém ela própria um regime geral, restrito ao public enforcement da concorrência, regime geral esse que é específico e paralelo ao regime geral das contraordenações (RGCO). Este último aplica-se à LC mas apenas subsidiariamente, por força das três disposições que constam dos artigos 13º, 59º, nº 2 e 83º da LC. Esta aplicação subsidiária da LC é feita para preenchimento de lacunas e não para os casos que na ótica do legislador seriam de antemão uma continuação das normas processuais penais, através do mecanismo do reenvio consagrado no art. 41º, nº 1 do RGCO.
Nas normas remissivas dos artigos 32º e 41º, nº 1 do RGCO, nesta última em particular, o legislador adotou uma “técnica de reenvio” que traduz o seu plano legislativo desde o início relativamente aos casos omissos a que o RGCO não dá resposta direta. Esta técnica remissiva exige uma dupla actividade interpretativa que consiste em evitar a aplicação de normas contrárias ao direito de mera ordenação social e de o fazer de forma adaptada aos princípios e às soluções próprias deste ramo do direito2. Nas lacunas, pelo contrário, o legislador não previu as omissões desde o início, sendo antes imperfeições ou incompletudes contrárias ao plano da lei. O intérprete depara-se com uma lacuna quando constata uma situação jurídica não compreendida no texto legal pertinente depois de ter esgotado todo o processo interpretativo em redor desse mesmo texto. Ao contrário do RGCO, foi este regime de preenchimento de lacunas que foi consagrado nas normas dos artigos 13º, 59º, nº 2 e 83º da LC.
47.–A Lei do cibercrime é também ela inaplicável à situação destes autos, uma vez que as suas disposições processuais se aplicam apenas a “processos relativos a crimes” ali previstos, ou cometidos por meio de um sistema informático, ou «em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico» – cfr. art. 11º, nº 1, c) da Lei 109/2009, de 15/09. O caso dos autos, respeitando a processo contraordenacional por práticas restritivas da concorrência, nenhuma relação tem com um tal ambiente informático criminal.
48.–A partir da norma do art. 18, nº 1, c) da LC é possível constatar que ela acomoda a prática que foi adotada pela AdC dada provada pelo TCRS. Ao contrário da afirmação da visada contida em 147.º da alegação, o art. 18º, nº 3, c) da LC admite perfeitamente a visualização de correspondência dos colaboradores da visada como operação de seleção da prova a apreender – no caso, o passar dos olhos sobre emails entre colaboradores com pluralidade de destinatários que tenham origem, como destinatário ou em CC, de advogados internos ou externos da visada.
A própria AdC teve o cuidado de, no final desta fase de seleção prévia, ter feito correr «um filtro informático que automaticamente excluía correio eletrónico não lido ou por abrir, ou que fosse remetido ou destinado aos endereços eletrónicos dos advogados indicados pela visada» (v. facto T.), assim tendo garantido que não procedia à apreensão de correio eletrónico com este tipo de intervenientes.
49.–Recorda-se, a este propósito, que «os titulares dos órgãos, os trabalhadores, os titulares de cargos de direção ou equiparados e os prestadores de serviços estão sujeitos aos deveres de diligência e sigilo quanto aos assuntos que lhes sejam confiados ou de que tenham conhecimento por causa do exercício das suas funções» - art. 43 do DL 125/2014 de 18/08 que aprovou os estatutos da AdC.
50.–Daqui decorre que a situação dos autos é substancialmente diversa da contemplada, no contexto processual penal, pela norma do art. 179º, nº 3 do CPP. Nesta estabelece-se o dever de o JIC ser o primeiro a tomar contacto “com o conteúdo da correspondência apreendida”.
O conceito de “correspondência”, na aceção do art. 179º do CPP, supõe a existência de cartas, encomendas, valores, telegramas, aqui incluídas as mensagens “ou qualquer outra correspondência”, que está em trânsito e que foi intercetada/apreendida antes de chegar ao destinatário. No CPP a apreensão precede o conhecimento do conteúdo, o qual passa pelo crivo do JIC em ordem a apurar do seu interesse probatório criminal, caso em que é junta ao processo.
A situação agora sob escrutínio é diferente, uma vez que a AdC atuou sobre correio eletrónico lido e aberto, pelo que não se trata de “correspondência” na aceção do CPP. Consequentemente, as mensagens visualizadas pela AdC não gozam da tutela constitucional fornecida pelo artigo 34º da CRP. Os emails a que se reporta a matéria de facto destes autos não respeitam a mensagens eletrónicas em trânsito e que por isso ainda não tinham sido rececionadas pelos destinatários. Por último, retratam a visualização de “correspondência” que não a sua apreensão.
51.–O sentido abrangente da norma do art. 18, nº 1, c) da LC é inequívoco e tem hoje um claro e expresso amparo da Diretiva (UE) 2019 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11/12/2018, como resulta quer dos considerandos 30, 32, 35 e 73, quer das normas dos arts. 6º (que aqui se reproduz) e 32º:
(30)-«A competência de investigação das autoridades administrativas nacionais da concorrência deverá ser adequada aos desafios da aplicação das normas no ambiente digital e deverá permitir que as ANC obtenham todas as informações relacionadas com a empresa ou associação de empresas objeto da medida de investigação em formato digital, incluindo os dados forenses, independentemente do suporte em que as informações estiverem armazenadas, designadamente computadores portáteis, telemóveis, outros dispositivos móveis ou armazenamento em nuvem»;
(32)-Para ser eficaz, a competência das autoridades administrativas nacionais da concorrência para realizar inspeções deverá permitir-lhes ter acesso a informações acessíveis à empresa ou associação de empresas ou à pessoa sujeita a inspeção e relacionadas com a empresa ou associação de empresas investigada. Deverá assim incluir necessariamente a competência para pesquisar documentos, ficheiros ou dados em dispositivos não previamente identificados com precisão. Sem uma tal competência, seria impossível obter as informações necessárias à investigação nos casos em que as empresas ou associação de empresas assumissem uma atitude de obstrução ou se recusassem a cooperar. A competência para examinar livros ou outros documentos deverá ser extensiva a todas as formas de correspondência, incluindo mensagens eletrónicas, independentemente de parecerem não ter sido lidas ou de terem sido apagadas.
(35)-«As ANC deverão dispor de competência efetiva para exigir que as empresas ou associações de empresas lhes forneçam as informações necessárias para detetar infrações aos artigos 101.o e 102.o do TFUE. Para tal, as ANC deverão poder exigir a divulgação de informações que lhes permitam investigar potenciais infrações. Tal deverá incluir o direito de exigir informações em qualquer formato digital, incluindo mensagens de correio eletrónico ou de um sistema de mensagens instantâneas, independentemente do local em que estejam armazenadas, nomeadamente em nuvens e servidores, desde que a empresa ou associação de empresas destinatária do pedido de informações tenha cesso às mesmas (...)»;
(73)-«A prova é um elemento importante para a aplicação dos artigos 101.o e 102.o do TFUE. As ANC deverão poder ter em consideração os elementos de prova relevantes, independentemente de serem escritos, orais, em formato eletrónico ou gravados. Tal deverá incluir gravações ocultas efetuadas por pessoas singulares ou coletivas, que não sejam autoridades públicas, desde que essas gravações não sejam o único meio de prova, e sem prejuízo do direito a ser ouvido e da admissibilidade de gravações efetuadas ou obtidas pelas autoridades públicas. De igual modo, as ANC deverão poder considerar as mensagens eletrónicas como prova relevante, independentemente de essas mensagens parecerem não ter sido lidas ou de terem sido apagadas» (sublinhado do subscritor);
Art. 32º sob a epígrafe Meios de prova admissíveis perante as autoridades nacionais da concorrência «Os Estados-Membros garantem que os meios de prova admissíveis perante uma autoridade nacional da concorrência incluem documentos, declarações orais, mensagens eletrónicas, gravações e quaisquer outros objetos que contenham informações, independentemente do formato e do suporte em que tais informações se encontrem armazenadas.».
52.–Por último, não é verdade que sejam aplicáveis ao caso as normas do art. 19º, nºs 7 e 8 e do art. 20º, nºs 4 e 5 da LC como alegado em 153: as diligências de obtenção de prova não foram realizadas pela AdC nos locais indicados no art. 19º, nº 7 e no art. 20º, nº 4 da LC mas nas instalações da visada – v. os factos provados, designadamente B, C, 2ª parte, E.
53.–Face ao exposto, o recurso deverá improceder ainda nesta parte.
* * *
Da decisão objeto de recurso para este Tribunal resulta:
O presente processo foi autuado em 18-03-2019.
Em 28-05-2019 foi proferida sentença nos presentes autos.
O Tribunal demorou cerca de 2 meses a decidir após a autuação.
Após recurso, o Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, proferido a 26 DE FEVEREIRO DE 2020, julgou provido declarando nula a sentença, nos termos do art. 123° n° 2 do CPP, a qual deverá ser substituída por outra em que:
i.-ou o TCRS se declara incompetente e se abstém de conhecer do mérito da impugnação judicial da decisão da AdC;
ii. ii)-ou o TCRS, se considerar que deve pronunciar-se sobre as questões suscitadas pela AA. S.A., na impugnação judicial da mesma decisão da AdC, tem de declarar-se competente para aferir da validade e eficácia da atuação da AdC, na execução do mandado de busca determinada pelo M°. P.
Assim, procedendo a nulidade da sentença por contradição insanável, o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa não declarou nula ou recusou a nossa fundamentação sobre a limitação da competência material do TCRS para conhecer das questões tangentes com a competência do JIC ou do Ministério Público sobre as diligências de busca e apreensão.
O Tribunal da Relação demorou cerca de 6 meses a pronunciar-se entre a remessa do processo e o Acórdão.
*
Em 03-09-2020 foi proferida nova sentença nos presentes autos a decidir julgar totalmente improcedente o presente recurso de impugnação de medidas administrativas, interposto pela visada/recorrente AA. S.A, improcedendo os respetivos fundamentos e absolvendo a AdC do pedido de declaração de invalidade e nulidade da decisão proferida em 22 de Janeiro de 2019 no âmbito do PRC/2018/05.
*
Interposta nova fase de recurso, o Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, proferido a 24 DE NOVEMBRO DE 2021, julgou provido o recurso, declarando que a sentença recorrida padece de vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, p. e p. no art.º 410.º, n.º 2 do C.P.P. e, em consequência, determinou o reenvio dos autos, para que seja proferida nova sentença pelo TCRS, onde seja sanado o vício apontado e de forma coerente e fundamentada o Tribunal se pronuncie sobre o recurso da AA. S.A., emitindo uma decisão que poderá ser:
i.-no sentido da declaração de incompetência do TCRS para reconhecer do mérito do recurso da AA. S.A., ou
ii. ii)- assumindo essa competência, pronunciar-se sobre as várias questões suscitadas pela recorrente AA. S.A..
O Tribunal da Relação demorou cerca de 12 meses a pronunciar-se entre a remessa do processo e o Acórdão.
*
Em 21-12-2022 foi proferida nova sentença nos presentes autos a declarar este Tribunal incompetente para reconhecer do mérito do recurso da AA. S.A..
Interposta nova fase de recurso, o Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, proferido a 21 DE DEZEMBRO DE 2022, julgou provido o recurso, revogando a decisão proferida devendo esta ser substituída por outra que conheça das questões suscitadas pela recorrente.
O Tribunal da Relação demorou cerca de 10 meses a pronunciar-se entre a remessa do processo e o Acórdão.
*
Com o devido respeito e consideração, as pronúncias do Tribunal da Relação deixam este decisor perante uma declarada incapacidade para atender ao desiderato pretendido.
Na sentença de 03-09-2020 procurámos explicar que o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa não declarou nula ou recusou a nossa fundamentação sobre a limitação da competência material do TCRS para conhecer das questões tangentes com a competência do JIC ou do Ministério Público sobre as diligências de busca e apreensão, indicando que iriamos proferir, de imediato, nova decisão, retirando da fundamentação todas as questões expressamente enunciadas pelo douto Acórdão da Relação de Lisboa como contraditórias com o objeto e âmbito definido da competência material do TCRS, ou seja, e respetivamente à ordem das questões enunciadas, os pontos 140) a 159); os pontos 219) a 235); os pontos 160) a 205) e os pontos 206) a 218) da sentença proferida a 28-05-2019, mantendo tudo o mais.
Este Tribunal lembra o Tribunal da Relação sobre aquilo que, na altura, escreveu acerca da nossa decisão de 28-05-2019:
“(...)
O recurso apresentado pela AA. S.A. perante o TCRS (fls. 2 a 32 do processo principal), tinha por objeto sindicar a pronúncia da AdC quanto ao efeito útil do recurso da visada (2. das conclusões); à validade do bloqueio do acesso ao sistema informático imposto pela AdC (3. e 4. das conclusões); à violação do segredo profissional (5. e 6. das conclusões) e à violação dos limites temporal e material do mandado do MP por parte da AdC (conclusões 7. a 10.).
No que se refere à primeira questão, o TCRS discorreu nos parágrafos 140 a 159 sobre a mesma para concluir que « (...) perante o prosseguimento das diligências de busca e apreensão e com a apreensão (...) tomada a 21.1.2018, não subsiste qualquer efeito útil de decisão da AdC face ao concretamente peticionado pela AA. S.A. nos seus requerimentos de 11.12.2018 e de 13.11.2018» (transcrição parcial do parágrafo 149 da decisão recorrida).
No que se refere à questão relacionada com o bloqueio de acesso das contas de correio eletrónico de colaboradores sem que o mandado de busca conferisse os poderes previstos na al. d), do n° 1 do artigo 18° do NRJC, o TCRS abordou-a, analisou-a e decidiu-a nos parágrafos 219 a 235 (...).
Com referência ao tema da validade das medidas de exame e visualização levadas a cabo pela Adc que, no entender da recorrente AA. S.A., afrontam, inadmissivelmente, direitos fundamentais de protecção da correspondência e de sigilo profissional de advogados, o mesmo foi apreciado e decidido nos parágrafos 160 a 205 da decisão do TCRS agora em recurso (...).
Por fim, quanto à questão de saber se as diligências de busca e apreensão foram além da delimitação temporal e material fixada no texto do mandado de busca, o TCRS, analisou e decidiu todas estas questões nos parágrafos 206 a 218 (...).
A decisão recorrida não padece, nem de excesso, nem de omissão de pronúncia.
O problema desta decisão é outro.
Esse problema radica na afirmação simultânea da incompetência do TCRS para conhecer das questões suscitadas no recurso interlocutório apresentado pela AA. S.A. e do demérito ou falta de fundamento legal do recurso precisamente quanto às mesmas questões.
(...)
Aparte o acerto ou desacerto de tal excerto da decisão recorrida, tendo o TCRS afirmado a sua incompetência para conhecer da legalidade, validade ou irregularidade da apreensão dos documentos em resultado da busca ordenada pelo M°. P°. às instalações da AA. S.A. com o argumento de que tal apreciação determinaria a ingerência na competência das autoridades judiciárias competentes em matéria criminal, não pode, logo de seguida e na mesma decisão, pronunciar-se sobre a existência ou inexistência de efeito útil do recurso da AA. S.A., nem acerca da validade do bloqueio do acesso ao sistema informático imposto pela AdC , nem sobre a violação do segredo profissional e dos limites temporal e material do mandado do MP por parte da AdC, porque estas são precisamente as questões atinentes ao modo de execução do mandado de busca para cuja apreciação se havia já considerado material e funcionalmente incompetente.
Estas duas linhas de argumentação auto excluem-se e a sua manutenção na mesma decisão conduz a uma contradição insanável na fundamentação da decisão.” – nosso destacado.
Nas duas sentenças de 03-09-2020 e 21-12-2022, sempre com um introito a explicar as nossas melhores intenções de respondermos ao solicitado pelo Tribunal da Relação, retirámos o texto em que precisamente se conhecia do mérito das questões.
O Tribunal da Relação vem agora dizer, volvidos 3 anos, que este Tribunal deve, afinal, conhecer do mérito, anotando supostas novas deficiências da argumentação textual sobre o recentramento da decisão que já preexistiam há mais de 3 anos.
Ora este Tribunal já conheceu de mérito subsidiariamente, texto esse que, entretanto, expurgou para tentar acomodar as decisões do Tribunal superior sobre o vício de contradição.
E foi a Relação de Lisboa que nos disse que não havia qualquer problema de omissão de pronúncia.
Há 3 anos.
Ainda assim, tentaremos de novo, explicando, para melhor compreensão alheia, a estrutura desta nova decisão:
i.-A questão sobre competência material é precisamente enunciada nos termos agora pretendidos neste apenso pelo Tribunal da Relação;
i.-A questão sobre a Pronúncia da AdC quanto ao efeito útil do recurso da visada é tratada nos pontos 25. a 44. desta decisão;
i.-A questão sobre a Selagem e "bloqueio" de contas de acesso a sistema informático de diversos colaboradores da AA. S.A. é tratada nos pontos 45. a 61. desta decisão;
i.-A questão sobre a Apreensão de documentos não compreendidos nos âmbitos material e temporal do mandado, assim como de correspondência eletrónica e documentos protegidos por sigilo profissional de advogado é tratada nos pontos 62. a 120. desta decisão;
i.-O Tribunal da Relação expressamente indicou que eram estas as questões a tratar enquanto objeto do recurso interlocutório;
i.-Tudo o mais apontado pelo último aresto sobre o vício de recentramento da decisão foi expurgado;
i.-Acrescentamos, preventivamente, pronúncia acerca
ii.-Da apreensão do correio eletrónico, tratada nos pontos 121. a 135. desta decisão.
*****
SENTENÇA do TCRS
I.–RELATÓRIO.
1.–Por decisão de 22 de Janeiro de 2019, proferida no processo de contraordenação identificado como PRC/2018/05, a Autoridade da Concorrência (doravante AdC) indeferiu os requerimentos apresentados pela visada, aqui recorrente, AA. S.A, (doravante AA. S.A. ou visada/recorrente) nos dias 11 de Dezembro de 2018 e de 13 de Dezembro de 2018 e no decurso de diligências de busca e apreensão.
2.–A visada/recorrente, AA. S.A., veio apresentar recurso de medidas de autoridade administrativa de decisão administrativa da AdC, proferida a 22 de Janeiro de 2019 e na sequência de diligência de busca e apreensão no PRC/2018/05.
1.–Alegou, para o efeito e em síntese, os seguintes fundamentos vertidos nas conclusões do requerimento de recurso:
1.–Vem o presente recurso interposto da Decisão da AdC, de 22.01.2019 (“Decisão”) que incidiu sobre os requerimentos da AA. S.A. de 11.12.2018 e 13.12.2018, apresentados no decurso das diligências de busca e apreensão, realizadas na sua sede por, alegadamente, ter participado num “acordo de cavalheiros”, em conjunto com outras empresas de telecomunicações, com o objeto de impedir que potenciais clientes que pesquisassem online ofertas de determinada empresa tivessem acesso a informação respeitante a empresas concorrentes, desde, pelo menos, 2015;
2.–A Decisão viola o disposto nos artigos 122.º e 123.º do CPP, uma vez que, e ao contrário do alegado pela AdC, a apreciação do objeto dos requerimentos de 11.12.2018 e 13.12.2018 tem efeito útil porquanto:
i.-qualquer invalidade que seja constatada torna inválido o ato sobre o qual incida a arguição, bem como todos atos que dele dependerem ou puderem afetar;
ii.-a AA. S.A. associou (e mesmo que não tivesse associado, por se tratar de questões de conhecimento oficioso – nulidade da prova) às invalidades arguidas consequências sobre a prova recolhida durante as diligências; e
i.-a tese da AdC inviabilizaria a tutela dos direitos dos visados pelas buscas em manifesta violação dos n.ºs 1 e 4 do artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa;
3.– Relativamente ao bloqueio de acesso a sistema informático, a Decisão viola o disposto nos artigos 18.º n.º 1 alíneas c) e d) da LdC, na medida em que:
i.-o bloqueio de acesso a sistema informático não está integrado nos poderes conferidos pelo mandado nos termos da alínea c) do artigo 18.º, n.º 1 da LdC, correspondendo a uma selagem e não apenas a um “mero passo informático necessário e prévio à cópia da informação”, e visando preservar a prova sem que tal seja concomitante com qualquer ato de extração ou cópia;
ii.-o bloqueio das contas dos colaboradores da AA. S.A. não se reportou, apenas, à conta de email, mas ao computador como um todo, uma vez que foi bloqueado o acesso ao sistema de intranet que liga o utilizador à ... e ao Grupo AA., ficando assim este impossibilitado de aceder ao seu ambiente de trabalho, aos documentos, aos programas e, também, ao correio eletrónico, cujo acesso ficou igualmente bloqueado via telemóvel: no fundo, impediu-se que os colaboradores pudessem aceder ao seu posto de trabalho virtual;
i.-o ato de selagem está previsto no artigo 18.º, n.º 1, alínea d) da LdC, alínea que não consta do mandado do Ministério Público, o que significa que tal ato foi praticado sem autorização para o efeito, sendo a prova desse modo obtida inválida;
4.–As ordens de bloqueio, dadas sem poderes legais, configuraram uma situação de coacção ou, pelo menos, de intromissão ilegítima na atividade da AA. S.A., devendo assim a prova apreendida nas diligências de busca e apreensão ser declarada nula, nos termos conjugados dos artigos 126.º, n.º 1 e 3 do CPP, artigo 41.º, n.º 1 do RGCO e 13.º, n.º 1 da LdC, não podendo ser utilizada no processo;
5.–Quanto à violação do segredo profissional de advogado, a Decisão contraria o disposto nos artigos 13.º, n.º 1 e 20.º, n.ºs 1 e 5 da LdC, 41.º, n.º 1 e 42.º 1 do RGCO, 122.º, n.º 1, 126.º, n.ºs 1 e 3, 135.º 1 e 182.º, n.º 1 do CPP, 92.º do Estatuto da Ordem dos Advogados e 34.º e 208.º da Constituição da República Portuguesa, devendo declarar-se a nulidade de toda a prova apreendida em violação do referido sigilo;
6.– Com efeito:
i.-à AdC foi entregue, no início do dia de 12.12.2018, uma lista de advogados, externos e internos que, ainda que não exaustiva, deveria e poderia ter sido respeitada pela Autoridade, nomeadamente através da aplicação de filtros;
i.-a posição da AA. S.A. não inviabiliza qualquer diligência de busca e apreensão uma vez que, caso a AdC se deparasse com emails contendo como remetente, destinatário ou copiados advogados, externos ou internos, a Autoridade podia (e devia) proceder à respetiva selagem, sem visualização, e remessa ao Ministério Público e ao Juiz de Instrução Criminal para que este, e só este, os analisasse e verificasse se estariam ou não abrangidos por sigilo;
ii.-é proibida a visualização de emails enviados ou recebidos pelos advogados da AA. S.A., externos ou internos, ou com os mesmos em cópia, pelos funcionários da AdC, independentemente de serem ou não, posteriormente, apreendidos (179.º, n.º 3 e 182.º do CPP, aplicáveis nos termos conjugados dos artigos 13.º, n.º 1, 19.º, n.ºs 7 e 8 e artigo 20.º, n.º 4 da LdC e artigo 41.º, n.º 1 do RGCO);
i.-não está em causa o potencial conhecimento fortuito de comunicações abrangidas por sigilo, dado que, se a empresa consegue identificar os seus advogados, ainda que não exaustivamente, não pode a AdC ignorar essa informação, pretendendo que as comunicações provindas, dirigidas ou conhecidas por esses advogados (pelo menos esses) lhe chegam ao conhecimento de forma inadvertida;
i.-a violação do segredo profissional contamina toda a prova apreendida, uma vez que a mera visualização de informação sujeita a segredo pode redirecionar uma pesquisa, abrir novas vias de investigação, suscitar novas palavras-chave, enfim, influenciar, de forma mais ou menos decisiva, a recolha de prova;
7.–No que respeita ao extravasamento do período temporal do mandado, a Decisão deve ser revogada, devendo declarar-se a nulidade de toda a prova apreendida, nos termos conjugados dos artigos 126.º, n.º 3, e 178.º, n.º 3 do CPP, 17.º, n.º 1 da Lei do Cibercrime, 13.º, n.º 1 da LdC e 41.º, n.º 1 do RGCO.
8.–Isto porque:
i.- a documentação, mensagens de correio eletrónico, atas e extratos de escrita que não tenham relação com o período temporal ou com os factos subjacentes ao mandado não podem nem devem ser examinados nem, por maioria de razão, apreendidos pela AdC, porquanto tal configura uma busca (e apreensão) em absoluto extravasamento do mandado;
ii.- o facto de o mandado prever a possibilidade de existência de mensagens de correio eletrónico anteriores a 2015 não legitima uma fishing expedition, sob pena de o mandado constituir um cheque em branco que habilitaria a AdC a escrutinar livremente as instalações, os computadores e a rede informática da AA. S.A., com o objetivo de encontrar qualquer tipo de informação, referente a todo e a qualquer período de tempo, permitindo-lhe eventualmente instruir um processo contraordenacional por um qualquer tipo de infração;
ii.- a AA. S.A. identificou no seu requerimento de 13.12.2018, pelo menos, 3 emails cujas datas estavam razoavelmente afastadas do ano de 2015 que, ainda assim, foram visualizadas pela AdC, sem se perceber o porquê ou qual a sua utilidade para a investigação;
9.–Quanto ao extravasamento do âmbito material do Mandado, a Decisão deve ser revogada, devendo declarar-se a nulidade de toda a prova apreendida, nos termos conjugados dos artigos 126.º, n.º 3, e 178.º, n.º 3 do CPP, 17.º, n.º 1 da Lei do Cibercrime, 13.º, n.º 1 da LdC e 41.º, n.º 1 do RGCO;
9.–Com efeito:
i.-a AdC examinou o conteúdo de mensagens de correio eletrónico que nada tinham a ver com os factos sob suspeita;
ii.-o mandado não pode ser entendido como uma carta-branca para analisar toda e qualquer comunicação de um cidadão e de uma empresa, mormente quando nem de crimes se trata;
i.-a Autoridade não se limitou à leitura rápida de correios eletrónicos para determinar o período temporal e o assunto em causa, tendo efetuado uma leitura detalhada e muito para lá do necessário para compreender que tais correios eletrónicos nada tinham de relevante para os autos.
4.–A AdC veio remeter o processo, juntamente com contra-alegações, nos termos e para os efeitos dos artigos 87.º, n.º 2 e 85.º, n.º 1 e 2 do Novo Regime Jurídico da Concorrência (NRJC), aprovado pela Lei n.º 19/2012, de 08 de Maio.
5.–O Ministério Público apresentou os autos a juízo nos termos e para os efeitos dos art.º 85.º, nº 1 do NRJC.
6.–Por decisão de 12-03-2019 no âmbito do processo n.º 55/19.4YUSTR, determinou-se a apensação daqueles autos ao presente processo nos termos e para os efeitos do art.º 85.º, n.º 3, do Novo Regime Jurídico da Concorrência.
7.–Por ter sido tempestivamente interposto, por quem tem legitimidade para o efeito, e com respeito pelas legais exigências de forma, em harmonia com o disposto no art.º 85.º do NRJC foi proferido despacho a admitir o presente recurso de medidas de autoridade administrativa de decisão administrativa proferida em 22.01.2019, no âmbito do PRC/2018/05, interposto por AA. S.A, em harmonia com o disposto no art.º 85.º do NRJC.
8.–Nos termos e fundamentos do despacho proferido a 21.03.2019, foi atribuído efeito meramente devolutivo aos presentes recursos.
5.-Compulsando os termos da motivação do recurso e atendendo ao objecto da decisão administrativa em causa, afigurando-se susceptível a prolação de decisão por simples despacho, sem necessidade da realização de audiência de discussão e julgamento ou de outra produção de prova, notificou-se a visada/recorrente, o Ministério Público e a AdC para que, em 10 dias e querendo, deduzissem oposição à decisão por simples despacho, sob pena de que, nada dizendo, se tenha por manifestada a respectiva concordância.
5.-Regularmente notificada, a visada/recorrente não veio declarar opor-se à decisão por simples despacho, tendo-se pronunciado, após contraditório, nos termos do requerimento de 14.04.2019 (ref.ª 36977).
6.-Em conformidade com o entendimento exarado no despacho de 23.04.2019, designou-se dia para a realização da audiência de julgamento, com determinação do âmbito da prova a produzir (cfr. despacho de 08.04.2019), a qual decorreu com inteira observância do legal formalismo (cfr. respectiva acta de julgamento).
5.-Em 28.05.2019 foi proferida sentença nos presentes autos.
5.–Após recurso, o Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, proferido a 26 DE FEVEREIRO DE 2020, julgou provido declarando nula a sentença, nos termos do art. 123° n° 2 do CPP, a qual deverá ser substituída por outra em que:
6.–i) ou o TCRS se declara incompetente e se abstém de conhecer do mérito da impugnação judicial da decisão da AdC;
7.–ii) ou o TCRS, se considerar que deve pronunciar-se sobre as questões suscitadas pela AA. S.A., na impugnação judicial da mesma decisão da AdC, tem de declarar-se competente para aferir da validade e eficácia da atuação da AdC, na execução do mandado de busca determinada pelo M°. P.
14.–Em 03.09.2020 foi proferida nova sentença nos presentes autos a decidir julgar totalmente improcedente o presente recurso de impugnação de medidas administrativas, interposto pela visada/recorrente AA. S.A, improcedendo os respetivos fundamentos e absolvendo a AdC do pedido de declaração de invalidade e nulidade da decisão proferida em 22 de Janeiro de 2019 no âmbito do PRC/2018/05.
14.–Interposta nova fase de recurso, o Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, proferido a 24 DE NOVEMBRO DE 2021, julgou provido o recurso, declarando que a sentença recorrida padece de vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, p. e p. no art.º 410.º, n.º 2 do C.P.P. e, em consequência, determinou o reenvio dos autos, para que seja proferida nova sentença pelo TCRS, onde seja sanado o vício apontado de e de forma coerente e fundamentada o Tribunal se pronuncie sobre o recurso da AA. S.A., emitindo uma decisão que poderá ser: i) no sentido da declaração de incompetência do TCRS para reconhecer do mérito do recurso da AA. S.A., ou ii) assumindo essa competência, pronunciar-se sobre as várias questões suscitadas pela recorrente AA. S.A..
14.–Em 21.12.2022 foi proferida nova sentença nos presentes autos a declarar este Tribunal incompetente para reconhecer do mérito do recurso da AA. S.A..
15.–Interposta nova fase de recurso, o Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, proferido a 21 DE DEZEMBRO DE 2022, julgou provido o recurso, revogando a decisão proferida devendo esta ser substituída por outra que conheça das questões suscitadas pela recorrente.
Após consensualização com os intervenientes processuais, determinou-se a imediata prolação de sentença.
* * *
II.–MATÉRIA DE FACTO.
18.–Da instrução e discussão da causa, com interesse para a decisão, resultou provada, por admissão expressa da visada/recorrente, por falta de impugnação dos documentos e peças processuais constantes do apenso A e do apenso C, juntas pela AdC, e quanto ao seu alcance probatório, e por corroboração da prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento, a seguinte factualidade relativa à tramitação administrativa do processo de contra-ordenação e diligências processuais, nomeadamente quanto à emissão do mandado e efectivação da diligência de busca e apreensão:
A.–A AdC instaurou processo de contra-ordenação, sob a referência interna PRC/2018/05, por práticas restritivas da concorrência, em que é visada a sociedade AA. S.A
A.–No âmbito do processo de contra-ordenação PRC/2018/05, a visada/recorrente foi alvo de diligências de busca, exame, recolha e apreensão realizada entre os dias 11 de Dezembro e 21 de Dezembro de 2018, em cumprimento do mandado emitido pela Exma. Senhora Procuradora do Ministério Público da Comarca de Lisboa (DIAP – Juízo de Turno), datado de 10 de Dezembro de 2018 e respectivo despacho de fundamentação para apreender documentos e informações que revelem a existência directa ou indirecta de práticas restritivas da concorrência.
C.–Pode ler-se no despacho do Ministério Público que:
“ (...) no decurso de diligências efetuadas no âmbito do [processo PRC/2018/5] vieram a ser conhecidas mensagens de correio eletrónico trocadas por uma das empresas visadas com a respetiva agência de comunicação e mensagens de correio eletrónico trocadas entre agencias de comunicação, citando contactos entre estas últimas a respeito de um «acordo de cavalheiros» celebrado entre várias operadoras de telecomunicações. O conteúdo das referidas mensagens sugere que o aludido acordo visará, pelo menos, garantir que o potencial cliente que pesquisa online as ofertas de determinada operadora não tem acesso a informação das operadoras concorrentes”.
(...) tendo em vista a aquisição e recolha de melhores elementos de prova – atenta a complexidade dos factos em apreço, os recursos tecnológicos e financeiros das partes envolvidas e a especial dificuldade de obtenção de prova no sector das comunicações –, importa proceder à realização de buscas na sede e instalações das empresas identificadas [nomeadamente a AA. S.A.], para exame e recolha de cópias ou extratos da escrita e demais documentação, bem como a eventual apreensão de objetos”.
C.–O mandado emitido pela Exma. Senhora Procuradora do Ministério Público da Comarca de Lisboa (DIAP – Juízo de Turno), datado de 10 de Dezembro de 2018 “autoriza e ordena que, com observância das formalidades legais e nos termos do disposto nos arts. 9.º, n.º 1, 18.º, n.ºs 1, alínea c), 2, 3, 4, alíneas a) e b), 20.º, nº 1, e 21.º, da Lei nº 19/2012, de 8 de maio (...) [fosse] efetuada BUSCA [À SEDE DA AA. S.A.], para exame, recolha e apreensão de cópias ou extratos da escrita e demais documentação, designadamente mensagens de correio eletrónico trocadas entre as referidas operadoras de telecomunicações e entre estas e as respectivas agências de comunicação, bem como destas últimas entre si, de documentos internos de reporte de informação entre níveis hierárquicos distintos e de preparação de decisões a nível da politica comercial de marketing digital das operadoras de telecomunicações, quer se encontrem ou não em lugar reservado ou não livremente acessível ao publico, incluindo em quaisquer suportes informáticos ou computadores, que estejam direta ou indiretamente relacionados com práticas restritivas da concorrência, e exame e cópia da informação que contiverem” (...)”.
E.–A diligência em causa foi cumprida por funcionários da AdC devidamente credenciados para o efeito, tendo a visada disponibilizado à AdC, no dia 12.12.2018, uma lista contendo a identificação dos seus advogados internos e externos, actualizada nos dias 13.12.2018 e 17.12.2018 e consolidada no dia 20.12.2018.
F.–No dia 11.12.2018, os mandatários da visada apresentaram um requerimento dirigido à presidente da AdC e ao Ministério Público, invocando a ilegalidade das ordens dadas pela AdC, nesse dia, de bloqueio das contas de correio eletrónico de AA, BB, CC, HH e II.
E.–As diligências de busca e apreensão continuaram no dia 12.12.2018, tendo sido nesse dia lavrado auto de suspensão de diligência de busca e apreensão do qual constava que “[os mandatários legais da AA. S.A.] irão apresentar um requerimento junto da Sra. Presidente da ... e, bem assim, junto da Magistrada do Ministério Público que emitiu o mandado de busca, invocando invalidades relativas ao bloqueio da conta da funcionária EE, relativas à violação do sigilo profissional e relativas à violação do âmbito do objeto do mandado, o que se fará apenas após o términus da diligência por ser necessário recolher informação relevante respeitante à atividade de pesquisa que decorre no dia de hoje”, tendo esse requerimento sido entregue à AdC no dia 13.12.2018.
E.–As diligências de busca e apreensão continuaram até dia 20.12.2018 tendo, em cada um dos dias, sido lavrado auto de suspensão de diligência de busca e apreensão, nos quais consignaram os mandatários da AA. S.A. que foram violados o segredo profissional e o âmbito do mandado, temporal e material.
F.–No dia 21.12.2018 a diligência de busca terminou, tendo sido lavrado auto de apreensão e tendo a AA. S.A. apresentado um requerimento arguindo invalidades e irregularidades verificadas no decurso da diligência, bem como apresentado junto do Ministério Público e do Tribunal de Instrução Criminal requerimentos de idêntico conteúdo, arguindo as mesmas invalidades e irregularidades.
J.–No final da diligência foi entregue à AA. S.A. cópia dos ficheiros informáticos apreendidos.
K.–Mercê da indisponibilidade de acesso ao conteúdo da caixa de correio eletrónico do colaborador-alvo JJ, protegido por username e password, a AA. S.A. comprometeu-se a entregar à Autoridade, até ao dia 28.12.2018, em formato eletrónico e com o conteúdo desencriptado, as seguintes mensagens: (i) «Comunicado Interno – Celebração de acordo de conteúdos entre a ... e a N» (caixa de entrada); (ii) «Novo método de angariação de Leads AA. S.A.» (caixa de entrada); (iii) «RE_Preparação reunião novo site – Configurador» (caixa de entrada); (iv) «Negativos para adicionar” (Itens Enviados); (v) «RE_Follow up de reunião Vodafone_MindSEO» (Itens Enviados); (vi) «RE_Preparação reunião novo site – Configurador» (Itens Enviados)”.
*
J.–Durante a realização das diligências de exame e recolha, os informáticos da visada efectuaram cópias dos discos rígidos dos computadores dos colaboradores da visada considerados relevantes, no total de 17 colaboradores, efectuando, posteriormente, cópia dos mesmos para o disco externo da AdC.
K.–No decurso da diligência, por se encontrarem fora das instalações da visada, o acesso às seguintes contas de correio eletrónico estive bloqueado pelo período de tempo a seguir indicado: (i) no caso de AA, entre as 12h45 do dia 11.12.2018 e as 11h25 do dia 12.12.2018; (ii) no caso de BB, entre as 12h48 do dia 11.12.2018 e as 11h30 do dia 12.12.2018; (iii) no caso de CC, entre as 12h51 do dia 11.12.2018 e as 12h47 do dia 12.12.2018; (iv) no caso de DD, entre as 12h59 do dia 11.12.2018 e as 11h39 do dia 12.12.2018.
L.–Os referidos administradores encontravam-se fora das instalações da visada, tendo os respetivos computadores sido disponibilizados para efeitos de diligência apenas no dia 12.12.2018, pelas 09h45 (no caso de AA, BB e DD) e pelas 12h28 (no caso de CC).
O.–No decurso da diligência, mercê da entrega do computador ao final do horário de expediente no dia 12.12.2018 pela própria colaboradora, o acesso à conta de correio eletrónico da colaboradora EE estive bloqueado até à manhã do dia 13.12.2018.
P.–À excepção dos colaboradores AA, BB, CC e DD, o acesso dos demais colaboradores-alvo às respectivas contas de correio electrónico foi bloqueado pelo tempo necessário para efectuar a cópia dos respectivos arquivos locais de correio electrónico.
Q.–No decurso das diligências, os funcionários da AdC devidamente credenciados procederam à execução do mandado no local, realizando nomeadamente acções de pesquisa e análise de documentos potencialmente relevantes para a investigação, contidos nas cópias obtidas dos discos rígidos dos computadores dos colaboradores da visada considerados relevantes, mediante a utilização de um programa informático e através de elementos de pesquisa temporais, temáticos e nominais dos colaboradores da visada, que não excluíram mensagens de correio electrónico aberto e/ou lido ou mensagens remetidas, destinadas ou em conhecimento de advogados constantes das listas apresentadas pela AA. S.A..
O.–Mercê das operações de pesquisa, as listas de resultados eram consultadas pelos funcionários da AdC, aferindo do seu teor e relevância para o objecto do mandado e por recurso, quando necessário, à leitura parcial ou integral do seu conteúdo, sem qualquer limitação temporal por referência ao ano de 2015.
O.–Em nenhum momento das diligências de exame e recolha, os funcionários da AdC procederam a diligências de pesquisa e visualização das contas de correio dos advogados indicados pela visada.
P.–No final das operações de pesquisa, exame e recolha que procederam à selecção das mensagens potencialmente relevantes, e previamente à apreensão de documentos, a AdC fez correr um filtro que automaticamente excluía correio electrónico não lido ou por abrir, ou que fosse remetido ou destinado aos endereços electrónicos dos advogados indicados pela visada.
Q.–Após a realização das diligências de exame e recolha de informação relevante para a investigação, foi determinada a apreensão de um conjunto de documentos em 21 de Dezembro de 2018, nomeadamente:
i.- FW: V-G, de 23.04.2007, 20:12, enviado por KK;
ii.- Apresentação G., de 16.06.2011, 11:17, enviado por CE;
iii.- Reunião com a equipa de comunicação, de 24.11.2011, 12:38, enviado por LL;
iv.- FW: Materiais Gráficos AA. S.A., de 18.01.2012, 18:21, enviado por MM;
v.- RE: Materiais Gráficos AA. S.A., de 20.01.2012, 13:55, enviado por NN;
vi.- RE: Materiais Gráficos AA. S.A., de 20.01.2012, 20:34, enviado por OO;
vii.- RE: Materiais Gráficos AA. S.A., de 24.01.2012, 11:49, enviado por MM;
viii.- RE: Domínio, de 30.01.2012, 08:03, enviado por NN;
i.- RE: Validação da campanha G, de 02.02.2012, 09:47, enviado por NN;
i.- RE: contacto na AA. S.A. para quem gere campanhas Adwords?, de 15.06.2012, 14:50, enviado por NN;
i.- RE: contacto na AA. S.A. para quem gere campanhas Adwords?, de 15.06.2012, 15:15, enviado por NN;
ii.- FW: Análise campanha Adwords e display ..., de 10.07.2012, 12:35, enviado por NN;
iii.- RE: Campanhas G na K V, de 12.12.2012, 00:30, enviado por NN;
iv.- RE: Reunião G -TVnet Voz, de 03.07.2013, 18:58, enviado por NN;
v.- RE: follow up - reunião V-G, de 01.08.2013, 21:54, enviado por NN;
xvi.- FW: follow up - reunião V-G, de 01.08.2013, 21:58, enviado por NN;
xvii.- RE: follow up - reunião V-G, de 02.08.2013, 09:39, enviado por NN;
xviii.- RE: follow up - reunião V-G, de 05.08.2013, 09:12, enviado por NN;
xix.- Presença no G. de 04.02.2014, 11:36, enviado por PP;
xx.- RE: Sugestão, de 19.02.2014, 10:12, enviado por NN;
xxi.- RE: Passagem da área Digital, de 03.07.2014, 13:11, enviado por QQ;
xxii.-Fwd: Account Review - Follow up, de 25.07.2014, 11:21, enviado por RR;
xxiii.- RE: Account Review - Follow up, de 25.07.2014, 14:15, enviado por NN;
xxiv.- RE: Account Review - Follow up, de 31.07.2014, 15:20, enviado por NN;
xvi.- Fwd: AA. S.A. - L4S - Follow Up, de 15.09.2014, 22:49, enviado por PP;
xvi.- RE: AA. S.A. - L4S - Follow Up, de 15.09.2014, 23:05, enviado por NN; e
xvii.- RE: G - sem anúncios nossos?, de 23.09.2014, 17:04, enviado por NN;
xvi.- RE: MOU Pre-Roll, de 27.09.2016, 19:23, enviado por SS; e
xvii.- FW: Novo comparador de serviços de comunicações eletrónicas, de 22.05.2017, 10:23, enviado por TT.
*
V.–No dia 21.12.2018, a AA. S.A. apresentou à AdC um requerimento arguindo as diversas invalidades verificadas no decurso das diligências, havendo igualmente apresentado junto do Ministério Público e do Tribunal de Instrução Criminal requerimentos de conteúdo semelhante.
W.–A 28.12.2018, a AA. S.A. apresentou junto do Ministério Público e do Tribunal de Instrução Criminal novo requerimento, completando aqueles de 21.12.2018.
X.–Posteriormente, a 02.01.2019, apresentou a AA. S.A., junto da AdC e dirigido a este Tribunal, um recurso no qual arguiu as invalidades que já arguira perante a AdC, o Ministério Público e o Tribunal de Instrução Criminal.
Y.–A 22.01.2019 foi proferida decisão pela AdC, nos termos da qual foram indeferidos os requerimentos apresentados nos dias 11.12.2018 e 13.12.2018.
* * *
III.–ENQUADRAMENTO JURÍDICO.
20.–O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras” (cfr. art.° 608.°, n.° 2, do novo Código de Processo Civil, aqui aplicável “ex vi” arts.° 4.º, do CPP; 41.º, n.º 1, do referido R.G.CO. e 83.º do NRJC). A significar que, sendo várias as questões suscitadas, deverão as mesmas ser conhecidas segundo a ordem imposta pela sua precedência lógica.
20.–O Acórdão da Relação de Lisboa de 21 de Dezembro de 2022 identificou o objeto do presente processo, e no qual se pode ler:
«O recurso interposto é perfeitamente claro quanto ao seu objecto. Nele se pode ler:
“O recurso interposto pela AA. S.A. no âmbito do presente processo tem por objecto a sindicância de actos interlocutórios da AdC, adoptados em execução do mandado de busca e apreensão, por via dos quais a AdC procedeu à selagem e "bloqueio" de contas de acesso a sistema informático diversos colaboradores da AA. S.A., bem como à apreensão de documentos não compreendidos nos âmbitos material e temporal do mandado, assim como de correspondência electrónica e documentos protegidos por sigilo profissional de advogado.
O recurso interposto pela AA. S.A. não tem por objecto a validade do Mandado do Ministério Público, não tendo, especialmente, por objecto a "legalidade (lawfulness), existência de indícios suficientes ou razoáveis (reasonable suspicion), necessidade e justificação material (substantive justification) da diligência ordenada e determinada pelo Ministério Público junto do DIAP de Lisboa.» - nosso destacado.
22.–Lembramos os Venerandos Desembargadores que o mesmo Tribunal superior já tinha identificado o objeto do recurso no aresto de 26-02-2020, e no qual se pode ler:
“O recurso apresentado pela AA. S.A. perante o TCRS (fls. 2 a 32 do processo principal), tinha por objeto sindicar a pronúncia da AdC quanto ao efeito útil do recurso da visada (2. das conclusões); à validade do bloqueio do acesso ao sistema informático imposto pela AdC (3. e 4. das conclusões); à violação do segredo profissional (5. e 6. das conclusões) e à violação dos limites temporal e material do mandado do MP por parte da AdC (conclusões 7. a 10.).”
22.–Anotamos a evidência de que entre as duas pronúncias, a identificação do objeto do recurso interlocutório não é coincidente.
22.–Sobre a questão da competência material para conhecer da execução do mandado, seguimos, por dever de recurso, a pronúncia do Acórdão da Relação de Lisboa de 21 de dezembro de 2022, e no qual se pode ler:
“Este Tribunal, enquanto Tribunal Superior e de última instância, já afirmou o seu entendimento quanto à competência do TCRS para conhecer da execução do mandado. Aliás, as duas decisões referidas pelo Tribunal a quo, tiradas no processo 71/18.3YUSTR, apensos D e E, concluem ambas da mesma forma: o TCRS é competente para conhecer da forma da execução do mandado. A estes arestos acrescentamos agora a recente decisão do apenso “J” do mesmo processo (ao que sabemos ainda não publicada).
Tal posição poderá ser alterada quando existirem novos argumentos jurídicos convincentes (o que redunda numa evolução jurisprudencial sustentada) ou a própria lei mudar.
Para não nos alongarmos e para não repetir o que dizem aqueles arestos (sendo que dois deles, os apensos “E” e “J”, foram relatados pelo aqui relator) tudo se processa da seguinte forma:
- Por regra, em matéria contraordenacional, as decisões interlocutórias na fase administrativa não são recorríveis.
- Assim não acontece em matéria de concorrência onde as mesmas são, de facto recorríveis.
- É possível, pois recorrer de todos os actos e decisões da AdC.
- Já não é possível recorrer da emissão, por parte do Ministério Público, de um mandado de busca.
- De igual forma não é possível recorrer, na fase administrativa, do âmbito, dimensão e escopo do mandado. E a razão é simples: não existe estrutura recursal dentro do MP e mesmo a chamada intervenção hierárquica é limitada a situações especificas nas quais não se enquadra o questionar a decisão de emissão de um mandado.
- Na fase administrativa do processo de contraordenação concorrencial e nesta matéria de buscas só podem existir recursos interlocutórios dos actos de busca levados a cabo. Podem as visadas recorrer para Tribunal da forma como o mandado é executado, das desconformidades da actuação da AdC. Num paralelismo simples: o MP produziu a decisão administrativa – a ordem de buscar – e esta é inatacável nesta fase. A AdC produz o acto administrativo – a execução da ordem – e é possível nesta fase questionar a forma como o acto foi executado salientando qualquer discrepância entre o ordenado no mandado e o executado no terreno.
- Na fase administrativa é, em primeira linha, à AdC a quem compete seriar o resultado da busca. Competirá à AdC analisar se o que logrou obter na busca é ou não válido e, de acordo com esse juízo, incorporar ou não, a prova obtida na decisão em vigor.
- Caso os visados com a decisão da AdC discordarem da posição assumida podem recorrer para Tribunal (para o TCRS).
- Em Tribunal, na fase judicial, podem já os visados, para além dos demais argumentos, colocar em crise o próprio mandado. Podem, v.g., colocar em crise a sua oportunidade, o seu escopo e alcance, os seus objectivos e fundamentos e, claro está, a sua execução (caso não exista caso julgado sobre a mesma). Ou seja, na fase judicial, a liberdade de questionar é total. Estas são as linhas gerais do funcionamento do mecanismo recursivo no que respeita às buscas em matéria de concorrência contraordenacional.”
* * *
Pronúncia da AdC quanto ao efeito útil do recurso da visada.
25.–Cumpre aferir daquele que é, para nós, o argumento primacial do indeferimento dos requerimentos de 11.12.2018 e de 13.12.2018 - requerimentos esses apresentados na pendência das diligências de busca e apreensão e antes de qualquer decisão de apreensão – nomeadamente o efeito útil da decisão da AdC de 22.01.2019.
26.–Atente-se que a mesma visada, após a apresentação daqueles requerimentos, veio efetivamente a impugnar a decisão procedimental de apreensão de 21.12.2018, tomada no final da diligência, impugnação essa que correu termos no Apenso A destes autos.
27.–Essa impugnação interlocutória versou sobre os mesmos fundamentos carreados para estes autos, numa evidente reiteração da posição argumentativa da visada sobre a validade, legalidade e regularidade das medidas de execução e de preparação da apreensão, por referência às operações de bloqueio, ao exame, pesquisa e visualização e ao âmbito temporal e material do mandado.
28.–Crucial para a apreciação do efeito útil da decisão de 22.01.2019 é a perceção do que foi pedido pela visada naqueles mesmos requerimentos.
25.–Temos então que estes autos correspondem, por assim dizer, a uma instância de impugnação precedente e da decisão de apreensão.
26.–Assim, a visada/recorrente peticionou no requerimento de 11.12.2018 que se ordenasse com caráter muito urgente: o levantamento de bloqueio das contas de acesso ao sistema informático dos membros da comissão executiva da AA. S.A., isto é, de AA, de BB, de CC, de DD – cfr. pontos M) e N) dos factos provados.
27.–No requerimento de 13.12.2018 a visada/recorrente peticionou que se reproduzisse despacho, em tempo útil (i.e., no decorrer da busca), respondendo às três pretensões da AA. S.A., de forma a adequar o comportamento dos Sr. Inspetores à Lei aplicável e ao mandado emitido em 10/12/2018, pela Sra. Magistrada do Ministério Público.
32.–Temos então que estes requerimentos visavam, efetivamente, obstar ao normal prosseguimento das diligências de busca e apreensão, conformando a execução do mandado pela AdC e de acordo com os interesses da própria visada.
32.–Ora, com bem diz a AdC, tendo as diligências de busca sido concluídas em 21 de dezembro de 2018 e tendo a AA. S.A. sido notificada da resposta aos seus requerimentos de 11 e 13 de dezembro de 2018 em 22 de janeiro de 2019, é evidente a falta de efeito útil da resposta da AdC face ao que ali havia sido peticionado, porquanto mesmo já não podia ser alcançado.
33.–Esta circunstanciação procedimental não admite, para nós, qualquer tergiversão.
32.–Se naqueles requerimentos a visada/recorrente pretendia uma tutela cautelar, urgente e provisória sobre a execução do mandato, a partir do momento em que a apreensão se concretizou, sem qualquer alteração dos actos de execução e preparatórios que a visada queria ver alterados e adequados, logo inexiste qualquer efeito útil da impugnação da decisão de 22.01.2019.
32.–Não se trata, obviamente, de querer enunciar que os argumentos são, por si só irrelevantes.
32.–O que queremos sublinhar é que, procedendo este recurso de impugnação judicial e determinando a anulação da decisão de 22.01.2019, uma vez que a mesma foi posterior à conclusão das diligências e à própria decisão de apreensão, então a presente instância revela-se inútil, impertinente e de escopo absolutamente dilatório.
32.–Para a posição processual da visada, o que importará é a impugnação da decisão de apreensão, com fundamento, precisamente, nas alegações e argumentos vertidos nos requerimentos de 11.12.2018 e de 13.12.2018.
32.–Tudo o demais alegado pela visada, acerca da tempestividade da resposta da AdC aos requerimentos apresentados e sobre a sequente e premeditada afectação dos direitos processuais afigura-se-nos como matéria apodictamente despicienda, cuja apreciação se revelaria um exercício inócuo.
40.–De resto, não vislumbramos qual a base, fundamento ou sustentação legal para justificar a suspensão de diligências de apreensão em curso e devidamente autorizadas por autoridade judiciária.
41.–A ser assim, estaria descoberto um óbvio expediente de obstaculização e paralisação, de exercício potestativo por parte das próprias visadas, e que encerraria a frustração das diligências de investigação e do enforcement do Direito da Concorrência.
42.–A orientação da actividade da AdC por um critério do interesse público de promoção e defesa da concorrência, tendo em conta as prioridades da política de concorrência, legitima o entendimento de que a mesma AdC deve actuar segundo o melhor padrão de eficiência, utilidade e proporcionalidade na prossecução daquele interesse público, o que necessariamente se aplica à execução dos mandados e das diligências de busca e apreensão.
40.–Por outro lado, diga-se que a actuação administrativa nos presentes autos nem sequer inviabilizou a tutela dos direitos da visada aqui invocados, os quais serão plenamente assegurados com a eventual procedência do recurso de impugnação da decisão de apreensão, que corre termos no Apenso A, e sem relevar todas as instâncias de impugnação perseguidas perante o Ministério Público e o Juiz de Instrução.
40.–Concluímos então que, perante o prosseguimento das diligências de busca e apreensão e com a apreensão de apreensão tomada a 21.1.2018, não subsiste qualquer efeito útil da decisão da AdC face ao concretamente peticionado pela AA. S.A. nos seus requerimentos de 11.12.2018 e de 13.11.2018.
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Selagem e "bloqueio" de contas de acesso a sistema informático de diversos colaboradores da AA. S.A..
40.–No que tange especificamente à ordem de bloqueio de acesso das contas de correio eletrónico de 4 (quatro) administradores da AA. S.A. e à preterição do art.º 18.º, n.º 1 al. d) do NRJC - cfr. pontos M) e N) dos factos provados, afigura-se-nos preclaro que a AdC, na defesa da legalidade da diligência de busca e apreensão, incorre numa argumentação algo tautológica acerca da submissão dessa actuação ao art.º 18.º, n.º 1 al. d) do NRJC 4 e sobre o conceito de operação de selagem, concluindo a sua análise mediante um esforço interpretativo difícil de seguir – cfr. conclusões 26) a 66) da resposta ao recurso de impugnação judicial.
46.–Na verdade, aquela operação de selagem ocorre, necessariamente, quando o equipamento ou dispositivo se encontra nas instalações onde decorrem as diligências de busca e apreensão.
46.–O art.º 18.º, n.º 1 al. d) do NRJC configura, antes de mais, uma medida de conservação e preservação da prova, ao passo que o bloqueio do acesso durante as operação de cópia para o disco rígido – cfr. pontos L) e P) dos factos provados, configura uma medida meramente executória do exame, recolha e apreensão de mensagens de correio eletrónico, por modo a facilitar a cópia temporária dos arquivos informáticos existentes nos computadores que se encontravam no exterior das instalações, permitindo a sua imediata entrega ao colaborador.
46.–Neste sentido, os bloqueios referidos nos pontos L) e P) dos factos provados atestam uma actuação conforme aos melhores interesses da visada perante a sujeição a diligências probatórias de carácter intrusivo ou invasivo.
46.–Assim, é nosso entendimento que não tem de ocorrer qualquer operação de selagem nos casos procedimentais em que o bloqueio informático das contas dos colaboradores relevantes se resume a um mero passo informático necessário e prévio à cópia da informação, perdendo razoabilidade a arguição de que a diligência extravasou o mandado por este não autorizar a operação de selagem nos termos do art.º 18.º, n.º 1 al. d) do NRJC.
47.–Trata-se, nesses casos, de um mero procedimento de extracção de informação de um equipamento, em que o acesso do colaborador fica interdito durante o período de tempo em que decorre a cópia da informação.
51.–Diferente circunstancialismo se nota quando essa operação procedimental de bloqueio de acesso ocorre num quadro factual em que o computador não se encontra nas instalações da visada.
52.–O bloqueio de acesso das contas de correio eletrónico de 4 (quatro) administradores da visada ocorreu porquanto os respectivos computadores se encontravam fora do local onde decorreram as buscas, não sendo possível fazer qualquer cópia do disco rígido para posterior análise.
53.–Ou seja, aqui o intuito procedimental de facilitação da cópia adquire, etiologia e inexoravelmente, um caracter conservatório da prova, a qual, além de consolidar o objecto da busca, pretende evitar intromissões de agentes terceiros ou do próprio detentor do equipamento capazes de turbar com o objecto da prova e que não são controláveis pela autoridade administrativa ou pelos deveres de colaboração impostos com a apresentação e execução do mandado nas instalações da visada.
51.–LOBO MOUTINHO e PEDRO DURO identificam esta actuação ao abrigo do art.° 18.°, n.° 1 al. d) do NRJC como medida cautelar, “pois que visa assegurar a efectividade das diligências de busca, exame, recolha e apreensão, e, através destas, a aquisição e conservação dos meios de prova” (em Lei da Concorrência, Comentário Conimbricense, Almedina, pág. 213).
51.–Ou seja, afigura-se-nos evidente que qualquer operação de bloqueio de contas de correio eletrónico efectuada em computadores que não se encontrem nas instalações objecto do mandado deve ser legitimada no âmbito do art.º 18.º, n.º 1 al. d) do NRJC, o que efectivamente não aconteceu.
52.–A analogia que a AdC elabora para com um arquivo físico funciona, precisamente, a favor desta nossa posição, pois que, como bem alega a visada, na selagem de um arquivo físico impede-se tout court o acesso ao mesmo, no mesmo passo em que, com o bloqueio das contas dos colaboradores da AA. S.A., foi bloqueado o acesso ao sistema de intranet que liga o utilizador à ... e ao Grupo AA., ficando assim este impossibilitado de aceder ao seu ambiente de trabalho, aos documentos, aos programas e, também, ao correio eletrónico, cujo acesso ficou igualmente bloqueado via telemóvel.
57.–Todavia, posta esta transparente crítica à actuação da AdC favorável à posição da visada - não foram sido atribuídos quaisquer poderes à AdC para selar espaços ou equipamentos, tais computadores acabaram por ser entregues à AdC pelos próprios detentores, tendo as operações de pesquisa, exame e selecção de informação potencialmente relevante prosseguido na presença desses computadores e em igualdade de circunstâncias procedimentais com os demais colaboradores.
57.–Nada impede que os colaboradores afectados pelas ordens de bloqueio regressem ao trabalho e entreguem voluntariamente o equipamento, facilitando a referida cópia temporária dos arquivos informáticos, o que efectivamente aconteceu neste caso.
57.–Deste modo, recorrendo novamente ao nosso critério de acto sindicável em que ocorra utilização processual própria, autónoma e funcionalizada dos elementos apreendidos ao exercício das competências sancionatórias da AdC, afigura-se-nos evidente que o vício eventualmente originado por essa preterição do âmbito do mandado se tem por manifestamente despiciendo para a decisão de apreensão, tanto mais que a visada não alegou que foram apreendidos elementos das contas de correio electrónico mediante essa operação de bloqueio inválida, ilegal ou irregular.
57.–Para o que importa, a apreensão de elementos em suporte informático, nomeadamente de correio electrónico, não ocorreu mediante coacção ou intromissão ilegítima na actividade da AA. S.A. e através do bloqueios referido no ponto L) dos factos provados.
57.–Quanto ao caso particular da colaboradora EE – cfr. ponto O) dos factos provados – parece-nos que o bloqueio em causa se pode inscrever, ainda, no mencionado intuito procedimental de facilitação da cópia abrangido pelo art.º 18.º, n.º 1 al. c) do NRJC, ao qual sobreveio, a suspensão e continuação da diligência em dias diferentes, sem que tal mereça o mesmo juízo aplicado aos bloqueios referidos nos pontos L) e P) dos factos provados.
* * *
Apreensão de documentos não compreendidos nos âmbitos material e temporal do mandado, assim como de correspondência eletrónica e documentos protegidos por sigilo profissional de advogado.
62.–Quanto aos actos de pesquisa, exame e visualização entendemos claramente que inexiste qualquer vício autonomizável, improcedendo qualquer invalidade da decisão de 22.01.2019.
62.–Asseverado o objecto do recurso de impugnação em acordo com o despacho de admissão, a visada defende essencialmente que a decisão impugnada é nula ou inválida porque i) a AdC determinou a ordem de bloqueio de acesso das contas de correio eletrónico de colaboradores sem que o mandado de busca conferisse os poderes previstos na al. d), do n.º 1 do artigo 18.º do NRJC – cfr. artigos 40.º a 72.º do recurso de impugnação, e porque ii) a AdC levou a cabo medidas de exame e visualização que afrontam, inadmissivelmente, direitos fundamentais de protecção da correspondência e de sigilo profissional de advogados internos e externos – cfr. artigos 73.º a 102.º do recurso de impugnação.
62.–Em primeiro lugar, perante tais actos preparatórios e/ou de execução do despacho de autorização judicial das diligências de busca e apreensão, a amplitude da impugnação da decisão de 22.01.2019 – dirigida, no fundo, à própria impugnação da apreensão - que a visada trouxe aos autos não pode obscurecer a necessidade de verificar criticamente a existência de uma lesão dos direitos da visada.
62.–Assim, apesar da doutrina de referência consignar, em anotação do elemento literal do art.º 55.º do R.G.CO., decisões, despachos e demais medidas tomadas pelas autoridades administrativas no decurso do processo e sem ulterior casuísmo relevante para o caso, a possibilidade recursiva de tais actos, impõe-se sublinhar que tais qualificadas opiniões não deixam de fazer menção ao critério de lesão imediata de direitos e interesses.
66.–Ora, certamente que não se pode tresler tal critério operacional à luz de um entendimento de que a mera afectação de direitos no âmbito de uma diligência particularmente invasiva e intrusiva, como é o caso de buscas e apreensão, confere, ipso facto, o direito de obter a anulação de tais actos.
66.–Na verdade, os direitos fundamentais que a visada invoca são necessariamente direitos fundamentais postos em crise com qualquer diligência de busca e apreensão coactivamente efectuada em ambiente de prova digital e/ou electrónica, pelo que o reconhecimento desta procedibilidade recursiva deve exigir um grau mais profundo de análise hermenêutica, sob pena de defendermos que qualquer acto de colaboradores da autoridade administrativa durante tais diligências poder encerrar tal lesão processualmente relevante.
66.–Neste particular, a exemplificação de possíveis actos recorríveis, que a interpretação proposta pela visada/recorrente envolve, pode conduzir, até, ao esvaziamento material da tutela jurisdicional interlocutória e na medida que bastará ocorrer compressão de um direito ou interesse durante as diligências de busca e apreensão para garantir uma via processual autónoma.
66.–Acresce que no Direito da Concorrência, que participa do acervo jurídico do direito da União Europeia, o enforcement público depende, precisamente, da utilidade dessas diligências invasivas e intrusivas para a obtenção de prova, dificilmente coligida ou acessível com recurso a outros meios de prova.
66.–O critério de lesão imediata de direitos e interesses deve subentender, em nosso parecer, a existência de ofensa potencial desses direitos e interesses que configure um acto cuja protecção do alcance lesivo não se encontre processualmente acautelado e que, por isso mesmo, mereça uma tutela antecipada, directa e imediata.
66.–O regime de controlo e validação de autoridade judiciária, acima enunciado, vale por dizer que a protecção do sigilo de correspondência da visada e dos seus colaboradores e do sigilo profissional já se encontra abrangida pela atribuição da competência jurisdicional própria, exclusiva e autónoma àquelas autoridades judiciárias com competência em matéria criminal para as diligências de busca e apreensão de documentos de visadas em processo contra-ordenacional e no âmbito do NRJC, devendo ser necessariamente sindicada aquando da emissão do mandado e da respectiva autorização/validação judicial, sem prejuízo da sindicância posterior da sua validade, legalidade e regularidade.
72.–Por outro lado, o exame de prova com potencial relevância em ambiente digital e/ou electrónico por funcionários credenciados nada tange com o direito de defesa das visadas em processo contra-ordenacional, posto que esse acto preparatório não conforma qualquer posição processualmente relevante nem tange sequer com o objecto da imputação contra-ordenacional.
73.–O mero visionamento de correio electrónico e a realização de operações técnicas de pesquisa, selecção e consulta pelos funcionários credenciados da AdC, previamente à apreensão dessa prova e a qualquer acto de conteúdo decisório, nada significam para o objecto processual da imputação, dispondo a visada sempre da possibilidade de instruir o processo com os elementos não apreendidos que considere úteis à sua defesa.
72.–Por conseguinte, a alusão à compressão dos direitos de defesa da visada e à violação do art.º 32.º da CRP como direito preterido pelas operações de exame e visionamento é, para nós, argumento espúrio e desgarrado de qualquer atendibilidade racional.
72.–Em segundo lugar, cogitados que sejam os procedimentos habituais de busca em ambiente digital e no âmbito da investigação a práticas restritivas da concorrência, seguimos, de perto, as alegações de resposta da AdC, segundo as quais a AdC deve executar a diligência em causa de forma a dar pleno cumprimento ao mandado nos termos da lei, mas tendo total liberdade para definir os termos dessa execução, sendo que o recurso a critérios de pesquisa informática como keywords ou outros parâmetros (v.g., períodos temporais, domínios de e-mail, nomes de pessoas ou empresas) visam exclusivamente facilitar a execução da diligência pela AdC, tendo esta Autoridade, no entanto, total liberdade para nem sequer usar keywords e analisar e-mail a e-mail constante de uma caixa de correio do alvo em causa.
72.–Na verdade, não tinha de existir qualquer restrição das buscas da AdC às informações de contexto transmitidas pela visada quanto aos colaboradores relevantes, ao âmbito temporal ou ao material da busca.
77.–Por outro lado, não tinha de existir qualquer consentimento ou validação da visada quanto à informação a apreender, sendo que, concretamente e perante os factos carreados pela própria defesa, não existiu qualquer pesquisa indevida ou apreensão indevida de documentos sujeitos a sigilo profissional envolvendo advogados constantes da lista apresentada pela AA. S.A..
77.–O que a visada vem carrear aos autos mais não são do que dúvidas e suspeitas, nunca concretizados no recurso de impugnação a propósito da violação de sigilo profissional, sobre os procedimentos de buscas, como se a AdC agisse em desvio e/ou abuso de poder ao abrigo do mandado.
77.–Ou seja, a visada, reconhecendo a possibilidade de comprovar ou verificar as suas alegações perante os ficheiros concretamente apreendidos e disponibilizados em cópia, impugnou as diligências de busca e apreensão com os requerimentos de 11.12.2018 e 13.12.2018 com fundamento numa suposta aparência de lesão do direito de sigilo profissional de advogado, invocando um potencial risco de afectação dos seus direitos, concluindo que, na dúvida, devia recorrer dessa decisão porquanto a mesma, no entender da visada, certamente, extravasou o âmbito da autorização judiciária.
77.–Nada nos elementos dos autos permite seguir esse excurso alegatório.
77.–Pode-se retirar dos autos da diligência de busca e apreensão que, após a notificação do conteúdo do mandado, foram obtidas informações sobre a organização da empresa, com identificação dos colaboradores, incluindo advogados, e sobre a organização e funcionamento de servidores, serviços de rede e arquivo de documentos.
78.–Além de correntes, habituais e necessárias, tais informações são meramente procedimentais de qualquer diligência de busca e apreensão, não envolvem qualquer extravasamento da autorização nem implicam lesão inadmissível dos direitos das visadas em processo sancionatório do NRJC.
79.–Obtida tal informação procedimental, compete à AdC seleccionar os colaboradores da visada que prestem funções potencialmente relevantes para as finalidades de investigação e de modo a diligenciar pela selecção dos meios de prova que importa examinar.
84.–Seguindo a posição da AdC noutros recursos de impugnação interlocutória, sem prejuízo da prestação de colaboração pelas visadas no decurso das diligências de busca e apreensão, a AdC não está nem pode estar obrigada a limitar exclusivamente as buscas às indicações dadas pela empresa investigada, nomeadamente, quanto aos colaboradores potencialmente relevantes, quanto ao período temporal relevante ou mesmo quando à informação potencialmente relevante.
85.–Trata-se de uma premissa elementar que devia prescindir de problematização, visto que não pode ser a visada quem conforma o objecto das diligências de investigação, sem prejuízo de, comprovada e verificada a apreensão, reagir contra a mesma.
86.–Todos os colaboradores considerados relevantes foram devidamente identificados no auto de apreensão, por colaboração da visada, e a informação obtida foi copiada para discos externos de armazenamento para subsequente exame e realização de pesquisas informáticas com o objetivo de identificar prova relevante para a investigação – cfr. auto de apreensão.
84.–Neste passo, convém afirmar, peremptoriamente, que, obtida a autorização da autoridade judiciária competente, as pesquisas devem ser realizadas, única e exclusivamente, de acordo com os conhecimentos e discricionariedade técnica da AdC, sendo perfeitamente admissível o recurso a ferramentas de e-discovery.
84.–Trata-se de outra premissa elementar que devia prescindir de problematização, visto que não pode ser a visada quem conforma os procedimentos das diligências de investigação, especialmente quando os procura fazer sem qualquer colaboração na definição do âmbito subjectivo dessas buscas.
84.–A informação recolhida no âmbito das buscas e apreensão consubstancia o objecto
documental da apreensão, cuja cópia é, por sua vez, entregue à visada como atesta o respectivo auto.
84.–Por conseguinte, seguindo a posição da AdC noutros recursos de impugnação interlocutória, as buscas para exame e apreensão de documentos nas instalações das empresas, tal como previstas no art.º 18.º do NRJC, são uma medida coerciva de obtenção de prova, não cabendo às empresas, no final das diligências, validar os documentos a apreender, isto é, validar o exame técnico realizado pela AdC, no cumprimento do mandado, para identificar
prova potencialmente relevante para a investigação.
91.–Trata-se de outra premissa elementar que devia prescindir de problematização, visto que não pode ser a visada quem determina o que deve ou pode ser apreendido sem prejuízo de, comprovada e verificada a apreensão, reagir contra a mesma.
92.–Os mesmos procedimentos valem para a identificação dos advogados e/ou colaboradores que possam ter tido intervenção nas comunicações electrónicas que devam ser objeto de análise.
93.–Nenhum elemento dos autos permite descobrir ou indiciar que foi pesquisado ou analisado arquivo de advogado devidamente identificado pela visada, havendo sempre a possibilidade de verificar tal circunstância no final da diligência.
94.–Ainda que se admita determinada ambiguidade nos termos semânticos, estão em discussão os pontos Q) e R) dos factos provados e a relevância do que seja o cursory look – visionamento liminar – de mensagens de correio electrónico com eventual conteúdo de sigilo profissional pela autoridade de concorrência que executa o mandado.
91.–Deste modo, sublinhando o alcance probatório do art.º 18.º, n.º al. c) do NRJC e obtida a devida autorização judiciária para a apreensão de documentos em suporte informático, exigir que as operações de pesquisa, exame e selecção de informação potencialmente relevante, previamente à apreensão, ocorram apenas e quando a visada entregar uma lista completa dos seus advogados teria a fatal consequência da frustração do mandado, impedindo que a AdC executasse, em tempo útil, o mesmo.
91.–Atente-se que, no presente caso, tal lista só ficou concluída, por inadimplemento imputável à visada e ao seu dever de colaboração, no dia 20.12.2018, um dia antes da apreensão – cfr. ponto E) dos factos provados.
91.–Por outro lado, a exclusão prévia, total, imediata e acrítica de qualquer corrente de - e-mails em que, em determinado momento, foi remetida a um dos advogados da visada, poderia resultar na redução inadmissível do objecto da busca, frustrando a própria utilidade do meio probatório.
98.–A vencer o entendimento da visada, reconhecendo que no Direito da Concorrência - este meio de prova assume uma preponderância destacada na demonstração probatória de práticas colusórias restritivas, bastaria endereçar e-mails comprometedores dessas práticas a um dos advogados para subtrair tais elementos aos poderes de busca e apreensão das autoridades competentes.
98.–Por conseguinte, afigura-se-nos que a exclusão dessa correspondência previamente as operações de pesquisa, exame e selecção de informação potencialmente relevante redundaria num esvaziamento da diligência de busca e apreensão, frustrando desproporcionalmente a utilidade desse meio de prova e a própria autorização judiciária.
99.–Tal vale por dizer que, quando a visada alega que foi solicitada essa lista pela AdC para as próprias operações de pesquisa (em acordo com a narração do auto de apreensão) tal não a investe na prerrogativa de exigir, literalmente, que as operações de pesquisa, exame e selecção só se iniciem após a prestação dessa informação por parte da visada, sendo que, a ser assim, a execução do mandado seria determinada pela colaboração da visada.
98.–Essa lista serviu, precisamente, para evitar pesquisas nas contas de correio electrónico dos advogados internos – cfr. ponto S) dos factos provados, evitando, por exemplo, que fosse realizada alguma operação de cópia dessa informação para os discos externos da AdC.
98.–Outrossim, afigura-se-nos que as operações de pesquisa, exame e selecção de informação potencialmente relevante não podem dispensar, evitar ou excluir a possibilidade de visionamento liminar de comunicações electrónicas to ou from para e-mail de algum advogado interno da visada, atendendo a que o regime jurídico da concorrência não interdita esse visionamento liminar nem o submete a validação judiciária.
98.–Neste sentido, o cursory look ou o visionamento liminar de correspondência com eventual segredo profissional corresponde a um acto procedimental da diligência de busca e apreensão, adequado, proporcional e necessário para a execução das operações de pesquisa, exame e selecção de informação potencialmente relevante, portanto, legítimo, licito e permitido pelo mandado.
104.–Sem prejuízo de melhor opinião, é isso que resulta dos pontos Q) e R) dos factos provados.
104.–De resto, as alegações de recurso não identificam concretamente qualquer situação subsumível à preterição daquele procedimento, nomeadamente de apreensão indevida de documentos sujeitos a sigilo profissional envolvendo advogados constantes da lista apresentada pela AA. S.A., precisamente, porque a AdC, no final das operações de pesquisa, exame e recolha que procederam à selecção das mensagens potencialmente relevantes, e previamente à apreensão de documentos, a AdC fez correr um filtro que automaticamente excluía correio electrónico não lido ou por abrir, ou que fosse remetido ou destinado aos endereços electrónicos dos advogados indicados pela visada – cfr. ponto T) dos factos provados.
105.–Se a visada não logrou sequer alegar, de modo concreto e factualmente circunstanciado, que visualização de correspondência eletrónica sujeita a sigilo profissional de advogado foi efectuada pela AdC em desrespeito da lista apresentada pela própria visada, então não pode este Tribunal proceder a impugnação com fundamento num juízo profundamente especulativo ou numa remota presunção de ilegalidade da actuação da AdC.
104.–No que importa neste autos e perante o objecto processual do recurso de impugnação judicial, não foi apreendido qualquer correio electrónico sujeito a sigilo profissional nem foram apreendidos e-mails em que pudesse ter intervindo advogado que não tenha sido o objecto de validação ao abrigo do art.º 20.º, n.º 3 do NRJC.
104.–Em terceiro lugar, a pedra-de-toque apresentada pela visada/recorrente para sustentar a autonomia recursiva desta impugnação interlocutória – tais medidas de pesquisa, exame e visualização extravasam o objecto do mandado – representa, para nós e com toda a parcimónia, um argumento notoriamente tautológico visto que essas medidas estão necessariamente a executar uma autorização judiciária expressa quanto à amplitude da recolha de prova digital ou electrónica.
104.–A AdC quando procede à pesquisa, exame e visualização de correio electrónico, encontra-se a actuar em execução da autorização judiciária conferida pelo art.º 18.º, n.º 3 al. c) do NRJC, sendo que a visada deve colaborar com essa execução.
110.–A discussão sobre se essa actuação se apresenta ilegal perante o objecto do mandado, nomeadamente por falta de cobertura, ou a discussão sobre o aproveitamento da prova assim recolhida aquando da apreensão, nomeadamente por utilização de meio proibido de prova, configura interesse recursivo absolutamente abrangidos pelas mencionadas vias de impugnação e de sindicância do mandado da autoridade judiciária, carecendo a tutela jurisdicional, directa e autónoma, da análise, exame e visualização de elementos de qualquer utilidade.
111.–Assim, o mandado judiciário permite ou não permite tais actos de execução e recolha de prova, resultando a conclusão da validade, legalidade e regularidade da prova recolhida dessa análise de subsunção entre acto executório e acto habilitante, análise essa que integra o objecto da tutela jurisdicional accionada pela visada.
112.–A AdC, enquanto autoridade administrativa competente para a prossecução da acção contra-ordenacional prevista no NRJC só pode utilizar o conhecimento obtido com o exame e visualização através da aquisição dessa prova por meio de apreensão e com vista à instrução da mesma no respectivo processo.
110.–No mais, esse conhecimento obtido afigura-se inócuo, irrelevante e vazio de consequência processual que demande tutela jurisdicional autónoma e directa.
110.–Em quarto lugar, considerando que qualquer visada que seja objecto de diligências de busca e apreensão dispõe de meios idóneos, próprios e autónomos para sindicar a validade, legalidade e regularidade do mandado da autoridade judiciária competente, para sindicar a sequente decisão da apreensão da AdC como acto decisório ou para arguir nulidades de execução do mandado perante a autoridade competente, parece-nos evidente que a eventual procedência destas diferentes vias recursivas esgota a necessidade de qualquer tutela jurisdicional de potencial lesão, afectação ou compressão dos direitos fundamentais invocados pela aqui visada/recorrente, sendo que a tutela ínsita a cada um desses meios denota uma protecção garantística efectiva, proficiente e adequada à afirmação processual desses mesmos direitos.
110.–Se o que a visada pretende é atingir a validade da prova colhida no âmbito da consulta/pesquisa aos computadores dos seus trabalhadores e colaboradores, julgamos preclaramente que a questão apenas se pode colocar em função do objecto, limites e extensão do cumprimento do respectivo mandado de buscas e apreensão, visto que, para o que importa, tal prova foi obtida no âmbito do art.º 18.º, n.º 1 do NRJC e do ínsito dever de não obstrução do exercício dos poderes de inquirição, busca e apreensão previsto no art.º 68.º, n.º 1 al. j) do NRJC.
116.–Quando muito, o problema do aproveitamento dessa prova poderia envolver considerações inerentes ao direito da visada/recorrente à não auto-incriminação pois que a aquisição probatória decorreu da sua sujeição legal a diligências probatórias determinadas por autoridade judiciária.
117.–De resto, o recurso interlocutório contra-ordenacional não configura, nem pode configurar, uma tutela jurisdicional de apreciação positiva de direitos fundamentais das visadas em processo contra-ordenacional, cujo escopo sirva apenas um intuito declarativo desses direitos perante uma outra parte, como a visada parece defender, especialmente pela utilidade e efeito útil deste recurso de impugnação por confronto com as vias recursivas e de sindicância presumivelmente accionadas.
116.–Com o presente objecto recursivo a visada pretende sindicar apenas a ingerência de um aparente terceiro nas suas comunicações electrónicas, desmerecendo a circunstância dessa ingerência ocorrer por habilitação legal, no âmbito de um mandado de autoridade judiciária para investigação de práticas restritivas da concorrência e com vista à recolha de prova para demonstração dessa infracção.
116.–Tal interpretação bule, apodictamente, com a natureza do processo contra-ordenacional enquanto acção sancionatória de Direito Público.
117.–Em suma, com as medidas procedimentais, de preparação ou execução do mandado levadas a cabo pela AdC durante as diligências de busca e apreensão efectuadas no âmbito deste PRC/2018/05 e nas instalações da visada, mormente de exame e visualização de correio electrónico, não se verifica qualquer violação dos artigos 20.º, n.º 1 e 5, 32.º, n.º 10; 29.º, n.º 1, 3 e 4 e 268.º, n.º 4 da CRP e muito menos violação do art.º 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem por não estar limitado qualquer recurso de plena jurisdição de decisões condenatórias.
* * *
Da apreensão do correio eletrónico.
121.–Ainda que assim não fora, e se defenda uma posição que admita a revisão das decisões impugnadas à luz dos fundamentos dos requerimentos interlocutórios da visada e que sindicaram os mandados e os despachos de autorização mediante os actos preparatórios e de execução da AdC quanto às diligências de busca e apreensão, frontalmente assumimos que não vislumbramos qualquer inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 18.º e 20.º do NRJC ou por preterição dos artigos 20.º, 32.º, n.º 4, 202.º e 219.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), aderindo às conclusões da AdC enunciadas na resposta ao recurso.
122.–Os art.º17.º da lei do Cibercrime ou dos artigos 118.º a 123.º, 178.º, n.º 3, 262.º e 267.º a 269.º do Código de Processo Penal (CPP) afiguram-se-nos inaplicáveis aos presentes autos.
121.–No que respeita às diligências de busca e apreensão, o NRJC consagra um regime especial derrogativo do art.º 42.º do R.G.CO. e que prescinde de qualquer subsidiariedade do art.º 179.º do CPP ou do art.º 17.º da Lei do Cibercrime, diploma temporalmente precedente do NRJC.
121.–O Direito contraordenacional dispõe de autonomia técnica e científica perante o Direito Penal, não tendo aqui cabonde a aferição sobre a natureza qualitativa ou quantitativa dessa autonomia, e sem prejuízo da dupla pertença ao Direito Público Sancionatório.
122.–Ora, considerando que o legislador do NRJC se exprimiu da melhor forma e no melhor sentido sistemático com aqueles regimes, da redação do art.º 18.º, n.º 1 al. c) do NRJC resulta de forma clara que esteve no espírito do legislador transpor para o correio eletrónico e registos de comunicações de natureza semelhante apreendidos para efeitos do processo sancionatório do Direito da Concorrência, por referência ao correio tradicional, a distinção entre correio aberto ou fechado, o que desde logo se colhe do elemento literal previsto com a expressão demais documentação independentemente do seu suporte o que pressupõe que a comunicação já foi recebida/lida e, consequentemente, armazenada.
126.–Na investigação a práticas restritivas de natureza colusória no Direito da Concorrência a apreensão de correio eletrónico lido e armazenado representa um meio de prova privilegiado, qualificado e seminal para o sancionamento daquelas condutas, necessariamente tributário do princípio de efetividade do Direito da União Europeia.
127.–Por conseguinte, afigurar-se-nos-ia flagrantemente incongruente que o legislador, tendo presente o regime garantístico do Direito Penal, a sujeição àquele princípio e o regime previsto na Lei do Cibercrime, tivesse aprovado o art.º 18.º, n.º 1 al. c) do NRJC e a sequente atribuição de competência para a autorização judiciária ao Ministério Público ex vi art.º 21.º do NRJC, pretendendo que a busca, exame, recolha e apreensão de extractos da escrita e demais documentação independentemente do seu suporte não abrangesse correio eletrónico aberto e armazenado.
128.–Tal interpretação representaria, até, uma interpretação ab-rogante do art.º 18.º, n.º 1 al. c) do NRJC.
126.–A amplitude da formulação não pode, como pretende a visada, ser interpretada restritivamente, tanto mais que foi o próprio Ministério Público, no respectivo mandado e despacho de autorização, que expressamente autorizou a apreensão de mensagens de correio electrónico.
126.–Com tem advertido a AdC a propósito da inaplicabilidade da Lei do Cibercrime, o legislador foi taxativo em permitir a recolha e apreensão de qualquer documentação, independentemente do seu suporte, no âmbito de processos contraordenacionais em matéria de concorrência, sem prejuízo do regime jurídico anteriormente definido para a recolha de prova em suporte eletrónico no âmbito da investigação de crimes informáticos.
127.–Esta, aliás, seria a única interpretação conforme ao recente art.º 32.º da DIRETIVA (UE) 2019/1 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO, de 11 de Dezembro de 2018, que visa atribuir às autoridades da concorrência dos Estados-Membros competência para aplicarem a lei de forma mais eficaz e garantir o bom funcionamento do mercado interno.
132.–Nos termos desse artigo, os Estados-Membros garantem que os meios de prova admissíveis perante uma autoridade nacional da concorrência incluem documentos, declarações orais, mensagens eletrónicas, gravações e quaisquer outros objetos que contenham informações, independentemente do formato e do suporte em que tais informações se encontrem armazenadas.
133.–Por outro lado, esta interpretação afigura-se inócua para sustentar qualquer preterição do princípio de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, previsto no art.º 20.º da CRP.
134.–Perante os argumentos aqui expendidos acerca da autonomia do NRJC e da interpretação do art.º 18.º, n.º 1 al. c) do NRJC, o eventual chamamento dos artigos 32.º, n.º 4, 202.º e 219.º da CRP também se atém como desgarrado de atendibilidade.
135.–Improcede, pois, a nulidade nos termos conjugados dos artigos 126.º, n.º 3, e 178.º, n.º 3 do CPP, 17.º, n.º 1 da Lei do Cibercrime, 13.º, n.º 1 da LdC e 41.º, n.º 1 do RGCO.
* * *
IV.–DECISÃO.
132.–Pelo exposto, nos termos dos fundamentos e normas legais citadas, decido julgar totalmente improcedente o recurso de impugnação de medidas administrativas, interposto pela visada/recorrente AA. S.A, absolvendo a AdC do pedido de declaração de invalidade e nulidade da decisão proferida em a 22 de Janeiro de 2019 e na sequência de diligência de busca e apreensão no PRC/2018/05.
133.–Mais se condena a visada/recorrente em custas processuais, em função do decaimento e complexidade das questões suscitadas, fixando-se a taxa de justiça em 3UC, nos termos do art.º 93.º, n.º 3 e 4 do R.G.CO. e art.º 8.º, n.º 7 e anexo III, do Regulamento das Custas Processuais, por remissão sucessiva do art.º 83.º do NRJC.
134.–Notifique e deposite.
139.–Comunique a presente decisão à ..., com envio de certidão judicial.
CUMPRE DECIDIR
* * *
De acordo com o disposto nos arts. 402º; 403º e 412º nº 1 do CPP, o poder de cognição do tribunal de recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente através das quais que sintetiza as razões da sua discordância com a decisão recorrida.
Está o Tribunal de Recurso ainda obrigado a decidir todas as questões de conhecimento oficioso, nos termos dos arts. 379º nº 2 e 410º nº 3 do CPP e dos vícios previstos no art. 410º nº 2 do CPP, que obstam à apreciação do mérito do recurso, mesmo que este se encontre limitado à matéria de direito (Acórdão do Plenário das Secções do STJ nº 7/95 de 19.10.1995, in Diário da República, I.ª Série-A, de 28.12.1995 e o AUJ nº 10/2005, de 20.10.2005, DR, Série I-A, de 07.12.2005).
É aqui que se delimitam os poderes de apreciação e decisão do Tribunal Superior.
Vejamos então os pontos levantados pela recorrente:
As questões levantadas pela quarta vez na factualidade trazida a juízo necessitam urgentemente de uma posição definitiva sob pena de estarmos constantemente a tratar o mesmo assunto, a pôr em causa a forma da investigação e das decisões proferidas, a determinar competências e a ordenar o conhecimento dos pontos levantados pela recorrente questão que desta 4ª vez com competência já determinada, foi levada a cabo pelo TCRS.
Sem querer desfiar aqui de novo o leque de decisões que estes autos já comportam dir-se-á apenas que desde 01/02/2019 que a visada recorreu da decisão da AdC para o TCRS (v. fls 2 a 32) tendo sempre sido negado provimento ao pretendido.
Do que conhecemos aqui hoje é da 4ª sentença de dia 15/02/2023 que absolveu a AdC do pedido de declaração de nulidade da decisão interlocutória de 22/01/2019 e condenou a recorrente nas custas do processo.
É esta sentença que a recorrente impugna
Vejamos:
Pretende a recorrente, mais uma vez, que
Se conclua pela utilidade do conhecimento dos dois requerimentos apresentados a 11/12/2018 e a 13/12/2018 [conclusões 3ª a 7ª],
Se conclua que houve acesso e o bloqueio ilegal às contas de correio eletrónico de cinco colaboradores da visada [conclusões 8ª a 16ª],
Se conclua que houve violação dos limites temporal e material do mandado do Ministério Público por parte da Adc [conclusões 18ª a 25ª],
Se tenha em conta que houve violação do segredo profissional conclusões 26ª a 31ª e 32ª].
QUESTÃO PRÉVIA:
Antes de prosseguirmos para o conhecimento do recurso, surge-nos de imediato uma questão prévia que se prende com Inconstitucionalidade de normas aplicadas e sobre a qual o nosso mais Alto Tribunal se pronunciou recentemente em 2 acórdãos, um de Março de 2023 e o outro de maio de 2023.
A ultima questão levantada pela recorrente é a da apreensão de correio eletrónico que se pretende com a atividade de advogados e que, necessariamente vai cair no mandado emitido pelo MP que a AdC diligenciou cumprir, apreendendo correio eletrónico, selando computadores e reunindo elementos para a existência de indícios e prova conforme claramente resulta do auto de apreensão junto aos autos.
Na investigação em causa a apreensão de mensagens de correio eletrónico efetuada em buscas levadas a cabo pela ... no âmbito de processo contraordenacional encontra suporte no Regime Jurídico da Concorrência - artigos 18º/1 c) e 20º da Lei 19/2012, de 8 de Maio.
Entendeu-se então que, era da competência do Ministério Público (e não do juiz), a autorização das buscas e apreensões em processo contraordenacional da concorrência, exceto nos casos das buscas e apreensões previstas nos artigos 19º e 20º/6 ambos do Regime Jurídico da Concorrência.
Em Março e Maio de 2023 o Tribunal Constitucional foi chamado a pronunciar-se sobre a Constitucionalidade destas normas que dispensam a intervenção do Juiz.
Foi arguida a inconstitucionalidade de normas aqui referidas da Lei 19/2012, de 8 de Maio e foi declarada a sua inconstitucionalidade por acórdão do TC datado de 16 de março de 2023 – da Srª Conselheira Joana Fernandes Costa e acórdão do TC datado de 26 de maio de 2023 - José Teles Pereira - Maria Benedita Urbano - Gonçalo Almeida Ribeiro - Rui Guerra da Fonseca - José João Abrantes.
Nos mesmos pode ler-se entre outros argumentos que complementam e fundamentam as decisões proferidas o seguinte:
Acórdão do Tribunal Constitucional de 16 de março de 2023
“(...) ao prevalecer-se da exceção à proibição da inviolabilidade das comunicações em matéria de processo penal prevista no n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, o legislador mantém-se vinculado ao princípio da proibição do excesso a que o n.º 2 do artigo 18.º sujeita as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias — o que inviabiliza a opção por um regime de acesso que não se encontre numa relação de justa medida com a posição do titular do direito atingido, é inevitável concluir que, também em processo contraordenacional por prática restritiva da concorrência, a busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico marcadas como abertas apenas será constitucionalmente viável se for, em regra, precedida da intervenção do juiz de instrução.
Isto é, se for sujeita a um controlo judicial prévio, destinado a aferir, à semelhança do que ocorre com a realização de buscas domiciliárias, a gravidade da infração investigada, a relevância dos meios de prova procurados, o nível de indiciação da participação da empresa ou associação de empresas envolvidas e a razoabilidade da convicção de que a diligência pretendida é indispensável para a descoberta da verdade dos factos ou de que a prova tida em vista seria impossível ou muito difícil de obter por meios alternativos, menos intrusivos para os direitos do(s) visado(s).
É este o elemento que dita a incompatibilidade com a Constituição da solução globalmente alcançada pelo Tribunal recorrido. Não a circunstância de a busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico abertas ocorrer no âmbito de um processo sancionatório por práticas restritivas da concorrência, mas o facto de ser realizada com dispensa das garantias inerentes ao modelo de autorização judicial prévia, o mesmo é dizer, sem que um juiz seja chamado a formular um juízo de ponderação suscetível de assegurar, no caso concreto, a adequação, necessidade e proporcionalidade daquele meio de obtenção de prova, tendo em conta a gravidade das práticas anticoncorrenciais indiciadas, a consistência das razões invocadas para justificar a necessidade da ingerência nas mensagens de correio eletrónico marcadas com abertas e a indispensabilidade da diligência para a realização das finalidades que com ela se pretendem prosseguir.”
Acórdão de 26 de Maio de 2023
“Ainda que fosse possível operar com um critério baseado na distinção mensagens lidas e não lidas, certo continuaria a ser que o acesso a uma caixa de correio eletrónico em que se mantenham mensagens abertas envolve necessariamente a intromissão em comunicações indiscutivelmente abrangidas pelo direito à inviolabilidade das comunicações.
Por outro lado, quanto à suscetibilidade da apreensão atendendo à natureza do processo:
“[…]
A natureza (apenas) contraordenacional do processo sancionatório por práticas restritivas da concorrência não exclui em absoluto a possibilidade de previsão da ingerência nas comunicações a coberto da autorização concedida pelo inciso final do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição.
[…]”.
Já quanto à proporcionalidade dessa restrição:
“[…]
Não pode dizer-se que a recolha de prova em processo sancionatório por práticas anticoncorrenciais através da busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico marcadas como abertas constitua, mesmo perante o nível de afetação a que submete os direitos fundamentais contrapostos, uma medida inevitavelmente excessiva ou desproporcionada, ao ponto de dever considerar-se, só por si, inacessível ao legislador ordinário, independentemente das garantias que simultaneamente se assegurem aos titulares das posições afetadas, o mesmo é dizer, do regime em que surja consagrada.
[…]”.
O juízo de inconstitucionalidade – no pressuposto da equiparação atrás referida entre mensagens lidas e não lidas – dirigiu-se unicamente à falta de intervenção do juiz de instrução para assegurar um controlo judicial prévio, “destinado a aferir, à semelhança do que ocorre com a realização de buscas domiciliárias, a gravidade da infração investigada, a relevância dos meios de prova procurados, o nível de indiciação da participação da empresa ou associação de empresas envolvidas e a razoabilidade da convicção de que a diligência pretendida é indispensável para a descoberta da verdade dos factos ou de que a prova tida em vista seria impossível ou muito difícil de obter por meios alternativos, menos intrusivos para os direitos do(s) visado(s)”.
Pois bem, colocada assim a questão, são de acolher integralmente os fundamentos do Acórdão n.º 91/2023, os quais se dão por reproduzidos e que assim se repercutirão, inevitavelmente, sobre a norma sub judice enquanto fundamentos da sua inconstitucionalidade. Se não há que distinguir entre mensagens lidas e não lidas, designadamente para efeitos de proteger menos intensamente estas últimas, então o seu estado é irrelevante para efeitos de enquadramento jurídico-constitucional.
Assim resultam, necessariamente, afastados os argumentos apresentados nas contra-alegações, seja por assentarem na ideia de relevância da distinção entre correio lido e não lido (aliás, não refletida no enunciado normativo que é objeto do recurso), como sustentou a ..., seja por via de se afirmar que “a eventual apreensão de meros documentos armazenados em equipamentos ou sistemas informáticos, bem como a norma que a autorize, não se revelam violadoras do disposto nos n.ºs 1 e 4, do artigo 34.º, da Constituição”, posição em que se fundou, também, a conclusão dos recorridos no sentido da desnecessidade de controlo judicial.
Consequentemente, é inevitável concluir que, também em processo contraordenacional por prática restritiva da concorrência, a busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico marcadas como abertas apenas será constitucionalmente viável se for, em regra, precedida da intervenção do juiz de instrução. Isto é, se for sujeita a um controlo judicial prévio, destinado a aferir, à semelhança do que ocorre com a realização de buscas domiciliárias, a gravidade da infração investigada, a relevância dos meios de prova procurados, o nível de indiciação da participação da empresa ou associação de empresas envolvidas e a razoabilidade da convicção de que a diligência pretendida é indispensável para a descoberta da verdade dos factos ou de que a prova tida em vista seria impossível ou muito difícil de obter por meios alternativos, menos intrusivos para os direitos do(s) visado(s).
2.3.–Resulta do exposto que há razões de censura jurídico-constitucional da norma contida nos artigos 18.º, n.º 1, alínea c), n.º 2, 20.º n.º 1 e 21.º do Novo Regime Jurídico da Concorrência, aprovado pela Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, na interpretação segundo a qual se admite o exame, recolha e apreensão de mensagens de correio eletrónico em processo de contraordenação da concorrência, desde que autorizado pelo Ministério Público, não sendo necessário despacho judicial prévio, com a consequente procedência do recurso.”
Ou seja, todas as diligências ordenadas nestes autos, sem despacho do Juiz, devem considerar-se nulas por não observarem na sua forma inicial, regras constitucionais que num Estado de Direito não podem ser ignoradas face aos bens que estão em causa .
Poder-se á argumentar que o art. 18º, nº 3, c) da LC admite perfeitamente a visualização de correspondência dos colaboradores da visada como operação de seleção da prova a apreender – no caso, o passar dos olhos sobre emails entre colaboradores com pluralidade de destinatários que tenham origem, como destinatário ou em CC, de advogados internos ou externos da visada e, como diz o MP na sua resposta ao recurso “Recorda-se, a este propósito, que «os titulares dos órgãos, os trabalhadores, os titulares de cargos de direção ou equiparados e os prestadores de serviços estão sujeitos aos deveres de diligência e sigilo quanto aos assuntos que lhes sejam confiados ou de que tenham conhecimento por causa do exercício das suas funções» - art. 43 do DL 125/2014 de 18/08 que aprovou os estatutos da AdC.”
Tudo isso é assim, mas nada anula a determinação pelo Juiz, tendo em conta o disposto no n.º 4 do artigo 32.º e nos n.ºs 1 e 4 do 34.º, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, todos da CRP.
Os juízes desempenham as suas funções em condições de estrita independência (artigo 203.º da CRP), não estando sujeitos a quaisquer ordens ou instruções (artigo 4.º do EMJ), gozando das garantias de irresponsabilidade, inamovibilidade, e outras previstas na lei (artigos 4.º a 6.º do EMJ), e vinculados a exigências de atuação imparcial, isenta e de respeito pelo princípio da igualdade (nos termos do disposto nos artigos 6.º-B e 6.º-C do EMJ).
Tal não poderá deixar de refletir a exigência de um controlo judicial, em regra prévio, que constitui uma condição indispensável à conformidade constitucional de um Estado de Direito.
“Por isso, uma solução legal que dispense a prévia autorização daquele para a prática de atos de investigação penal que importam a invasão da esfera privada dos cidadãos só será constitucionalmente legítima se existir uma justificação cabal, robusta e bem determinada, não podendo, em caso algum, exceder os limites apertados de uma solução excecional.»
É esta jurisprudência, cujo sentido remonta, aliás, à Comissão Constitucional -Acórdão n.º 7/1987.
Não se ignora nem se nega que a defesa da concorrência constitui um bem público constitucionalmente consagrado na alínea f) do artigo 81.º da Constituição da República Portuguesa que cabe à ... preservar numa perspetiva instrumental.
Não se nega que a ..., pessoa coletiva de direito público, com a natureza de entidade administrativa independente, dotada de autonomia administrativa e financeira, de autonomia de gestão, de independência orgânica, funcional e técnica, e de património próprio, nos termos dos artigos 1º e 4º do respetivo estatuto, tem por missão assegurar a aplicação das regras de promoção e defesa da concorrência nos setores privado, público, cooperativo e social, no respeito pelo princípio da economia de mercado e de livre concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a afetação ótima dos recursos e os interesses dos consumidores.
Não se pretende diminuir a importância da atividade das ANC que foi recentemente sublinhada no Considerando 30 da Diretiva (UE) 2019/1 do Parlamento Europeu e do Conselho, que visa atribuir às autoridades da concorrência dos Estados-Membros competência para aplicarem a lei de forma mais eficaz e garantir o bom funcionamento do mercado interno.
Nem se nega que, no âmbito do exercício dos seus poderes sancionatórios, cumpre à Autoridade identificar e investigar as práticas suscetíveis de infringir a legislação da concorrência nacional e europeia, proceder à instrução e decidir sobre os respetivos processos, aplicando, se for caso disso, as sanções previstas na lei, nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º, dos Estatutos supramencionados.
Acontece que o regime jurídico da concorrência não pode colocar-se acima da Lei Fundamental que nos diz no seu artº 34º nº 4 que “É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.”
Independentemente da utilidade ou falta de utilidade dos requerimentos apresentados a 11/12/2018 e a 13/12/18 as diligências de busca concluídas em 21 de dezembro de 2018 e a notificação da resposta aos requerimentos de 11 e 13 de dezembro de 2018, de forma a adequar o comportamento dos Sr. Inspetores à Lei aplicável, o que sucede é que o mandado emitido em 10/12/2018, é-o pela entidade acusadora, pelo MP, e não pela entidade independente que é o Juiz.
A questão é a da legitimidade da entidade que ordena a emissão dos mandados.
A questão não é a do “bloqueio legal ou ilegal às contas de correio eletrónico de cinco colaboradores da visada” até porque o acesso foi bloqueado pelo tempo necessário para efetuar a cópia dos respetivos arquivos locais de correio eletrónico», sendo que no caso dos ditos seis concretos colaboradores esse “tempo necessário” não excedeu sequer 24 horas.
Concordamos que “ Os comportamentos levados a cabo pelas empresas visadas e eventualmente outras, a serem comprovados, são suscetíveis de integrar infração ao disposto no nº 1 do artº 9º da Lei 19/2012 de 8 de maio e eventualmente no nº 1 do artº 101º do Tratado de funcionamento da União Europeia.
E que as buscas ou apreensões sejam a realizar por funcionários da AC devidamente credenciados para o efeito – artº 18º nº 4 b) lei 1119/2012.” - fls 212 a 214 (Doc. 1).”
No entanto, o que sucede quanto á entidade emitente dos mandados é incompatível com o disposto no n.º 4 do artigo 34.º e no n.º 4 do artigo 32.º, ambos da Constituição.
É verdade que, ao contrário do que dispõe o n.º 2 do artigo 34.º da Constituição — que reserva à autoridade judicial competente a decisão sobre a ingerência no domicílio —, o respetivo n.º 4 não coloca expressamente na dependência da intervenção prévia de um juiz a ingerência das autoridades públicas nos meios de comunicação privada.
Daí não se pode concluir de imediato que o legislador se encontre constitucionalmente autorizado a dispensar essa intervenção nos casos em que admita a possibilidade de obtenção de prova através da apreensão de mensagens de correio eletrónico, independentemente de estarem abertas ou fechadas.
No mesmo sentido AUJ do STJ proferido a 11.10.2023
A Lei n.º 19/2012 foi recentemente alterada pela Lei n.º 17/2022, de 17 de agosto. Este diploma transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva (UE) 2019/1 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, que visa atribuir às autoridades da concorrência dos Estados-Membros competência para aplicarem a lei de forma mais eficaz e garantir o bom funcionamento do mercado interno. Sem dúvida.
Na sequência das alterações introduzidas pela Lei n.º 17/2022, o artigo 18.º, n.º 1, do RJC, passou a dispor, nas suas alíneas b) e c), o seguinte
Poderes de busca, exame, recolha e apreensão
1- No exercício de poderes sancionatórios, a AdC, através dos seus órgãos ou trabalhadores pode, designadamente:
a)- (…)
b)- Inspecionar os livros e outros registos relativos à empresa, independentemente do suporte em que estiverem armazenados, tendo o direito de aceder a quaisquer informações acessíveis à entidade inspecionada;
c)- Tirar ou obter sob qualquer forma cópias ou extratos dos documentos controlados e, sempre que o considere adequado, continuar a efetuar esse tipo de pesquisa de informação e seleção de cópias ou extratos nas instalações da AdC ou em quaisquer outras instalações designadas;
(…)».
Estendeu o legislador o poder de busca, exame, recolha e apreensão conferido à AdC a todo o tipo de documentação “independentemente do seu suporte” artº 13º e 18º nº 1 c) do RJC. realização de buscas em computadores e outros equipamentos de armazenamento de dados eletrónicos.
Sendo a forma cada vez mais habitual de armazenamento de documentos nas sociedades contemporâneas o suporte digital , esfera puramente eletrónica onde se encontra a maioria dos elementos de prova é natural que assim seja - (Miguel Moura e Silva, “As práticas restritivas da concorrência na Lei n.º 19/2012 - novos desenvolvimentos”, Revista do Ministério Público, n.º 137, 2014, p. 24).
Não podemos esquecer que a AdC se insere na rede de entidades nacionais da concorrência, e o regime que lhe é aplicável encontra-se no domínio de aplicação do direito da União Europeia, visando fazer cumprir o direito europeu da concorrência. - n.º 1 do artigo 68.º do RJC.
E como diz o Tribunal Constitucional, “esta circunstância tem duas consequências.
Por um lado, submete a norma fiscalizada à Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE), nos termos do seu artigo 52.º, designadamente quanto aos direitos consagrados nos artigos 7.º e 8.º da CFDUE.
Por outro, obriga a não perder de vista que o direito da União Europeia possui o valor por ele próprio determinado, nos termos do n.º 4 do artigo 8.º da Constituição: sob ressalva dos princípios fundamentais do Estado de direito democrático, é a ordem jurídica comunitária a determinar os termos da sua aplicação na ordem jurídica interna, devendo esta ser interpretada em conformidade com as regras e princípios europeus.
Trata-se aqui, como é sabido, de um cânone geral de interpretação do direito nacional, que releva do princípio da cooperação leal (n.º 3 do artigo 4.º do Tratado da União Europeia TUE) e se dirige à plena eficácia do direito europeu, segundo o qual os tribunais nacionais, ao aplicarem o direito interno, devem interpretá-lo, na medida do possível, à luz do direito europeu.
Nas palavras do TJUE, «esta obrigação de interpretação conforme do direito nacional é inerente ao sistema do Tratado FUE, na medida em que permite aos órgãos jurisdicionais nacionais assegurar, no âmbito das suas competências, a plena eficácia do direito da União quando decidem dos litígios que lhes são submetidos» (Acórdão do TJUE de 24.01.2012, UU, proc. C-282/10).”
E diz mais o Tribunal Constitucional nos seus considerandos:
“Da jurisprudência do TJUE relativa às Diretivas 2002/58/CE e 2006/24/CE, resulta não ser compatível com o padrão de proteção europeu a admissibilidade de acesso generalizado a dados de comunicações eletrónicas, exigindo-se não só uma definição das condições de que depende tal ingerência, como um controlo prévio por órgão jurisdicional ou autoridade administrativa independente (Acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de dezembro de 2016, ..., proc. apensos C-203/15 e C-698/15, n.ºs 119 e 120).
Neste último caso, a independência é aferida não apenas pela vinculação da autoridade de que se trate a deveres legais de independência, mas também pela sua dissociação da condição de parte no processo orientação que, retenha-se desde já, levou o Tribunal de Justiça a recusar tal qualidade ao Ministério Público no âmbito do processo penal, impondo que «a autoridade encarregada dessa fiscalização prévia, por um lado, não esteja envolvida na condução do inquérito penal em causa e, por outro, tenha uma posição de neutralidade relativamente às partes no processo penal» (Acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de março de 2021, Prokuratuur, proc. C-746/18, n.º 54).”
Diz-nos o Acórdão n.º 4/2006 citado no Ac do TC relatado pela Srª Conselheira Joana Fernandes Costa : “Da formulação literal do n.º 4 do artigo 34.º da CRP resulta a limitação direta da admissibilidade da “ingerência ... nas comunicações” ao âmbito do processo criminal e a sua sujeição a reserva de lei. Mas desse preceito constitucional já não resulta, ao menos de forma explícita e direta, a sujeição da “ingerência” a reserva de decisão judicial, como, diversamente, o precedente n.º 2 faz relativamente à entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade, que só pode ser ordenada “pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstas na lei”.»
Neste prisma, poderia defender-se que a intervenção do Ministério Público, enquanto autoridade judiciária competente, na fase de inquérito, bastaria – atenta a sua autonomia e os estritos critérios de legalidade pelos quais deve pautar-se a sua intervenção processual – para assegurar a conformidade constitucional da solução legal prevista nas normas questionadas.
Sucede, porém, que, tratando-se, como se demonstrou, de normas restritivas de direitos, liberdades e garantias, a afetação de tais direitos deverá ser a menor possível, devendo limitar-se ao mínimo indispensável para assegurar uma efetiva prossecução dos bens e valores jusconstitucionais que fundamentam a restrição.
Ora, considerando o impressivo e distinto retrato do juiz e do Ministério Público que resulta do texto constitucional e das disposições legais aplicáveis – vistos os seus diferentes estatutos e poderes – parece incontornável reconhecer que a intervenção judicial constitui uma garantia adicional de ponderação dos direitos e liberdades atingidos no decurso da investigação criminal (veja-se o que se disse nos Acórdãos n.ºs 42/2007, n.º 155/2007, n.º 228/2007 e n.º 213/2008).
Efetivamente, nos momentos processuais em que esteja em causa uma atuação restritiva das autoridades públicas no âmbito dos direitos fundamentais, a intervenção de um juiz – com as virtudes de independência e imparcialidade que tipicamente a caraterizam – é essencial para uma tutela efetiva desses direitos, mesmo nos casos em que estes devam parcialmente ceder, em nome da salvaguarda de outros bens jusconstitucionalmente consagrados.
O juiz tem, nos termos da CRP, uma competência exclusiva e não delegável de garantia de direitos fundamentais no âmbito do processo criminal (à luz do artigo 32.º, n.º 4, do CPP), pelo que a lei apenas pode dispensar a sua intervenção em casos excecionais devidamente delimitados e justificados. Por outras palavras, tal dispensa é constitucionalmente admissível apenas em situações pontuais e definidas com rigor, em que não constitua um meio excessivo para prosseguir interesses particularmente relevantes de investigação criminal. Será o caso, por exemplo, de atuações preventivas ou cautelares, em que haja particular urgência ou perigo na demora no que toca à conservação de elementos probatórios, e desde que se assegure uma posterior validação judicial da atuação das autoridades competentes.
[…]
Existe, pois, uma ligação muito estreita entre a autorização constitucional de restrição, prevista no n.º 4 do artigo 34.º da CRP, e a previsão de competência prévia do Juiz para a prática de atos que diretamente contendam com direitos fundamentais, estatuída no n.º 4 do artigo 32.º da Constituição.
Por isso, e como se disse, uma solução legal que dispense a prévia autorização daquele para a prática de atos de investigação penal que importam a invasão da esfera privada dos cidadãos só será constitucionalmente legítima se existir uma justificação cabal, robusta e bem determinada, não podendo, em caso algum, exceder os limites apertados de uma solução excecional.»
É esta jurisprudência, cujo sentido remonta, aliás, à Comissão Constitucional (v. o Acórdão n.º 7/1987).
E não se pense só em celeridade, porque a celeridade está resolvida pelo CPP- artº 178º CPP -os órgãos de polícia criminal podem efetuar apreensões no decurso de revistas ou de buscas ou quando haja urgência ou perigo na demora, nos termos previstos na alínea c) do n.º 2 do artigo 249.º. O CPP indica também o tipo de criminalidade abrangida pela urgência.
Não é o caso apesar de a matéria ser importante a nível económico e internacional.
Assim, julgada que foi inconstitucional a norma contida nos artigos 18.º, n.º 1, alínea c), n.º 2, 20.º n.º 1 e 21.º do Novo Regime Jurídico da Concorrência, aprovado pela Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, na interpretação segundo a qual se admite o exame, recolha e apreensão de mensagens de correio eletrónico em processo de contraordenação da concorrência, desde que autorizado pelo Ministério Público, não sendo necessário despacho judicial prévio, por violação do disposto nos artigos 32.º, n.º 4, e 34.º, n.ºs 1 e 4, este conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, todos da Constituição,
há que considerar nulas todas as apreensões feitas no campo supra mencionado e abrangido por às mesmas faltar a chancela de um Juiz.
Acresce à Jurisprudência do Tribunal Constitucional e na mesma senda, o Ac de fixação de Jurisprudência do STJ datado de 11. Outubro de 2023 que fixou jurisprudência no sentido de que compete ao Juiz ordenar ou autorizar a apreensão de mensagens eletrónicas ou outros registos de comunicações de natureza semelhante independentemente de se encontrarem abertas ou fechadas que se afigurem importantes para a descoberta da verdade dos factos ou para prova.
Nestes termos não traremos as restantes questões levantadas no recurso já que ficam as mesmas prejudicadas face á declarada inconstitucionalidade das normas aplicadas.
Assim, em observação da Lei Fundamental, declaram-se nulas as diligências de apreensão e busca efetuadas pela AdC autorizadas pelo MP nos presentes autos e, consequentemente, a prova obtida e examinada com a mesma e o que posteriormente e em consequência se decidiu com base na apreensão das mensagens eletrónicas ou outros registos de comunicações de natureza semelhante, independentemente de se encontrarem abertas ou fechadas, ordenadas pelo MP.
Sem custas por a elas não haver lugar
(AC elaborado, revisto art° 94°, n° 2 do C.P.P)
Lisboa, 25-10-2023
Adelina Barradas de Oliveira
Rui Miguel Teixeira
Cristina de Almeida e Sousa
1.Estamos apenas a contextualizar a situação e não a afirmar o caráter “eminentemente pessoal” do direito à tutela da inviolabilidade da correspondência, o qual é objeto de disputa doutrinal – cfr., a propósito, a anotação XV ao art. 34º da CRP na Constituição Portuguesa Anotada por Jorge Miranda e VV, Vol.I,UCP, 2017, p. 561.
2.Cfr. WW, «Da subsidiariedade no direito das contra-ordenações», Coimbra Editora, Out/2011, pp 200 a 211 sobre a diferença entre as normas remissivas e as lacunas. Cfr. no mesmo lugar pelo mesmo Autor, nas pp 206 a 208, a síntese sobre a dupla condição de aplicação da norma do art. 41º, nº 1 do RGCO.
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