| Decisão Texto Integral: | Acordaram, em conferência, na 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I - RELATÓRIO
I.1 No âmbito do processo comum singular n.º 755/22.1 PASNT, que corre termos pelo Juízo Local Criminal de Sintra - Juiz 4, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, em que é arguido B……, com os demais sinais nos autos, foi proferida sentença, em 13 de Julho de 2023, no que agora interessa, com o seguinte dispositivo [transcrição]:
“(…)
A) Condeno o arguido, B…… pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violência doméstica agravado, p. e p. pelo artigo 152º, nºs 1, alínea b) e 2, alínea a), do Código Penal, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão suspensa, na sua execução, nos termos do disposto no artigo 50º, do Código Penal, pelo período de 2 anos e 10 meses, sujeitando tal suspensão a regime de prova, nos termos do disposto nos artigos 53º e 54º, ambos do Código Penal impondo, igualmente, ao arguido, nos termos do disposto no artigo 54º, nº 3, do Código Penal, as obrigações aí mencionadas, a saber:
1) Responder a convocatórias do magistrado responsável pela execução e do técnico de reinserção social;
2) Receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência;
3) Informar o técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação superior a oito dias e sobre a data do previsível regresso; e
4) Obter autorização prévia do magistrado responsável pela execução para se deslocar ao estrangeiro.
B) Condeno o arguido, B…….., na pena acessória de proibição de contacto com a ofendida, R……., devendo afastar-se da residência desta, do seu local de trabalho e do local onde aquela se encontre, pelo período de 2 anos e 10 meses (artigo 152°, nºs 4 e 5, do Código Penal) sendo, o seu cumprimento, fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.
(…)”
I.2 Recurso da decisão
Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o arguido para este Tribunal da Relação, com os fundamentos expressos na respetiva motivação, da qual extraiu as seguintes conclusões [transcrição]:
“(…)
III – CONCLUSÃO
18°
O ora recorrente foi condenado, como autor material, na prática de um crime de violência doméstica agravada, p. e p. no art.° 152°, n.°1, al. a) e n.° 2, al. d) do C.P., na pena de prisão de dois anos e dez meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova. E na pena acessória de proibição de contactos com a ofendida pelo período de 2 anos e 10 meses sendo o seu cumprimento fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.
19°
O recorrente entende que, salvo melhor opinião, dada a factualidade e as demais circunstâncias provadas, a execução da pena acessória aplicada é excessiva, designadamente a imposição de fiscalização por meios de controlo à distância.
20°
O crime de violência doméstica agravada é punido com pena de prisão de 2 a 5 anos.
21°
A determinação da pena concreta deverá fixar-se entre um limite mínimo e um limite máximo adequados á culpa tendo como referência os fins de prevenção geral e especial, isto é a protecção dos bens jurídicos e a reintegração social do agente.
22°
A pena acessória de proibição de contactos com a ofendida com recurso a fiscalização por meios técnicos de controlo à distância implica necessariamente a colaboração da ofendida que terá de se fazer acompanhar a todo o tempo da unidade de protecção da vítima.
23°
Está já amplamente demonstrado no processo e nos relatórios de incidentes da Equipa de Vigilância Electrónica que a ofendida não colabora com a medida aplicada, recusando a ter consigo a UPV, mudando o número de telemóvel/telefone de contacto com a referida equipa, recusando-se a informar o novo número de telemóvel e por fim recusando-se a receber um novo dispositivo.
24°
Assim, tendo em consideração as exigências de prevenção geral e especial de socialização entende-se adequada e proporcionada a não condenação do arguido na pena acessória de proibição de contactos com a ofendida.
25°
Não sendo esse o entendimento, e mantendo-se a pena acessória, que a sua execução não seja com o recurso a meios técnicos de controlo à distância.
Nestes termos e nos mais de direito deve a Douta Sentença recorrida ser revogado e proferido outra em que se determine:
1 ) A não aplicação da pena acessória,
E ainda, caso assim não se entenda,
2) Que não haja recurso a meios técnicos de controlo à distância para fiscalização do cumprimento da pena acessória.
COM O QUE SE FARÁ
JUSTIÇA
(…)”
Foi admitido o recurso nos termos do despacho proferido a 22/08/2023.
I.3 Resposta ao recurso
Efectuada a legal notificação, o Digno Magistrado do Ministério Público respondeu ao recurso interposto pelo arguido, pugnando pela sua improcedência, apresentando as seguintes conclusões [transcrição]:
“(…)
IV- CONCLUSÕES:
1 ̶ O arguido B……….. veio recorrer da douta sentença proferida no âmbito dos presentes autos, pelo qual foi condenado, pela prática, “em autoria material e na forma consumada, de um crime de violência doméstica agravado, p. e p. pelo artigo 152º, nºs 1, alínea b) e 2, alínea a), do Código Penal, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão suspensa, na sua execução, nos termos do disposto no artigo 50º, do Código Penal, pelo período de 2 anos e 10 meses, sujeitando tal suspensão a regime de prova” (...) e “na pena acessória de proibição de contacto com a ofendida, R………,, devendo afastar-se da residência desta, do seu local de trabalho e do local onde aquela se encontre, pelo período de 2 anos e 10 meses (artigo 152°, nºs 4 e 5, do Código Penal) sendo, o seu cumprimento, fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância”.
2 - No caso concreto, o recurso interposto pelo arguido visa matéria de facto e de direito, sendo as questões suscitadas pelo arguido, em sede de recurso, relativas à pena acessória de proibição de contactos.
3 ̶ No entendimento do recorrente, a aplicação da pena acessória de proibição de contactos “é excessiva, designadamente a imposição de fiscalização por meios de controlo à distância”, “implica necessariamente a colaboração da ofendida que terá de se fazer acompanhar a todo o tempo da unidade de protecção da vítima”, “e a ofendida não colabora com a medida aplicada, recusando a ter consigo a UPV”, pelo que “tendo em consideração as exigências de prevenção geral e especial de socialização entende-se adequada e proporcionada a não condenação do arguido na pena acessória de proibição de contactos com a ofendida.” E “Não sendo esse o entendimento, e mantendo-se a pena acessória, que a sua execução não seja com o recurso a meios técnicos de controlo à distância”.
4 - Todavia, quanto a esta questão, verifica-se que os factos praticados são graves, sendo a aplicação da pena acessória de proibição de contactos não só necessária como proporcional ao caso concreto, sendo inegável que a suspensão da execução da pena, subordinada à condição de proibição de contactar com a vítima, tem maiores garantias de cumprimento, atentas as consequências da sua violação, que se podem traduzir na revogação da suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenado (artigo 56.º, n.º 1, al. a), Código Penal).
5 - Por outro lado, decorre da própria lei que tal pena acessória deverá ser fiscalizada através de meios de controlo à distância, conforme consta do artigo 152.º, n.º 5, da Código de Processo Penal, pelo que, em nosso entender, não assiste razão ao recorrente, sendo a decisão do Tribunal a quo insuscetível de qualquer reparo ou censura, devendo manter-se nos seus precisos termos por válida, justa, proporcional, adequada e respeitar a Lei e a Constituição.
6 - Conclui-se assim que não assiste razão ao recorrente, devendo manter-se a douta sentença proferida e negando-se total provimento ao recurso interposto pelo arguido.
V.as Ex.as, todavia, melhor decidirão, fazendo a costumada e habitual JUSTIÇA.
(…)”
I.4 Parecer do Ministério Público
Remetidos os autos a este Tribunal da Relação, nesta instância o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, nos termos do qual, aderindo à posição do Digno Magistrado do Ministério Público na primeira instância, pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso, acrescentando, em suma, o seguinte [transcrição]:
“(…)
O arguido não indica a norma jurídica violada.
Todavia, indica o fundamento pelo qual tem o entendimento suprarreferido; a saber:
“A pena acessória de proibição de contactos com a ofendida com recurso a fiscalização por meios técnicos de controlo à distância implica necessariamente a colaboração da ofendida que terá de se fazer acompanhar a todo o tempo da unidade de protecção da vítima.”
“Está já amplamente demonstrado no processo e nos relatórios de incidentes da Equipa de Vigilância Electrónica que a ofendida não colabora com a medida aplicada, recusando a ter consigo a UPV, mudando o número de telemóvel/telefone de contacto com a referida equipa, recusando-se a informar o novo número de telemóvel e por fim recusando-se a receber um novo dispositivo.”
Salvo o devido respeito, esta não é uma preocupação do arguido, nem deve ser. Caso a vítima tenha mudado de número de telefone ao logo do tempo, ela lá saberá porquê.
A questão levantada pelo arguido é, parece-nos – e salvo o devido respeito – uma não questão. Isto é, basta que o arguido cumpra o ordenado na sentença e não contacte a vítima. Logo, com ou sem botão de pânico, a vítima nunca o utilizará…
Não nos parece ser fundamento para recurso (da parte o arguido) o facto de a vítima ter de prestar uma certa colaboração aos Serviços e, eventualmente, não o vir a fazer. Não é assunto dele. O arguido, salvo melhor opinião não tem fundamento para recorrer, tal como gizou o recurso.
Ora, manda o artigo 401º nº 2 do Código de Processo Penal que “não pode recorrer quem não tiver interesse em agir.”. Assim, o recurso não deveria ter sido admitido, nos termos do artigo 414º nº 2 do Código de Processo Penal: “o recurso não é admitido (…) quando o recorrente não reunir as condições necessárias para recorrer…”.
Como corolário disso, deve o recurso ser rejeitado, nos termos do artigo 417º nº 6 alínea b) do C.P.P.
Caso assim, não se entenda, em conformidade e aderindo à resposta efetuada na 1ª instância, somos de parecer que o Recurso interposto pelo arguido deve ser julgado improcedente.
(…)”
I.5. Resposta
Tendo sido dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, foi apresentada resposta ao sobredito parecer, pelo arguido, que, em síntese, renovou todas as considerações já tecidas na sua peça recursiva.
I.6. Concluído o exame preliminar, prosseguiram os autos, após os vistos, para julgamento do recurso em conferência, nos termos do artigo 419.º do Código de Processo Penal.
Cumpre, agora, apreciar e decidir:
II- FUNDAMENTAÇÃO
II.1- Poderes de cognição do tribunal ad quem e delimitação do objeto do recurso:
Conforme decorre do disposto no n.º 1 do art.º 412.º do Código de Processo Penal, bem como da jurisprudência pacífica e constante [designadamente, do STJ[1]], e da doutrina[2], são as conclusões apresentadas pelo recorrente que definem e delimitam o âmbito do recurso e, consequentemente, os poderes de cognição do Tribunal ad quem, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a que alude o artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal[3], relativas a vícios que devem resultar directamente do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, a nulidades não sanadas (n.º 3 do mesmo preceito), ou quanto a nulidades da sentença (artigo 379.º, n.º 2, do C.P.P.).
II.2- Apreciação do recurso
Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação do recurso interposto nestes autos, a questão decidenda a apreciar é a seguinte:
® Se a pena acessória de proibição de contactos com a ofendida, com recurso a fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, é excessiva, não devendo, por isso, aplicar-se, ou, pelo menos, se se mantiver a sua aplicação, a execução da mesma não deverá ser com o recurso a meios técnicos de controlo à distância.
Vejamos.
Antes de mais, sublinhamos que, não obstante o arguido, tendo apenas recorrido de direito, não ter indicado a norma jurídica violada, como o impunha o disposto no art. 412º, nº 2, do Código de Processo Penal, entendemos ultrapassar tal incumprimento, dada a indicação que o mesmo faz do fundamento pelo qual tem o entendimento que verte nas conclusões de recurso (como o refere o Exmo Procurador-Geral Adjunto, junto deste Tribunal da Relação, no seu Parecer) e dada a simplicidade da questão a resolver.
Por outro lado, entendemos que a bondade, ou falta dela, do sentido das conclusões de recurso do arguido recorrente, ao contrário do defendido pelo Ministério Público, nesta instância, não lhe retira o necessário “fundamento para recurso”, não o ferindo de “falta de interesse em agir.”, que deveria ter levado à sua não admissão, nos termos do art. 414º, nº 2, do Código de Processo Penal e, em consequência, à sua rejeição, por este Tribunal de recurso, nos termos do artigo 417º, nº 6, alínea b), do C.P.P.
Com efeito, o fundamento de recurso invocado pelo arguido, nas suas conclusões, deverá ser apreciado em substância, o que faremos de seguida, analisando da sua procedência ou improcedência, não se podendo concluir, pelo simples facto da discordância quanto à bondade da argumentação recursiva, pela “falta de interesse em agir” por parte do recorrente.
Vejamos, então, se assiste razão ao recorrente, passando à apreciação do recurso.
II.3 - Da decisão recorrida [transcrição dos segmentos relevantes para apreciar as questões objecto de recurso]:
“ (…)
2. FUNDAMENTAÇÃO
Da Matéria de Facto
Discutida a causa, de relevante para a decisão da mesma, resultaram provados os seguintes factos:
1. O arguido B…….. e a vítima R……… iniciaram uma relação de namoro em Julho de 2019.
2. Desde essa data, o arguido e R…… estabeleceram residência familiar na Rua …….
3. R……. trabalhava como manicure no Centro Comercial Babilónia, na Amadora.
4. No dia 07 de Junho de 2022, pelas 17h00, o arguido dirigiu-se ao Centro Comercial Babilónia para abordar a vítima.
5. Ali chegado, o arguido aproximou-se da porta da casa de banho feminina, do 1º piso, no interior da qual se encontrava R……., e disse-lhe que queria falar com ela, o que ela recusou.
6. De imediato, o arguido, de forma agressiva, começou a dizer “Porque é que não queres falar comigo?”.
7. O comportamento do arguido chamou a atenção de ……., segurança do referido Centro Comercial, que se aproximou do arguido e impediu-o de entrar na casa de banho.
8. De seguida, de forma inadvertida, o arguido tentou agarrar o pescoço da R……. com a sua mão direita, o que só não conseguiu porque o segurança conseguiu impedir o acto, agarrando o braço do arguido.
9. Depois, enquanto o segurança do Centro Comercial encaminhava o arguido para a rua, o arguido gritava “eu vou a matar, seu eu não falar com ela agora, eu vou matá-la, não importa se tem polícias ou não”.
10. No dia 02 de Julho de 2022, antes das 20h00, na residência do casal, o arguido iniciou uma discussão com R……, motivada por ciúmes.
11. Em ato contínuo, o arguido agarrou num barrote de madeira, com cerca de 1,40 cm de comprimento e 4x3 cm de espessura, e desferiu várias pancadas com o barrote no corpo de R………., sobretudo nos braços e pernas.
12. O arguido só parou com este comportamento porque a sua tia …….. e a sua prima …….., que residem na fração em frente, entraram na habitação do casal e contactaram a PSP.
13. Os agentes da PSP chegaram ao local pelas 20:00 horas e ouviram muitos gritos vindos do interior da habitação.
14. No momento em que os agentes da PSP entraram na residência, R…… estava caída no corredor da habitação, em choque, com várias hematomas e escoriações nos membros inferiores e superiores.
15. O arguido, já com os agentes no interior da habitação, continuou alterado e desorientado e disse várias vezes “Prendam-me! Prendam-me! Eu bati-lhe, mereço ir preso!”.
16. Desde esse dia que R……… foi residir para casa da sua mãe, no Seixal, não pretendendo regressar à habitação onde residia com o arguido.
17. Como consequência dos actos praticados pelo arguido, R…….. sofreu dores severas nas zonas atingidas e as seguintes lesões que lhe determinaram oito dias de doença, sem afetação da capacidade de trabalho em geral:
a. Volumoso hematoma parietal direito;
b. Hematomas múltiplos em ambos os braços e antebraço direito;
c. Hematomas múltiplos nas mãos;
d. Traumatismo da mão esquerda e do antebraço direito com equimose e escoriações do dorso da mão esquerda e antebraço direito;
e. Hematomas múltiplos em ambas as pernas com feridas contusas na face anterior bilateralmente;
f. Cicatrizes lineares, ligeiramente hipertróficas, hiperpigmentadas:
i. No dorso da mão esquerda, a nível da extremidade proximal do 2.º metacarpo, que mede 0,5cm;
ii. Na face anterior do 1/3 superior da perna direita, que mede 1 cm;
iii. Na face anterior do 1/3 superior da perna esquerda, que mede 1cm.
18. Com a prática das condutas descritas, deu causa o arguido, de modo directo e necessário, a que a vítima se sentisse num constante estado de ansiedade, medo e tristeza, receando pelas atitudes que o arguido pudesse tomar em relação a si, nomeadamente que continuasse a ofender a sua integridade física, a humilhasse, a intimidasse ou mesmo a matasse.
19. Ao actuar da forma descrita para com a ofendida, sabendo que ela era sua companheira, o arguido agiu com o propósito de molestar a saúde física e psíquica da mesma, de afectar a sua liberdade de decisão, de a humilhar e desconsiderar, com desprezo pela sua dignidade pessoal, o que conseguiu, ao actuar da forma acima descrita, na casa da vítima, bem sabendo que tinha para com ela um especial dever de respeito e de a tratar com dignidade.
20. O arguido sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal, e tinha capacidade e liberdade para se determinar de acordo com esse conhecimento.
21. O arguido não tem antecedentes criminais registados, conforme certificado de registo criminal, actualizado, de fls. 433, dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
22. O arguido é solteiro; reside com a sua mãe que trabalha; não tem filhos.
23. O arguido é pintor da construção civil de profissão auferindo, em média e diariamente, a quantia de cerca de €40 a €80.
24. O arguido tem, como habilitações literárias, o 9º ano.
25. O arguido nasceu no dia 05/06/2002.
Estes os factos provados e nada mais, nomeadamente, alegado, de relevante para a decisão da causa, resultou provado.
(…)
Fundamentação da Decisão de Facto
(…..)”
II.4- Apreciemos, então, a questão a decidir.
Como vimos, veio o arguido apenas recorrer da aplicação da sanção acessória de proibição de contactos com a ofendida, com recurso a fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, alegando ser excessiva, não devendo, por isso, aplicar-se, ou, pelo menos, se se mantiver a sua aplicação, a execução da mesma não deverá ser com o recurso a meios técnicos de controlo à distância.
Cumpre apreciar.
O arguido recorrente foi condenado, no âmbito da sentença recorrida, pela prática de um crime de violência doméstica agravado, p. e p. pelo artigo 152º, nºs 1, alínea b) e 2, alínea a), do Código Penal, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, e, bem assim, sendo o único objecto do presente recurso, na pena acessória de proibição de contactos com a ofendida, devendo afastar-se da residência desta, do seu local de trabalho e do local onde aquela se encontre, pelo período de 2 anos e 10 meses, ao abrigo do disposto no art. 152°, nºs 4 e 5, do Código Penal), com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.
Argumenta o arguido recorrente que a aplicação da pena acessória de proibição de contactos é excessiva, mormente a imposição de fiscalização por meios de controlo à distância, sendo que esta última implica necessariamente a colaboração da ofendida, o que não tem acontecido, como resulta dos autos (relatórios de incidentes da Equipa de Vigilância Electrónica, em que a ofendida não colabora com a medida aplicada, recusando ter consigo a UPV, mudando o número de telemóvel/telefone de contacto com a referida equipa, recusando-se a informar o novo número de telemóvel e por fim recusando-se a receber um novo dispositivo).
Desde logo, e como questão que antecipadamente se impõe apreciar, terá de se analisar da aplicabilidade ou não, in casu, da pena acessória de proibição de contactos com a ofendida [sendo que a apreciação da questão da aplicabilidade ou não da fiscalização por meios técnicos de controlo à distância ficará desta dependente].
Os n.ºs 4 e 5 do artigo 152.º do Código Penal estabelecem:
«4- Nos casos previstos nos números anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica.
5- A pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.»
Por sua vez, a Lei n.º 129/2015, de 3 de Setembro [entrada em vigor em 3 de Outubro, artigo 7.º], aditou ao regime da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro – que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas -, o artigo 34.º-B, que dispõe em matéria de suspensão da execução da pena de prisão:
«Suspensão da execução da pena de prisão
1-A suspensão da execução da pena de prisão de condenado pela prática de crime de violência doméstica previsto no artigo 152.º do Código Penal é sempre subordinada ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou ao acompanhamento de regime de prova, em qualquer caso se incluindo regras de conduta que protejam a vítima, designadamente, o afastamento do condenado da vítima, da sua residência ou local de trabalho e a proibição de contactos, por qualquer meio.
2-O disposto no número anterior sobre as medidas de proteção é aplicável aos menores, nos casos previstos no n.º 2 do artigo 152.º do Código Penal.»
Assim, com a Lei n.º 129/2015, de 3 de Setembro, o que o Código Penal estabelece como pena acessória surge, também, configurado como imposição de regras de conduta para protecção da vítima no âmbito da pena (de substituição) de suspensão da execução da pena de prisão.
O regime regra nos casos de condenação de um agente pela prática do crime em causa, em pena de prisão suspensa na sua execução, será o da sua subordinação à observância de regras de conduta, ou ao acompanhamento de regime de prova, mas sempre se incluindo regras de conduta de protecção da vítima.
Aliás, mesmo que não fosse no âmbito da pena acessória, sempre se impunha a subordinação da suspensão à observância de regras de conduta, ou ao acompanhamento de regime de prova, mas sempre se incluindo regras de conduta de protecção da vítima, revestidas de real eficácia.
Na aplicação das penas acessórias, o julgador está vinculado aos mesmos critérios e elementos de ponderação utilizados aquando da determinação concreta da sanção penal principal, designadamente tal sanção acessória terá de se conformar em função da gravidade da infracção (censurabilidade do facto) e da culpa (censurabilidade do agente), fazendo com que a sua aplicação não seja automática, mas sim gizada por critérios legais de necessidade, adequação e proporcionalidade.
Ora, in casu, considerando a factualidade provada, maxime nos seus pontos 4) e 10) [veja-se a transcrição da sentença recorrida, supra descrita], temos como evidente a necessidade de protecção da vítima, cuja liberdade individual de decisão e de acção é afectada pelos sentimentos de insegurança, intranquilidade e medo que lhe são incutidos pelo arguido.
A pena acessória imposta surge como um adjuvante da pena principal, na realização das finalidades de prevenção especial, numa lógica de prevenção do conflito e de prevenção/intimidação que efectivamente proteja a vítima do risco de reincidência, como meio indispensável/imprescindível para a proteção dos seus direitos.
E, note-se, a decisão de suspensão da execução da pena de prisão, constituindo sempre um risco ponderado, em nada contradiz a imperiosa necessidade de aplicação de tal pena acessória, encarada, precisamente, como um adjuvante, dado o contexto, necessário à não frustração da fundada esperança de que, no futuro, o arguido não reincida nas condutas que justificaram a sua condenação por violência doméstica.
Concordamos, pois, com o entendimento perfilhado pelo Tribunal recorrido, sendo necessária, adequada e proporcional a aplicação ao arguido da pena acessória de proibição de contactos com a ofendida, não se descortinando, portanto, qualquer excesso na sua aplicação.
Improcede, assim, nesta parte, o recurso.
Já quanto ao controlo por meios técnicos a situação é diferente, como analisaremos de seguida.
*
Tendo-se decidido pela aplicabilidade, in casu, da pena acessória de proibição de contactos com a ofendida, cumpre, então, ora, apreciar da aplicabilidade ou não da fiscalização de tal pena, por recurso a meios técnicos de controlo à distância.
Importa ter presente o quadro legal em que se inscreve a questão da aplicação de meios electrónicos de fiscalização do cumprimento de penas acessórias aplicadas em contexto de violência doméstica (doravante designados por vigilância electrónica – cfr. art. 1º da Lei nº 33/2010 de 02 de Setembro).
Da Lei nº 112/2009 de 16 de Setembro, com a redacção dada pela Lei nº 57/2021 de 16 de Agosto, vejam-se os arts. 35º e 36º:
«Artigo 35.º
Meios técnicos de controlo à distância
1 - O tribunal, com vista à aplicação das medidas e penas previstas nos artigos 52.º e 152.º do Código Penal, no artigo 281.º do Código de Processo Penal e no artigo 31.º da presente lei, deve, sempre que tal se mostre imprescindível para a proteção da vítima, determinar que o cumprimento daquelas medidas seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.
2 - O controlo à distância é efetuado, no respeito pela dignidade pessoal do arguido, por monitorização telemática posicional, ou outra tecnologia idónea, de acordo com os sistemas tecnológicos adequados.
3 - O controlo à distância cabe aos serviços de reinserção social e é executado em estreita articulação com os serviços de apoio à vítima, sem prejuízo do uso dos sistemas complementares de teleassistência referidos no n.º 6 do artigo 20.º
4 - Para efeitos do disposto no n.º 1, o juiz solicita prévia informação aos serviços encarregados do controlo à distância sobre a situação pessoal, familiar, laboral e social do arguido ou do agente.
5 - À revogação, alteração e extinção das medidas de afastamento fiscalizadas por meios técnicos de controlo à distância aplicam-se as regras previstas nos artigos 55.º a 57.º do Código Penal e nos artigos 212.º e 282.º do Código de Processo Penal.»
«Artigo 36.º
Consentimento
1 - A utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende do consentimento do arguido ou do agente e, nos casos em que a sua utilização abranja a participação da vítima, depende igualmente do consentimento desta.
2 - A utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende ainda do consentimento das pessoas que o devam prestar, nomeadamente das pessoas que vivam com o arguido ou o agente e das que possam ser afetadas pela permanência obrigatória do arguido ou do agente em determinado local.
3 - O consentimento do arguido ou do agente é prestado pessoalmente perante o juiz, na presença do defensor, e reduzido a auto.
4 - Sempre que a utilização dos meios técnicos de controlo à distância for requerida pelo arguido ou pelo agente, o consentimento considera-se prestado por simples declaração deste no requerimento.
5 - As vítimas e as pessoas referidas no n.º 2 prestam o seu consentimento aos serviços encarregados da execução dos meios técnicos de controlo à distância por simples declaração escrita, que o enviam posteriormente ao juiz.
6 - Os consentimentos previstos neste artigo são revogáveis a todo o tempo.
7 - Não se aplica o disposto nos números anteriores sempre que o juiz, de forma fundamentada, determine que a utilização de meios técnicos de controlo à distância é imprescindível para a proteção dos direitos da vítima.»
Da Lei nº 33/2010 de 02 de setembro, na redacção dada pela Lei nº 94/2017 de 23 de Agosto, veja-se o seu art. 1º:
«Âmbito
A presente lei regula a utilização de meios técnicos de controlo à distância, adiante designados por vigilância electrónica, para fiscalização:
(…)
e) Da aplicação das medidas e penas previstas no artigo 35.º da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro.
E o seu art. 7º:
«Decisão
1 - Sem prejuízo do disposto no artigo 213.º do Código de Processo Penal, a utilização de meios de vigilância electrónica é decidida por despacho do juiz, a requerimento do Ministério Público ou do arguido, durante a fase do inquérito, e oficiosamente ou a requerimento do arguido ou condenado, depois do inquérito.
2 - O juiz solicita prévia informação aos serviços de reinserção social sobre a situação pessoal, familiar, laboral e social do arguido ou condenado, e da sua compatibilidade com as exigências da vigilância electrónica e os sistemas tecnológicos a utilizar.
3 - A decisão prevista no n.º 1 é sempre precedida de audição do Ministério Público, do arguido ou condenado.
4 - A decisão especifica os locais e os períodos de tempo em que a vigilância electrónica é exercida e o modo como é efetuada, levando em conta, nomeadamente, o tempo de permanência na habitação e as autorizações de ausência estabelecidas na decisão de aplicação da medida ou da pena.
5 - A decisão que fixa a vigilância electrónica pode determinar que os serviços de reinserção social, quando suspeitem que uma ocorrência anómala seja passível de colocar em risco a vítima ou o queixoso do procedimento criminal, os informem de imediato.
6 - A decisão é comunicada ao arguido ou condenado e seu defensor, aos serviços de reinserção social e, quando aplicável, ao estabelecimento prisional onde aqueles se encontrem, bem como aos órgãos de polícia criminal competentes, para os efeitos previstos no n.º 3 do artigo 8.º e nos n.ºs 1 e 2 do artigo 12.º»
E o seu art. 26º:
«Execução
1 - Para aplicação das medidas e penas referidas na alínea e) do artigo 1.º, a informação mencionada no n.º 2 do artigo 7.º da presente lei e no n.º 4 do artigo 35.º da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro, deve ainda atender à compatibilidade da condição pessoal, familiar, laboral ou social da vítima com as exigências da vigilância electrónica.
2 - À utilização de meios técnicos de controlo à distância para fiscalização das medidas de afastamento é aplicável o regime previsto no artigo 36.º da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro.
3 - A execução da medida ou pena inicia-se quando instalados todos os meios de vigilância electrónica junto da vítima e do arguido ou condenado.»
Assim, a aplicação da vigilância electrónica encontra-se rodeada de uma série de pressupostos tendentes a garantir o efectivo cumprimento das medidas aplicadas sem esquecer, porém, mercê da necessidade de garantir o cumprimento de princípios com dignidade constitucional como sejam o do respeito pela dignidade da pessoa humana, o respeito pelos direitos fundamentais do condenado, da vítima e de terceiros que são afectados pela aplicação dessa vigilância.
Por isso, para além do mais, o legislador não prescindiu da exigência de que a decisão de aplicação da vigilância electrónica seja tomada por um juiz e mediante despacho fundamentado, recolhidas as informações que se impõem no caso concreto e ouvidos os sujeitos processuais.
A aplicação de tal vigilância, enquanto medida que se traduz numa intromissão na esfera privada daqueles que por ela são afectados, não é, assim, de aplicação automática, estando dependente, por um lado, de um juízo de imprescindibilidade face às necessidades de protecção da vítima e, por outro lado, do consentimento do condenado, da vítima e de terceiros por ela afectados, limitando o legislador a casos especiais, a possibilidade de o juiz dispensar o consentimento (imprescindibilidade para proteção dos direitos da vítima), mas sempre mediante decisão fundamentada (a envolver, necessariamente, um juízo de ponderação entre os interesses em conflito).
A utilização da vigilância electrónica, nos termos resultantes da conjugação dos preceitos legais acima transcritos não está configurada como “regime regra”, muito menos surge como uma imposição (apesar de ser de assinalar na evolução legislativa a substituição do termo “pode” pelo termo “deve”), mantendo-se a exigência, em todo o caso, de um juízo positivo sobre a imprescindibilidade da utilização desses meios para a protecção da vítima, conforme claramente resulta do texto do citado artigo 35º, n.º 1 da Lei nº112/2009.
Importa, pois, apreciar se se encontram preenchidos, in casu, os referidos pressupostos de que depende a utilização de meios técnicos de controlo à distância para a fiscalização do cumprimento da pena acessória de proibição de contactos com a vítima.
Vejamos, antes de mais, quanto ao juízo de imprescindibilidade da utilização dos meios técnicos de controlo à distância para a protecção da vítima.
Do quadro legal acima exposto, resulta clarividente que a indicação das concretas razões de facto que subjazem ao juízo de imprescindibilidade de aplicação dos meios electrónicos deve constar da própria sentença.
Ora, como vimos, o Tribunal a quo, fundamenta a aplicação ao arguido da pena acessória de proibição de contacto com a ofendida, com vigilância electrónica, dizendo o seguinte:
“ (…) Da pena acessória de proibição de contacto com a ofendida:
Tendo em conta a gravidade dos factos em apreço, facilitando a reintegração do arguido na sociedade e a pautar a sua conduta em função das regras da convivência social, acautelando ainda o bem-estar da ofendida, considera-se imprescindível a aplicação da pena acessória de proibição de contacto com a ofendida, R……, tendo-se por adequado e proporcional a condenação, do arguido, na proibição de contacto, por qualquer forma, com a ofendida, devendo afastar-se da residência desta, do seu local de trabalho e de local onde aquela se encontre, pelo período de 2 anos e 10 meses (artigo 152°, nºs 4 e 5, do Código Penal), sendo o seu cumprimento fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância. (…)”
Fundamenta, assim, o Tribunal a quo, tal imprescindibilidade, num mero juízo conclusivo da “gravidade dos factos em apreço”.
Constata-se, portanto, que a fundamentação da sentença sobre a imprescindibilidade de aplicação dos meios técnicos de controlo à distância, não vai além da invocação abstracta do superior interesse da vítima – “acautelando (…) o bem-estar da ofendida”.
Assim, consideramos que a sentença em crise não procede à exigida demonstração de que a vigilância electrónica se mostra imprescindível para a protecção da vítima.
Na ausência dessa fundamentação, elaborada em termos suficientes e cabais, apresenta-se como injustificada a imposição ao arguido da fiscalização do cumprimento da pena acessória através de meios de controlo à distância.
Acresce que, atentando na matéria de facto provada, a fim de averiguar se a mesma permite fazer o aludido juízo de imprescindibilidade, concretamente nos seus pontos:
4) - onde se descreve a primeira actuação integrante do crime de violenta doméstica pelo qual o arguido foi condenado, datada de 07/06/2022; e
10) - onde se descreve a segunda actuação integrante do crime de violenta doméstica pelo qual o arguido foi condenado, datada de 02/07/2022;
conclui-se que, em tal factualidade, vêm descritas duas condutas violentas do arguido, determinadas por ciúmes, concretizadas em agressões físicas e ameaças, uma delas levada a cabo no interior da residência de ambos, porém, de tal manancial fáctico não resultam circunstâncias concretas que apontem no sentido de a proteção dos direitos da vítima reclamar a vigilância electrónica.
Por outro lado, a avaliação de risco da vítima, solicitada pelo Tribunal a quo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 34-A, da Lei nº 112/2009, de 16 de Setembro, datada de 08/02/2023 – refª Citius nº 22727422, é de grau “médio”; sendo que a participação aos autos pela entidade policial competente, atribuiu um grau de risco “baixo” – refª Citius nº 25745255, de 08/06/2022.
Acresce, ainda, que o Tribunal a quo, não obstante a “gravidade dos factos em apreço”, não deixou de fazer um juízo de prognose favorável sobre o comportamento futuro do arguido, aquando da fundamentação da sua decisão de substituir a pena de prisão por pena de prisão suspensa, concretamente, afirmando que: “(…) tendo em atenção que o arguido não tem qualquer registo de condenação pelo mesmo tipo de ilícito, ou de qualquer outro, dando-lhe a oportunidade de não ingressar em estabelecimento prisional, em cumprimento de pena, sendo expectável que com a curta experiência prisional que vivenciou, melhor pondere as consequências que pode sofrer com o seu comportamento, entende-se que é possível e aconselhável fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao arguido e ao seu comportamento futuro, assim se considerando que a simples censura do facto e a ameaça da execução da pena, serão aptas a satisfazer as finalidades da punição pretendendo dar-lhe uma oportunidade de se afastar do meio prisional, no sentido de não ingressar num estabelecimento prisional, tendo oportunidade de em liberdade, aproveitar tal situação e recuperar-se sendo, para o efeito, devidamente acompanhado pelos técnicos da DGRSP, por se considerar que tal acompanhamento melhor garantirá os fins das penas.”
Consideramos, assim, não se encontrar fundamentada, in concreto, a necessária imprescindibilidade de aplicação dos meios técnicos de controlo à distância.
Vejamos, ora, quanto aos consentimentos prestados por parte do condenado, por um lado e da vítima, por outro.
Ora, compulsados os autos, constata-se que não foi levada a cabo, pelo Tribunal recorrido, qualquer diligência para obtenção do consentimento do arguido e da vítima, relativamente à fiscalização da pena acessória de proibição de contactos com a ofendida, mediante meios técnicos de controlo à distância, conforme o exige o artigo 36.º, nºs 1, 3, 4 e 5 da Lei 112/2009, de 16 de setembro.
Desde logo, quanto ao consentimento do condenado, não vemos, em nenhum momento da audiência – vejam-se as actas das duas sessões de produção de prova e a da leitura da sentença – que o mesmo tenha sido prestado.
Por outro lado, limita o legislador a casos especiais, a possibilidade de o juiz dispensar o consentimento (imprescindibilidade para proteção dos direitos da vítima), mas sempre mediante decisão fundamentada (a envolver, necessariamente, um juízo de ponderação entre os interesses em conflito), o que igualmente não vemos que tenha ocorrido, in casu.
Por sua vez, quanto ao consentimento da vítima, o recorrente alega que está amplamente demonstrado no processo através dos relatórios de incidentes referentes à execução da medida de coacção de proibição de contactos, designadamente no segundo relatório datado de 5 de Junho de 2023, que a ofendida não só não desejava a aplicação daquela medida de coacção como obstaculiza efectivamente a sua fiscalização técnica.
Ora, efectivamente, da leitura do 2º relatório de incidentes da pena acessória de proibição de contactos com a vítima, da DGRS, junto aos autos em 05/06/2023 (este posterior à sentença) – vd. refª Citius nº 23505855, consta o seguinte:
“Não foi possível contactar a vítima, sendo que o contacto telefónico que dispomos, encontra-se desativado. Acresce ainda que a vítima não se encontra na posse da unidade de proteção da vítima -UPV, tendo a mesma sido entregue pela sua mãe, nos nossos serviços, e aquela não se disponibilizar para a receção de um outro dispositivo.”
Por sua vez, já anteriormente à prolacção da sentença recorrida, verifica-se, compulsados os autos, que a DGRSP enviou, em 17/02/2023 – vd. refª Citius nº 22798852 -, um 1º relatório de incidentes, relativamente à medida de coacção de proibição de contactos com a vítima, onde se relata que:
“No âmbito do acompanhamento da medida de coação de proibição de contactos com a vítima com vigilância electrónica, tentámos por diversas ocasiões contactar telefonicamente a vitima R…., nunca tendo sido atendida qualquer chamada por parte daquela.
Por este facto, foi efetuada deslocação ao domicílio da vítima, nomeadamente à morada da respetiva progenitora, ……, com quem a vítima coabitou durante a permanência do arguido no estabelecimento prisional, e a qual nos informou que R…… se encontra a coabitar com o arguido, B….., desde 20 de setembro de 2022. Desde então, e segundo referiu, a progenitora da vítima não estabeleceu qualquer contacto com R…….(…)”
E, posteriormente, a DGRSP enviou aditamento ao relatório de incidentes datado de 17/02/2023 – vd. refª Citius nº 22940870, de 10/03/2023 -, informando que: “ (…) no dia 08-03-2023 foi recuperada a UPV da vítima, que se encontrava na posse da mãe da mesma. Nos contactos estabelecidos em 2 e 6-03-2023 com R……, aquela referiu não conseguir aceder ao respetivo equipamento, tendo solicitado a entrega de um novo, tendo sido agendada a essa intervenção para 07-03-2023. Contudo, aquela não compareceu, mantendo-se incontactável desde então.
Neste sentido, reitera-se que a fiscalização electrónica da medida de proibição de contactos encontra-se interrompida desde 05-10-2022, tendo a vítima retomado a relação conjugal com o arguido, não utilizando voluntariamente o respetivo equipamento.(…)”
Por sua vez, lê-se assim, na sentença recorrida, em sede de fundamentação de facto: “Por sua vez, prestou depoimento a ofendida, que começou por confirmar que viveu com o arguido cerca de 4 ou 5 anos, desde Maio de 2019 até ao dia em que o arguido foi preso, confessando que pese embora não estejam juntos pretendem reatar a sua relação.”
Tudo conjugado, resulta clarividente, a vontade da vítima, em não consentir em tal fiscalização.
Conclui-se, portanto, pela ausência de consentimento para a fiscalização por recurso a meios técnicos de controlo à distância, quer por parte do arguido, quer por parte da vítima, ou sequer que tenha sido proferida decisão de dispensa do consentimento, por parte do Juiz a quo, mediante decisão fundamentada.
Por todo o exposto, não se deve manter a imposição ao arguido dos meios electrónicos para fiscalização do cumprimento da pena acessória, pelo que, nesta parte, o recurso merece provimento.
III- DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam os Juízes da 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido, revogando-se a decisão do Tribunal a quo, no que concerne à imposição àquele dos meios electrónicos para fiscalização do cumprimento da pena acessória, mantendo-se, em tudo o demais, a sentença recorrida.
Sem custas.
Notifique nos termos legais.
Lisboa, 07 de Dezembro de 2023
(O presente acórdão foi processado em computador pela relatora, sua primeira signatária, e integralmente revisto por si e pelos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos – art. 94.º, n.º 2 do Código de Processo Penal - encontrando-se escrito de acordo com a antiga ortografia)
Os Juízes Desembargadores,
Fernanda Sintra Amaral
Nuno Matos
Carla Carecho
_______________________________________________________
[1] Indicam-se, a título de exemplo, os Acórdãos do STJ, de 15/04/2010 e 19/05/2010, in http://www.dgsi.pt.
[2] Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág.335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., Rei dos Livros, 2011, pág.113.
[3] Conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada pelo Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95 de 19/10/1995, publicado no DR/I 28/12/1995. |
