Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
7323/07-9
Relator: JOÃO CARROLA
Descritores: ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 11/29/2007
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: REJEITADO
Sumário:
A alteração da expressão “dou-te um tiro” para “vou-te matar” não integra a noção de “alteração não substancial”, pois, mesmo a existir, não modificaria o quadro factual da acusação, nem teria qualquer relevância para a qualificação ou para a determinação da moldura penal, não assumindo, assim, interesse para a decisão da causa.
Decisão Texto Integral:
Acordam, em conferência, na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I.
No processo comum n.º 195/03.1 GCACB do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Caldas da Rainha, o arguido F. foi submetido a julgamento, após ter sido acusado da prática, como autor material, de um crime de ameaça p. e p. pelo art. 153º n.º 1 e 2 do Código Penal.
Realizada a audiência, com documentação da prova produzida, foi pelo tribunal decidido condenar o arguido pela prática do mencionado crime de ameaça, p e p pelo art.153º, nº1 e 2 do Código Penal, na pena de cem dias de multa, à razão diária de €10.
Não se conformando com a decisão, veio o arguido interpor recurso da mesma, com os fundamentos constantes das respectivas motivações e as seguintes conclusões:
(…)

O Digno Magistrado do Ministério Público respondeu às motivações do recurso, concluindo:
(…)
Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto teve vista nos autos.

II.
Efectuado o exame preliminar foi considerado haver razões para a rejeição do recurso por manifesta improcedência (art.ºs 412.º, 414.º e 420.°, n° 1 do Código de Processo Penal) sendo por isso determinada a remessa dos autos aos vistos para subsequente julgamento na conferência (art. 419.°, n.° 4, al. a) do Código de Processo Penal).
É pacífica a jurisprudência do S.T.J. no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso.

Impugna o recorrente a sentença contra si proferida invocando, primeiramente, a sua nulidade decorrente da omissão de comunicação de alteração dos factos de que se encontrava acusado por violação do disposto nos art.ºs 358º e 359º CPP e, de seguida, a insuficiência dos factos provados para a decisão de direito.

***
Da sentença recorrida consta o seguinte:
“Factos Provados
1. No dia 19 de Agosto de 2003, em hora não concretamente apurada da manhã, o arguido envolveu-se numa troca de palavras com J.M., em virtude de o primeiro pretender alargar uma passagem que considera caminho público e que J.M. considera ser servidão a favor de um prédio seu;
2. Na sequência dessa troca de palavras, o arguido empunhou uma pistola de alarme a gás que consigo trazia, de marca RECK, modelo GOLLIATH e calibre 9 mm, apontando-a na direcção de J.M. a dizer que o matava;
3. O arguido pretendia atemorizar J.M., fazendo-o recear pela sua vida e integridade física;
4. O arguido agiu de forma livre e consciente, ciente de que ao agir do modo descrito provocaria medo ou inquietação a J.M.;
5. Bem sabia ser a sua conduta proibida e punida por lei;

Mais se provou:
6. O arguido está reformado, desempenhando ainda funções não remuneradas de gerente na sua empresa;
7. O arguido reside em casa própria, que se encontra já paga;
8. O arguido tem o sue veículo automóvel e refeições pagas pela empresa;
9. O arguido tem despesas de cerca de €400/€500 por mês;
10. O arguido não utiliza o dinheiro da sua reforma, que é depositado no banco, desconhecendo o seu valor concreto;
11. A esposa do arguido está reformada;
12. O arguido tem o 7º ano de liceu;
13. Nada consta do seu certificado de registo criminal;
Factos Não Provados
a) Que o arguido tenha dito a J.M. para sair da frente ou levava um tiro;
(...)

Dirige o arguido a sua impugnação à sentença recorrida invocando a nulidade da mesma por força do disposto no art.º 379º n.º 1 al. b) CPP face à ausência de cumprimento do disposto nos art.ºs 358º e 359º CPP perante a alteração do facto vertido sob o n.º 2 da matéria de facto provada.
Vejamos o que nos dizem os autos:
Na pronuncia contra o arguido proferida, constante de fls. 297 verso/298, é descrito que, depois de mencionado o tempo e local da desavença havida entre o arguido e o ofendido J.M, que “Na sequência dessa discussão, o arguido empunhou uma pistola de alarme a gás que consigo trazia, de marca RECK, modelo GOLIATH e calibre 9 mm., apontando-a na direcção de J.M., ao passo que lhe dizia para sair da frente ou levava um tiro.” (sublinhado nosso).
Por sua vez, na sentença recorrida foi dado como provado, no atinente a este facto, que “Na sequência dessa troca de palavras, o arguido empunhou uma pistola de alarme a gás que consigo trazia, de marca RECK, modelo GOLLIATH e calibre 9 mm, apontando-a na direcção de J.M. a dizer que o matava.” (sublinhado nosso).
Consultadas as actas relativas às sessões de audiência de julgamento não se vislumbra que o tribunal tenha feito qualquer comunicação ao arguido relativa à alteração dos termos utilizados nos segmentos sublinhados.
Citando o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23-05-2007, disponível em www.dgsi.pt/jtrp, em que foi relator o Exmo. Desembargador Francisco Marcolino:
“Na génese do instituto da alteração dos factos estão dois princípios estruturantes do processo penal num estado de direito: o princípio do acusatório e o da total garantia de defesa do arguido.
O Estado de direito democrático é o Estado com uma constituição limitadora do poder através do império do direito. Como diz o Tribunal Constitucional – Ac. de 23/5/91 in www.dgsi.pt -, “No princípio de Estado de Direito vai implicada uma ideia de protecção ou garantia dos direitos humanos e uma ideia de vinculação dos poderes públicos ao «direito justo», que tendo como pedra de toque a salvação da dignidade do homem como pessoa, é dominado por uma ideia de igualdade, não devendo nela haver lugar para a prepotência e para o arbítrio”.
Subjacente ao Estado de Direito está a ideia de que o direito penal só pode tutelar bens jurídicos que sejam axiologicamente relevantes.
Só poderá, pois, ser qualificado como crime, o comportamento humano que lesa ou ameaça de lesão bens jurídicos fundamentais, por referência à axiologia constitucional e/ou às convenções internacionais aplicáveis em Portugal (art.º 16º/1 da CRP). Bens esses que preexistem à norma, e aos quais o legislador se limita a conferir tutela jurídica.
Só as ofensas mais graves são dignas de tutela. Daí que só essas sejam erigidas em bens jurídicos.
Por isso se diz que o Direito Penal tem carácter subsidiário e fragmentário; que a sua validade lhe advém da necessidade imperiosa de tutela desses bens jurídicos.
O princípio da proporcionalidade (art.º 18º da CRP) impõe que a restrição/compressão aos direitos fundamentais se há-de fazer pelo mínimo indispensável ao exercício de outros direitos fundamentais.
Mas sempre atendendo a certas garantias, que decorrem da Constituição da República, e muito especialmente dos princípios que a enformam.
É neste âmbito que se fala no denominado processo penal justo, entendido como sendo aquele em que a acusação e a defesa gozam de igual protecção.
Unanimemente se entende que o processo penal só é justo se estiver subordinado ao princípio do acusatório, isto é, se for nítida a separação entre entidade acusadora – no nosso caso o M.º P.º, como Magistratura autónoma e, apesar de hierarquizada, independente do poder político, o que é garantia de isenção e imparcialidade no cumprimento das funções que lhe cabe exercer e, nalguns casos o assistente devidamente controlado judicialmente – e o juiz de julgamento; para além de que a acusação tem de ser deduzida pelo M.º P.º ou, nos casos previstos na lei, pelo assistente.
O julgamento é cometido a um juiz.
Vincando a separação de funções, o juiz está sujeito a uma vinculação temática bem definida pela acusação, isto é, salvas as excepções consignadas na lei, e sempre mediante o formalismo aí prescrito, só pode conhecer dos factos dela constantes (é certo que o juiz tem largos poderes de investigação no que toca ao objecto do processo, já definido e sem possibilidades, em princípio, de ser alterado: permite-se ao juiz recolher provas sobre os factos já constantes da acusação e da pronúncia).
É o que resulta do n.º 5 do art.º 32º da CRP, onde se estatui que “O processo penal terá estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório”.
Em obediência a este princípio constitucional, o nº 4, nº 2 do artigo 2º da Lei de autorização legislativa em matéria de processo penal - Lei nº 43/86, de 26 de Setembro – dispõe que o Código de Processo Penal consagra-se como um processo de “máxima acusatoriedade … compatível com a manutenção, na instrução e em julgamento, de um princípio de investigação judicial”, conforme o defendido pelo Prof. Figueiredo Dias em nome da Comissão de Reforma do Código de Processo Penal. O que significa que se superou a tradicional dicotomia entre os modelos «inquisitório» e «acusatório».
Decorrente do princípio, o âmbito de intervenção do julgador (poder de cognição) é definido (delimitado) em função da imputação (factual) acusatória.
O objecto do processo penal é, pois, essencialmente, o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (actividade cognitória) e a extensão do caso julgado (actividade decisória), ao que se chama de vinculação temática do tribunal, nele se consubstanciando os princípios da identidade (o objecto do processo deve manter-se o mesmo desde a acusação até ao trânsito em julgado da sentença), da unidade ou indivisibilidade (o objecto do processo deve ser conhecido e julgado pelo Tribunal na sua totalidade, é indivisível) e da consumpção (o objecto do processo deve considerar-se irrepetivelmente decidido na sua totalidade).
A vinculação temática é também justificada pela necessidade de assegurar todas as garantias à defesa do arguido, escorada no princípio da presunção de inocência: “O processo penal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”, proclama o n.º 1 do art.º 32º da CRP, o que impede arbitrários alargamentos da actividade cognitória e decisória do tribunal.
O CPP comina com a sanção de nulidade a sentença que condene por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia [art.º 379º, n.º 1, al. b)].
O tribunal não pode, pois, salvas as excepções constantes da lei, alterar o objecto do processo sob pena de violar os princípios do acusatório e as garantias de defesa do arguido, que jamais poderá ser confrontado com uma decisão surpresa.
Para se saber se os factos constantes da acusação foram alterados importa claramente definir o objecto do processo (cuidaremos apenas dos crimes de natureza pública).
Encerrado o inquérito, o M.º P.º deduziu acusação, a qual tem de conter, sob pena de nulidade, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança; e a indicação das disposições legais aplicáveis – alíneas b) e c) do n.º 3 do art.º 283º.
Os factos dela constantes, fixam, pois, o objecto do processo já que, o tribunal, salvo as excepções previstas na lei, apenas pode conhecer dos factos constantes da acusação, que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, isto é, subsumíveis a um determinado tipo legal de crime.
Trata-se de critério normativo porque resultante da lei.
Mas o certo é que esta não nos fornece nem o conceito de facto nem de crime, que importa integrar.
Como é sabido, o legislador português acolheu o conceito naturalístico de facto.
Para Cavaleiro de Ferreira (“Curso de Processo Penal”, 191, III vol., pg. 49 e segs.), o processo tem de ter um facto concreto na sua existência real e não um conceito de facto. A prova só se dirige a acontecimentos reais, e não a conceitos abstractos. Por isso, os factos a apreciar na sentença são os factos concretos descritos na pronúncia (hoje na acusação ou no requerimento de abertura de instrução). (…).
O conceito de identidade do facto não irá buscar-se assim ao direito material; a identidade do facto tem de apreciar-se naturalisticamente, como facto concreto, real (…).
Para fundamentar naturalisticamente a identidade, deve atender-se aos factos praticados, ou seja à acção. Podem variar as circunstâncias, os elementos acidentais da actividade que constitui objecto do processo, mas não a própria acção”.
Consideremos assente tal conceito de facto.
Porém, ao direito processual penal não interessa um qualquer facto naturalístico, mas apenas e tão só o que está relacionado com a acção humana, com a vontade do homem.
Acção essa que, para ser relevante, tem de ser típica, ilícita e culposa.
Ou seja: os factos têm relevância jurídico-penal quando fundamentam a aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança porque integram um tipo legal, isto é, violam bens jurídicos penalmente tutelados, tal como foram definidos; quando são subsumíveis a um tipo legal de crime.
O tipo legal descreve o comportamento humano, proibido pela lei penal, que compreende uma acção ou omissão típica, ilícita (antijurídica) e culposa.
Por acção entende-se a actividade do homem, determinada por processos causais, dirigida a um determinado fim e que controla a apreensão do sentido, de entender o que se quer. A omissão é deixar de agir.
A acção é típica se prevista na lei.
É ilícita quando traduz o específico sentido de desvalor jurídico-penal que atinge um concreto comportamento humano numa concreta situação, atentas todas as condições reais de que ele se reveste ou em que tem lugar.
É culposa quando o facto possa ser pessoalmente cen­surado ao agente.
O objecto do processo, definido pela acusação ou pelo requerimento de abertura da instrução, é, pois, constituído por aquele facto naturalístico, dela constante, situado no passado, com a sua identidade, imagem e valoração social, que viola bens jurídicos penalmente tutelados, e por cuja prática o agente é alvo de censura.
Quando se verifica alteração dos factos?
A alínea f) do n.º 1 do art.º 1º do CPP considera alteração substancial dos factos aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
Fornece a lei uma definição genética. Não diz como é, mas como surge.
Importa, por isso, integrá-la.
Alterar significa mudar, modificar, introduzir (factos novos).
Não é, porém, toda e qualquer modificação que a lei proíbe, mas apenas e tão só a que importe alteração do objecto do processo, que mexa com os direitos do arguido.
Por isso, não há alteração do objecto do processo quando aos factos da acusação se retiram algum ou alguns, isto é, se reduz o objecto do processo já que aqueles direitos permanecem intocáveis: por um lado, teve o arguido oportunidade de se defender de todos os que restam; por outro, não se vê confrontado com qualquer decisão-surpresa.
Só quando aos factos da acusação se acrescentam outros, novos, ou se substituem os mesmos por outros, novos, é que estamos perante a alteração dos factos a que alude o artigo 1º.
A alteração dos factos nada tem a ver com a alteração da qualificação jurídica.
Neste caso, o julgador não adita ou modifica qualquer facto juridicamente relevante; não faz uma qualquer alteração dos factos.
Antes, faz uma diferente subsunção jurídica dos factos constantes da acusação. Sem lhes mexer.
Sabendo-se o que se entende por alteração dos factos, importa agora averiguar quando é a alteração é substancial e quais as consequências de uma alteração substancial.
A alteração é substancial quando “tiver por efeito a imputação ao arguido de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.”

Em primeiro lugar, face à definição legal acabada de citar do que será uma alteração substancial dos factos constante do al. f) do art.º 1º CPP – aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis – é por demais evidente que a diferença existente entre os textos da pronuncia e da sentença, no segmento factual assinalado, não corresponde a qualquer alteração substancial na medida em que não conduziu à integração desses factos em crime diverso relativamente àquele de que o arguido se encontrava acusado ou que se verifique qualquer agravação no limite máximo da moldura penal aplicável ao crime de que se encontrava acusado; um e outro ficaram rigorosamente na mesma. Por esta via afastada está a aplicação, no caso, do regime constante do disposto no art.º 359º CPP.
Por sua vez, o art.º 358º CPP determina no seu n.º 1 que: “Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.”
Do texto legal citado extrai-se que qualquer alteração não substancial dos factos só impõe a respectiva comunicação ao arguido quando essa alteração tiver relevo para a decisão da causa.
“Alteração não substancial” constitui uma divergência ou diferença de identidade que não transformem o quadro da acusação em outro diverso no que se refere a elementos essenciais, mas apenas, de modo parcelar e mais ou menos pontual, e sem descaracterizar o quadro factual da acusação, e que, de qualquer modo, não têm relevância para alterar a qualificação penal ou para a determinação da moldura penal; a alteração, para ser processualmente considerada, tem de assumir relevo para a decisão da causa.
A circunstância indicada pelo recorrente (alteração da expressão “dou-te um tiro” para “vou-te matar”) não integra a noção de “alteração não substancial”, pois, mesmo a existir, não modificaria o quadro factual da acusação, nem teria qualquer relevância para a qualificação ou para a determinação da moldura penal, não assumindo, assim, interesse para a decisão da causa.
Acresce no que toca a eventual relevância para a decisão da causa que a carga constrangedora, negativa, decorrente e inerente a ambas as expressões (a constante da pronuncia e a provada em sede de sentença) são idênticas nas consequências pretendidas reflectidas no comportamento do visado ofendido. O que o arguido visava era o constrangimento do ofendido fazendo este recear pela sua vida e integridade física, o que se consegue por uma ou outra das expressões em causa.
Nesta perspectiva, portanto, também a invocada divergência não corresponde a uma alteração não substancial e muito menos que a mesma revele algum interesse para a decisão da causa, pelo que também não lhe era aplicável o regime de comunicação constante do art.º 358º CPP.
Em suma, nenhuma nulidade se mostra cometida.

Finalmente, invoca o recorrente a existência de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito em termos de os factos provados não integrarem a totalidade dos elementos típicos do crime pelo qual veio a ser condenado uma vez que, na sua perspectiva, o crime em questão só se consuma se o facto provocar medo ou inquietação no queixoso, o que não ficou provado.
Contrariamente à perspectiva evidenciada pelo recorrente o crime de ameaça não é um crime de resultado exigindo unicamente o tipo legal constante do art.º 153º n.º 1 que a ameaça seja “adequada a provocar-lhe (no ofendido visado) medo ou inquietação ou a prejudicar a sua liberdade de determinação”. Tal como refere Taipa de Carvalho em anotação, constante do § 19, a fls. 348 do Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo I, Coimbra Editora: “Exige-se apenas que a ameaça seja susceptível de afectar, de lesar a paz individual ou a liberdade de determinação, não sendo necessário que, em concreto, se tenha provocado medo ou inquietação, isto é, que tenha ficado afectada a liberdade de determinação do ameaçado (assim Figueiredo Dias, Actas 1993 500). Deixou, assim, o crime de ameaça, após a Revisão de 1995, de ser um crime de resultado e de dano (art.º 155º do CP de 1982 antes da Revisão de 1995: “Quem ameaçar (…) provocando-lhe receio, medo e inquietação, ou de modo a prejudicar a sua liberdade de determinação”), passando a crime de mera acção e de perigo.”. E mais à frente, anotação § 23 conclui ser um crime de perigo concreto afirmando que “ … passou, após a Revisão de 1995, a configurar um crime de perigo concreto (art.º 153º). Com efeito, não se exige, hoje, a ocorrência do dano (efectiva perturbação da liberdade do ameaçado), mas também não basta (diferentemente do CP alemão) a simples ameaça da prática do crime, exigindo-se, ainda, que esta ameaça seja, na situação concreta, adequada a provocar medo ou inquietação.”.
Ora, revertendo ao caso concreto, é por demais evidente que a expressão verbalizada pelo arguido, acompanhada do apontar de uma arma, se mostra adequada a provocar no ofendido receio pela sua vida ou integridade física, como de resto ficou provado.
Improcede também neste particular o recurso.

III.
Face a todo o exposto, por unanimidade e por manifestamente improcedente, rejeita-se o recurso, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas a cargo do recorrente, fixando a taxa de justiça em 6 UC’s e quantia a que alude o art.º 420º n.º 4 CPP em 4 UC’s.