| Decisão Texto Integral: | ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I. RELATÓRIO
““A” INVESTIMENTOS – GESTÃO DE PATRIMÓNIOS, SA”, EM LIQUIDAÇÃO, com sede no ..., …, …, Lisboa, intentou contra:
1º. “A” PORTUGAL – SOCIEDADE GESTORA DE PARTICIPAÇÕES SOCIAIS, S.A.”, com sede na Rua ..., Lote ....A, ..., ..., M...,
2º. “B”, divorciado, com residência na ..., Lote ....A, ..., ..., M...,
acção declarativa, sob a forma de processo comum ordinário, pedindo a condenação:
a) da 1ª ré a pagar à autora uma indemnização pelos prejuízos causados aos credores sociais desta que, no momento da propositura da acção ascendiam a 624.827,98, concretamente nas parcelas: - 584.827,98€ de dívidas apurados pela comissão liquidatária e que consta do acórdão; - 40.000€ adiantados pelo BdP à comissão liquidatária da autora para fazer face às despesas com a liquidação já que aquela não tinha meios para tal e que têm que ser por esta devolvidos ao BdP, montantes a que acrescem juros moratórios à taxa legal;
b) da 1ª ré no pagamento de 92.500€ relativos ao remanescente em dívida do empréstimo que a autora lhe concedeu e que ainda não foi integralmente pago, montante a que acrescem juros moratórios à taxa legal. E ainda nos custos da liquidação e nas coimas que eventualmente venham a ser aplicadas à autora nos processos de contraordenação nºs1/05/CO, 14/05/CO, e 1/06/CO;
c) Do 2º réu solidariamente com a 1ª ré no pagamento à autora da indemnização pelos prejuízos causados aos credores sociais desta que na propositura da acção ascendiam a 624.827,98, concretamente nas parcelas: - 584.827,98€ de dívidas apurados pela comissão liquidatária e que consta do acórdão; - 40.000€ adiantados pelo BdP à comissão liquidatária da autora para fazer face às despesas com a liquidação já que aquela não tinha meios para tal e que têm que ser por esta devolvidos ao BdP, montantes a que acrescem juros moratórios à taxa legal. E ainda nos custos da liquidação e nas coimas que eventualmente venham a ser aplicadas à autora nos processos de contra ordenação nºs1/05/CO, 14/05/CO, e 1/06/CO;
d) Do 2º réu no pagamento de 120.510€ para ressarcimento do dano patrimonial causado pelo desvio deste montante das contas da autora, montante a que igualmente acrescem juros moratórios à taxa legal.
Fundamentou a autora, no essencial, esta sua pretensão da forma seguinte:
1. Por deliberação de 7/09/2005 o BdP revogou a autorização concedida à autora para o exercício da actividade de gestão de patrimónios, tendo também sido ordenada a imediata liquidação da sociedade, o que sucede desde 2006. A 1ª ré é a sua accionista única e o 2º réu, ex-administrador da autora, foi vogal do conselho de administração da mesma entre 15 de Dezembro de 1997 e 30 de Março de 2000; e presidente do conselho de administração entre 30/06/2000 e 2 de Janeiro de 2006, detendo 50% das acções da 1ª ré.
2. Em Dezembro de 2004 o BdP realizou uma inspecção à autora, da qual derivou um processo de inquérito que por sua vez culminou com a referida decisão de revogação da autorização para o exercício da actividade, bem como o levantamento de processos de contra ordenação, os quais indiciavam comportamentos do 2º réu que levavam à sua responsabilização pelos prejuízos causados à autora e aos credores da insolvência, sendo detectadas várias irregularidades ocorridas entre 2001 e 2004, por ordem do 2º réu, entre as quais: entre 2002 e 2004 foi transferida a quantia de 205.900 das contas da autora para a 1ª ré, tratando de uma operação ilícita de concessão de crédito, embora a justificação formal fosse outra; a autora prestava serviços de consultadoria financeira em resultado de contratos celebrados com terceiros, sendo algumas facturas pagas através de contas da própria autora por ordem do réu, como o pagamento de 500.000€ pela “C”, dos quais o 2º réu apenas transferiu 127.000€ para uma conta relevada contabilisticamente da autora.
3. A autora recebia comissões da “D” relacionadas com actividade de corretagem, sem que essa actividade estivesse abrangida no seu objecto social; a aquisição de produtos financeiros por conta de entidades com as quais não existia qualquer contrato de mandato;
4. A existência de contas bancárias tituladas pela sociedade sem relevação patrimonial; inexistência de documentação comprovativa da aquisição de valores mobiliários por conta de clientes, evidenciando-se várias irregularidades na gestão de patrimónios dos clientes confiados à autora, trocando títulos que compunham as suas carteiras por títulos não transaccionáveis, por não cotados em bolsa, sem valor de mercado, como eram o caso dos títulos da “E” (onde o 2º réu era accionista), da “F” Capital (fundo off shore), “G” Finance (off shore), sem que houvesse qualquer demonstração financeira fiável destas offshores, tendo o investimento sido realizado baseado em informação escassa, pelo que todas as aquisições do 2º réu foram tomadas sem se basearem numa análise cuidada dos riscos e segurança dos valores mobiliários, causando com a sua actuação prejuízos aos clientes da autora.
5. O BdP solicitou diversas informações à administração da autora, muitas das quais nunca foram prestadas;
6. Em várias carteiras depois da ordem de encerramento, foram efectuadas operações com aquisição de títulos, e outras encerradas sem que os activos tivessem sido transferidos ou vendidos.
7. De tudo resultando a revogação da autorização para o exercício da actividade, e de um activo insuficiente para pagamento dos credores sociais.
8. O valor das carteiras sob gestão da autora registou em 2004, um decréscimo de 8 milhões de euros, o que se deveu ao encerramento de várias carteiras de clientes.
9. As contas de 2005 e 2006 encerradas e aprovadas pelo Banco de Portugal demonstram uma situação de insolvência da autora.
10. Como resultado das práticas irregulares na actividade da autora, por orientação do 2º réu, advieram danos para os vários credores sociais que se viram privados de quantias a que tinham direito, daqui resultando o prejuízo para alguns credores reclamantes no valor de 584.827,98€, onde se incluem também montantes que resultam do incumprimento de várias obrigações da autora.
11. Acresce o valor de 40.000€ decorrente do adiantamento feito pelo BdP para a autora fazer face a despesas com a própria liquidação, sendo que esta liquidação da autora continua a provocar custos elevados.
Invocou a autora o disposto nos arts. 489, 491º, e 84º nº1 do CSC para a responsabilização da 1º ré, que detinha 100% da autora, sendo por isso responsável solidária e ilimitadamente pelas dívidas daquela. A 1ª ré é ainda directamente responsável pelo pagamento à autora da quantia de 92.500€ relativos ao remanescente em dívida do empréstimo que esta lhe concedeu.
E, para a responsabilização do 2º réu, invocou a autora o disposto no art.72º nº1 do CSC, imputando-lhe o essencial de todas as irregularidades cometidas pela administração da autora (violação do arts.64º do CSC, 4º e 7º do Decreto Lei nº163/94), investindo em sociedades sem efectuar prévia análise dos riscos e segurança desses activos, com prejuízo dos seus clientes.
Citados, o réu “B”, veio contestar, impugnando a realidade afirmada pela autora, sustentando ainda que a autora litiga de má fé e referiu, em síntese que:
1. O cancelamento da autorização para o exercício da actividade financeira da autora, foi resultado da iniciativa dos órgãos sociais da autora.
2. A 1ª ré tinha um conselho de administração composto por 5 ou 3 elementos que reuniam frequentemente para apreciação da actividade, deliberando e gerindo a sociedade como podiam e sabiam.
3. Os pagamentos eram assegurados pelo 2º réu nos termos e com as limitações dos poderes nele delegados.
4. Todas as transferências foram realizadas de acordo com as indicações prestadas por clientes e contrapartes.
5. Não omitiu informações, e as aquisições dos títulos das sociedades em causa sempre foram comunicadas às autoridades.
6. Agiu sempre em cumprimento das instruções dos clientes, tratando-se de investimentos de risco elevado.
Proferido o despacho saneador, foi elaborada a condensação com a fixação dos Factos Assentes e a organização da Base Instrutória.
Foi levada a efeito a audiência de discussão e julgamento, após o que o Tribunal a quo proferiu decisão, constando do Disposição da sentença o seguinte:
Pelo exposto, julgo a acção parcialmente procedente, condenando a 1ª ré a pagar à autora a quantia de 624.827,98€ (seiscentos e vinte e quatro mil oitocentos e vinte e sete euros e noventa e oito cêntimos) devida por esta aos credores sociais e BdP, acrescida de juros vencidos desde 2/01/2006 quanto ao capital de 584.827,98€; e desde 16/06/2006 quanto ao capital de 40.000€, e nos juros vincendos até integral pagamento;
Mais se condena a 1ª ré no pagamento de 92.500€ (noventa e dois mil quinhentos euros) relativos ao remanescente em dívida do empréstimo, a que acrescem juros moratórios à taxa legal. E ainda nos custos da liquidação e nas coimas que eventualmente venham a ser aplicadas à autora nos processos de contraordenação nºs1/05/CO, 14/05/CO, e 1/06/CO;
Mais condeno o 2º réu solidariamente com a 1ª ré no pagamento à autora da indemnização de 624.827,98€ (seiscentos e vinte e quatro mil oitocentos e vinte e sete euros e noventa e oito cêntimos) pelos prejuízos causados aos credores sociais, acrescida de juros vencidos desde 2/01/2006 quanto ao capital de 584.827,98€; e desde 16/06/2006 quanto ao capital de 40.000€, e nos juros vincendos até integral pagamento;
Condeno ainda o 2º réu no pagamento de 120.510€ (cento e vinte mil quinhentos e dez euros), e nos juros vencidos desde 10 de Dezembro de 2002 e nos juros vincendos. No mais absolvo o 2º réu da restante parte do pedido.
Inconformado com o assim decidido, o 2º réu, “B”, interpôs recurso de apelação, relativamente à sentença prolatada.
São as seguintes as CONCLUSÕES do recorrente:
i. Quando se impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto, é elemento fundamental os depoimentos prestados em audiência de discussão e julgamento.
ii. No caso sub judice são também as testemunhas indicadas pela própria Autora que contrariam a tese por esta desenvolvida na petição inicial.
iii. Não havendo qualquer outra prova em sentido contrário.
iv. A decisão, relativamente ao 2º Réu, jamais poderia ser condenatória.
Pede, por isso, o apelante, que a decisão do tribunal de 1ª instância sea alterada, conduzindo à absolvição do recorrente.
A autora apresentou contra-alegações, entendendo que o recorrente não indica os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e quais os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizado que impunham decisão diversa e não indica especificadamente quais as respostas aos artigos da BI que devem ser alteradas, nem quais os meios de prova que justificariam uma resposta diferente daquela que foi dada pelo juiz da 1ª instância, quando respondeu aos artigos da BI, e CONCLUIU que: o presente recurso não tem qualquer fundamento devendo ser julgado improcedente e mantida a decisão da 1ª instância.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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II. ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO
Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto no artigo 684º, nº 3 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação do recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Assim, e face ao teor das conclusões formuladas a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões:
i. DA REAPRECIAÇÃO DA PROVA E OS ESPECÍFICOS ÓNUS DE IMPUGNAÇÃO IMPOSTOS AO RECORRENTE.
ii. DA RESPONSABILIDADE DO RÉU/APELANTE, NA QUALIDADE DE ADMINISTRADOR.
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III . FUNDAMENTAÇÃO
A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Foram dados como provados na sentença recorrida os seguintes factos:
1. A Autora era uma sociedade financeira gestora de patrimónios, que tinha por objecto a administração de valores mobiliários e imobiliário e de colocação por conta alheia, de valores mobiliários (al.A) Fac.Assentes).
2. Por deliberação de 7 de Dezembro de 2005, proferida ao abrigo do artigo 23° do "RGICSF", o Banco de Portugal (BdP) revogou a autorização concedida à Autora (“A” INVESTIMENTOS), para o exercício da actividade de gestão de patrimónios (al.B) Fac.Assentes).
3. Esta deliberação do BdP foi notificada à Autora em 2 de Janeiro de 2006, tendo sido ordenada a imediata liquidação da sociedade (al.B) Fac.Assentes).
4. O processo de liquidação da Autora teve início em 2 de Janeiro de 2006 (al.D) Fac.Assentes).
5. A Comissão Liquidatária tomou posse em 30 de Agosto de 2007, composta por três membros, - o Comissário do Governo, que preside, Dr. “H”, nomeado através do despacho nº .../05 - SETF, de … de 2005 do Secretário de Estado das Finanças e os vogais Dr. “I”, em representação dos accionistas, e a Dra. “J”, em representação dos credores (al.E) Fac.Assentes).
6. A Comissão Liquidatária foi extinta por a liquidação não ter sido concluída em dois anos, tendo as suas atribuições passado a ser desempenhadas pelo Comissário do Governo (al.F) Fac.Assentes).
7. A 1ª Ré é accionista única da autora desde 29 de Novembro de 2001 (al.G) Fac.Assentes).
8. O 2° Réu foi Vogal do Conselho de Administração da Autora entre 15 de Dezembro de 1997 e 30 de Março de 2000 (al.H) Fac.Assentes).
9. E Presidente do Conselho de Administração, entre 30 de Março de 2000 e 2 de Janeiro de 2006 (al.I) Fac.Assentes).
10. Em Dezembro de 2004 o BdP, no âmbito do poder de supervisão previsto nos diplomas reguladores da actividade das sociedades gestoras de patrimónios, realizou uma inspecção à Autora com o objectivo principal "de avaliar as medidas adoptadas pela “A” INVESTIMENTOS - GESTÃO DE PATRIMÓNIOS, S.A. (“A” SGP) com vista a ultrapassar as dificuldades estruturais de tesouraria e a analisar os financiamentos que esta instituição tem vindo a conceder à sua empresa-mãe" (al.J) Fac.Assentes).
11. No seguimento desta inspecção foi aberto um processo de inquérito à actividade da Autora que culminou, em 7 de Dezembro de 2005, com a referida deliberação do Conselho de Administração do BdP de revogar a autorização concedida para o exercício da actividade de gestão de patrimónios (al.K) Fac.Assentes).
12. O BdP instaurou os processos contra-ordenacionais nºs 1/05/CO, 14/05/CO e 1/06/CO contra a autora, 2° Réu e outros, nos termos dos documentos que estão a fls.183 a 225 que aqui se dão por integralmente reproduzidos (al.L) Fac.Assentes).
13. Em 31 de Março de 2004, o activo líquido da “A” INVESTIMENTOS apresentava um saldo de 682 milhares de euros, sendo de destacar a ausência de disponibilidades para fazer face às dívidas da sociedade, as quais se têm acumulado progressivamente (al.M) Fac.Assentes).
14. Quanto à estrutura patrimonial, o activo da sociedade era constituído, em 50% (344 milhares de euros) pela rubrica "devedores diversos" e, em 41% (280 milhares de euros) pelas imobilizações corpóreas líquidas (al.N) Fac.Assentes).
15. Na rubrica "devedores diversos", encontravam-se contabilizados:
- 199 milhares de euros respeitantes a transferências de fundos para o accionista “A” PORTUGAL, S.A., a título de empréstimos concedidos com o objectivo suprir dificuldades de tesouraria da SGPS, não se prevendo qualquer data para o reembolso dos valores em causa.
- 133 milhares de euros referentes a uma apropriação indevida de fundos por parte de um antigo Director da sociedade, ocorrida em 2001, estando aquele montante integralmente provisionado; foram conduzidas negociações com vista ao recebimento deste valor mas, até aquela data não foi definido qualquer prazo para a resolução da questão (al.O) Fac.Assentes).
16. Relativamente à dívida referida no ponto 15 dos factos provados, § 2°, foi feito um acordo de pagamento que não foi cumprido pelo antigo Director da sociedade (al.P) Fac.Assentes).
17. As rendas das instalações da sociedade encontravam-se por regularizar há cerca de 7 meses, ascendendo o valor em causa a 47 milhares de euros e as dívidas fiscais (IRC e IVA), as contribuições para a segurança social e as contribuições para os SMAS apresentavam algum atraso de pagamento (al.Q) Fac.Assentes).
18. Em 03/09/04, o Banco de Portugal remeteu à autora a carta nº.../04/DSBSD na qual, perante a persistência de dificuldades de liquidez, foi chamada a atenção da mesma para a "necessidade da sua urgente resolução, que passa, designadamente pela cobrança dos créditos sobre a “A” PORTUGAL, SGPS", ora 1ª Ré (al.R) Fac.Assentes).
19. O Banco de Portugal enviou à autora as cartas .../04/OSBDS e .../04/DSBDR, nas quais se solicitava o envio de informação detalhada e quantificada sobre as medidas concretas adoptadas, ou a adoptar, para apoiar a liquidez da “A” INVESTIMENTOS (al.S) Fac.Assentes).
20. Em 18/11/2004, o Banco de Portugal remeteu à “A” SGP a carta nº.../04/DSBSD, estabelecendo o final desse mês - Novembro - como data-limite para que as dificuldades de tesouraria da ficassem sanadas (al.T) Fac.Assentes).
21. Tal determinação não foi cumprida pela Autora (al.U) Fac.Assentes).
22. A Comissão Liquidatária proferiu a 27 de Fevereiro de 2008, Acórdão nos termos do artigo 34° do Decreto-Lei 30.689, de 27 de Agosto de 1940, com a relação definitiva dos créditos reconhecidos e não reconhecidos, cuja cópia se encontra junta a fls. 80 a 145 e que aqui se dá por integralmente reproduzida (al.V) Fac.Assentes).
23. A 1ª Ré tinha como accionista a “A” ... HOLDING, AB (CAMH) - que por sua vez era detida pela sociedade de direito sueco “A” INVESTMENTS BANK, AB, - pelo 2° Réu, ambos com 50% do capital social (al.W) Fac.Assentes).
24. Entre 2002 e 2004, foi transferida a quantia de € 205.900 das contas da Autora para a 1ª Ré, alegadamente a título de operações de apoio de tesouraria (pagamentos a funcionários, liquidações de IRC e devolução de empréstimos a accionistas da 1ª Ré) (al.X) Fac.Assentes).
25. A 1ª Ré apenas pagou à Autora uma parte do montante referido no ponto 24 dos factos provados permanecendo em dívida a quantia de € 92.500,00. (al.Y) Fac.Assentes).
26. A Autora prestava serviços de consultoria financeira em resultado de contratos celebrados com terceiros (al.Z) Fac.Assentes).
27. A “L” - CONSULTADORIA E ANÁLISE EMPRESARIAL, Ldª. teve a 1ª Ré como sua sócia única até 2 de Dezembro de 2001 (al.AA) Fac.Assentes).
28. Nessa data, a totalidade do capital social da “L” passou a ser detida por “M”, após a celebração de escritura de cessão de quotas (realizada em 7 de Março de 2002, mas com efeitos retroactivos a 2 de Dezembro de 2001) (al.AB) Fac.Assentes).
29. Após a cessão de quotas, o 2° réu continuava a vincular a “L”, na qualidade de seu procurador (al.AC) Fac.Assentes).
30. O 2° Réu era administrador e accionista da “N” EMERGING MARKETS,L TO, - sociedade que presta serviços de consultadoria na área de fusões e aquisições, aumentos de capital e de reestruturação de dívidas, juntamente com “O”, “P” e a sociedade “N” CORPORATE FINANCE (al.AD) Fac.Assentes).
31. Esta última sociedade, “N” CORPORATE FINANCE, tinha por sua vez como accionistas “O” (com uma participação social de 75%), também administrador, e o 2° Réu (com uma participação de 25%) que era o contacto desta sociedade em Portugal (al.AE) Fac.Assentes).
32. Em 21 de Novembro de 2002, a sociedade “C” efectuou um depósito de € 247.510,00 na conta da Autora no “Q” com o nº ... (não relevada) (al.AF) Fac.Assentes).
33. Desta quantia apenas €127.000,00 foram transferidos, por ordem do 2° Réu, para uma conta relevada contabilisticamente da Autora (al.AG) Fac.Assentes).
34. O 2° Réu comprou, em 25 de Novembro de 2004, para o Sindicato do Quadro de “R” (“R”), cliente da Autora, 85.000 acções “F” Capital - um fundo que transaccionava passes de jogadores de futebol - , cada uma com o valor de € 1 compra por efeito da qual foram transferidos € 85.000,00 para a sociedade “L” (al.AH) Fac.Assentes).
35. Em 29 de Novembro de 2004, a sociedade “L” entregou um cheque a “M” no valor de 80.000€, que o endossou à 1ª Ré (al.AI) Fac.Assentes).
36. Esta, em 30 de Novembro de 2004, efectuou o pagamento à Autora do montante de € 72.500, para amortização da dívida da 1ª Ré referida no ponto 24 dos factos provados (al.AJ) Fac.Assentes).
37. A Comissão Liquidatária da Autora reconheceu o crédito do “R”, no qual está incluído o montante de € 85.000,00, no acórdão referido no ponto 22 dos factos provados (al.AK) Fac.Assentes).
38. Alguns dos títulos ilíquidos que compunham as carteiras de clientes da Autora eram os títulos “E” os quais, com base em informação da “S” e da CMVM, eram provenientes da sociedade “E” SGPS, S.A. (al.AL) Fac.Assentes)
39. O 2° Réu adquiriu títulos da “E” bem como Direitos de Subscrição “T”, para a carteira de títulos de clientes da Autora (al.AM) Fac.Assentes).
40. Em 31 de Outubro de 2004, vários clientes da Autora tinham nas suas carteiras acções emitidas pela “F” CAPITAL, tendo as respectivas transacções sido tratadas directamente pelo 2° Réu (al.AN) Fac.Assentes).
41. Outros dos valores mobiliários adquiridos para as carteiras dos clientes eram emitidos pela sociedade “U” FINANCE, com sede nas Ilhas Virgens Britânicas, é um off-shore financeiro, sendo seu objecto social ''realizar qualquer acto ou actividade que não seja, actualmente, proibido por lei, nas Ilhas Virgens Britânicas" (al.AO) Fac.Assentes).
42. O valor das carteiras sob gestão da Autora registou, em 2004, uma redução de cerca de 8 milhões de euros, decréscimo que se deveu ao encerramento de várias carteiras de clientes (al.AP) Fac.Assentes).
43. O 2° réu procedeu ao encerramento de contas de clientes, liquidando-as ou transferindo-as para a “V” – Sociedade Financeira de Corretagem, S.A. - sociedade à qual entretanto foi também revogada a autorização para o exercício da actividade de corretagem e cujo registo na CMVM foi cancelado, encontrando-se desde 30 de Janeiro de 2007 em liquidação - da qual o 2° Réu era administrador executivo e Presidente do Conselho de Administração (al.AQ) Fac.Assentes).
44. As contas de 2005 e 2006, já encerradas e aprovadas pelo Banco de Portugal, demonstraram uma situação de insolvência técnica da Autora (al.AR) Fac.Assentes).
45. No Acórdão referido no ponto 22 dos factos provados, a Comissão Liquidatária reconheceu e verificou créditos de ex-investidores no
montante de € 584.827,98 (quinhentos e oitenta e quatro mil, oitocentos e vinte sete euros e noventa e oito cêntimos) (al.AS) Fac.Assentes).
46. Incluem-se, também, no Acórdão da Comissão Liquidatária dívidas resultantes da falta de pagamento por parte da Autora, das quantias devidas às finanças e à Segurança Social, das rendas em atraso e despesas de condomínio devidas ao Fundo de investimento Imobiliário Fechado “X” (representado pela sociedade “XX”) por efeito do arrendamento do 3° Piso do prédio urbano sito no largo do ..., nº…, em Lisboa e ainda dos montantes que deveriam ter sido entregues, desde finais de 2001, a um fundo de pensões - obrigações a que a sociedade estava adstrita por efeito do Acordo de Empresa celebrado (publicado no BTE nº31, de 22 de Agosto de 2001), devendo entregar as contribuições relativas aos seus trabalhadores abrangidos pelo acordo, mas que não entregou (al.AT) Fac.Assentes).
47. O Banco de Portugal, a pedido da Comissão Liquidatária, concedeu em 16.06.2006 um adiantamento de € 40.000,00 à Autora para fazer face a despesas com a própria liquidação atendendo a que a tesouraria da Autora não dispunha de meios para suportar tais despesas (al.AU) Fac.Assentes).
48. O BdP solicitou as seguintes informações à administração da autora – o 2º réu (corrigindo-se o lapso verificado na sentença de 1ª instância):
- As "cartas mandadeiras" que, ao abrigo do art° 380° do Código das Sociedades Comerciais, conferiam a “B” poderes de representação do accionista internacional e que são mencionadas na Acta nº33 da Assembleia Geral da sociedade gestora de patrimónios.
- Os suportes contratuais e a base do cálculo que, relativamente aos clientes ...4 (Clube de Investidores de ...), ...5 (António ...) e ...2 (João ...), justificaram a obtenção de proveitos pela prestação de serviços de consultoria em matéria de investimentos, na medida em que os contratos de mandato celebrados com aqueles clientes apenas previam o pagamento de comissões de gestão.
- Informação sobre a entidade emitente das acções “F”S CAPITAL (“F”S) que, em 31 de Outubro de 2004, integravam o património (no valor global de 730.102€) de diversos clientes da “A” SGP, bem como comprovação da aquisição daqueles títulos, do seu registo e da respectiva titularidade e depósito.
- Os elementos documentais comprovativos da prestação dos serviços de consultoria financeira relativamente aos contratos celebrados com as seguintes entidades nacionais: “M”, SGF - Sociedade Gestora de Fundos de Pensões, SA (SGF), e “L”, Consultoria e análise Empresarial, S. A.
- Informação sobre a origem dos fundos provenientes da venda a uma sociedade denominada “Y” de um imóvel da sociedade arguida, sito em ... e no valor de € 154.676,40, transferido, em 08/10/2001, de uma conta não relevada patrimonialmente em nome da “A” SGP, para a conta B... ..., igualmente titulada pela Autora
- Informação sobre os clientes que, de acordo com os esclarecimentos prestados pela “A” SGP, ordenaram transferências para a aquisição de passes de dois jogadores de futebol, bem como demonstração documental de que aquelas ordens de aquisição foram transmitidas pela “F”S.
- A documentação de suporte respeitante à diferença entre o valor das comissões efectivamente recebidas pela “A” SGP (€ 247510,00 depositados na conta “Q” ..., não relevada patrimonialmente), provenientes do contrato celebrado com a “C” AG (MAN) - sociedade com sede na Suíça, com a qual a “A” SGP celebrou um "I... A..." - e o montante registado na sua contabilidade ( € 127.000,00) e que foi transferido integralmente para o BANQUE “A” LUXEMBOURG.
- Informação relativa à factura emitida, em 30 de Setembro de 2004, em que foi facturado ao BANQUE “A” LUXEMBOURG um valor de € 20.000,00, a título de " consultoria em investimentos financeiros".
Dessas solicitações a administração da autora–2º réus responderam de forma imprecisa e incompleta (resp.ques.1º).
49. Entre 2001 e 2004 a autora por intermédio e ordem do 2º réu praticou os seguintes actos:
- exercício de actividade não autorizada, nomeadamente a promoção de produtos financeiros;
- aquisição de produtos financeiros por conta de entidades com as quais não foi estabelecido qualquer contrato de mandato;
- Inexistência de documentação comprovativa da aquisição de valores mobiliários por conta de clientes, bem como do seu registo, titularidade ou depósito.
- Ausência de elementos demonstrativos do cumprimento das obrigações estabelecidas em matéria de prevenção de branqueamento de capitais, nomeadamente, do dever de identificação, da implementação dos mecanismos de controlo interno (resp.ques.2º).
50. O 2º réu era quem tomava as decisões, controlando de facto a vontade 1ª ré (resp.ques.3º).
51. Existia um acordo entre os dois únicos sócios da 1ª ré (2º réu e a “A” ... Holding, AB), através do qual foram conferidos ao 2º réu todos os poderes para agir em nome da sociedade (resp.ques.4º).
52. Os montantes referidos no ponto 24 dos factos provados permitiram suportar custos de funcionamento da 1ª ré em período não concretamente apurado (resp.ques.5º).
53. Foram efectuados pagamentos de facturas através de contas da própria autora, por ordem do 2º réu (resp.ques.7º).
54. As contas da Autora que eram utilizadas pelo 2° Réu para fazer estes pagamentos eram as seguintes: contas ... (EUR) e … (USD), ambas abertas no “Q”; contas … (EU R), … (EUR) e … (EUR), abertas no B... (resp.ques.8º).
55. Estas contas não estavam relevadas patrimonialmente nem tinham qualquer reflexo extra-patrimonial na contabilidade da Autora, e nem sequer correspondiam a contas bancárias associadas a contratos de mandato celebrados com clientes (resp.ques.9º)
56. Apenas o 2° Réu tinha poderes para proceder à movimentação destas contas (resp.ques.10º).
57. O 2° Réu efectuava pagamentos, através das referidas contas, não só para outras contas (relevadas) da Autora, como também para contas de outras entidades (resp.ques.11º)
58. As contas não relevadas referidas no ponto 54 dos factos provados dificultam a percepção quer das várias operações realizadas entre as sociedades, quer da repercussão dessas operações nas contas da Autora, impedindo o conhecimento exacto da sua situação patrimonial (resp.ques.13º).
59. Algumas das entidades com quem foram feitas operações que implicavam o uso das referidas contas não relevadas eram a “L”, a “N” EMERGING MARKETS, LTD, a “C” AG, a “D”, a “Y” PROPERTIES CORPORATION e a “F”S CAPITAL (resp.ques.14º).
60. O remanescente da quantia referida nos pontos 32 e 33 dos factos provados, foi transferido, em 10 de Dezembro de 2002, também por ordem do 2° Réu, para o BANQUE “A” LUXEMBOURG sem que tenha sido fornecida qualquer justificação para a transferência (resp.ques.15º).
61. A Autora recebia da “D” comissões relacionadas com a actividade de corretagem (resp.ques.16º).
62. Era o 2° Réu que determinava a vontade social das sociedades “L”, “N” EMERGING MARKETS, “N” CORPORATE FINANCE e “E” (resp.ques.18º).
63. Os títulos adquiridos para o cliente “R”, referidos no ponto 34 dos factos provados, não tinham qualquer valor real (resp.ques.19º).
64. No exercício da actividade de gestão da autora, a cargo do 2º réu, foram adquiridas para as carteiras de clientes Manuel ... e Sindicato Nacional dos Quadros e “R” várias obrigações e títulos emitidos por entidades não cotadas em bolsa, sem valor de mercado estabelecido e não transaccionáveis em mercado, sem autorização expressa desses clientes (resp.ques.20º).
65. As contas da “E” SGPS, SA referentes ao ano de 2004, registavam prejuízos e uma actividade quase inexistente (resp.ques.21º).
66. A “F” Capital um Off-shore não transaccionável em bolsa que investia em passes de jogadores de futebol (resp.ques.25º).
67. O 2º réu tendo conhecimento do referido no ponto 66 dos factos provados prosseguiu com a aquisição desses activos para as carteiras dos clientes da autora (resp.ques.27º).
68. Não existiu benefício da compra dos activos “F” Capital, “E” e Subscrição “T” para as carteiras dos clientes, dado que não se verificava um potencial de criação de valor, estando tais sociedades numa fase de descontinuidade da actividade (resp.ques.28º).
69. Alguns dos clientes da Autora começaram a ordenar a liquidação das respectivas carteiras dado o registo de movimentos de compra dos títulos referidos nos pontos 38, 39 e 40 dos factos provados (resp.ques.29º).
70. Algumas das contas que só tinham títulos não cotados foram encerradas através da transferência destes títulos para contas de outros clientes da sociedade, que acarretaram assim com uma diminuição das suas disponibilidades nas respectivas carteiras, diminuição esta equivalente ao valor atribuído aos títulos transferidos, ficando a arcar com os prejuízos decorrentes da inegociabilidade daqueles títulos de empresas não cotadas e tecnicamente insolventes (resp.ques.30º).
71. Outras contas de clientes, cujo vínculo contratual havia cessado em finais de 2004 permaneciam, em Fevereiro de 2005, co-tituladas ou com autorização de movimentação pela Autora - nomeadamente as carteiras nS.12179 e 12185, que se julgavam transferidas para a “V” mas às quais o 2° Réu (em representação da Autora) continuou a ter acesso (resp.ques.31º).
72. Foram adquiridos títulos para as carteiras de cliente n°... e n°... mesmo após a ordem dos clientes para o encerramento das respectivas carteiras (resp.ques.32º).
73. Foram adquiridos para a carteira do cliente Manuel ... títulos de natureza ilíquida e não transaccionáveis (unidades de participação do fundo “F” CAPITAL) em momento posterior ao cancelamento do respectivo contrato de gestão com a “A” INVESTIMENTOS (resp.ques.33º).
74. A ordem de venda da totalidade dos títulos do cliente António ... foi inviabilizada por impossibilidade de venda de certos títulos que compunham a sua carteira de cliente, tendo ficado com um prejuízo de €45.408,78 (resp.ques.36º).
75. Em virtude dos actos referidos nos pontos 64, 65, 66, 67, a 73 e 74, e nos pontos 38 a 43 dos factos provados os clientes viram-se impedidos de dispor dos montantes investidos nos vários títulos, acções e obrigações (resp.ques.37º).
76. Não havia qualquer informação fiável quanto às demonstrações financeiras das sociedades offshore “U” FINANCE, DIREITOS DE SUBSCRIÇÃO “T”, “F” CAPITAL e “E”, nem da sua actividade (resp.ques.38º).
77. Os títulos adquiridos não foram objecto de análise e de rating (resp.ques.39º).
78. Não havia elementos que permitissem suportar a valorização dos títulos, nem informações sobre as contas das entidades emitentes que estivessem devidamente assinadas ou certificadas (resp.ques.40º).
79. Os investimentos relativos a “U” FINANCE, DIREITOS DE SUBSCRIÇÃO “T”, “F” CAPITAL e “E” não têm valor de mercado (resp.ques.41º).
80. A liquidação da “A” INVESTIMENTOS continua a ter custos administrativos, honorários de advogados, de contabilistas, de ROCs e custas judiciais (resp.ques.42º).
81. Os sócios da Autora, “A” INVESTMENT BANK AB e o 2° Réu decidiram pedir o cancelamento da autorização da A. para o exercício de actividade de gestão de patrimónios (resp.ques.44º).
82. As transferências referidas nos pontos 35 e 36 dos factos provados foram feitas por ordens expressas do Dr. “M” (resp.ques.45º).
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B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
i. DA REAPRECIAÇÃO DA PROVA E DOS ESPECÍFICOS ÓNUS DE IMPUGNAÇÃO IMPOSTOS AO RECORRENTE.
À regra básica da imodificabilidade da decisão de facto proferida na 1ª instância, contrapõe-se a excepção decorrente do artigo 712º do CPC que permite a alteração da matéria de facto nos seguintes casos:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravações dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artº 685º-B, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Sempre que haja sido gravada a prova produzida em audiência, o Tribunal da Relação dispõe dos elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os factos em causa.
Considerando que no caso vertente a prova produzida em audiência foi gravada, sempre poderá este Tribunal da Relação proceder à reapreciação da prova.
E será que o recorrente deu observância aos específicos ónus de impugnação legalmente exigidos ?
Preceitua o artigo 685º-B, do Código de Processo Civil, na redacção dada pelo DL n.º 303/2007, de 24-8, que:
1 - Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto considera que incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 522º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
3 - Na hipótese prevista no número anterior, incumbe ao recorrido, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, podendo, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
E, decorre do nº 2 do artigo 522º-C do CPC que Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, deve ser assinalado na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento.
Como esclarecem LEBRE DE FREITAS-ARMINDO RIBEIRO MENDES, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 3º, Coimbra Editora, 2003, 53, o recorrente tem de especificar, obrigatoriamente na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da adoptada pela decisão recorrida.
Com efeito, explicita-se desde logo no preâmbulo do Decreto-Lei nº 39/95 que a consagração do duplo grau de jurisdição em matéria de facto implica a criação de um específico ónus de alegação do recorrente, no que respeita a delimitação do objecto do recurso e à respectiva fundamentação. O especial ónus de alegação, a cargo do recorrente, decorre dos princípios da cooperação e da lealdade e boa fé processuais, e visa assegurar a seriedade do recurso, obviando a que o alargamento dos poderes cognitivos do Tribunal da Relação e a consequente ampliação das decisões proferidas em 1ª instância possam ser utilizados para fins meramente dilatórios, com o fim de protelar o trânsito em julgado de uma decisão.
Para CARLOS F. O. LOPES DO REGO, Comentários ao Código de Processo Civil, Almedina, 465 o ónus imposto ao recorrente que impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto traduz-se do seguinte modo:
a) Na necessidade de circunscrever ou delimitar o âmbito de recurso, indicando claramente qual a parcela ou segmento – o ponto ou pontos da matéria de facto – da decisão proferida que considera viciada por erro de julgamento;
b) No ónus de fundamentar, em termos concludentes, as razões porque discorda do decidido, indicando ou concretizando quais os meios probatórios (constantes de auto ou documento incorporado no processo ou de registo ou gravação nele realizada) que implicavam decisão diversa da tomada pelo tribunal, quanto aos pontos da matéria de facto impugnados pelo recorrente.
A exigência legal implica, consequentemente, a indicação, pelo recorrente, de forma precisa, clara e determinada, dos concretos pontos de facto em que diverge da apreciação do tribunal de 1ª instância. E, implica ainda a fundamentação dessa sua divergência com expressa referência às provas produzidas, i.e., indicando os pontos concretos de prova eventualmente desconsiderados, bem como a indicação dos pontos da gravação com referência ao que ficou expresso na acta da audiência de discussão e julgamento.
E, compreende-se esta rigorosa exigência legal visto que, como acima ficou dito, e que é claramente evidenciado no preâmbulo do diploma que veio regular a possibilidade de documentação ou registo das audiências finais e da prova nelas produzida, que a intenção do legislador ao permitir um duplo grau de jurisdição em matéria de facto, não foi consagrar a simples repetição das audiências no Tribunal da Relação, mas detectar e corrigir concretos, apontados e fundamentados erros de julgamento.
Como se defende no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02.12.2008 (Pº 08A3489), acessível na Internet, no sítio www.dgsi.pt., (…) o que o legislador quis foi proibir a impugnação genérica da decisão da matéria de facto, mediante simples manifestação de discordância.
A não satisfação por parte do recorrente dos rigorosos ónus previstos no artigo 685º-B do CPC implica a rejeição imediata do recurso.
No caso em apreço, o apelante parece pretender impugnar a matéria de facto, mas a verdade é que não elucida de forma precisa, clara e determinada, quais os concretos pontos de facto em que discorda da apreciação do tribunal de 1ª instância.
A exigência da especificação pelo recorrente dos pontos concretos que considera incorrectamente julgados impõem-se para que o recorrido e o tribunal ad quem, que há-de julgar o recurso, fiquem habilitados a conhecer nitidamente o objecto da impugnação, os factos sobre que esta incide. A parte contrária necessita de o saber para exercer o seu direito ao contraditório e porque lhe incumbe, na resposta ao recurso, indicar os depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente; o Tribunal ad quem carece de o saber para poder reapreciar, com segurança e reflexão, o julgamento cuja exactidão se impugna.
Com efeito, o recorrente que impugne a decisão da matéria de facto deve procurar demonstrar o erro de julgamento dessa matéria, demonstração que implica a produção de razões ou fundamentos que, no seu ponto de vista, tornam patente um tal erro. Tem, por isso, o recorrente de explicar e desenvolver os fundamentos que mostram que a decisão de 1ª instância está incorrecta quanto ao julgamento da matéria de facto, explicação que deve consistir na apreciação dos meios de prova que justificam decisão diversa da impugnada, o que implica, necessariamente, a indicação do conteúdo dos meios de prova invocados, a sua relevância e valoração.
Este especial ónus de alegação, a cargo do recorrente, deve ser cumprido com todo o rigor, sendo certo que o ónus de indicar claramente os pontos determinados da matéria de facto que o recorrente reputa de mal julgados e de fundamentar a imputação do erro de julgamento da decisão de facto, constitui até uma simples decorrência dos princípios estruturantes da cooperação e lealdade e boa fé processuais, assegurando, a própria seriedade do recurso.
In casu, não se colhe da alegação do recorrente quais os concretos pontos de facto que o apelante considera que foram incorrectamente julgados, de entre os quarenta e sete enunciados de facto que se mostram perguntados na Base Instrutória, nem tão pouco elucida os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que foram mal apreciados, com relação a tais concretos pontos de facto que impunham decisão diversa da adoptada pela decisão recorrida.
Verifica-se, de resto, que a motivação da decisão sobre a matéria de facto se mostra adequada, analisando criticamente os depoimentos prestados pelas testemunhas ouvidas e a tal motivação nem sequer o apelante aponta qualquer incorrecção ou omissão.
Não tendo sido observada a mencionada exigência legal, fica-se sem saber, em concreto, tendo em consideração a matéria alegada e constante dos quarenta e sete artigos da Base Instrutória, aquela que o apelante considera que impunha decisão diversa.
Diz, o apelante, ao cabo e ao resto, nas conclusões da sua apelação e tão-somente, que “quando se impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto, é elemento fundamental os depoimentos prestados em audiência de julgamento”. E, no corpo da alegação refere, a este propósito, e em suma, que “do registo fonográfico verifica-se que as testemunhas do 2º réu arroladas sob o nºs 2 3, 4, 14 e 15, “T1”, “T2”, “T3”, “T4”e “T5”, respectivamente, declararam e explicaram sem qualquer hesitação, que a 1ª ré tinha um Conselho de Administração composto por cinco elementos, que reuniam frequentemente para apreciação da actividade, deliberando e gerindo a sociedade. Que, no caso do 2º Réu, pessoa séria, idónea e com vasta experiência no mercado de capitais, tinha poderes decisórios, os quais lhe eram delegados pelo Conselho de Administração”.
Trata-se manifestamente de uma impugnação genérica da decisão da matéria de facto, mediante simples manifestação de discordância, o que o legislador rejeitou ao impor, a cargo do apelante, os concretos ónus previstos no citado artigo 685º-B do CPC, já que não indica, o recorrente, quer os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, quer ainda a indicação com exactidão das passagens da gravação em que se funda, ou proceder à respectiva transcrição, por forma a ter em conta, no reexame das provas, os concretos meios probatórios que o recorrente entende não terem sido devidamente considerados, para se poder concluir pela, eventual, verificação de erro de julgamento.
Pretendendo a lei, ao impor ao recorrente os citados ónus, desmotivar impugnações temerárias e infundadas da decisão da matéria de facto, a sua não observância acarreta a rejeição do recurso – cfr. a este propósito, JOSÉ LEBRE DE FREITAS E ARMINDO RIBEIRO MENDES, Código de Processo Civil Anotado, vol. 3º, Coimbra Editora, 55 e FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA, Manual dos Recursos em Processo Civil, 170.
Assim sendo, impedido está este Tribunal da Relação de reponderar a prova produzida em que assentou a decisão recorrida, com relação à matéria alegada, razão pela qual permanecerá inalterável a prova fixada pelo Tribunal a quo, e tanto mais que inexiste motivo para alteração oficiosa da decisão sobre a matéria de facto.
Importa então proceder à subsunção jurídica face à matéria de facto dada como provada, por forma a ponderar se assiste razão ao recorrente quando defende que a sentença recorrida relativamente a ele, apelante, jamais poderia ser condenatória, devendo a mesma ser alterada conduzindo à absolvição do recorrente.
***
ii. DA RESPONSABILIDADE DO RÉU/APELANTE, NA QUALIDADE DE ADMINISTRADOR
A autora instaurou a presente acção com vista a efectivar – no que aqui importa - a responsabilidade social do 2º réu, como administrador da autora, reclamando uma indemnização a favor daquela.
Trata-se do direito da sociedade à indemnização pelos prejuízos causados pelo incumprimento culposo, por parte do administrador, dos seus deveres sociais – a que corresponde a chamada acção social “ut universi” – que o artigo 75º do Código das Sociedades Comerciais, complementado pelo artigo 76º do mesmo diploma, prevê e admite.
E será que o 2º réu/apelante violou algum dever de conduta, designadamente má gestão dos negócios sociais imputáveis ao administrador, capaz de o responsabilizar perante a autora ?
Dentro do quadro factual apurado, e só esse interessa aqui considerar, dada a rejeição do recurso no que concerne à impugnação da decisão de facto, a resposta à pergunta formulada não poderá deixar de ser positiva. De resto, a questão foi tratada pelo acórdão recorrido de forma correcta e, ainda que sucinta, com pertinente fundamentação.
VEJAMOS,
Não obstante seja discutível a natureza da relação do administrador com a sociedade, entende-se que a tese contratualista é aquela que melhor traduz a relação dos administradores com a sociedade, agindo aqueles, nas relações externas, como mandatários da representada, sem prejuízo de a administração funcionar como órgão da sociedade na deliberação e gestão dos actos a praticar – v. a propósito das teses contratualistas versus teorias unilateralista e dualista, LUÍS DE BRITO CORREIA, Os Administradores de Sociedades Anónimas, 375-409; Acs. STJ de 05.11.2001 (Pº 02B1152) e de 03.02.2009 (Pº 08A3991), acessíveis na Internet, no sítio www.dgsi.pt.
Decorre do artigo 64º do Código das Sociedades Comerciais que os gerentes ou administradores, no exercício da sua actividade, têm dois deveres essenciais – o de gestão e o de representação - devendo actuar vinculados a deveres de lealdade e de cuidado, aí se explicitando o modo de concretização desses dois deveres, embora seja genérica a configuração da norma na definição do grau de diligência exigível dos responsáveis pela gestão da sociedade.
Estatui, por outro lado, o artigo 72º, nº 1 do Código das Sociedades Comerciais que: Os gerentes ou administradores respondem para com a sociedade pelos danos a esta causados por actos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais, salvo se provarem que procederam sem culpa.
Estabelece-se no nº 1 do artigo 73º do CSC a regra da solidariedade da responsabilidade dos administradores, ao estatuir que: A responsabilidade dos fundadores, gerentes ou administradores é solidária, o que significa que pode ser exigido de qualquer dos administradores o total do montante da indemnização devido pelo conjunto dos administradores.
E, o nº 2 do mesmo normativo confere o direito de regresso ao administrador que tenha cumprido sozinho a obrigação de indemnização, a qual varia quantitativamente em função da culpa de cada um dos administradores solidariamente responsáveis, aí se estabelecendo uma presunção de igualdade da medida das culpas, à semelhança do que sucede no regime geral contido no artigo 497º do Código Civil.
Dispõe, por seu turno o artigo 78º, nº 1 do CSC que: Os gerentes ou administradores respondem para com os credores da sociedade quando, pela inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção destes, o património social se torne insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos.
A doutrina e a jurisprudência têm defendido que o citado artigo 72º do CSC consagra uma responsabilidade subjectiva. A lei tem em vista a responsabilidade por acto próprio, pelo que responsáveis são os titulares do órgão administrativo e não o próprio órgão – v. neste sentido RAUL VENTURA E BRITO CORREIA, Responsabilidade Civil dos Administradores de Sociedade Anónimas e dos Gerentes de Sociedades por Quotas, 1970, 412 (a propósito de idêntica redacção consagrada no nº 2 do artigo 17º do Decreto-Lei 49.381, de 13.11.69), MARIA ELIZABETE G. RAMOS, Problemas do Direito das Sociedades, IDET, 77, MENEZES CORDEIRO, Código das Sociedades Comercial, 2009, 266 e Acs. STJ de 28.04.2009 (Pº 09A0346), de 26.06.2012 (Pº 9398/10.1TBVNG.P1.S1), acessível na Internet, no sítio www.dgsi.pt.
Decorre do citado normativo que são requisitos da ali estabelecida responsabilidade obrigacional:
a) A prática de danos ilícitos;
b) A inobservância de deveres específicos;
c) A presunção de culpa.
Com efeito, o primeiro pressuposto enumerado no artigo 72º do CSC assenta na prática de actos ou omissões praticados pelos administradores, exigindo-se ainda, como decorre da expressão “danos a esta causados”, a verificação dos pressupostos comuns da responsabilidade civil – dano e nexo de causalidade.
O pressuposto da ilicitude está reflectido na expressão “com preterição dos deveres legais e contratuais”.
Com relação à culpa, a parte final do enunciado normativo institui uma presunção de culpa dos administradores que, segundo o estabelecido na parte restante do artigo, hajam incorrido num ilícito do qual tenham resultado danos para a sociedade.
Para MENEZES CORDEIRO, ob. cit., loc. cit., “A presunção de culpa envolve a de ilicitude: trata-se de uma implicação lógica irrefutável, a menos que se abdique do conceito ético-normativo de culpa, hoje dominante. A presunção de ilicitude não dispensa o interessado de provar o não-cumprimento do dever em causa, base do desenvolvimento subsequente; perante tal não-cumprimento, presumem-se a ilicitude e a culpa, nos termos próprios da responsabilidade obrigacional.
O normativo estabelece, portanto, uma presunção de culpa, competindo aos gerentes e administradores elidirem-na, demonstrando que actuaram diligentemente, tendo a sua gestão sido norteada por deveres de cuidado e competência técnica.
Como esclarece RAUL VENTURA, Sociedades por Quotas, III, 149 a diligência do gerente não é apreciada como a culpa em concreto, em função do comportamento normal do próprio gerente. Há um padrão objectivo, que não é o do simples bom pai de família mas sim o de um gestor dotado de certas qualidades.
E, mais à frente, refere também que: Do carácter objectivo do grau de diligência do gerente decorre a indiferença das circunstâncias pessoais deste, designadamente a sua incapacidade ou incompetência para gerir empresas e especialmente aquela considerada.
Tal significa que não chega que o gerente actue como o faria qualquer homem médio, já que a diligência exigida ao gerente (ou ao administrador) tem de ser a de um profissional qualificado de modo que a sua responsabilidade só poderá ser afastada por falta de culpa, quando o administrador actue como o faria um gestor medianamente criterioso e ordenado, como refere o preceito.
Em suma, o administrador responde para com a sociedade pelos danos que a esta advenham em consequência dos actos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais, salvo provando que procedeu sem culpa, tal como sucede no artigo 799º, nº 1 do Código Civil, no domínio da responsabilidade obrigacional.
Ora, no caso vertente, ficou provado que a autora tinha por objecto a administração de valores mobiliários e imobiliários e de colocação, por conta alheia, de valores mobiliários e que o réu/apelante foi vogal do Conselho de Administração da autora entre 15.12.1997 e 30.03.2000, e Presidente do Conselho de Administração desta entre 30.03.2000 e 02.01.2006, sendo a 1ª ré accionista única da autora desde 20.11.2001 - v. Nºs 1, 7 a 9 da Fundamentação de Facto.
Mais se provou que, entre 2001 e 2004, a autora praticou, por intermédio e ordem do réu/apelante, com preterição de vários deveres legais e contratuais, tais como o exercício de actividade não autorizada, a promoção de produtos financeiros; a aquisição de produtos financeiros por conta de entidades com as quais não foi estabelecido qualquer contrato de mandato; a inexistência de documentação comprovativa da aquisição de valores mobiliários por conta de clientes, bem como do seu registo, titularidade ou depósito; ausência de elementos demonstrativos do cumprimento das obrigações estabelecidas em matéria de prevenção de branqueamento de capitais, nomeadamente, do dever de identificação, da implementação dos mecanismos de controlo interno, sendo certo que era o réu/apelante quem tomava as decisões e controlava de facto a vontade da 1ª ré, accionista única da autora - v. Nºs 7, 49 e 50 da Fundamentação de Facto.
Tão pouco o réu/apelante respondeu, de forma precisa e completa, às informações que foram solicitadas pelo Banco de Portugal à administração da autora – v. Nº 48 da Fundamentação de Facto.
Por outro lado, ficaram provados vários factos ilícitos e culposos praticados pelo réu/apelante, como nomeadamente se infere dos factos consubstanciados na aquisição, para carteiras de clientes, (algumas aquisições até em momento posterior ao cancelamento do respectivo contrato de gestão, ou sem autorização expressa de clientes) de títulos de empresas (“E”, “F” Capital) não transaccionáveis e que careciam de valor, o que impediu os clientes da autora de dispor dos montantes investidos – v. Nºs 34, 38 a 41, 63 a 75 da Fundamentação de Facto.
O réu/apelante não desconhecia tais factos apurados, quis praticá-los, não obstante não existisse informação fiável quanto às demonstrações financeiras essas sociedades off shore, não tendo os títulos adquiridos sido objecto de análise e de rating – v. Nºs 76 a 79 da Fundamentação de Facto.
Provado ficou, por outro lado, que na prestação de serviços de consultadoria financeira a que a autora também se dedicava, foram efectuada transferências de quantias para contas não relevadas contabilisticamente e que apenas uma parte dessas quantias foram transferidas para uma conta relevada contabilisticamente da autora, por ordem do réu/apelante – v. Nºs 26 a 33 da Fundamentação de Facto.
O réu/apelante efectuava pagamentos, utilizando contas não relevadas patrimonialmente que não tinham qualquer reflexo extra-patrimonial na contabilidade da autora, e não correspondiam a contas bancárias associadas a contratos de mandato celebrados com clientes, contas essas que apenas aquele tinha poderes para proceder à sua movimentação.
E, algumas das entidades com quem foram feitas operações que implicavam o uso de contas não relevadas eram de sociedades às quais o réu/apelante tinha ligações, por ser procurador, administrador ou accionista, determinando a vontade social dessas sociedades – v. Nºs 27 a 31, 53 a 59 e 62 da Fundamentação de Facto.
Tais actuações do réu/apelante são manifestamente culposas e reflectem uma violação reiterada e ostensiva das regras de gestão de carteiras, negligência na omissão da necessária análise cuidada dos riscos e segurança dos activos em causa, imprudência nas operações efectuadas, com prejuízo dos clientes da autora, actuações que foram causadoras de avultados prejuízos.
A inexorável conclusão não pode deixar de ser, que não actuou o réu/apelante com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, agindo de acordo com o princípio da repartição dos riscos e da segurança das aplicações, expresso no artigo 76º do Decreto-Lei n.º 298/92 de 31 de Dezembro - Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras - na redacção à data dos factos, omitindo o dever de zelar, quer pelo interesse da sociedade de que era administrador, quer pelo interesse dos respectivos clientes da autora.
De resto, mencionam-se nos nºs 2 a 5 do artigo 72º do CSC causas específicas de exclusão da ilicitude da actuação dos administradores.
Reconhece, designadamente, o nº 2 do artigo 72º do CSC, aos administradores, a faculdade de afastarem a sua responsabilidade, alegando e provando factualidade susceptível de demonstrar:
a) que se informaram, de forma adequada, sobre os elementos que seriam necessários para a tomada de uma correcta decisão;
b) que para o processo decisório não haja contribuído quaisquer interesses pessoais;
c) que a relação entre as decisões tomadas e os elementos que estiveram na base dessas decisões se caracterizou pela valorização de critérios empresariais razoáveis.
Ora, nenhuma das ali mencionadas causas de exclusão da ilicitude logrou o réu fazer prova, antes pelo contrário.
Acresce que provado igualmente ficaram os danos que a mencionada conduta do réu/apelante causou à autora e aos clientes desta – v. Nºs 42 a 45, 54, 55, 59, 60, 63 a 65, 68 a 79 da Fundamentação de Facto - logo, demonstrados se encontram os demais requisitos da responsabilidade civil – os danos e o nexo de causalidade entre a actuação ilícita e culposa do réu/apelante e os danos verificados.
Soçobra, por conseguinte, a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
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O apelante será responsável pelas custas respectivas nos termos do artigo 446º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, sem prejuízo do apoio judiciário que lhe foi concedido (v. fls. 434).
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IV. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
Condena-se o apelante no pagamento das custas respectivas, sem prejuízo do apoio judiciário que lhe foi concedido.
Lisboa, 31 de Janeiro de 2013
Ondina Carmo Alves - Relatora
Pedro Maria Martin Martins
Eduardo José Oliveira Azevedo |
