| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo assinados:
D. e G intentou acção declarativa com processo comum contra I., S.A., pedindo a condenação desta no pagamento da quantia de USD 2.233.240,67, equivalente a € 1.923.550,00, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos até ao efectivo e integral pagamento, à taxa de 9 pontos percentuais acima da taxa base, a contar desde a data de interpelação.
Alega para tanto, e em síntese, que em 14/12/2017 declarou vender à R., que por seu turno declarou comprar-lhe, as obrigações com a referência ARGENT 6 7/8 01/26/2027, ISIN USP04808AM60, com o valor nominal de USD 2.009.000,00, pelo preço de USD 2.233.240,67, sendo que a R. não pagou a referida quantia até ao presente, não obstante as solicitações da A.
Citada a R., apresentou contestação na qual, em síntese:
· Admite a existência das declarações de compra e venda das obrigações e o não pagamento do preço das mesmas;
· Invoca que as partes acordaram que a aquisição em causa ficaria sujeita à condição suspensiva de o cliente da R. pretender adquirir os títulos, o que não se veio a verificar;
· Invoca, subsidiariamente, que o contrato é inválido por a R. ter declarado em erro quanto ao objecto do negócio, por não serem as preditas obrigações transaccionáveis nos Estados Unidos da América, ao contrário do que supunha, o que a A. sabia;
· Invoca, subsidiariamente, que a A., ao exigir o pagamento do preço, actua em abuso de direito, por não ter cumprido o dever de informar a A. das características dos títulos em causa;
· Invoca, subsidiariamente, que se extinguiu a sua obrigação de pagamento do preço em resultado da impossibilidade de a A. cumprir com a obrigação de entrega das obrigações, já que em 19/6/2018 trocou-as por outras transaccionáveis nos Estados Unidos da América.
Conclui pela procedência das excepções invocadas e, em qualquer caso, pela improcedência da acção, com a sua absolvição do pedido.
A A. respondeu às excepções invocadas, pugnando pela sua não verificação.
Em audiência prévia foi fixado o valor da causa e proferido despacho saneador, mais se identificando o objecto do litígio e enunciando-se os temas da prova.
Foi realizada a audiência final.
As partes juntaram pareceres aos autos.
Seguidamente foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:
“Face ao exposto, julgo a presente acção deduzida por (…) [D. eG] parcialmente procedente por parcialmente provada e, consequentemente, condeno a R. (…) a pagar à A. a quantia de 1.830.825,27 € (um milhão, oitocentos e trinta mil, oitocentos e vinte e cinco euros e vinte e sete cêntimos), acrescida de juros de mora, contados sobre tal quantia 07-03-2018 até integral pagamento, à taxa de nove pontos percentuais ao ano, contra a entrega das identificadas obrigações.
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Custas a cargo de A. e R. na proporção do decaimento”.
A R. recorre desta sentença, terminando a sua alegação com as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem:
a) Na sentença, devem especificar-se os factos que, em concreto, ficaram provados ao abrigo e em concretização de cada um dos temas da prova, tomando além do mais em conta também os factos instrumentais, complementares e concretizadores dos factos essenciais, que hajam resultado da instrução do processo e / ou que tenham resultado provados ou admitidos por acordo (cfr. artigos 5.º, n.º 2, alíneas a) e b) e 607.º, n.º 4 do CPC);
b) Quando tal não ocorra, como é aqui manifestamente o caso, pode e deve o Tribunal da Relação intervir, ao abrigo dos seus poderes cognitivos e do princípio do duplo grau de jurisdição em matéria de facto, o que importará a alteração da matéria de facto provada nestes autos nos moldes adiante especificados;
c) Efectivamente, na fixação da matéria de facto o tribunal de primeira instância (i) deixou-se prender excessivamente aos genéricos e conclusivos temas da prova, sem concretizar de forma detalhada e especificada, como lhe competia, cada um dos concretos factos que dentro de cada tema da prova haviam resultado provados e não provados da instrução do processo, tendo igualmente (ii) desconsiderado os factos instrumentais ou aqueles que constituíam complemento ou concretização daqueles que as partes haviam alegado, em violação do disposto no artigo 5.º, n.º 2, alíneas a) e b) do CPC e do espírito da reforma de 2013, expressa na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 113/XII;
d) O que, além do mais, contende com o acesso à justiça e à tutela jurisdicional efectiva, já que tal deficiência é susceptível de, entre outros, comprometer o efectivo direito da ora Apelante ao recurso relativamente à matéria de facto;
e) O Tribunal errou igualmente na valoração e apreciação da prova produzida, desconsiderando injustificadamente aquela produzida pela Ré e acolhendo de forma acrítica aquela produzida pelo Autor, em particular o depoimento da testemunha Patrick H., que considerou isento e credível, esquecendo que este, enquanto interveniente no negócio posto em crise, tinha interesse pessoalíssimo em que a versão dos factos trazida aos autos pelo Autor vingasse;
f) Como se tal não bastasse, o Tribunal a quo permitiu que fossem formuladas repetidamente perguntas sugestivas à testemunha Patrick H., assim inquinando de forma irremediável as respostas por este fornecidas, suscitando legítimas e fundadas dúvidas sobre a sua credibilidade ou ao menos sobre o sentido do seu depoimento, justificando-se, em obediência ao princípio do apuramento da verdade material subjacente ao disposto no artigo 662.º, n.º 1, alínea a) do CPC, a anulação da decisão e a renovação desta parte da prova, o que se requer;
g) Sem prescindir, a decisão recorrida enferma de falta de rigor e de clareza na redacção dos concretos pontos integradores da matéria de facto provada, a qual em alguns casos integra conclusões jurídicas, para além de ser confusa, sendo geradora de dúvidas interpretativas e até de contradições, que urge corrigir;
h) Em resposta aos Temas da Prova 1 e 3 e em substituição do Facto Provado 1. e do Facto Não Provado a., devem dar-se por provados os factos elencados sob as alíneas i. a xxxi. do artigo 25. supra, com base nos concretos meios de prova aí elencados, incluindo a prova gravada, para onde se remete e aqui se dão por integralmente reproduzidos;
i) O Facto Provado 1 contém uma amalgama de factos e de conclusões jurídicas, que não capta minimamente a riqueza e profusão de factos alegados pelas partes, bem como os factos instrumentais, complementares ou concretizadores daqueloutros resultantes da instrução do processo, os quais devem ser fixados e ponderados na sentença, em obediência ao disposto no artigo 5.º, n.º 2, alíneas a) e b) do CPC;
j) Já o Facto Não Provado a. contém uma conclusão jurídica, a formular a partir da ponderação dos factos provados a que se alude em h), pelo que deve igualmente ser eliminado da fundamentação de facto;
k) Apesar de ter autonomizado sob Tema da Prova 4 “apurar se aquando da declaração o terceiro comprador retirou a declaração de compra à R. das preditas obrigações”, a verdade é que o Tribunal a quo nada referiu a tal respeito, quer nos Factos Provados, quer nos Factos Não Provados, o que configura uma omissão de pronúncia indesculpável, em face da prova abundante produzida a tal respeito;
l) Ocorreu aqui um erro grosseiro por parte do Tribunal a quo na fixação dos factos provados, a justificar nova intervenção deste Venerando Tribunal, ao abrigo dos seus poderes cognitivos em matéria de facto plasmados no artigo 662.º do CPC, para dar por provados, em resposta ao Tema da Prova 4, os factos elencados sob as alíneas xxxii. a xxxix. do artigo 30. supra, com base nos concretos meios de prova aí elencados, incluindo a prova gravada, para onde se remete e aqui se dão por integralmente reproduzidos;
m) Se, conforme decorre da fundamentação da decisão em relação ao Tema da Prova 2, não só estamos perante um caso de “insuficiência da prova produzida quanto a tal” por parte do Autor, mas antes perante a “existência de prova em contrário” oferecida pela Ré, deveria o Tribunal a quo ter incluído entre os factos provados aqueles elencados sob as alíneas xl. a xlii. do artigo 33. supra, com base nos concretos meios de prova aí elencados, incluindo a prova gravada, para onde se remete e aqui se dão por integralmente reproduzidos;
n) A respeito da (in)existência de um erro por parte da Ré - entenda-se por parte da Senhora Sandra P. - na identificação da natureza e características das obrigações com o ISIN USP04808AM40 - Tema da Prova 5 -, em lugar de dar por provados factos a partir dos quais fosse possível concluir num ou noutro sentido, a Meritíssima Juiz simplesmente formulou um juízo conclusivo a tal respeito na fundamentação da resposta aos factos não provados;
o) A respeito das características e natureza das obrigações com o ISIN US04808AM60, por comparação com as das obrigações com o ISIN US040114HL72 - Temas das Prova 7 e 8 - , o Tribunal apenas levou aos factos provados que “tais obrigações não eram transaccionáveis nos Estados Unidos da América a não ser por comprador institucional qualificado” (facto provado 2.) e que “em 18-06-2018, os referidos títulos foram convertidos em obrigações livremente transaccionáveis para investidores dos EUA, às quais foi atribuído o ISIN US040114HL72” (facto provado 4.), nada dizendo sobre a sua manifesta falta de liquidez (artigos 85.º a 94.º da contestação) e consequente falta de cotação em mercado (artigos 101.º, 103.º, 104.º da contestação), nem sobre os termos e condições em que se deu a respectiva troca (que não conversão) em 18 de Junho de 2018 (artigos 146.º a 148.º da contestação), o que é tanto mais estranho quanto nesta parte constam dos autos cópias dos documentos de emissão, oferta de troca e troca das obrigações aqui em causa, através dos quais os factos pertinentes ficam devidamente provados;
p) Acresce que a sentença é também completamente omissa sobre as condições em que, em 14 de Março de 2017, menos de dois meses após a sua emissão, as obrigações com o ISIN US04808AM60 foram desdobradas naquelas com o ISIN US040114HL72, sem o que não é possível dar resposta cabal aos indicados Temas da Prova;
q) Ocorreu aqui um novo erro grosseiro por parte do Tribunal a quo na fixação dos factos provados, a justificar a intervenção deste Venerando Tribunal, ao abrigo dos seus poderes cognitivos em matéria de facto plasmados no artigo 662.º do CPC, para dar por provados, em resposta aos Temas da Prova 5, 7 e 8, os factos elencados sob as alíneas xliii. a lii. do artigo 38. supra, ao mesmo tempo que se elimina o facto provado 4., tudo com base nos concretos meios de prova ali elencados, incluindo a prova gravada, para onde se remete e aqui se dão por integralmente reproduzidos;
r) Analisados os factos provados corrigidos nos moldes indicados em h) a q), bem como os meios de prova com eles relacionados e interpretadas as declarações negociais emitidas pelas partes de acordo com as regras dos artigos 236.º a 238.º do Código Civil, forçoso é concluir que estamos perante um complexo negócio tripartido, o qual não se pode reconduzir a uma simples e singela compra e venda, regulada pelo Código Civil, seja ele o Português ou o Alemão, e muito menos uma negociação por conta própria, configurando antes uma prestação de serviços em benefício de terceiros, na modalidade de match principal;
s) Neste contexto, a compra e venda das obrigações entre (…) [D. eG] – (…) [I., S.A.]- C. é apenas o resultado ou objectivo prosseguido pelas partes, que surge a jusante, se e na medida em que a montante a prestação de serviços tiver produzido os resultados desejados pelas partes;
t) Trata-se de uma particular modalidade de prestação de serviços, porque prestada em Portugal, por uma entidade financeira, sujeita a licenciamento, actuando em mercado regulado, sob fiscalização da CMVM, com observância das normas do Código dos Valores Mobiliários e, no caso em apreço, em benefício de um Banco;
u) Sem conceder, caso se pretenda dar maior relevância à componente da compra e venda dos títulos nesta relação negocial, então, estaríamos, no limite e sem conceder, perante um negócio atípico e misto, o qual conjugaria elementos caracterizadores do contrato de prestação de serviços e do contrato de compra e venda, mas onde a prestação de serviços assume maior prevalência;
v) Em face da natureza jurídica do contrato celebrado entre a (…) [I., S.A.] e o (…) [D. eG] (i.e., um contrato de prestação de serviços ou um contrato misto em que prevalecem os elementos típicos da prestação de serviços), é‑lhe aplicável o direito português, nos termos do disposto na alínea b), do n.º 1, do artigo 4.º, e do n.º 2 e 3, do artigo 19.º do Regulamento Roma I;
w) Para o negócio aqui em causa estar perfeito, para estar cabal e plenamente concluído, era necessária a convergência da vontade e das declarações, livre e esclarecidamente formadas, das três intervenientes, (…) [D. eG], (…) [I., S.A.] e C.;
x) Até porque é inquestionável que a (…) [I., S.A.] nunca pretendeu - nem podia, por a tanto não estar sequer autorizada - comprar para si as obrigações aqui em causa, nem era essa a intenção ou a expectativa do (…) [D. eG], que a ela recorreu na sua qualidade de intermediária financeira, no quadro de uma já longa relação comercial, com vista a beneficiar da sua rede de contactos, máxime na América Latina, para encontrar um comprador para aqueles valores mobiliários;
y) Esta interdependência das declarações negociais e vontade das três intervenientes resulta, não apenas da natureza tripartida do negócio, mas sobretudo do elenco dos factos provados vertidos no capítulo 3.3.2., em particular as sucessivas declarações negociais reproduzidas nos factos provados vii. a xxxi., dos quais resulta que o objectivo comum de (…) [D. eG] e de C. - concluir a transacção ou compra e venda dos valores mobiliários- dependia do casamento / “match” das suas declarações negociais, que chegavam ao conhecimento um do outro com a intermediação da (…) [I., S.A.];
z) De igual modo, é inquestionável que a transmissão dos títulos, de (…) [D. eG] para (…) [I., S.A.], tinha como pressuposto a sua imediata e simultânea retransmissão para o adquirente final, C., ou, visto de outro prisma, a compra a venda entre (…) [D. eG] e (…) [I., S.A.] estava condicionada à imediata e simultânea venda a um terceiro, no caso a C.;
aa) O que equivale a dizer que, ainda que se concluísse, sem conceder, como defende o Autor, quando alega que a (…) [I., S.A.] actua por conta própria ao declarar comprar‑lhe as obrigações aqui em causa, estaríamos sempre na presença de uma declaração condicionada à concomitante venda à C., pelo que uma não podia subsistir sem a outra;
bb) Conforme resulta dos factos provados e meios de prova indicados no Capítulo 3.3.5 supra, as obrigações em causa nos presentes autos, com o ISIN USP04808AM60, foram inicialmente emitidas pelo Estado Argentino em 26 de Janeiro de 2017, com o valor global de USD 3.750.000.000, à taxa de 6,875%, com vencimento em 26 de Janeiro de 2027, com pagamento de juros semestral a 26 de Janeiro e 26 de Julho de cada ano, sem que encontrassem registadas ao abrigo do US Securities Act de 1933, o que fazia com que não fossem transaccionáveis nos Estados Unidos da América, a não ser a favor de comprador institucional qualificado;
cc) Entretanto, em resultado de uma oferta de troca lançada pelo Estado Argentino a 14 de Março de 2017, os titulares de 99,85% das obrigações com o ISIN USP04808AM60, no valor global de USD 3.744.556.000, trocaram-nas por novas obrigações em tudo idênticas, mas desta feita registadas ao abrigo do US Securities Act de 1933, às quais ficou a caber o ISIN US040114HL72, tendo assim restado em circulação títulos com o ISIN USP04808AM60 correspondentes a apenas USD 5.444.000, ou seja cerca de 0,15% da emissão original;
dd) Esta coexistência no mercado de duas obrigações do mesmo emitente, a original e a resultante da oferta de troca apenas aceite em 99,85%, era, conforme reconhecido pelo próprio Patrick H., uma situação absolutamente excepcional e, naturalmente, passível de gerar confusão entre ambos os títulos;
ee) Por outro lado, fruto da pequeníssima e residual dimensão da emissão inicial com o ISIN USP04808AM60, reduzida, após a oferta de troca de 14 de Março de 2017, a menos de cinco milhões e meio de USD, tais obrigações deixaram de ter mercado, passando a ser ilíquidas;
ff) Aqueles que actuam nos mercados financeiros, com especial destaque para os intermediários financeiros, estão obrigados a especiais deveres de informação e de lealdade, os quais muito embora decorrendo dos ditames gerais da boa fé, se encontram especificamente previstos na legislação sectorial, com destaque para o artigo 304.º do Código dos Valores Mobiliários, com o objectivo de assegurar o regular e eficiente funcionamento do mercado;
gg) Naquelas situações em que os intermediários financeiros se relacionam entre si no mercado, como é aqui o caso, os deveres de informação e de lealdade assumem uma natureza correlativa e um carácter bilateral, vinculando tantos quantos forem os intermediários financeiros participantes entre si;
hh) E não se diga que o (…) [D. eG], por não se encontrar domiciliado em Portugal não se encontra sujeito a tais deveres, pois deveres em tudo similares emergem para aquele do Wertpapierhandelsgesetz – WpHG (Código de Valores Mobiliários Alemão), mais especificamente dos seus artigos 63.º n.ºs 1 e 6 e 81.º, n.º 1, já para não dizer dos artigos 24.º e ss da DMIF II, aplicável ao (…) [D. eG] por via do seu artigo 1.º, n.º 1, enquanto operador do mercado;
ii) No caso em apreço, os deveres de informação, diligência, lealdade e transparência a que as partes – (…) [I., S.A.] e (…) [D. eG] – estavam adstritas assumem especial relevância na medida em que estava em causa uma situação especialmente atípica e rara, já que a transacção pretendida envolvia obrigações - ISIN USP04808AM60 - que para além de fortemente ilíquidas e com restrições de circulação, eram ainda para mais susceptíveis de serem confundidas com outras com o mesmo emitente, prazo e cupão, resultantes de uma oferta de troca por este promovida - ISIN US040114HL72 - essas sim líquidas e sem quaisquer restrições de circulação;
jj) O dever de informação que recaia neste caso sobre o (…) [D. eG], de resto, encontrava-se inclusivamente expresso no prospecto das obrigações com o ISIN USP04808AM60, designadamente na sua página 38., parágrafo (5), que obrigava a que o respectivo titular informasse futuros transmissários das restrições existentes à respectiva transferência;
kk) O (…) [D. eG] violou de forma grave os deveres de informação e de lealdade legais e contratuais que sobre si recaiam, já que não transmitiu de forma transparente, clara e integral à (…) [I., S.A.] toda a informação acerca dos títulos que pretendia colocar com o ISIN USP04808AM60, designadamente a sua anormal falta de liquidez e as restrições à comercialização, permitindo que se tivesse gerado uma confusão com aqueles com o ISIN US040114HL72;
ll) Esta falta de transparência e de lealdade do Senhor H. / (…) [D. eG] é particularmente censurável, pois este tinha perfeita consciência das particularidades e características das obrigações aqui em causa -ISIN USP04808AM60-,bem como do risco de serem confundidas com aqueloutras - ISIN US040114HL72 - resultantes do desdobramento por via da operação de troca de 14 Março de 2017;
mm) Os factos provados tal como expostos em h) a q) supra, aliados aos meios de prova constantes dos autos, permitem concluir que, em resultado da conduta do Senhor H., a Senhora P. não se terá apercebido que as obrigações com o ISIN USP04808AM60 correspondiam à série “tóxica”, sem liquidez e não admitidas à negociação no mercado Norte Americano, tanto assim que contactou um adquirente sedeado naquele país, que depois de se mostrar interessado na aquisição dos títulos, os viria a recusar precisamente por os haver confundido com aqueloutros com o ISIN US040114HL72, estes sim líquidos e registados ao abrigo do US Securities Act de 1933 e transaccionáveis livremente nesse mercado;
nn) O erro da C., na pessoa do seu broker Francisco R., sobre o objecto do negócio tão pouco oferece dúvidas, em face dos factos provados e elementos de prova reproduzidos nos parágrafos xxxii. a xxxix. dos factos provados supra, tratando-se de um erro em cadeia - a Senhora P. não percebeu que estavam em causa obrigações tóxicas, sem liquidez e não admitidas à negociação nos EUA, o que levou a que o Senhor R. tão pouco disso se apercebesse, a não ser, claro, quando estava a proceder à emissão do Vcon, altura em que de imediato recusou concluir a transacção;
oo) Os erros de (…) [I., S.A.] e C. sobre o objecto do negócio foram rapidamente identificados e reportados em cadeia logo no dia 14 de Dezembro de 2017, tendo‑se seguido, nos dias subsequentes comunicações formais sobre o tema, a que se alude em xxxviii., xxxix., xl., xli. e xlii. dos factos provados, altura em que o (…) [D. eG] inclusivamente reconheceu o erro reportado, procurando contudo relativizar a respectiva relevância, declarando que “não houve “um erro evidente no mercado grossista” mas um simples e juridicamente banal erro de fundamentação do lado da vossa contraparte”;
pp) Está aqui em causa o comumente designado “erro-vício”, o qual se caracteriza como sendo uma inexacta representação de uma circunstância determinante na decisão de celebrar o negócio, de tal modo que “se o declarante tivesse exacto conhecimento da realidade não teria celebrado qualquer negócio ou não o teria celebrado nos termos que o mesmo se concretizou”, tornando-o anulável nos termos das disposições conjugadas dos artigos 251.º e 247.º do Código Civil, cujos pressupostos se encontram aqui plenamente preenchidos;
qq) Cumpre ainda referir que, independentemente de se considerar que houve, ou não, erro por parte da (…) [I., S.A.] (sem conceder), a existência de um erro por parte da C. basta para que o negócio seja anulável, por estarmos na presença de um negócio tripartido ou, no limite e sem conceder, uma sucessão de negócios sob condição, em que o vício que inquina a compra e venda entre (…) [I., S.A.] e C., inquina e arrasta consigo a compra e venda entre (…) [D. eG] e (…) [I., S.A.], sendo que igual solução resultaria do direito alemão, caso por absurdo se entendesse ser este aplicável, por via do disposto no parágrafo § 119 do Bürgerliches Gesetzbuch / Código Civil Alemão;
rr) Em 18 de Junho de 2018, cerca de seis meses após, na sua tese, ter vendido as obrigações com o ISIN USP04808AM60 à ora Apelante, o Apelado acorreu a nova oferta de troca de obrigações por parte do Estado Argentino, trocando as referidas obrigações com o ISIN USP04808AM60 que mantinha na sua posse, por obrigações com o ISIN US040114HL72;
ss) Tratou-se, ao contrário do vertido no facto provado 4 e referido a páginas 15 da sentença recorrida, não de “uma mera conversão” por determinação do emitente, mas antes de uma troca de uns títulos, com determinadas características, por outros diferentes, com outras características, por acto voluntário do detentor (…) [D. eG];
tt) Esta actuação do (…) [D. eG], para além de contraditória com a sua posição de que o negócio de compra e venda havia sido concluído e confirmado no dia 14 de Dezembro de 2017, através do chat na plataforma Bloomberg e da emissão do Vcon, coloca-a numa posição de impossibilidade de cumprimento da sua prestação num contrato bilateral ou sinalagmático, pelo que, caso, sem conceder, se negasse provimento à primeira parte da presente apelação, mantendo-se e confirmando-se a válida celebração, em 14 de Dezembro de 2017, de um contrato de compra e venda de obrigações com o ISIN USP04808AM60 entre Apelante e Apelado, sempre se deveria reconhecer e declarar a impossibilidade culposa de cumprimento de tal contrato por causa imputável ao Apelado, com a consequente resolução do contrato celebrado entre ambos, nos termos e para os efeitos do disposto nos n.ºs 1 e 2, do artigo 801.º do Código Civil, o que se requer;
uu) No caso que por cautela e sem conceder se admite, de improcedência da primeira parte do recurso ora apresentado e confirmação da decisão condenatória, sempre deveria este Venerando Tribunal reconhecer e declarar a nulidade da sentença recorrida nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea a) do CPC, por omissão de pronúncia, uma vez que o Tribunal a quo esqueceu-se de pronunciar-se sobre a defesa por excepção da (…) [I., S.A.], traduzida na alegação de que em caso de procedência da acção o valor do cupão, no montante de USD 54.480,17, entretanto pago pelo Estado Argentino em Janeiro de 2018 e recebido pelo (…) [D. eG], deveria ser descontado ao valor da condenação, sob pena de enriquecimento sem causa;
vv) Reconhecida a invocada nulidade por ausência de pronúncia, deve a mesma ser suprida, deduzindo-se ao valor do capital em que a ora Apelante foi condenada € 44.663,20, correspondentes ao contravalor de USD 54.480,17 ao câmbio da data do negócio utilizada na sentença recorrida;
ww) Tendo em conta que ao presente caso é aplicável o direito português, a manter-se a condenação - deduzida dos indicados € 44.663,20, correspondentes ao contravalor de USD 54.480,17 ao câmbio da data do negócio utilizada na sentença recorrida - a taxa de juros a aplicar deve ser a taxa legal supletiva prevista no artigo 559.º do Código Civil, presentemente fixada em 4% ao ano, o que desde já se requer;
xx) Caso, pelo contrário (sem conceder), se concluísse pela aplicação do direito alemão, o que se alega por cautela e sem conceder, a taxa de juros a aplicar deveria em qualquer caso ser reduzida para 8,62% em lugar dos indicados 9%, por via das disposições conjugadas dos artigos § 288 (1) e § 247 do Código Civil Alemão;
yy) Finalmente, uma vez mais para a hipótese que por cautela e sem conceder se admite, de confirmação da decisão condenatória, para além da redução do valor do capital e da taxa de juros nos moldes supra indicados, deveria também o dies a quo para contagem dos juros ser alterado para a data da decisão condenatória, na medida em que apenas a partir dessa data há lugar a mora por parte da ora Apelante;
zz) A decisão corrida faz errada aplicação e viola os artigos 5.º e 607.º, n.º 4 do CPC, 227.º, 236.º a 238.º, 247.º 251.º, 287.º, 289.º, 559.º e 801.º do Código Civil, 304.º do Código dos Valores Mobiliários e 24.º e ss. do DMIF II.
A A. apresentou alegação de resposta, aí concluindo pela manutenção da sentença recorrida.
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Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões do apelante, nos termos preceituados pelos art.º 635º, nº 4, e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, as questões submetidas a recurso, delimitadas pelas aludidas conclusões, prendem‑se com
- A nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia;
- A alteração da decisão quanto à matéria de facto;
- A qualificação jurídica do negócio;
- A anulação do mesmo por erro;
- A impossibilidade de cumprimento imputável à A.;
- Os juros de mora.
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Na sentença recorrida considerou-se como provada a seguinte matéria de facto:
1. Em 14-12-2017, pelas 16 horas, 43 minutos e 4 segundos, na plataforma da internet Bloomberg, destinada à transacção de títulos, a A. declarou vender à R., que por seu turno declarou comprar-lhe, as obrigações com a referência ARGENT 6 7/8 01/26/2027, ISIN USP04808AM60, com o valor nominal de USD 2.009.000,00, pelo preço de USD 2.233.240,67, correspondentes, em tal data, a € 1.830.825,27.
2. Tais obrigações não eram transaccionáveis nos Estados Unidos da América, a não ser a comprador institucional qualificado.
3. Em 15-12-2017, a R., por o seu cliente ter desistido de lhe comprar tais obrigações, solicitou à A. que o negócio ficasse sem efeito, o que esta não aceitou.
4. Em 18-06-2018, os referidos títulos foram convertidos em obrigações livremente transaccionáveis para investidores dos EUA, às quais foi atribuído o ISIN US040114HL72.
5. A R. não pagou à A. a quantia de USD 2.233.240,67, não obstante a A. o ter solicitado por carta datada de 07-03-2018.
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Na sentença recorrida considerou-se como não provada a seguinte matéria de facto:
a. Que A. e R. tenham acordado que a compra das referidas obrigações apenas se verificaria se as mesmas fossem adquiridas à R. por terceiro comprador final e após o pagamento do preço por este.
b. Que a R., após o referido em 3. tenha declarado ser devedora à A. da quantia de USD 2.233.240,67, correspondente ao preço das obrigações ARGENT 6 7/8 01/26/2027 e Número Internacional de Identificação de Títulos (ISIN - International Securities Identification Number) USP04808AM60, com o valor nominal de USD 2.009.000,00.
c. Que aquando do referido em 1. a R. estivesse convencida de que a transacção era referente a obrigações livremente transaccionáveis no mercado norte americano, e que a A. soubesse disso.
d. Que a R. não teria declarado comprar se soubesse que as obrigações não eram livremente transaccionáveis no mercado americano, e que a A. soubesse disso.
e. Que o preço referido em 1. fosse o correspondente ao valor de obrigações semelhantes livremente transaccionáveis no mercado norte americano, e que a A. soubesse disso.
f. Que seja prática no mercado de capitais on line, designadamente na plataforma da internet Bloomberg, destinada à transacção de títulos, prestar informação específica sobre a iliquidez das obrigações.
g. Que para além da liquidez, as obrigações referidas em 4. tenham características diferentes das referidas em 1.
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Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia
Segundo a al. d) do nº 1 do art.º 615º do Código de Processo Civil a sentença é nula quando não for conhecida questão que aí devia ser apreciada.
Com efeito, decorre do art.º 608º do Código de Processo Civil que na sentença o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação.
Ou seja, o tribunal está obrigado a conhecer de todas e cada uma das questões suscitadas pela causa de pedir e pelas excepções invocadas, bem como daquelas que são de conhecimento oficioso (e na medida em que o conhecimento de cada uma delas não esteja dependente do conhecimento de outra), sob pena de produzir uma decisão nula.
A respeito da nulidade da decisão judicial por omissão de pronúncia, António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa (Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 2018, pág. 738) explicam que “é pacífica a jurisprudência de que o dever de decidir tem por referência as questões suscitadas, e bem assim as questões de conhecimento oficioso, mas que não obriga a que se incida sobre todos os argumentos, pois que estes não se confundem com “questões” (STJ 27‑3-14, 555/2002)”.
No caso concreto a R. entende que a nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia corresponde à não consideração de que o valor do cupão recebido pela A. “deveria ser descontado ao valor da condenação, sob pena de enriquecimento sem causa”.
Com efeito, no último artigo da sua contestação (art.º 161º) a R. alega que “importa ainda dizer que o montante que se encontra a ser peticionado pela Autora inclui o valor do cupão, no montante de 54.480,17 USD, que terá sido pago pelo Estado Argentino em janeiro de 2018, dado que tinha pagamento semestral, pelo que nunca poderia ser reclamado tal pagamento à (…) [I., S.A.] sob pena de enriquecimento sem causa do (…) [D. eG], nos termos dos arts. 437º e ss. do CC”.
Ora, se a R. entendia (e entende) que ao valor peticionado pela A. teria de ser “descontado” o “valor do cupão” que lhe era devido pela A., tal argumento mais não representa que a vontade da R. de ver reconhecido esse direito de crédito sobre a A. e de fazer operar a necessária compensação (parcial) com o crédito da A.
E como a A. acertadamente refere na sua alegação de resposta, a compensação assim visada (enquanto meio de extinção, ainda que parcial, da obrigação pecuniária da R.) só poderia ser conhecida por via da reconvenção, e não por via da excepção, face ao disposto no art.º 266º, nº 2, al. c), do Código de Processo Civil.
Com efeito, e como explicam António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa (Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 2018, pág. 304‑305), “os precedentes históricos (…) e a manifesta vontade do legislador de alterar o anterior paradigma parecem induzir a conclusão de que, sempre que o réu pretenda invocar um contra-crédito com vista a obter a improcedência da acção (por extinção do crédito do autor) ou a obter a condenação no pagamento do valor remanescente, deve agir através da dedução de reconvenção”.
Ou seja, a factualidade alegada pela R. só teria a virtualidade de conduzir à afirmação do direito de crédito da mesma sobre a A. e à eficácia da declaração de que tal crédito devia ser “descontado” (através do recurso ao instituto jurídico da compensação) no valor do crédito que a A. pretende ver reconhecido pela acção, na medida em que a R. tivesse deduzido reconvenção, aí formulando o pedido respectivo contra a R.
Pelo que, não tendo a R. cumprido esse ónus de deduzir reconvenção contra a A., aí pedindo o reconhecimento do seu crédito e a compensação do mesmo com o crédito da A., tornou-se inútil a apreciação da factualidade em questão, já que da mesma não se lograria retirar o efeito jurídico visado.
E é irrelevante que a R. invoque tratar-se de defesa por excepção, assim significando que o tribunal se devia ter pronunciado sobre tal excepção (ainda que fosse para afirmar a manifesta improcedência da mesma, seguindo a argumentação ora expendida). É que a R. não deu cumprimento ao ónus de especificação separada que a al. c) do art.º 572º do Código de Processo Civil lhe impunha, epigrafando na contestação a excepção em questão (que seria a excepção da extinção parcial da obrigação de pagamento do preço por compensação), como epigrafou separadamente cada uma das excepções peremptórias que invocou. Pelo que, apesar de a A. não se ter pronunciado sobre o facto alegado no art.º 161º da contestação, no articulado de resposta às excepções que apresentou, tal facto não se considerava admitido por acordo. E por isso é que, logo no despacho que delimitou os termos do litígio e enunciou os temas da prova, o tribunal recorrido não elencou entre estes últimos o tema do “desconto” do valor do cupão no valor devido pela R. à A. a título de preço das obrigações.
Ou seja, apesar de estar controvertido que em Janeiro de 2018 a A. houvesse recebido o valor de USD 54.480,17, a título de juros pagos pelo emitente das obrigações, não havia que incidir prova sobre essa factualidade controvertida, porque a mesma não era constitutiva de qualquer pretensão validamente colocada pela R. ao tribunal recorrido e que, nessa medida, houvesse de ser conhecida pelo mesmo.
O que é o mesmo que afirmar que o tribunal recorrido não estava colocado perante questão que estivesse obrigado a conhecer (sob pena de praticar um acto inútil e, por isso, ilícito, à face do art.º 130º do Código de Processo Civil).
Assim, e sem necessidade de considerações ulteriores, verifica-se a improcedência das conclusões do recurso da R., nesta parte, já que não se verifica a invocada nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia, na exacta medida em que o tribunal recorrido não estava obrigado a conhecer da questão da compensação de créditos decorrente do alegado no art.º 161º da contestação, por não ter a mesma sido validamente colocada em sede reconvencional.
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Da alteração da matéria de facto
Decorre da conjugação dos art.º 635º, nº 4, 639º, nº 1 e 640º, nº 1 e 2, todos do Código de Processo Civil, que quem impugna a decisão da matéria de facto deve, nas conclusões do recurso, especificar quais os pontos concretos da decisão em causa que estão errados e, ao menos no corpo das alegações, deve, sob pena de rejeição, identificar com precisão quais os elementos de prova que fundamentam essa pretensão, sendo que, se esses elementos de prova forem pessoais, deverá ser feita a indicação com exactidão das passagens da gravação em que se funda o recurso (reforçando a lei a cominação para a omissão de tal ónus, pois que repete que tal tem de ser feito sob pena de imediata rejeição na parte respectiva) e qual a concreta decisão que deve ser tomada quanto aos pontos de facto em questão.
A respeito do disposto no referido art.º 640º do Código de Processo Civil, refere António Santos Abrantes Geraldes (Recursos em Processo Civil, 6ª edição actualizada, 2020, pág. 196-197):
“a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões.
b) Deve ainda especificar, na motivação, os meios de prova, constantes do processo ou que nele tenham sido registados, que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos.
c) Relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em prova gravada, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exactidão, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos.
(…)
e) O recorrente deixará expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou incongruente”.
E, mais adiante, afirma (pág. 199-200) a “rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto”, designadamente quando se verifique a “falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto”, a “falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados”, a “falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou neles registados”, a “falta de indicação exacta, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda”, bem como quando se verifique a “falta de posição expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação”, concluindo que a observância dos requisitos acima elencados visa impedir “que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo”.
Por outro lado, e impondo-se a especificação dos pontos concretos da decisão que estão erradamente julgados, bem como da concreta decisão que deve ser tomada quanto aos factos em questão, há-de a mesma reportar-se, em primeira linha, ao conjunto de factos constitutivos da causa de pedir e das excepções invocadas. É que, face ao disposto no nº 1 do art.º 5º do Código de Processo Civil, a decisão da matéria de facto tem por objecto, desde logo, os factos essenciais alegados pelas partes, quer integrantes da causa de pedir, quer integrantes das excepções invocadas. Todavia, e porque do nº 2 do mesmo art.º 5º resulta que o tribunal deve ainda considerar os factos instrumentais, bem como os factos complementares e concretizadores daqueles que as partes hajam alegado, e que resultem da instrução da causa, daí decorre que na decisão da matéria de facto devem esses factos ser tidos em consideração.
Tal não significa, no entanto, que a decisão da matéria de facto (provada e não provada) deve comportar toda a matéria alegada pelas partes e bem ainda aquela que resulte da prova produzida, já que apenas a factualidade que assuma juridicidade relevante em razão das questões a conhecer é que deve ser objecto dessa decisão.
Isso mesmo enfatizam António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa (Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 2018, pág. 721), quando explicam que o juiz da causa deve optar “por uma descrição mais ou menos pormenorizada ou concretizada, de acordo com as necessidades do pleito, desde que seja assegurada uma descrição natural e inteligível da realidade que, para além de revelar o contexto jurídico em que se integra, permita a qualquer das partes a sua impugnação”. E mais explicam (pág. 722) que “o regime consagrado no CPC de 2013 propugna uma verdadeira concentração naquilo que é essencial, depreciando o acessório, sendo importante que o juiz consiga traduzir em linguagem normal a realidade apreendida, explicitando, depois, os motivos que o determinaram, com destaque para a explanação dos factos instrumentais que o levaram a extrair as ilações ou presunções judiciais”.
Assim, e como tal delimitação deve estar igualmente presente na apreciação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto (neste sentido veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/5/2017, relatado por Fernanda Isabel Pereira e disponível em www.dgsi.pt, quando conclui que “o princípio da limitação dos actos, consagrado, no artigo 130.º do CPC, para os actos processuais em geral, proíbe, enquanto manifestação do princípio da economia processual, a prática de actos no processo – pelo juiz, pela secretaria e pelas partes – que não se revelem úteis para alcançar o seu termo”, e bem ainda que “nada impede que tal princípio seja igualmente observado no âmbito do conhecimento da impugnação da matéria de facto se a análise da situação concreta evidenciar, ponderadas as várias soluções plausíveis da questão de direito, que desse conhecimento não advirá qualquer elemento factual cuja relevância se projecte na decisão de mérito a proferir”), só há lugar à apreciação dos pontos indicados como impugnados na medida em que, não só devam constar do elenco de factos provados e não provados, no respeito pelo disposto no art.º 5º, nº 1 e nº 2, al b), do Código de Processo Civil, mas igualmente correspondam a factos com efectivo interesse para a decisão do recurso.
Por outro lado, e a respeito da enunciação dos factos instrumentais, decorre do nº 4 do art.º 607º do Código de Processo Civil que os mesmos não carecem de ser discriminados no elenco de factos provados, mas apenas referidos na medida das ilações que forem tiradas dos mesmos, para a demonstração dos factos essenciais alegados pelas partes.
Isso mesmo explicam igualmente António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa (Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 2018, pág. 718‑719), afirmando a necessidade de enunciação dos “factos essenciais (nucleares) que foram alegados para sustentar a causa de pedir ou para fundar as excepções, e de outros factos, também essenciais, ainda que de natureza complementar que, de acordo com o tipo legal, se revelem necessários para que a acção ou a excepção proceda”, bem como a necessidade de “enunciação dos factos concretizadores da factualidade que se apresente mais difusa” (e sendo que “a enunciação dos factos complementares e concretizadores far-se-á desde que se revelem imprescindíveis para a procedência da acção ou da defesa, tendo em conta os diversos segmentos normativos relevantes para o caso”), mas afirmando igualmente que, quanto aos factos instrumentais, “atenta a função secundária que desempenham no processo, tendente a justificar simplesmente a prova dos factos essenciais, para além de, em regra, não integrarem os temas da prova, nem sequer deverão ser objecto de um juízo probatório específico”, já que “o seu relevo estará limitado à motivação da decisão sobre os restantes factos, designadamente quando a convicção sobre a sua prova resulte da assunção de presunções judiciais”.
Revertendo tais considerações para o caso concreto, pode-se desde logo afirmar que a R. deu cumprimento ao ónus de especificação a que alude o art.º 640º do Código de Processo Civil, não só porque nas conclusões da sua alegação concretiza os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e qual a decisão que os mesmos devem merecer, mas igualmente porque na motivação especifica os meios de prova que conduzem ao resultado pretendido e, no que respeita à prova gravada, identifica as passagens das gravações que entende conduzirem às alterações pretendidas (correspondentes à eliminação dos pontos 1. e 4. dos factos provados e da al. a) dos factos não provados e ao aditamento ao elenco de factos provados de 52 novos pontos).
Todavia, e quanto à consideração de toda a materialidade constante dos referidos 52 pontos, decorre do acima exposto quanto à enunciação de factos instrumentais, e do que adiante se explicitará, que nem toda ela deve ser considerada no elenco de factos provados, tal como pretendido pela R.
Do mesmo modo, a pretendida anulação total da decisão de facto tendo em vista a renovação do depoimento de uma testemunha (Patrick H.), ao abrigo do disposto na al. a) do nº 2 do art.º 662º do Código de Processo Civil, apenas encontra justificação na medida do cumprimento do referido ónus de especificação, a que respeita o art.º 640º do Código de Processo Civil.
Com efeito, e como explica António Santos Abrantes Geraldes (Recursos em Processo Civil, 6ª edição actualizada, 2020, pág. 332), “através dos nº 1 e 2, al. a) e b) [do art.º 662º do Código de Processo Civil], fica claro que a Relação tem autonomia decisória, competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostrem acessíveis”.
Mas igualmente explica que tal poder/dever deve observar o “princípio do dispositivo no que concerne à identificação dos pontos de discórdia”, e que “entre as circunstâncias que devem ser ponderadas pela Relação, quando seja confrontada com tal iniciativa [de pedir a renovação da produção de um depoimento, como a que é apresentada pela R.], não pode deixar de se integrar também o modo como nos momentos processualmente ajustados (fase de instrução e audiência final) foram (ou não foram) accionados os mecanismos destinados precisamente a assinalar factores de descredibilização do depoente, como ocorre com os incidentes de impugnação, de contradita ou de acareação de testemunhas” (pág. 340), assim concluindo que “será, pois, com redobrado rigor, que a Relação deverá apreciar a “seriedade” das dúvidas eventualmente invocadas quanto à credibilidade do depoente ou relacionadas com o teor do depoimento” (pág. 341).
Ou seja, a renovação do depoimento da testemunha Patrick H., tal como está afirmada nas conclusões e) e f), está votada ao insucesso, não só porque é patente a omissão de mobilização na audiência final, pela R., dos incidentes processuais acima referidos, mas igualmente porque essa pretensão não está associada a qualquer concreto ponto da decisão de facto, o que faz concluir que mais não se trata que da explanação de dúvidas sem rigor bastante para convocar o uso daquele poder/dever por este Tribunal de recurso, pelo menos visando a anulação total da decisão de facto constante da sentença recorrida.
Regressando à delimitação dos pontos de facto visados pela impugnação da R., pretende esta que se elimine:
· Do elenco dos factos provados o ponto 1.;
· Do elenco dos factos não provados o ponto a.
E em substituição dessas eliminações pretende que se adite ao elenco de factos provados a materialidade seguinte (quando se trata de factos alegados nos articulados, entre parênteses consta a identificação do artigo onde o mesmo se mostra alegado):
i. A A. é um banco sedeado na Alemanha (art.º 1º da P.I.);
ii. A (…) [I., S.A.] - Sucursal em Portugal foi, até 31 de Dezembro de 2018, data em que foi encerrada e cancelada a sua matrícula, a sucursal em Portugal da R. (art.º 2º da P.I. e art.º 2º e 3º da contestação);
iii. A R. faz parte do Grupo encabeçado pela sociedade CC., S.A., fundado em 1984, uma das principais e maiores sociedades independentes de intermediação, consultoria, titularização e gestão de activos nos mercados financeiros e de energia do sul da Europa (art.º 3º da P.I.);
iv. A R. dedica-se à actividade de intermediação financeira (art.º 4º da P.I.), sendo esse o seu único e exclusivo objecto social;
v. Facto esse que era do conhecimento da A.;
vi. Nos últimos cinco anos anteriores a Dezembro de 2017, a R. e a A. realizaram, em conjunto, mais de uma centena de transacções de valores mobiliários (a referência a valores imobiliários trata-se de um manifesto lapso de escrita, que se deixa aqui já rectificado) a favor dos seus clientes (art.º 5º da P.I.);
vii. Foi neste contexto que no dia 14 de Dezembro de 2017 o Senhor Patrick H. iniciou o diálogo com a Senhora Sandra P. através do sistema de comunicação electrónico da Bloomberg que se encontra reproduzido no documento n.º 3 da P.I.;
viii. O Senhor H. era à data funcionário da A. (art.º 12º da P.I.), onde trabalhou como trader de valores mobiliários de taxa fixa, entre o Verão de 2011 e Março de 2018;
ix. A Senhora Sandra P. era à data funcionária da R. (art.º 9º da P.I.), exercendo igualmente funções de trader de valores mobiliários de taxa fixa;
x. O sistema de comunicação electrónico da Bloomberg, também conhecido por “chat” na gíria dos mercados financeiros, é utilizado por traders para estabelecer negociações por escrito com vista à transacção de instrumentos financeiros;
xi. Pelas 15h57m13s (CET) do dia 14 de Dezembro de 2017 Patrick H. dirigiu a Sandra P. uma mensagem através do chat da Bloomberg com o seguinte teor: “USP0480BAM60 pode apresentar uma proposta para este título” (art.º 13º da P.I. e 22º da contestação);
xii. O Senhor Patrick H. pretendia que a Senhora Sandra P. o ajudasse a encontrar um comprador para as referidas obrigações, aproveitando a rede de contactos da (…) [I., S.A.] na América Latina, por as mesmas serem argentinas;
xiii. Na sequência de tal contacto e actuando na sua capacidade de intermediário financeiro, a (…) [I., S.A.] procurou, no mercado, um comprador para as ditas obrigações (art.º 23º da contestação), tendo para o efeito contactado a C.;
xiv. Pelas 15h11m18s e 15h11m24s (GMT) do mesmo dia 14 de Dezembro de 2017, também através do chat da Bloomberg, Sandra P. enviou duas mensagens a Francisco R., trader da C., com o seguinte teor: “Tens oferta para USP04808AM60? ARGENT 6 7/8 01/26/27 (USP04808AM60)”;
xv. Pelas 15h11m30s (GMT) do mesmo dia 14 de Dezembro de 2017, em resposta às mensagens de Sandra P. indicadas em xiv, Ana M., também ela trader da C., declarou o seguinte: “sim quantos”;
xvi. Na sequência do facto referido em xv., pelas 16h11m43s (CET) Sandra P. pediu a Patrick H. para confirmar o valor das obrigações que este pretendia vender, tendo obtido resposta deste pelas 16h12m15s (CET), nos seguintes termos: Sandra P. - “2MM e 9, é isso certo?” / Patrick H. - “sim”;
xvii. Na sequência do facto referido em xvi., pelas 15h12m30s (GMT) do mesmo dia 14 de Dezembro de 2017, em resposta à mensagem de Ana M. indicada em xv., Sandra P. declarou o seguinte: “2MM e 9 2.009”;
xviii. Pelas 15h12m42s (GMT) do dia 14 de Dezembro de 2017, em resposta à mensagem indicada em xvii, Francisco R. indicou o preço que propunha pagar pelas obrigações, nos seguintes termos: “108.65”;
xix. Pelas 15h12m48s (GMT) do dia 14 de Dezembro de 2017, em resposta à mensagem de Francisco R. indicada em xviii, Sandra P. declarou o seguinte: “obg, já lhe respondo”;
xx. Pelas 16h13m23s (CET) do dia 14 de Dezembro de 2017, Sandra P. enviou mensagem a Patrick H. com o texto “108.45 stc”, querendo assinalar o preço oferecido pelas obrigações, bem como que o mesmo era ainda sujeito a confirmação;
xxi. Pelas 15h22m32s. 15h22m47s e 15h22m55s (GMT) do dia 14 de Dezembro de 2017, no seguimento da mensagem indicada em xviii., Francisco R. insistiu junto de Sandra P. por uma resposta à sua proposta de preço de compra, dando nota que por os títulos estarem a transaccionar em alta, poder pagar melhor, nos seguintes termos: “argie [argentina] a subir preço… pago melhor agora”, “sandra”, “consegue-me qualquer oferta e vemos isso”;
xxii. Entre as 16h23m19s e as 16h24m45s (CET) do dia 14 de Dezembro de 2017 Sandra P. e Patrick H. trocaram entre si mensagens no chat da Bloomberg com o objectivo de fixar entre ambos o preço de compra e venda das obrigações, nos seguintes termos: “Sandra P. - Achas que acrescessem juros? Avise-me quando estiver em condições de apresentar uma proposta, para eu tentar / Patrick H. - o nível está bom, preciso da ordem definitiva, já volto espero :) / Sandra P. - excelente. obg”;
xxiii. Entretanto entre as 15h23m04s e as 15h25m12s (GMT) do dia 14 de Dezembro de 2017, Sandra P. e Francisco R. trocaram entre si mensagens no chat da Bloomberg, nos seguintes termos: “Sandra P. - sim, estou à espera de feedback. Assim que tiver algo firme retorno, está bem? Francisco R. -Quando quiseres. Aqui estamos. Sandra P. - ;-) Francisco R. - sorte. Sandra P. - obg”;
xxiv. Entre as 16h25m45s e as 16h40m36s (CET) do dia 14 de Dezembro de 2017, Sandra P. e Patrick H. voltaram a trocar entre si mensagens no chat da Bloomberg, nos seguintes termos: “Patrick H. - tem o ISIN correto sim? Volte a confirmar isso por favor. :)/ Sandra P.-sim USP04808AM60. ARGENT 6 3/4 26/01/27 (USP04808AM60) / Patrick H. - sim. ok posso transacionar t+2. pff confirme / Sandra P. - ok, deixe-me ver / Patrick H. - 2.009 mio / Sandra P. - o nível está bom certo? / Patrick H. - sim. vou vender :). vou-lhe vender a si / Sandra P. - Posso fechar se ele conseguir” (art.º 13º da P.I. e 26º da contestação);
xxv. Entretanto entre as 15h39m41s e as 15h42m36s (GMT) do dia 14 de Dezembro de 2017, Sandra P. e Francisco R. trocaram entre si mensagens no chat da Bloomberg, nos seguintes termos: “Sandra P. - Francisco, podes fazê-lo em T+2? as argie [argentina] / Francisco R. - sim / Sandra P. – fazes‑me a actualização do preço, por favor? / Francisco R. - 2027 108.75 / Sandra P. - ARGENT 8 7/8 01/26/27 (USP04808AM60). Posso vendê-lo a ti @ 108.75 em T+ 2 2.009MM. Feito? / Francisco R. - 1 segundo. feito”;
xxvi. Na sequência do facto referido em xxv., pelas 16h42m51s e 16h43m04s (CET) do dia 14 de Dezembro de 2017 Sandra P. enviou a Patrick H. as seguintes mensagens: “Feito. Compro-lhe 2.009MM ARGENT 6 ¾ 01/26/27 (USP04808AM60) @ 108.75 T+2” (art.º 14º da P.I.);
xxvii. Pelas 15h42m46s (GMT) do dia 14 de Dezembro de 2017 Sandra P. comunicou a Francisco R. “vou enviar-te o vcon”, o qual foi em seguida emitido por aquela e aceite por Ana M., por cadeia de mensagens trocadas no chat da Bloomberg concluídas pelas 16h01m39s (GMT);
xxviii. Pelas 16h43m12s (CET) do dia 14 de Dezembro de 2017, Patrick H. enviou mensagem a Sandra P. dizendo “vcon pff”, à qual esta respondeu por mensagem às 16h43m17s (GMT), dizendo “a caminho”;
xxix. O “vcon” consiste numa declaração electrónica, emitida e aceite pelos traders, para confirmar as ordens emitidas através do chat da Bloomberg para transacção de instrumentos financeiros, sendo ainda necessário que posteriormente sejam emitidas ordens de pagamento e de transmissão pelos intervenientes no negócio, para execução das operações de liquidação do preço e transferência dos títulos pelas câmaras de compensação;
xxx. Na sequência da troca de mensagens a que se alude em xxviii, Sandra P. e Patrick H. emitiram no dia 14 de Dezembro de 2017, pelas 16h46m28s, o Vcon cuja cópia foi junta à petição inicial como documento n.º 4;
xxxi. Na qual se declara que “(…) [I., S.A.] compra a (…) [D. eG]” por USD 2.233.240,67, correspondentes a USD 2.178.760,50 de capital e USD 54.480,17 de juros (142 dias), 2009 obrigações ARGENT 6 7/8 01/26/27 com o ISIN USP04808AM60, surgindo a R. identificada com o status de Broker.
Visa ainda a R. que se adite ao elenco de factos provados a materialidade seguinte, que invoca corresponder à matéria a que respeita o quarto tema da prova (mais uma vez, quando se trata de factos alegados nos articulados, entre parênteses consta a identificação do artigo onde o mesmo se mostra alegado):
xxxii. No seguimento do facto referido em xxvii., por mensagens enviadas entre as 16h09m39s e as 16h11m45s (GMT) do dia 14 de Dezembro de 2017 através do “chat” da Bloomberg, Francisco R. comunicou a Sandra P. que o ISIN das obrigações argentinas objecto do negócio entre ambos acordado deveria ser o US040114HL72 e que aquelas com o ISIN USP04808AM60 só poderiam ter sido indicadas por lapso, uma vez que as mesmas nem sequer têm mercado, por o respectivo capital total ser de apenas USD 5 milhões, razão pela qual não as pode aceitar;
xxxiii. Em resposta, por mensagens enviadas às 16h09m58s, 16h10m32s, 16h12m18s e 16h12m21s (GMT), Sandra P. respondeu a Francisco R. afirmando que o ISIN por ela indicado (USP04808AM60) está correcto e que já havia feito a transacção com o seu cliente;
xxxiv. Por mensagens enviadas entre as 16h12m46s e as 16h13m04s (GMT) do dia 14 de Dezembro de 2017 em resposta às mensagens referidas em xxxiii., Francisco R., referindo-se às obrigações com o ISIN USP04808AM60, comunicou a Sandra P. o seguinte: “Eu não posso aceitar isso ... ligue ao seu cliente e veja isso... eu não posso aceitar esse isin”;
xxxv. Na sequência do facto referido em xxxiv., pelas 17h15m19s, 17h15m25s e 17h15m57s (CET) do dia 14 de Dezembro de 2017, Sandra P. enviou a Patrick H. a seguinte mensagem no chat da Bloomberg: “Patrick. Tenho aqui um problema. Referi o código ISIN USP04808AM60 três vezes ao outro cliente. Fi-lo correctamente, mas ele agora diz que este título não é transaccionável. Que não o pode aceitar. Poderia ficar com o outro, mas não com este” (art.º 16º da P.I.);
xxxvi. Na sequência do facto referido em xxxv., no dia 15 de Dezembro de 2017, pelas 9h45m21s, Sandra P. enviou a Patrick H. a seguinte mensagem no “chat” da Bloomberg: “Bom dia Patrick. tentei apanhá-lo ontem, mas já tinha saído. Como já sabido pelo telefonema do André, e depois de o fazer devidamente, mencionando o código ISIN ARGENT 6 7/8 01/26/27 (USP04808AM60) por 3 vezes (no momento de fechar o negócio também), o cliente telefonou-me a dizer que não era uma obrigação transaccionável, e que, tanto quanto ele soubesse, não havia negócio. Claro que o meu dever é o de informá-lo da situação presente e perguntar-lhe se vê alguma possibilidade de reverter o negócio do seu lado. Por favor diga-me. Desde já as minhas desculpas pelo inconveniente, mas garanto-lhe que agimos da maneira correcta” (art.º 18º da P.I.);
xxxvii. Em resposta à mensagem referida em xxxvi., pelas 9h53m26s desse mesmo dia, Patrick H. comunicou a Sandra P., que agradeceu, o seguinte: “Olá Sandra. Sim, falei com o André. Muito mau, mas não vejo como a posso ajudar. O negócio está feito, não o posso cancelar. Falámos no chat, perguntei uma segunda vez se tinha a certeza do ISIN. Fiz uma Vcon, e para mim está tudo bem. Se precisar de ajuda posso tentar arranjar-lhe um novo comprador, mas não vamos cancelar o negócio. Por favor assegure-se de que tratamos bem na próxima semana. Lamento, eu gosto muito do André, mas neste caso, não a posso ajudar. Cumprimentos, Patrick” (art.º 19º da P.I.);
xxxviii. No dia 20 de Dezembro de 2017 a C. enviou à R. uma carta, recusando concluir a transacção referente às obrigações com o ISIN USP084808AM60, por considerar que a mesma “foi uma operação claramente incorrecta, com base num erro material e, portanto, inválida”;
xxxix. Na sua carta a C. declara que as obrigações com o ISIN USP04808AM60 eram ilíquidas e por isso mesmo não transaccionáveis, facto que desconhecia quando emitiu a ordem de compra.
Visa também a R. que se adite ao elenco de factos provados a materialidade seguinte, que invoca corresponder à matéria a que respeita o segundo tema da prova (mais uma vez, quando se trata de factos alegados nos articulados, entre parênteses consta a identificação do artigo onde o mesmo se mostra alegado):
xl. Por carta datada de 3 de Janeiro de 2018, enviada à A. por e-mail de 5 de Janeiro de 2018, a R. informou-a de que “no seguimento do contacto realizado no que se refere à venda de títulos argentinos com a referência Argent 6 7/8 26/01/2027 e ISIN USP04808AM60, no montante de U.S. 2,009,000.00 (2,009 milhões de dólares), conforme indicado no dia em que a transacção foi efectuada, estamos com problemas em conseguir que a contraparte com a qual desfizemos a transacção aceite [a mesma] esse mesmo facto; situação que nos coloca numa posição que torna o cumprimento da transacção acima referida impossível” (art.º 23º da P.I.);
xli. Por e-mail de 12 de Janeiro de 2018 remetido pela Senhora Beatriz S., que se apresentou como sendo a Directora de Compliance do Grupo (…), recebeu a A. uma carta datada de igual data, assinada pela mesma senhora, onde se pode ler:
“apesar dos nossos esforços, a nossa contraparte informou-nos em definitivo que não vai assumir o cumprimento da sua obrigação para connosco, visto tratar-se de uma situação de um erro operacional de uma obrigação que não está cotada no mercado grossista. Depois de percorrermos todos os detalhes da transacção, suportamos este entendimento baseado nos seguintes factos:
1. (…) o litígio é referente aos contactos tidos com relação à venda das obrigações argentinas com a referência Argent 6 7/8 01/26/2027 e o ISIN USP04808AM60, no valor de USD 2.009.000,00 (dois milhões e nove mil dólares), tal como indicado no dia em que a transacção se efectuou.
2. Como saberão, em março de 2017, as obrigações argentinas Argent 6 7/8 01/26/2027 e o ISIN USP04808AM60 (as obrigações ilíquidas) foram trocadas por obrigações substitutas com o ISIN US040114HL72 (as obrigações líquidas). Cabia aos obrigacionistas com o ISIN USP04808AM60 participar na oferta de troca, agindo para converter as suas posições. A grande maioria dos obrigacionistas (99,85%) participou, deixando apenas USD 5.444.000 de obrigações ilíquidas no mercado (0,15% da emissão original). As restantes obrigações são ilíquidas e praticamente inegociáveis.
3. No dia 14 de dezembro de 2017, depois de obter a manifestação de interesse por parte do (…) [D. eG], a (…) [I., S.A.] contactou um potencial comprador, uma das maiores e mais reputadas empresas americanas no mercado. A nossa contraparte assumiu que a transacção era referente a obrigações líquidas, isto apesar de os nossos registos e conversas demostrarem que insistimos na confirmação de que era claro o assunto (o ISIN) – fizemos o mesmo que o (…) [D. eG] fez connosco – para o qual estávamos à procura de uma proposta. Assumimos agora que o (…) [D. eG] também estava ciente de que o preço para aquelas obrigações não era o valor de mercado, como veremos adiante.
4. Mal a nossa contraparte percebeu que havia cometido um erro, comunicaram‑no a nós e tentámos informar-vos disso mesmo imediatamente através do chat da Bloomberg e na ausência de uma resposta, demos-vos conta desse facto por telefone nessa mesma tarde. Como vocês bem sabem, estes são erros que ocorrem de boa-fé no mercado de tempos a tempos.
5. Como vocês sabem, quando existe um erro manifesto no mercado grossista, as transacções, de acordo com a prática comum do mercado, são canceladas, como a nossa contraparte nos relembrou no seu pedido.
6. Em qualquer caso e apesar da existência da muito pequena relação que temos com o (…) [D. eG], temos vindo a trabalhar há quase um mês para realizar a transacção, tanto com a contraparte inicial como com outras partes, mas não há preço no mercado para a obrigação para a qual vocês nos pediram uma proposta e isto é porque a obrigação (atento o seu interesse aberto) não está cotada no mercado grossista.
7. No seguimento da conversa tida entre V/ Exa. e a nossa corretora Sandra P. na Bloomberg hoje, V/ Exa. assegurou a nossa posição de acordo com a qual o preço que vos foi dado por nós foi um erro já que o nosso preço inicial de 108.45 estava afastado em mais de 600 pontos base do preço que nos foi dado pela V/ parte para fechar a transacção sem que existam novidades relevantes que pudessem ter afectado o preço destas obrigações. Ora, isto é impensável no mercado grossista.
8. Da nossa parte e seguindo a prática do mercado grossista, não podemos assumir a responsabilidade por uma transacção, claramente celebrada em erro, relativamente a uma obrigação que não está cotada no mercado. Assim, lamentamos informar que não podemos comprar as referidas obrigações a preço nenhum.
9. Se numa outra ocasião a vossa entidade, ou qualquer um dos vossos clientes finais, tivesse tentado vender estas obrigações (USP04808AM60) teriam sido capazes de verificar a impossibilidade de efectiva a transacção (ao pagar-nos 102.00, estão a reconhecer este facto), em especial no caso de uma operação que representa 37% do balanço remanescente (USD 5,444,000) do assunto. Por tudo isto, o preço de uma obrigação ilíquida, se é que um existe, é, em qualquer caso, muito diferente de um de uma obrigação líquida.
10. Do lado da (…) [I., S.A.], portanto, não poderemos proceder com o acordo de troca. Pedimos que considerem a operação cancelada com relação à prática comum do mercado acima referidas e esperamos que compreendam a situação” (art.º 37º da P.I.);
xlii. Por carta de 18 de Janeiro de 2018, a A. respondeu à carta da R. referida em xli, declarando, com referência à transacção das obrigações USP04080AM60, que “não houve “um erro evidente no mercado grossista” mas um simples e juridicamente banal erro de fundamentação do lado da vossa contraparte” (art.º 40º da P.I.);
Visa igualmente a R. que se elimine o ponto 4. do elenco de factos provados e se adite aos mesmos a materialidade seguinte, que invoca corresponder à matéria a que respeitam os quinto, sétimo e oitavo temas da prova (mais uma vez, quando se trata de factos alegados nos articulados, entre parênteses consta a identificação do artigo onde o mesmo se mostra alegado):
xliii. Em 26 de Janeiro de 2017 o Estado Argentino procedeu à emissão de obrigações no valor de USD 3.750.000.000, à taxa de 6,875%, com vencimento em 26 de Janeiro de 2027, com pagamento de juros semestral a 26 de Janeiro e 26 de Julho de cada ano, a que foi atribuído o ISIN USP04808AM60;
xliv. Tais obrigações com o ISIN USP04808AM60 não estavam registadas ao abrigo do US Securities Act de 1933 e como tal não eram transaccionáveis nos Estados Unidos da América, a não ser a favor de comprador institucional qualificado;
xlv. Em 14 de Março de 2017 a República da Argentina emitiu uma oferta de troca de obrigações com o ISIN USP04808AM60, por novas obrigações, desta feita registadas ao abrigo do US Securities Act de 1933, às quais ficou a caber o ISIN US040114HL72;
xlvi. Em resultado da oferta de troca referida em xlv. foram pelos respectivos titulares trocados títulos correspondentes a USD 3.744.556.000 da emissão inicial com o ISIN USP04808AM60 por títulos com o ISIN US040114HL72, tendo ficado em circulação títulos com o ISIN USP04808AM60 correspondentes a apenas USD 5.444.000, ou seja 0,15% da emissão original (art.º 88º da contestação);
xlvii. A partir dessa data as obrigações com o ISIN USP04808AM60 passaram a ser ilíquidas, por oposição àquelas com o ISIN US040114HL72, que eram líquidas (art.º 90º da contestação);
xlviii. As obrigações que a A. pretendia colocar através da R. em 14 de Dezembro de 2017 correspondiam a cerca de 40% do volume das obrigações com o ISIN USP04808AM60 em circulação à data (art.º 92º da contestação)
xlix. Os factos referidos em xliii. a xlviii. eram do conhecimento de Patrick H., quando este iniciou o diálogo com Sandra P. no chat da Bloomberg no dia 14 de Dezembro de 2017 (art.º 100º da contestação);
l. Em 18 de Maio de 2018 a República da Argentina emitiu uma nova oferta de troca das USD 5.444.000 de obrigações com o ISIN USP04808AM60 ainda em circulação, por novas obrigações, desta feita registadas ao abrigo do US Securities Act de 1933, a qual foi prolongada por oferta de 18 de Junho de 2018;
li. A A. acorreu à oferta referida em l. e emitiu em 14 de Junho de 2018 uma ordem de troca das obrigações com o ISIN USP04808AM60 que mantinha na sua posse, por novas obrigações com o ISIN US040114HL72 (art.º 146º da contestação);
lii. Em resultado da adesão à oferta de troca referida em li., foram pelos respectivos titulares trocados títulos correspondentes a USD 5.279.000 da emissão inicial com o ISIN USP04808AM60 por títulos com o ISIN US040114HL72, tendo ficado em circulação títulos com o ISIN USP04808AM60 correspondentes a apenas USD 165.000, ou seja 0,0044% da emissão original.
O confronto entre a matéria de facto alegada nos articulados e aquela agora elencada pela R. nos 52 pontos acima reproduzidos permite desde logo afirmar que o que a R. pretende, a pretexto de uma interpretação muito peculiar (porque completamente afastada da jurisprudência e doutrina dominantes, nos termos acima referidos) do disposto no art.º 5º e no nº 4 do art.º 607º, ambos do Código de Processo Civil, é fazer incluir no elenco de factos provados, não só materialidade que ali não carece de ser incluída, por mais não representar que factualidade instrumental à factualidade essencial alegada pelas partes, como materialidade que apresenta pouca ou nenhuma facticidade, por mais não representar que simples conclusões a retirar de factos alegados pelas partes, a par de factualidade que, no âmbito da causa de pedir e das excepções invocadas, se torna absolutamente irrelevante para o conhecimento das mesmas, nos termos a seguir melhor explicitados.
Ou, dito de forma mais simples, visando a captação da “riqueza e profusão de factos alegados pelas partes” (segundo a conclusão i) da sua alegação de recurso), a R. mais não visa que fazer acompanhar a factualidade provada de um conjunto de acessórios factuais que, se do ponto de vista da produção de uma obra com interesse literário, poderia justificar que a realidade do negócio ocorrido entre as partes tivesse de ser contada em mais de meia centena de parágrafos, do ponto de vista da produção de uma decisão judicial justifica que uma realidade contida temporalmente em menos de uma hora (o tempo em que A. e R. dialogaram na plataforma de chat Bloomberg, como adiante melhor se explicitará) seja elencada nos termos que emergem da decisão recorrida (ou em termos mais próximos daqueles), no que respeita à concentração e concretização da factualidade que interessa à decisão da causa, segundo a causa de pedir e as excepções invocadas.
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Assim, e desde logo quanto à factualidade a que respeitam os pontos i. a vi. acima especificados (com excepção daquela que se prende com o encerramento da sucursal da R. em Portugal, que só assumiu o seu relevo para efeitos da verificação dos pressupostos processuais do lado passivo, com a correspondente estabilização subjectiva da instância, em tempo oportuno), destina-se a contextualizar a troca de declarações de vontade ocorrida em 14/12/2017, desde logo através da caracterização da actividade desenvolvida pela A. e pela R., e corresponde (com pequenas alterações de redacção) à factualidade alegada nos art.º 1º a 5º da P.I.
Todavia, a matéria dos pontos iv. (segunda parte) e v., que respeita à exclusividade do objecto social da R. e ao conhecimento desse facto pela A., revelando-se essencial para a caracterização jurídica da relação negocial, tendo em atenção a diferente visão apresentada por cada uma das partes (contrato de compra e venda vs. contrato de prestação de serviços de intermediação financeira), não consta alegada em qualquer articulado.
Ou seja, deve ser considerada no elenco de factos provados a factualidade relativa à actividade bancária desenvolvida pela A. na Alemanha e à actividade de intermediação financeira desenvolvida pela R. no sul da Europa (o que inclui, naturalmente, Portugal), bem como a relativa à existência de mais de uma centena de transacções de valores mobiliários a favor dos clientes da A. e da R., realizadas por ambas nos últimos cinco anos (considerando Dezembro de 2017), tudo nos termos alegados pela A. nos art.º 1º a 5º da P.I. e aceite pela R. na sua contestação.
Mas já não deve ser aí incluída a factualidade alegada pela R. inovatoriamente em sede de recurso (embora sob o pretexto de que resulta dos documentos juntos aos autos pelas partes e bem ainda do depoimento de parte da representante da R.), que respeita à exclusividade do objecto social da R. (entendida a mesma como daí decorrendo a impossibilidade de a R. poder declarar à A. que lhe comprava as obrigações em nome próprio, por só o poder fazer em representação de terceiro) e ao conhecimento desse facto pela A., pois que não se trata de factualidade complementar ou concretizadora daquela factualidade essencial que foi alegada nos articulados (relativa à actividade das partes e ao seu relacionamento), mas antes de factualidade nuclear para caracterizar o relacionamento ocorrido entre as partes, só que ausente desses articulados.
Assim, ao elenco de factos provados importa aditar desde já os seguintes pontos:
1º. A A. é um banco sedeado na Alemanha.
2º. A R. dedica-se à actividade de intermediação financeira e faz parte do grupo encabeçado pela sociedade “CC., S.A.”, fundado em 1984, uma das principais e maiores sociedades independentes de intermediação, consultoria, titularização e gestão de activos nos mercados financeiros e de energia do sul da Europa.
3º. Nos últimos cinco anos (por referência a Dezembro de 2017) a R. e a A. realizaram, em conjunto, mais de uma centena de transacções de valores mobiliários a favor dos seus clientes.
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Quanto à factualidade a que respeitam os pontos vii. a x. acima especificados, o diálogo relevante entre a A. e a R. e o local virtual (a plataforma de chat Bloomberg) onde o mesmo ocorreu está dado como provado logo no ponto 1., sendo que a factualidade instrumental (a referência aos concretos funcionários da A. e da R. que efectuaram esse diálogo electrónico e as condições de acesso e finalidades de tal plataforma de chat) de onde esse conjunto de factos essenciais decorre está devidamente mencionada na motivação da decisão de facto, sendo, no mais, irrelevante afirmar qual a concreta categoria profissional de cada um dos referidos funcionários, e em que período temporal o funcionário da A. aí trabalhou.
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Do mesmo modo, a factualidade a que respeitam os pontos xi., xvi., xx., xxii., xxiv., xxvi., xxviii. e xxxv. acima especificados prende-se com a reprodução do teor do referido diálogo de 14/12/2017 entre a A. e a R. na plataforma de chat Bloomberg, no âmbito do qual a A. (através do seu funcionário) declarou à R. (na pessoa da sua funcionária) que “i will sell to you” (em português, segundo tradução certificada, “vou‑lhe vender a si”) as obrigações “ARGENT 6 7/8 01/26/27 (USP04808AM60)”, tendo a segunda declarado à primeira que “i buy you [em português, segundo tradução certificada, “compro-lhe”] 2.009MM ARGENT 6 7/8 01/26/27 (USP04808AM60) @ 108.45 T+2”.
E o ponto 1. da factualidade provada reproduz exactamente o teor destas declarações escritas da A. e da R. (embora em discurso indirecto), as quais nunca foram colocadas em crise por qualquer uma das partes.
Do mesmo modo, na motivação da decisão de facto consta, quanto ao referido ponto 1., que a demonstração da factualidade aí elencada decorre da ponderação conjugada:
“• Do print extraído do chat da plataforma da internet Bloomberg, destinada à transacção de títulos, junto como documento nº 3 da petição inicial, com tradução certificada, de fls. 23v.-26, onde contam as declarações efectuadas por Patrick H., pela A., e por Sandra P., pela R., das quais resulta ter a A. identificado os títulos que se propunha vender, mediante a indicação do seu código ISIN e a sua quantidade, e que a R. aceitou comprar após confirmação do predito código;
• Do documento extraído da plataforma da internet Bloomberg, destinada à transacção de títulos, junto com a petição inicial sob o nº 4, de fls. 26v.-30, que consta do registo da transacção, emitido pela R., na pessoa de Sandra P., na sequência do diálogo ocorrido no referido chat, onde se lê que o referido documento foi inserido no sistema por Sandra P., que “(…) [I., S.A.] compra ao (…) [D. eG]” e onde, mais uma vez, se identificam os títulos em causa pelo seu código ISIN (USP04808AM60), a sua quantidade (2.009.000), o valor a pagar pela R. pela compra dos mesmos (2.233.240,67), a data da transacção (14-12-2017) e o estado da mesma (Aceite).
• Do depoimento prestado por Patrick H. que referiu ser a pessoa que interagiu com Sandra P. no chat da Bloomberg e que confirmou o diálogo escrito entre ambos constante do aludido doc. nº 3 da petição inicial (…)”.
Ou seja, o teor do referido diálogo entre a A. e a R. na plataforma de chat Bloomberg mais não representa que um instrumento factual para a verificação da existência das declarações em questão, nos termos em que a A. alegou terem as mesmas ocorrido (para daí retirar a conclusão da celebração de um contrato de compra e venda), e que resultam demonstradas e afirmadas no referido ponto 1.
O que equivale a afirmar que não só não há que alterar o decidido pelo tribunal recorrido, quanto ao referido ponto 1., como não há que incluir no elenco de factos provados a matéria vertida nos referidos pontos xi., xvi., xx., xxii., xxiv., xxvi., xxviii. e xxxv.
E, do mesmo modo, não há que incluir no elenco de factos provados a matéria vertida nos pontos xxix. a xxxi. acima especificados, que respeita à emissão da declaração electrónica conjunta da A. e da R. a que corresponde o documento 4 junto com a P.I., identificado igualmente na motivação acima reproduzida, já que, também aqui, se trata de um instrumento factual destinado à verificação da existência das declarações da A. e da R., não só no sentido de a R. comprar à A. as obrigações identificadas pelo respectivo ISIN, como no sentido da declaração do preço correspondente, e sendo que tal factualidade instrumental encontra-se suficientemente indicada na motivação da decisão de facto.
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Já quanto à intenção da A. ao contactar a R. (ponto xii. acima especificado), é a própria R. que reconhece, na motivação da sua alegação de recurso, que essa matéria (referente à intenção da A., ao contactar a R. em 14/12/2017, pedindo-lhe se podia “apresentar uma proposta” para as obrigações em questão) é meramente instrumental da factualidade alegada pela A., relativa à troca de declarações que é dada como provada no ponto 1. Pelo que, mais uma vez, é matéria que não deve constar do elenco de factos provados, já que mais não serve que para justificar a existência da referida troca de declarações.
E quanto à matéria da actuação subsequente da R. (pontos xiii. a xv., xvii. a xix., xxi., xxiii., xxv., xxvii. e xxxii. a xxxiv., acima especificados), respeita ao teor do diálogo mantido entre a R. e a sua cliente (a empresa de serviços financeiros norte‑americana C.), em simultâneo com o diálogo ocorrido entre a A. e a R.
A existência desse diálogo é alegada pela R. nos art.º 26º e seguintes da contestação, através dos quais impugna motivadamente a factualidade alegada pela A. na P.I. e que se prende com a intenção de aquisição das obrigações. Do mesmo modo, o diálogo em questão (e a circunstância de o mesmo ocorrer em simultâneo com o diálogo ocorrido entre A. e R.) é novamente alegado pela R. (art.º 51º e seguintes da contestação) para sustentar a existência de uma cláusula típica num contrato como aquele celebrado entre as partes, no sentido de a R. estar a adquirir as obrigações para “imediata e simultaneamente, as transmitir ao terceiro adquirente” (art.º 29º da contestação), e sendo que “a obrigação de pagamento do Preço da (…) [a R.] encontrava‑se sujeita, nos termos do acordo com o (…) [a A.], à aquisição das Obrigações por um terceiro-comprador final [a C.]” (art.º 63º da contestação).
Ou seja, o teor do diálogo mantido entre a R. e a C. não apresenta qualquer relevo para figurar no elenco de factos provados, desde logo porque não é essencial à verificação da condição invocada pela R. (já que o que é essencial para tanto é a factualidade que se prende com a troca de declarações entre A. e R.). Mas ainda que se possa entender que a matéria relativa a tal diálogo serve para afirmar a existência da cláusula condicional (por só assim fazer sentido a existência da invocada relação tripartida, nos termos afirmados pela R.), de todo o modo mais não representa o teor desse diálogo (tal como o teor do diálogo mantido entre A. e R.) que um instrumento factual para a verificação daquela factualidade tida por essencial (porque integrante da excepção peremptória invocada). O que, do mesmo modo, faz concluir que não há que incluir no elenco de factos provados a matéria vertida nos referidos pontos xiii. a xv., xvii. a xix., xxi., xxiii., xxv., xxvii. e xxxii. a xxxiv., nos exactos termos invocados pela R.
Todavia, não se pode ignorar que a R. deu conhecimento à A. da existência do diálogo em questão (ainda que não do seu teor completo), enquanto dialogava com a mesma, já que lhe referiu que “can I close it if he can. do it?” (em português, segundo tradução certificada, “posso fechar se ele conseguir”), e daí se podendo retirar que “ele” era o cliente com quem a R. dialogava, ao mesmo tempo que dialogava com a A. com vista à concretização do negócio que lhe havia sido proposto por esta (sob a expressão “USP04808AM60 can you bid for this bond?”, traduzido para português, segundo tradução certificada, como “USP04808AM60 pode apresentar uma proposta para este título?”).
E se dúvida houvesse quanto à existência daquele “ele” como cliente da R. e quanto à existência do referido diálogo simultâneo, a mesma dúvida havia sido dissipada pela própria R., quando no mesmo dia 14/12/2017, e ainda no âmbito do diálogo com a A., lhe afirma (já depois de lhe ter declarado que comprava as obrigações) que “Have a problem here :( I’ve mencioned the Isin code USP04808AM60 3 times to the other client” (em português, segundo tradução certificada, “Tenho aqui um problema Referi o código ISIN USP04808AM60 três vezes ao outro cliente”), tendo a partir daí a A. sempre reconhecido a existência desse “cliente final” (é a expressão que consta no art.º 16º da P.I., e que reflecte a posição da A. quanto ao conhecimento da existência de um cliente, mas cuja identidade permanecia desconhecida em 14/12/2017) com o qual a R. dialogava enquanto dialogava com a A. (e que só no decurso da acção ficou a saber tratar-se da empresa de serviços financeiros norte-americana C.).
Do mesmo modo, o teor de tal diálogo entre a R. e a C. permite apreender a factualidade que a R. alegou no art.º 64º da contestação, no sentido de que a R. declarou a essa empresa norte-americana (na pessoa do seu funcionário Francisco R.) que lhe podia vender obrigações “ARGENT 6 7/8 01/26/27 (USP04808AM60)” com o valor nominal de USD 2.009.000,00, mais lhe tendo perguntado se estava “feito?” (“Done?”, no original em inglês), ao que a C. lhe declarou “feito” (“done”, no original em inglês), mais aceitando o vcon que a R. lhe enviou, e tendo posteriormente (cerca de cerca de 30 minutos depois) declarado à R., através da mesma plataforma de chat Bloomberg anteriormente utilizada, que “USP04808AM60 i cant take that cal ur cliente and bust that i cant take that isin” (em português, segundo tradução certificada, “USP04808AM60 não o posso aceitar liga ao teu cliente e manda isso abaixo não posso aceitar esse isin”).
No entanto, porque a realidade factual em questão já resulta adequada e suficientemente condensada no teor do ponto 3. dos factos provados (quer quando aí se refere a existência de um cliente da R., quer quando se afirma ter o mesmo “desistido de lhe comprar tais obrigações”, de onde necessariamente decorre a existência da anterior declaração dessa compra), entende-se ser desnecessária qualquer outra referência à mesma factualidade, com “a riqueza e profusão” invocadas pela R.
Por outro lado, de tal realidade factual condensada (ainda que acompanhada da factualidade instrumental acima explicitada) não é possível retirar aquela outra alegada pela R., no sentido de que estava acordado entre A. e R. que só seria devido por esta àquela o preço referido no ponto 1. dos factos provados se a cliente da R. (a C.) adquirisse as obrigações e pagasse o preço das mesmas.
Do mesmo modo, tal factualidade não é susceptível de ser demonstrada pelos depoimentos prestados por cada uma das testemunhas inquiridas (com excepção do referido Patrick H.) ou pelas declarações prestadas pela representante da R., pela singela razão de que nem a declarante nem qualquer uma das testemunhas participou nos diálogos em questão, não tendo qualquer conhecimento dos mesmos, para além daquele que o tribunal também tem (ou seja, através da leitura das transcrições dos mesmos, a partir da plataforma de chat Bloomberg). E como o referido Patrick H. não confirmou a existência daquela factualidade alegada pela R., nem a mesma se consegue retirar do conjunto dos diálogos mantidos em 14/12/2017, também não há que eliminar o ponto a. dos factos não provados e considerar como provada a factualidade ali elencada.
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No que respeita às mensagens trocadas em 15/12/2017 e à troca de correspondência subsequente, correspondência essa em que cada um dos declarantes (a A., a R. e a cliente da R.) expressa o seu ponto de vista sobre a validade (ou invalidade) do(s) acordo(s) de vontades mutuamente alcançado(s) em 14/12/2017, torna-se evidente a irrelevância desta troca de correspondência e o conteúdo da mesma (pelo menos com a extensão visada pela R.), na medida em que o que esteve aí em causa foi a tomada de posição sobre os comportamentos negociais de cada uma das partes intervenientes, e não qualquer tomada de posição sobre os elementos essenciais (ou mesmo acessórios) do negócio que ainda carecessem de acordo.
Ou, dito de forma mais simples, estando em causa a troca de declarações de vontade em 14/12/2017, no sentido da alienação pela A. de determinados valores mobiliários na sua detenção, contra o recebimento de determinado preço, e mais estando em causa os vícios dessas declarações de vontade e as suas consequências na afirmação da perfeição do negócio jurídico visado, são irrelevantes as trocas de declarações subsequentes, tendentes a fazer valer pontos de vista (opostos) sobre a aptidão das declarações no sentido da perfeição e validade do negócio jurídico, na medida em que estas declarações subsequentes não afectam as declarações de 14/12/2017 mas apenas representam tentativas de interpretação e integração das mesmas, com vista à afirmação do direito de cada uma das partes.
Todavia, porque uma das questões que se suscita no âmbito do presente recurso é a impossibilidade superveniente de cumprimento da obrigação de entrega das obrigações e sua imputabilidade à A., o que demanda a verificação da actuação subsequente da R., tendo presente o apuramento da sua eventual constituição em mora creditoris, e na medida em que a troca de correspondência ocorrida entre A. e R., em Janeiro de 2018, expressa essa actuação subsequente da R., carece de ser incluído no elenco de factos provados o teor da correspondência trocada, a qual corresponde aos pontos xl. a xlii., acima especificados.
Já quanto à restante factualidade (a que respeitam os pontos xxxvi. a xxxix. especificados), aquela que se reporta às comunicações de 15/12/2017 entre A. e R. está adequada e suficientemente condensada no ponto 3. dos factos provados, não sendo necessário reproduzir o instrumento factual que a sustenta (correspondente ao diálogo na plataforma de chat Bloomberg). E a factualidade que se reporta à comunicação à R. por parte da sua cliente, em 20/12/2017, não obstante resultar de documento junto aos autos, cuja genuinidade não está colocada em crise, não carece de ser levada ao elenco de factos provados (ou não provados), em razão da sua irrelevância, nos termos acima referidos.
Assim, ao elenco de factos provados importa ainda aditar os seguintes pontos:
4º. Em 5/1/2018 a R. enviou à A. uma mensagem de correio electrónico contendo, em anexo, uma carta datada de 3/1/2018, pela qual lhe declarou, para além do mais, que “no seguimento do contacto realizado no que se refere à venda de títulos argentinos com a referência ARGENT 6 7/8 26/01/2027 e ISIN USP04808AM60, no montante de U.S. 2,009,000.00 (2,009 milhões de dólares), conforme indicado no dia em que a transacção foi efectuada, estamos com problemas em conseguir que a contraparte com a qual desfizemos a transacção aceite esse mesmo facto; situação que nos coloca numa posição que torna o cumprimento da transacção acima referida impossível”.
5º. Em 12/1/2018 a R. enviou à A. uma mensagem de correio electrónico contendo, em anexo, uma carta com a mesma data, pela qual lhe declarou, para além do mais, que “apesar dos nossos esforços, a nossa contraparte informou-nos definitivamente que não iria assumir o cumprimento da transacção, uma vez que se trata de um erro operacional relativo a títulos não cotados no mercado grossista. Depois de analisados os detalhes da transacção, secundamos essa visão (…) Assim, do lado do (…) [I., S.A.] não podemos prosseguir com a conclusão da permuta com o (…) [D. eG]. Solicitamos que considere a operação cancelada em relação às práticas comuns do mercado mencionadas acima e esperamos que compreenda a nossa situação”.
6º. Por carta de 18/1/2018 a A. respondeu à carta da R. de 12/1/2018, aí lhe declarando, para além do mais, que “a vossa perspectiva sobre os factos ignora que não houve “um erro evidente no mercado grossista” mas um simples e juridicamente banal erro de fundamentação do lado da vossa contraparte. Como não temos a possibilidade de rescindir o nosso negócio correspondente, não podemos isentá-los de responsabilidade. Por isso pedimos que cumpram a transacção efectuada a 14 de dezembro de 2017 entrega – USD 2.009.000,00 ARGENT 6 7/8 01/26/2017 ISIN USP04808AM60 – contra pagamento – USD 2.233.240,67 – e liquidação até ao final de 26 de janeiro de 2018”.
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Já quanto à factualidade a que respeitam os pontos xliii. a xlix. acima especificados, prende-se com as características das obrigações identificadas no ponto 1. dos factos provados e com o conhecimento dessas características pela A. e pela R.
No art.º 86º da sua contestação a R. alegou que as obrigações em questão eram “ilíquidas e virtualmente não transaccionáveis”, concretizando essa conclusão nos art.º 87º e seguintes, onde explica o processo de emissão das mesmas (em Janeiro de 2017), a troca que ocorreu em Março de 2017 e a consequência dessa troca, no sentido de apenas obrigações representativas de 0,15% da emissão continuarem a manter o ISIN original, aí se incluindo aquelas em causa nos autos. E mais explica que “dado o saldo vivo remanescente das obrigações ser muito reduzido, não há mercado em que haja cruzamento de oferta e procura que se possa consultar para obter uma quotização do preço” (art.º 89º), “daí que as obrigações sejam consideradas ilíquidas ou não transaccionáveis” (art.º 90º), o que a A. sabia e não colocou em causa, mas disso não informou a R.
No ponto 2. dos factos provados foi dado como provado que “tais obrigações não eram transaccionáveis nos Estados Unidos da América, a não ser a comprador institucional qualificado”, motivando o tribunal recorrido tal decisão pela seguinte forma:
“Ponto 2. – Do memorando de oferta das obrigações com o ISIN USP04808AM60, junto pela R. no seu requerimento de 13-02-2020, como doc. nº 1, de fls. 234v.-269, com tradução certificada junta a fls. 300 333v. no qual se lê (pág. 37 da tradução): “O Investidor aceita (…) que os Títulos apenas possam ser oferecidos, vendidos ou de outro modo transferidos: (…) dentro dos Estados Unidos a um comprador institucional qualificado (...)”.
Ou seja, desde logo toda a matéria que se extrai do memorando de oferta das obrigações com o ISIN USP04808AM60 foi considerada instrumentalmente pelo tribunal recorrido, sendo daí que resulta que as mesmas obrigações “não eram transaccionáveis nos Estados Unidos da América, a não ser a comprador institucional qualificado”, e não da circunstância da sua troca, em Março de 2017, ter feito com que as obrigações restantes não tivessem “massa” suficiente para fazer “rodar” o mercado da oferta e da procura respectiva, no qual se baseia o estabelecimento da cotação de um título mobiliário como aquelas obrigações.
Do mesmo modo, e como é a R. que, na sua contestação, equipara a iliquidez à não transaccionabilidade, no que respeita às obrigações em questão (art.º 86º da contestação), facilmente se chega à conclusão da mesma iliquidez quando se afirma que as mesmas não são transaccionáveis, não sendo necessário “transportar” tal conclusão para o elenco de factos provados, por ser matéria que deve ficar reservada para o momento da aplicação das normas de direito substantivo aos factos provados.
Assim, e desde logo no que respeita à matéria que consta do ponto xlvii., não passa a mesma de uma conclusão, não havendo que a elencar nos factos provados.
Do mesmo modo, a afirmação do ponto xlvi., de que as obrigações remanescentes (ou seja, aquelas que não eram transaccionáveis nos Estados Unidos da América) após a troca de Março de 2017 representavam 0,15% das obrigações emitidas em Janeiro de 2017, bem como a afirmação do ponto xlviii., de que aquelas obrigações com o valor nominal de USD 2.009.000,00 (relativamente às quais a A. solicitou à R. uma proposta) representavam 40% do volume dessas obrigações remanescentes (ou não trocadas) que estavam em circulação, em Dezembro de 2017, mais não representam que conclusões, que se retiram da comparação entre o volume inicial de obrigações emitidas, o volume de obrigações trocadas em Março de 2017 e o volume de obrigações cuja negociação a A. propôs à R.
Pelo que, igualmente, não carecem tais conclusões (de natureza puramente matemática) de figurar no elenco de factos provados.
Do mesmo modo, a matéria invocada pela R. e que se prende com a taxa oferecida, juros e seu pagamento, e relação com o US Securities Act de 1933, não carecem de figurar no elenco de factos provados, por se apresentar como meramente instrumental da matéria nuclear relativa aos volumes acima referidos.
Já relativamente aos volumes, em si, não foram os mesmos colocados em crise pelas partes, estando admitidos por acordo, do mesmo modo que está admitido por acordo o ISIN de cada um dos diferentes títulos em questão (por mera comodidade de linguagem, as obrigações transaccionáveis, com o ISIN US040114HL72 “nascido” em Março de 2017, e as obrigações não transaccionáveis, com o ISIN USP04808AM60 “nascido” em Janeiro de 2017).
Do mesmo modo, está demonstrado, face ao teor do depoimento da testemunha Patrick H., que quando a A. propôs à R. o negócio em questão, sabia da troca de Março de 2017 e do seu resultado, em termos de volume de obrigações trocadas (e remanescentes).
E como a R. alega no art.º 88º e 100º (embora aqui de forma meramente conclusiva) da sua contestação os factos em questão, estando os mesmos complementados pela prova (documental e testemunhal) produzida a tal respeito, e verificando-se ainda a relevância dos mesmos para o conhecimento da questão da invalidade do negócio decorrente do erro da R., justifica‑se aditar ao elenco de factos provados os seguintes pontos:
7º. Em 26/1/2017 a República da Argentina procedeu à emissão de obrigações no valor de USD 3.750.000.000, com vencimento em 26/1/2027, não transaccionáveis nos Estados Unidos da América, a não ser a comprador institucional qualificado, e a que foi atribuído o ISIN USP04808AM60;
8º. Em 14/3/2017 a República da Argentina emitiu uma oferta de troca das obrigações com o ISIN USP04808AM60 por novas obrigações, com o mesmo vencimento e remuneração, livremente transaccionáveis para investidores dos Estados Unidos da América, e com o ISIN US040114HL72;
9º. Em resultado da participação nessa oferta de troca foram trocados títulos correspondentes a USD 3.744.556.000, das obrigações com o ISIN USP04808AM60, por títulos correspondentes aos mesmos USD 3.744.556.000, das obrigações o ISIN US040114HL72, remanescendo títulos correspondentes a USD 5.444.000 das obrigações com o ISIN USP04808AM60;
10º. Em 14/12/2017 a A. sabia dos factos enunciados em 7º a 9º.
Ainda relativamente a este núcleo factual, e face à necessidade de compatibilizar toda a matéria de facto dada como provada (como impõe o nº 4 do art.º 607º do Código de Processo Civil, aqui aplicável ex vi art.º 663º, nº 2, do Código de Processo Civil), deixa de fazer sentido a manutenção do ponto 2. dos factos provados, já que a matéria aí elencada não representa, agora, mais que uma mera conclusão que se retira da factualidade ora aditada.
Pelo que há, igualmente, que considerar a substituição do ponto 2. em questão pelos pontos 7º a 10º agora aditados.
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Por último, e quanto à factualidade a que respeitam os pontos l. a lii. acima especificados, prende-se a mesma com a oferta de troca dos títulos remanescentes (correspondentes a USD 5.444.000) das obrigações com o ISIN USP04808AM60, e aceitação dessa oferta pela A., no âmbito da qual procedeu à troca das obrigações identificadas no ponto 1. dos factos provados por novas obrigações com o mesmo valor nominal (USD 2.009.000,00), com a mesma remuneração e vencimento, livremente transaccionáveis para investidores dos Estados Unidos da América, e com o mesmo ISIN (US040114HL72) daquelas que foram trocadas no âmbito da oferta de troca de 14/3/2017.
A troca de títulos em questão foi alegada pela R. no art.º 146º da contestação, tendo na P.I. a A. alegado (art.º 42º) que, “entretanto, as Obrigações foram convertidas em obrigações com liquidez ilimitada, (…) sendo agora livremente transaccionáveis também para investidores dos EUA”.
E tal troca foi alegada pela R. para sustentar que o acto voluntário e unilateral em questão da A. fez desaparecer o objecto do contrato celebrado entre ambas, assim conduzindo à faculdade da R. resolver o mesmo.
A matéria factual em questão retira-se da conjugação do teor dos documentos 13 e 14 juntos pela A. com a P.I. com o teor do documento 2 junto pela R. com o seu requerimento de 13/2/2020.
E deste último documento resulta claramente que a actuação em questão da entidade emissora das obrigações (a República da Argentina) não se traduz numa operação de conversão de obrigações, mas antes numa oferta de troca de obrigações, em tudo igual à oferta de troca de 14/3/2017 (identificada no ponto 8º., acima elencado). Pelo que, do ponto de vista dos portadores dos títulos representativos dessas obrigações, podiam (ou não) os mesmos aceitar a troca (como o fez a A., relativamente às obrigações identificadas em 1. dos factos provados).
Ou seja, tratando-se de uma troca e não de uma conversão, não se pode manter a redacção do ponto 4. dos factos provados, devendo o mesmo ser eliminado e substituído pelos seguintes pontos:
11º. Em 18/5/2018 a República da Argentina emitiu uma oferta de troca das obrigações com o ISIN USP04808AM60 por novas obrigações, com o mesmo vencimento e remuneração, livremente transaccionáveis para investidores dos Estados Unidos da América, e com o ISIN US040114HL72;
12º. A A. participou nessa oferta, tendo em 14/6/2018 procedido à troca das obrigações identificadas em 1. dos factos provados por obrigações com o mesmo valor nominal de USD 2.009.000,00, com o mesmo vencimento e remuneração, livremente transaccionáveis para investidores dos Estados Unidos da América, e com o ISIN US040114HL72.
Já quanto à afirmação do volume de obrigações com o ISIN USP04808AM60 que remanesceram em circulação, em resultado da adesão à oferta de 18/5/2018, trata‑se de matéria sem qualquer relevo para a decisão da questão suscitada pela R. a título de excepção peremptória, pelo que não há que incluir no elenco de factos provados o ponto lii, acima especificado.
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Por outro lado, e para além das alterações acima referidas, não há que efectuar qualquer outra modificação na decisão de facto constante da sentença recorrida, designadamente no sentido de dar como provada a matéria dos pontos c. e d. dos factos não provados, não só porque inexiste qualquer deficiência, obscuridade ou contradição que importe eliminar, em razão do novo elenco de factos provados agora determinado, nem qualquer outra compatibilização que importe efectuar, mas igualmente porque aquela factualidade nuclear não resulta da factualidade instrumental que foi convocada, nos termos acima referidos.
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Em suma, na parcial procedência das conclusões da R. quanto à impugnação da decisão de facto, e para melhor apreensão da factualidade provada em resultado dessa procedência parcial (tendo presente o seu relevo para o conhecimento das questões jurídicas suscitadas pelo presente recurso), reorganiza-se cronologicamente a mesma, nos seguintes termos:
1) A A. é um banco sedeado na Alemanha.
2) A R. dedica-se à actividade de intermediação financeira e faz parte do grupo encabeçado pela sociedade “CC., S.A.”, fundado em 1984, uma das principais e maiores sociedades independentes de intermediação, consultoria, titularização e gestão de activos nos mercados financeiros e de energia do sul da Europa.
3) Nos últimos cinco anos (por referência a Dezembro de 2017) a R. e a A. realizaram, em conjunto, mais de uma centena de transacções de valores mobiliários a favor dos seus clientes.
4) Em 26/1/2017 a República da Argentina procedeu à emissão de obrigações no valor de USD 3.750.000.000, com vencimento em 26/1/2027, não transaccionáveis nos Estados Unidos da América, a não ser a comprador institucional qualificado, e a que foi atribuído o ISIN USP04808AM60.
5) Em 14/3/2017 a República da Argentina emitiu uma oferta de troca das obrigações com o ISIN USP04808AM60 por novas obrigações, com o mesmo vencimento e remuneração, livremente transaccionáveis para investidores dos Estados Unidos da América, e com o ISIN US040114HL72.
6) Em resultado da participação nessa oferta de troca foram trocados títulos correspondentes a USD 3.744.556.000, das obrigações com o ISIN USP04808AM60, por títulos correspondentes aos mesmos USD 3.744.556.000, das obrigações o ISIN US040114HL72, remanescendo títulos correspondentes a USD 5.444.000 das obrigações com o ISIN USP04808AM60.
7) Em 14/12/2017 a A. sabia dos factos enunciados em 4) a 6).
8) Em 14/12/2017, pelas 16 horas, 43 minutos e 4 segundos, na plataforma da internet Bloomberg, destinada à transacção de títulos, a A. declarou vender à R., que por seu turno declarou comprar-lhe, as obrigações com a referência ARGENT 6 7/8 01/26/2027, ISIN USP04808AM60, com o valor nominal de USD 2.009.000,00, pelo preço de USD 2.233.240,67, correspondentes, em tal data, a € 1.830.825,27.
9) Em 15/12/2017 a R., por o seu cliente ter desistido de lhe comprar tais obrigações, solicitou à A. que o negócio ficasse sem efeito, o que esta não aceitou.
10) Em 5/1/2018 a R. enviou à A. uma mensagem de correio electrónico contendo, em anexo, uma carta datada de 3/1/2018 pela qual lhe declarou, para além do mais, que “no seguimento do contacto realizado no que se refere à venda de títulos argentinos com a referência ARGENT 6 7/8 26/01/2027 e ISIN USP04808AM60, no montante de U.S. 2,009,000.00 (2,009 milhões de dólares), conforme indicado no dia em que a transacção foi efectuada, estamos com problemas em conseguir que a contraparte com a qual desfizemos a transacção aceite esse mesmo facto; situação que nos coloca numa posição que torna o cumprimento da transacção acima referida impossível”.
11) Em 12/1/2018 a R. enviou à A. uma mensagem de correio electrónico contendo, em anexo, uma carta com a mesma data pela qual lhe declarou, para além do mais, que “apesar dos nossos esforços, a nossa contraparte informou-nos definitivamente que não iria assumir o cumprimento da transacção, uma vez que se trata de um erro operacional relativo a títulos não cotados no mercado grossista. Depois de analisados os detalhes da transacção, secundamos essa visão (…) Assim, do lado do (…) [I., S.A.] não podemos prosseguir com a conclusão da permuta com o (…) [D. eG]. Solicitamos que considere a operação cancelada em relação às práticas comuns do mercado mencionadas acima e esperamos que compreenda a nossa situação”.
12) Por carta de 18/1/2018 a A. respondeu à carta da R. de 12/1/2018, aí lhe declarando, para além do mais, que “a vossa perspectiva sobre os factos ignora que não houve “um erro evidente no mercado grossista” mas um simples e juridicamente banal erro de fundamentação do lado da vossa contraparte. Como não temos a possibilidade de rescindir o nosso negócio correspondente, não podemos isentá-los de responsabilidade. Por isso pedimos que cumpram a transacção efectuada a 14 de dezembro de 2017 entrega – USD 2.009.000,00 ARGENT 6 7/8 01/26/2017 ISIN USP04808AM60 – contra pagamento – USD 2.233.240,67 – e liquidação até ao final de 26 de janeiro de 2018”.
13) A R. não pagou à A. a quantia de USD 2.233.240,67, não obstante a A. o ter solicitado por carta datada de 7/3/2018.
14) Em 18/5/2018 a República da Argentina emitiu uma oferta de troca das obrigações com o ISIN USP04808AM60 por novas obrigações, com o mesmo vencimento e remuneração, livremente transaccionáveis para investidores dos Estados Unidos da América, e com o ISIN US040114HL72.
15) A A. participou nessa oferta, tendo em 14/6/2018 procedido à troca das obrigações identificadas em 8) por obrigações com o mesmo valor nominal de USD 2.009.000,00, com o mesmo vencimento e remuneração, livremente transaccionáveis para investidores dos Estados Unidos da América, e com o ISIN US040114HL72.
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Da qualificação jurídica do negócio
Na sentença recorrida afirmou-se que os factos provados traduzem a celebração de um contrato de compra e venda entre A. e R., o que justifica a aplicação da lei alemã, quer para a verificação da perfeição e validade do mesmo, quer para a determinação do direito de crédito invocado pela A.
Não negando a troca de declarações de compra e venda das obrigações, a R. afirma, todavia, que as mesmas ocorreram num “determinado contexto e enquadramento, que não pode deixar de ser considerado e valorado”, e que corresponde à circunstância de a R. ter “casado a intenção de venda” da A. com a “intenção de compra” da empresa de serviços financeiros norte‑americana C. (a denominada cliente da R.).
E entendendo que o tribunal recorrido “não foi capaz de fazer essa análise global e integrada do negócio aqui em causa, focando-se na árvore e esquecendo a floresta”, afirma a errada qualificação jurídica do negócio, por estar em causa uma relação negocial tripartida, como defende o Prof. Paulo Câmara, no parecer junto aos autos pela R., que qualifica de prestação de serviços de intermediário financeiro.
Descontando a circunstância de o referido parecer assentar numa factualidade que não é a que resulta demonstrada (mas aquela que a R. deu a conhecer ao referido jurisconsulto, para efeitos de elaboração do parecer em questão), não pode deixar de se acompanhar a doutrina aí expendida, no sentido da afirmação de uma multiplicidade de actividades susceptíveis de ser praticadas por empresas de investimento (na definição do art.º 4º, 1., 1) da Directiva 2014/65/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 155/2014, doravante referida como DMIF II), desde a recepção e transmissão de ordens e a execução de ordens por conta de outrem, até actividades de investimento através de negociação por conta própria.
Todavia, não se pode, sem mais, afirmar que o traço distintivo entre a actividade do broker (designação dada àquele que actua exclusivamente por conta do cliente) e a actividade do dealer (designação dada àquele que actua por conta própria e não apenas por conta do cliente) respeita à titularidade do capital investido, assumindo dogmaticamente que toda a actividade em que é investido o capital do cliente representa uma actuação em nome do mesmo, e que toda a actividade em que é investido capital próprio representa uma actuação em nome próprio.
Com efeito, tal dogma é contrariado pelas admissão das matched principal trading (transacções simultâneas por conta própria, na tradução portuguesa oficial, ou seja, “transacções em que o intermediário se interpõe entre o comprador e o vendedor na transacção de tal modo que nunca fica exposto ao risco de mercado durante toda a execução da transacção, sendo ambas as operações executadas em simultâneo ou logo que tal seja tecnicamente possível e a transacção é realizada a um preço que não envolve ganhos nem perdas para o intermediário, para além de uma comissão, remuneração ou encargo pela transacção, previamente divulgado”, na definição do art.º 4º, 1., 38) da DMIF II).
Assim, nesta modalidade de transacções a empresa de investimento (continuando a utilizar a nomenclatura da DMIF II) realiza duas operações em simultâneo, negociando por conta própria em cada uma delas, para assim “casar” a vontade de vender de um cliente com a vontade de comprar de outro cliente.
E se a forma como esta actividade é realizada (por etapas simultâneas) não expõe a empresa de investimento ao risco do mercado (ou seja, ao risco da perda de valor do instrumento financeiro transaccionado, em razão da alteração do seu valor enquanto está na detenção do seu titular), essa circunstância não autoriza a conclusão de que cada etapa não deve ser individualizada como uma actuação por conta própria da empresa de investimento (uma correspondente à operação de aquisição do instrumento financeiro pretendido vender e a outra à simultânea operação de alienação desse mesmo instrumento financeiro). É que, face à definição de negociação por conta própria que emerge do art.º 4º, 1., 5) da DMIF II (e que corresponde à “negociação com base no seu próprio capital, com vista à conclusão de transacções em um ou mais instrumentos financeiros”), há que concluir pela sua aproximação conceptual à figura da actuação “em nome próprio” normativamente prevista no art.º 1180º do Código Civil, e sendo, nesta medida, de acompanhar o parecer do Prof. José Ferreira Gomes, junto pela A., quando aí se afirma que a negociação por conta própria da empresa de investimento, no âmbito das matched principal trading, “corresponde à compra e venda “em nome próprio”, projectando-se os correspondentes efeitos directamente na esfera do intermediário financeiro, ainda que se possa concluir que este actua no interesse de um cliente que o mandatou para o efeito”. Ou seja, para que essa forma de negociação por conta própria surta o seu efeito de protecção da empresa de investimento ao risco de mercado, torna-se essencial assegurar a simultaneidade das etapas em que se desenrola, fazendo com que os efeitos da declaração de compra (o pagamento do preço) sejam “compensados” de imediato com os efeitos da declaração de venda (o recebimento do preço), e sob pena da exposição ao risco de mercado, durante todo o tempo que decorra entre a primeira e a segunda etapa.
Ou seja, na medida do ora exposto é possível isolar cada uma das etapas em questão e efectuar a sua caracterização jurídica, não havendo qualquer dúvida que cada uma delas representa conceptualmente um contrato de compra e venda.
Mas será que esse conjunto de actuações perde a sua autonomia no contexto da actividade da empresa de investimento, deixando de se poder afirmar a existência de dois contratos de compra e venda realizados em simultâneo (ou mesmo sucessivamente, mas com uma proximidade temporal tal que “não é visível a olho nu”), para afirmar a existência de um único contrato de prestação de serviços com dois clientes (o vendedor e o comprador) e um prestador de serviços comuns a ambos?
Para responder a tal questão importa recordar que o objectivo das matched principal trading é proteger a empresa de investimento do “risco de mercado durante toda a execução da transacção”, através da execução simultânea da operação de compra a um cliente e da operação de venda ao outro cliente. Pelo que logo se antevê que esse objectivo é estranho à razão de ser de negociar de cada um dos clientes, apenas respeitando à própria empresa de investimento e à forma como se “interpõe entre o comprador e o vendedor”. Importa ainda recordar o óbvio, ou seja, que o que está em causa é uma transmissão da titularidade de um instrumento financeiro, da esfera patrimonial daquele que o quer vender para a esfera patrimonial daquele que o quer comprar.
Ou, dito de outra forma, se é certo que é à empresa de investimento que compete combinar (ou casar, na expressão também já usada) a vontade de vender e a vontade de comprar, a partir do momento em que a mesma recorre a transacções simultâneas por conta própria para realizar esse encontro de vontades, deixa de se verificar qualquer unidade negocial com três partes envolvidas, mas duas realidades negociais, cada uma delas com duas partes, e sendo o único ponto de contacto entre ambas as realidades a presença da empresa de investimento em cada uma delas.
O que é o mesmo que afirmar que no caso das matched principal trading há duas transacções efectuadas pela empresa de investimento, adquirindo o instrumento financeiro ao cliente vendedor e (re)vendendo-o ao cliente comprador, o que faz a prestação desses serviços de investimento perder a sua autonomia, na medida em que em cada uma das operações a empresa de investimento actua em nome próprio, isto é, como compradora face ao primeiro e como vendedora face ao segundo.
Por outro lado, a circunstância das matched principal trading ocorrerem em mercado de balcão (ou seja, fora de plataformas de negociação, na definição que lhes é dada pelo do art.º 4º, 1., 24) da DMIF II), mais acentua a visualização destas duas realidades negociais.
Com efeito, a natureza da negociação em OTC (sigla da expressão inglesa over the counter, significando o referido mercado de balcão) assenta na negociação directa entre dois interlocutores, sem a “intromissão” de uma estrutura organizada, assim permitindo (e exigindo) a cada um deles o total domínio da sua liberdade contratual, face ao carácter reservado da negociação e ao inerente deficit de informação relativamente às negociações ocorridas nesse tipo de mercado.
Ou seja, a matched principal trading que ocorre em OTC exige da empresa de investimento, que se coloca de permeio entre quem quer vender e quem quer comprar, a realização de duas negociações separadas uma da outra (ainda que simultâneas e tendo por objecto o mesmo instrumento financeiro), assim devendo ser classificada, na perspectiva da empresa de investimento, como de “compra para revenda, típica do direito comercial e, em particular, do direito dos valores mobiliários”, nos termos constantes do já referido parecer do Prof. José Ferreira Gomes, e na medida em que “o intermediário compra o instrumento financeiro ao vendedor e revende-o ao seu cliente”.
Do mesmo modo, é de afastar a argumentação da R. para qualificar tal negócio jurídico como uma prestação de serviços ou, no limite, como um contrato misto onde estão reunidas características do contrato de prestação de serviços e do contrato de compra e venda, mas onde o elemento prevalecente é o da prestação de serviços, já que a principal característica das matched principal trading é, como já ficou afirmado, a existência de duas transacções realizadas pela empresa de investimento em nome próprio, visando a transmissão de um instrumento financeiro, contra o pagamento do preço estipulado.
Convoca ainda a R. os Principles of European Contract Law (PECL) e os Unidroit Principles of International Commercial Contracts, a par das regras de interpretação das declarações negociais do ordenamento jurídico nacional (art.º 236º a 238º do Código Civil), para concluir, não só que as matched principal trading devem ser qualificadas como um contrato a que são aplicáveis as regras da prestação de serviços, mas igualmente que a vontade real das partes foi celebrar um contrato a que são aplicáveis tais regras, e não as regras do contrato de compra e venda (como ficou afirmado na sentença recorrida).
Quanto aos princípios invocados pela R., não há-de a mesma desconhecer que os mesmos mais não representam que soft law, já que apenas representam contributos doutrinários para a implementação futura de legislação codificada supranacional em matéria de direito civil e comercial, não consistindo em instrumentos normativos de direito (nacional ou supranacional) que, nessa medida, devam ser directamente utilizados para a qualificação da relação negocial mantida entre as partes.
Ou seja, ainda que haja que respeitar o disposto no considerando (17) do Regulamento (CE) 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho de 17/6/2008 (Regulamento Roma I), quanto à necessidade de recurso à legislação europeia para interpretar o conceito de “prestação de serviços” e de “venda de bens” (e assim determinar qual o concreto contrato celebrado entre as partes), a ausência de norma dessa natureza que dê corpo a tais conceitos, a par da necessidade de recorrer a princípios gerais do direito civil para determinar se o negócio celebrado entre as partes preenche um ou o outro desses tipos contratuais, não autoriza que aquela soft law seja, sem mais “promovida” a instrumento legislativo europeu, para esse efeito qualificador. O que equivale a dizer que, com vista a esse fim interpretativo, fica autorizado o recurso, quer à legislação alemã, quer à legislação portuguesa, e mais concretamente às regras de interpretação das declarações negociais que daí decorrem, como forma de preencher a lacuna legislativa europeia acima notada, havendo ainda que notar que uma e outra das legislações mais não representam, neste aspecto, que os repositórios normativos nacionais dos invocados contributos doutrinários, assim se assumindo em conjunto como contributos interpretativos para a integração das declarações negociais no conceito de “venda de bens” ou, pelo contrário, de “prestação de serviços”.
Assim, e do conjunto dos referidos contributos interpretativos torna-se inequívoco que as declarações negociais reduzidas a escrito só devem ser interpretadas segundo o critério da impressão do destinatário quando não seja possível alcançar a vontade (ou intenção, na expressão dos PECL acima referidos) das partes, ainda que divergente do que haja sido reduzido a escrito (isso mesmo resulta claramente do nº 2 do art.º 238º do Código Civil, e no art.º 5:101 (1) dos PECL refere-se que “a contract is to be interpreted according to the common intention of the parties even if this differs from the literal meaning of the words”, o que pode ser traduzido no sentido de que “um contrato deve ser interpretado de acordo com a intenção comum das partes, mesmo que isso divirja do significado literal das palavras”).
Todavia, o princípio da segurança jurídica demanda que essa divergência entre o “significado literal das palavras” (na expressão do art.º 238º do Código Civil, “o texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso”) e a “intenção comum das partes” (na expressão do mesmo art.º 238º, a “vontade real das partes”) consiga resultar suficientemente objectivada, desde logo não bastando que apenas uma das partes afirme que a sua vontade real não é aquela que a forma escrita explicita, mas uma outra que não tem qualquer ponto de contacto com a sua conduta (contemporânea da declaração ou anterior à mesma), a natureza e finalidade da troca de declarações negociais, ou mesmo o significado habitualmente dado às expressões usadas, no contexto negocial em que se inserem declarante e declaratário.
Assim, e sempre que as declarações negociais tenham sido reduzidas a escrito, o caminho interpretativo das mesmas começa pelo apuramento de uma vontade comum e pela verificação de que essa vontade comum tem correspondência com o carácter literal das declarações reduzidas a escrito. Por fim, caso se apure a falta dessa correspondência, o sentido das declarações negociais deve ser reconduzido à vontade comum divergente que ficou apurada.
Reconduzindo tais considerações à factualidade apurada, está demonstrado que o relacionamento entre as partes se traduziu, nos últimos cinco anos, na realização de transacções de instrumentos financeiros a favor dos clientes das mesmas. Mais está apurada a natureza de cada uma delas (a A. é uma instituição financeira e a R. dedica‑se à intermediação financeira), pelo que ambas se devem considerar empresas de investimento, nos termos e para os efeitos da definição do art.º 4º, 1., 1) da DMIF II. Por outro lado, ainda, está demonstrado que ambas se relacionaram em OTC (já que a referida plataforma da internet Bloomberg não corresponde a uma plataforma de negociação, na definição que lhe é dada pelo do art.º 4º, 1., 24) da DMIF II). Por outro lado, ainda, está demonstrado que no âmbito desse relacionamento a A. declarou à R. (através daquele suporte informático, equivalente a um suporte escrito) vender‑lhe determinados instrumentos financeiros (como são as obrigações emitidas pela República da Argentina identificadas no ponto 4) dos factos provados), declarando a R. (pela mesma forma) comprar os mesmos à A., por preço que ficou aí estipulado. E, por último, está demonstrada a vontade da R. de vender esses mesmos instrumentos financeiros a um seu cliente, relativamente ao qual lhe declarou essa intenção, tendo o mesmo declarado a intenção de comprar.
Ou seja, as circunstâncias em que A. e R. declaram reciprocamente vender e comprar os instrumentos financeiros identificados corresponde à vontade real da A. de vender os mesmos, mais correspondendo à vontade real da R. de os adquirir para, simultaneamente, os vender ao referido cliente.
Nessa medida, e porque inexistem outros elementos factuais que apontem para uma vontade das partes distinta daquela que emerge da literalidade das declarações escritas e do seu enquadramento, não há como não concluir que tal troca de declarações entre A. e R. deve ser interpretada no sentido de corresponder à vontade real das partes de realizar a primeira etapa de uma matched principal trading.
E como na realização dessa primeira etapa da matched principal trading estão presentes os elementos distintivos do contrato de compra e venda, segundo o conceito comummente aceite pela sociedade, em geral, e pela comunidade jurídica, em particular (a entrega de uma coisa contra o recebimento de um preço), do mesmo modo que estão ausentes do mesmo os traços distintivos da prestação de serviços (a entrega de certo resultado de um trabalho manual ou intelectual, contra o recebimento de uma retribuição), desde logo porque da matéria apurada não se alcança ter ficado estipulada a obrigação da A. entregar à R. qualquer quantia a título de retribuição, a única conclusão interpretativa possível é a de que o negócio celebrado entre as partes corresponde a uma compra e venda.
Assim, e havendo de qualificar juridicamente o negócio jurídico em questão nos autos como uma matched principal trading, são-lhe aplicáveis, na parte da transacção que respeita à A. e à R., as normas que regulam os contratos de compra e venda, e não as normas que regulam os contratos de prestação de serviços.
O que equivale, igualmente, a afirmar que tais normas são as que resultam do direito alemão, como na sentença recorrida ficou afirmado, por assim o impor o já referido Regulamento Roma I, face ao disposto na al. a) do nº 1 do seu art.º 4º, e tendo presente o local da sede da A. vendedora e o disposto no nº 1 do art.º 19º do mesmo Regulamento Roma I.
Ou seja, improcedem as conclusões da R. quanto à qualificação jurídica do negócio celebrado entre as partes, não havendo que fazer qualquer censura à sentença recorrida, quando o qualifica como um contrato de compra e venda, para efeitos de determinação das regras legais que lhe são aplicáveis.
E, do mesmo modo, improcedem as conclusões da R. no sentido da aplicação da lei portuguesa ao negócio celebrado entre as partes, já que as mesmas assentavam tão só na incorrecta qualificação do mesmo como um contrato de prestação de serviços, para efeitos do afastamento da aplicação da al. a) do nº 1 do referido art.º 4º do Regulamento Roma I, em favor da aplicação da al. b) do nº 1 do mesmo art.º 4º.
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Por outro lado, ainda, a R. não apresentou qualquer argumento no sentido das regras de direito alemão aplicáveis aos contratos de compra e venda, e que constam identificadas na sentença recorrida, deverem ser interpretadas de forma distinta daquela aí apresentada, tendo em vista a afirmação da obrigação da R., na posição contratual de compradora, de pagar à A. o preço das obrigações vendidas por esta.
Ou seja, também aqui não está em causa que, como ficou afirmado na sentença recorrida, “o contrato de compra e venda tem como efeitos essenciais, para o comprador, as obrigações de entregar a coisa ao comprador e de transmitir a sua propriedade ao mesmo, e, para o comprador, as obrigações de aceitar a entrega da coisa adquirida e de pagar o preço”, segundo o art.º 433º do código civil alemão.
É certo que a R. suscita a questão da não verificação da venda ao seu cliente, para daí retirar que o negócio celebrado com a A. não podia subsistir, já que a sua declaração de compra (à A.) estava condicionada à concretização de tal venda.
Como já acima se explicou, um dos traços distintivos da matched principal trading é a forma como é realizada (por etapas simultâneas), tendo em vista obstar a que a empresa de investimento fique exposta ao risco do mercado.
E apresentando-se a ausência de exposição ao risco como um objectivo que só à empresa de investimento diz respeito, é exclusivamente a sua actuação que condiciona o surgimento dessa consequência, sendo exterior à actuação de cada uma das contrapartes (vendedor e comprador) e, por isso, recaindo exclusivamente sobre a empresa de investimento o ónus de assegurar a realização simultânea de ambas as transacções.
O que é o mesmo que afirmar que a circunstância de a segunda etapa negocial da matched principal trading padecer de qualquer vicissitude que a torne inválida, imperfeita ou ineficaz, não condiciona a validade, perfeição e eficácia da primeira etapa negocial.
Ou seja, e retornando ao caso concreto, ainda que fosse possível (e não é, face à matéria de facto provada) afirmar que a segunda etapa da matched principal trading, correspondente à venda das obrigações pela R. ao seu cliente, não tinha ocorrido, ou que, tendo ocorrido, padecia de uma qualquer vicissitude que a tornava inválida, tudo se passando como se não tivesse ocorrido, ainda assim tal não condicionaria, sem mais, a validade da primeira etapa, correspondente ao negócio celebrado entre a A. e a R.
Pelo que, também nesta parte, improcedem as conclusões do recurso da R., no sentido da não subsistência dos efeitos das declarações de vontade concordantes da A. e da R., por ter ficado sem efeito a venda simultânea das mesmas obrigações ao seu cliente, e cuja existência condicionava a produção daqueles efeitos (a saber, a afirmação da celebração de um acordo entre A. e R. pelo qual a A. se obrigou a entregar à R. as obrigações em questão e a R. se obrigou a pagar à A. o preço estipulado, como acima já referido).
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Da anulação do negócio jurídico por erro
A este respeito ficou afirmado na sentença recorrida não se ter provado “que a R. tenha declarado comprar as obrigações convencida de que estava a comprar obrigações livremente transaccionáveis nos Estados Unidos da América”, daí resultando (implicitamente) a improcedência da excepção peremptória suscitada pela R., e que se prendia com a invalidade do contrato celebrado com a A. decorrente do erro da R. quanto ao objecto do negócio.
Toda a argumentação da R. tendente a concluir pela verificação do erro em questão assenta na circunstância de existirem em circulação dois tipos de obrigações em tudo idênticas, sendo a sua única diferença a não transaccionabilidade nos Estados Unidos da América daquelas em que se incluem as que foram objecto da compra e venda acordada.
Com efeito, está demonstrado que em Janeiro de 2017 a República da Argentina emitiu obrigações no valor de USD 3.750.000.000, não transaccionáveis nos Estados Unidos da América, a não ser a comprador institucional qualificado, tendo em Março de 2017 promovido a troca das mesmas por novas obrigações, cujo único traço distintivo era serem livremente transaccionáveis para investidores dos Estados Unidos da América. Mais está provado que da participação nessa oferta resultou a troca de obrigações não transaccionáveis no valor de USD 3.744.556.000, por obrigações transaccionáveis no mesmo valor, remanescendo obrigações não transaccionáveis no valor de USD 5.444.000. E mais resulta que as obrigações objecto do negócio entre a A. e a R. diziam respeito ao universo daquelas não transaccionáveis, no valor de USD 5.444.000.
A partir daí sustenta a R. que, estando associada a essa não transaccionabilidade das obrigações a sua iliquidez, desde logo em razão da proporção entre as mesmas e as obrigações transaccionáveis e da falta de mercado para as primeiras, situação que a A. conhecia, por conhecer o “percurso” acima enunciado, sabendo ainda da susceptibilidade de umas e outras serem confundidas por causa da troca de Março de 2017, não podia a A. deixar de informar a R. dessa circunstância, e sob pena da violação dos inerentes deveres de informação e lealdade conduzir a R. a representar inexactamente as obrigações que a A. lhe ofereceu para venda como obrigações transaccionáveis nos Estados Unidos da América, assim declarando em erro a sua vontade de aceitar a transacção.
Não se colocando em causa a referida iliquidez, dando desde logo por bons os argumentos da R. nesse sentido (e a A. fez exactamente o mesmo na sua alegação de resposta), aquilo que logo se constata é que umas e outras obrigações têm ISIN distintos.
Como a A. cuidou de explicar no seu articulado de resposta às excepções e resulta da consulta ao site da Euronext Security (www.interbolsa.pt), entidade que actua em Portugal como agência nacional de codificação, assegurando nesse contexto a atribuição de códigos ISIN (sigla para o termo inglês “International Securities Identification Number”), o código ISIN encontra-se definido na Norma ISO 6166 e corresponde a “um código universal que identifica, inequivocamente, cada série de valores mobiliários / instrumentos financeiros”. Ou seja, o código ISIN identifica um instrumento financeiro, da mesma maneira que o NIF ou o NISS identifica (em Portugal) uma pessoa (singular ou colectiva), assim permitindo mostrar claramente as características do instrumento financeiro a que respeita e, nessa medida, auxiliar a realização dos diversos actos do mercado financeiro que demandam a correcta percepção do instrumento financeiro que é objecto daquele acto.
E se as obrigações emitidas em Janeiro de 2017 e aquelas novas obrigações que resultaram da troca de Março de 2017 apresentam ISIN distintos, naturalmente que tal serve para que umas e outras não possam ser confundidas, quanto à única característica que as distingue (a transaccionabilidade e a não transaccionabilidade nos Estados Unidos da América, e a correspondente liquidez e não liquidez).
Ou seja, o argumento da susceptibilidade de confusão entre as obrigações (sem mercado que gerasse a referida liquidez) com o ISIN USP04808AM60 e as obrigações (com mercado para gerar a referida liquidez) com o ISIN US040114HL72 carece de qualquer fundamento, exactamente porque as mesmas se distinguem através desses distintos ISIN.
Do mesmo modo, servindo o ISIN como elemento distintivo universal do instrumento financeiro que é declarado para ser transaccionado, torna-se irrelevante que a indicação desse instrumento financeiro contenha mais ou menos informação sobre as suas características, desde que seja indicado o ISIN, já que é este elemento que permite ao destinatário da declaração conhecer o objecto do negócio proposto.
Por outro lado, a invocação da omissão de cumprimento de deveres de informação a que a A. estivesse obrigada é contraditória com a posição que a R. afirma ter assumido, no sentido de ter actuado na sua qualidade de intermediária financeira, recebendo e retransmitido ordens e declarações dos seus clientes (a A. e a empresa de serviços financeiros norte‑americana C.). É que, a ser assim, os deveres de actuação “honesta, equitativa e profissional” (na expressão do nº 1 do art.º 24º da DMIF II, ou, se se quiser, a observância dos “ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência”, na expressão do nº 2 do art.º 304º do CVM) não recaíam sobre a A., mas sobre a R., intermediária no negócio entre a cliente que queria vender (a A.) e a cliente que queria comprar (a C.).
Todavia, não deixou a A. de estar obrigada a actuar de acordo com as regras da boa fé, no negócio celebrado com a R. (e que já se viu que representa a primeira etapa da matched principal trading pretendida pela R.).
Com efeito, enquanto princípio geral de direito (desde logo acolhido normativamente no direito português e no direito alemão, mas igualmente presente no ordenamento jurídico europeu), a boa fé exige a qualquer declarante a observância de deveres de probidade e lealdade, agindo com lisura e correcção perante o declaratário.
Essa actuação com lisura e correcção impõe ao declarante que tenha presente as limitações do declaratário, seja ao nível do entendimento e domínio das expressões utilizadas, seja ao nível da sua experiência no negócio em questão. Assim, a observância dos ditames da boa fé apresenta uma geometria variável, devendo a conduta de cada uma das partes ter em conta essas limitações da contraparte, e sendo praticados os actos necessários a ultrapassar tais limitações.
Ou seja, estando em causa a vontade da A. vender à R. determinado instrumento financeiro, e estando em causa a vontade da R. adquirir à A. esse instrumento financeiro, para o revender em simultâneo a terceiro, tudo no âmbito da actividade de intermediação financeira a que todas se dedicam (recorde-se que A. e R. se devem considerar empresas de investimento, nos termos e para os efeitos da definição do art.º 4º, 1., 1) da DMIF II, como acima já ficou afirmado), o princípio da boa fé impunha que a A. ponderasse o grau de conhecimento e experiência da R. na aquisição de instrumentos financeiros, facultando-lhe todos os elementos que permitissem à R. saber o que estava a adquirir para revender.
Ora, da factualidade provada resulta que A. e R. mantinham relacionamento há alguns anos e já haviam realizado mais de uma centena de transacções de instrumentos financeiros, a favor dos seus clientes. O que, associado à natureza da R., fazia com que a A. soubesse (ou pudesse legitimamente esperar) que a indicação do ISIN do instrumento financeiro pretendido vender era suficiente para que a R. fizesse o seu “trabalho de casa”, ficando a saber que se tratava de obrigações não transaccionáveis nos Estados Unidos da América, e não de obrigações transaccionáveis (resultantes da troca de Março de 2017). Do mesmo modo, a A. podia legitimamente esperar que a R., na posse desse conhecimento sobre as características das obrigações pretendidas vender, alcançaria, se agisse com a devida diligência, que inexistia mercado gerador da liquidez das mesmas, assim percepcionando a iliquidez referida.
Com efeito, não se pode considerar que a R. apresentava limitações face à A., quanto ao negócio em questão, designadamente no sentido de não conseguir apurar, a partir do ISIN do instrumento financeiro pretendido vender pela A., que não se tratava daquele outro instrumento financeiro resultante da troca de Março de 2017, e assim obrigando a A., não só a prestar-lhe essa informação suplementar, mas igualmente a explicar-lhe (como se a R. não fosse uma das principais e maiores sociedades independentes de intermediação, consultoria, titularização e gestão de activos nos mercados financeiros e de energia do sul da Europa, mas um qualquer “curioso” do mercado de instrumentos financeiros) que para as obrigações não trocadas não havia mercado, em razão da proporção entre essas e as obrigações trocadas, e tudo sob pena de violação do princípio da boa fé.
O que equivale a afirmar que se a R. criou a convicção (errada) de que o instrumento financeiro pretendido vender pela A. era o resultante da troca de Março de 2017, tal deve-se tão só à circunstância de não ter feito tal “trabalho de casa” (ou seja, de não ter agido com a devida diligência), e que consistia tão simplesmente em verificar os elementos que caracterizavam o instrumento financeiro com o ISIN USP04808AM60, actuação que estava plenamente ao seu alcance, tendo presente os seus conhecimentos e a sua experiência no mercado de instrumentos financeiros.
Acresce, ainda, que nem sequer há semelhanças entre as sequências alfanuméricas dos dois ISIN (USP04808AM60 e US040114HL72), pelo que não se pode afirmar a susceptibilidade de ser gerada qualquer confusão entre ambos os instrumentos financeiros, por esta via.
Pelo que a confusão que a R. afirma que fez entre um e outro dos dois instrumentos financeiros só à mesma é imputável, já que, da mesma forma que a A. conhecia o “percurso” acima enunciado das obrigações emitidas em Janeiro de 2017 pela República da Argentina, também a R. devia conhecer esse “percurso”, face à existência de dois ISIN distintos, exactamente destinados a evitar essa confusão, e sem que sobre a A. recaísse qualquer dever acessório de lhe comunicar tal “percurso” e suas consequências, por não ser expectável que a R. confundisse as diferentes características dos dois instrumentos financeiros.
Dito de outra forma, se a partir do ISIN que lhe foi indicado pela A. a R. teve possibilidade de conhecer as características das obrigações que a A. lhe declarou vender (essencialmente, a característica de não serem transaccionáveis nos Estados Unidos da América), e se ficou no desconhecimento dessa característica, então isso só pode significar que tal não se deveu a qualquer conduta omissiva da A., mas antes à circunstância de a R. entender que o conhecimento dessa característica (a não transaccionabilidade) não era essencial para a formação da sua vontade de adquirir as obrigações.
E, nessa medida, não se pode falar de qualquer erro na representação da realidade que haja viciado a sua vontade negocial e que, por isso, seja susceptível de conduzir à anulação do negócio concluído entre as partes.
Do mesmo modo, não se podendo afirmar o erro-vício pretendido pela R., também não se pode afirmar “o erro em cadeia” relativamente à cliente da R. (a empresa de serviços financeiros norte‑americana C.). De todo o modo, relembrando que se está em presença de uma matched principal trading, e tendo-se já concluído que qualquer eventual vicissitude que tornasse inválida, imperfeita ou ineficaz a segunda etapa negocial da mesma (correspondente à venda das obrigações pela R. ao seu cliente) não condicionava a validade, perfeição e eficácia da primeira etapa negocial (o negócio concluído entre A. e R.), desde logo se torna irrelevante tecer quaisquer considerações sobre o possível erro da referida cliente da R.
Assim, também nesta parte improcedem as conclusões do recurso da R., no sentido da anulação do negócio jurídico concluído entre as partes.
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Da impossibilidade de cumprimento imputável à A.
A este respeito ficou afirmado o seguinte na sentença recorrida:
“Alega a R. que o cumprimento do acordado se tornou impossível para o A., por já não ser titular das obrigações em causa, por as ter trocado por outras transaccionáveis nos Estados Unidos da América, em 19-06-2018, concluindo pela extinção da sua obrigação de pagar o preço.
Provou-se que, em 18-06-2018, os referidos títulos foram convertidos em obrigações livremente transaccionáveis para investidores dos EUA, às quais foi atribuído o ISIN US040114HL72.
Estamos perante uma mera conversão e não perante uma troca de títulos. Tal conversão é favorável à R., uma vez que deixaram de se verificar as alegadas dificuldade de venda das obrigações que comprou e que levaram ao incumprimento da obrigação de pagar o preço devido.
Acresce que, tal conversão não foi efectuada por iniciativa da A. mas sim pela entidade emissora dos títulos em causa.
Finalmente, há que ponderar que, a invocação da conversão das obrigações para títulos líquidos, como fundamento para não cumprir o negócio após a conversão, quando não cumpriu precisamente porque os mesmos não eram líquidos, sempre consubstanciaria abuso de direito pela R., porquanto o risco de conversão subsequente ao negócio por si celebrado e incumprido corre por sua conta.
Temos assim que a R. está obrigada a pagar à A. o preço acordado”.
A R. argumenta que não se está perante uma conversão determinada pela entidade emitente das obrigações (a República da Argentina), mas antes perante um acto voluntário da A. de troca das obrigações não transaccionáveis por obrigações transaccionáveis. Mais argumenta que se o objecto do negócio era a transmissão daquelas obrigações não transaccionáveis, esse acto da A. conduz a que a mesma não mais possa entregar à R. aquilo a que está obrigada, ou seja, tais obrigações não transaccionáveis, o que confere à R. o direito a resolver o contrato celebrado entre ambas.
Já a A. argumenta que, estando a R. em mora quanto ao pagamento do preço, o risco da impossibilidade de cumprimento da obrigação da A. correria por conta da daquela, o que significa que a R. continuaria obrigada ao pagamento do preço das obrigações, salvo se a A. (obrigada à entrega das mesmas) tivesse actuado com dolo ou negligência grosseira.
Desde logo importa verificar que não se pode manter o argumento apresentado na sentença recorrida, no sentido de a operação de Junho de 2018 corresponder a uma conversão das obrigações, e não a uma troca das obrigações.
Com efeito, aquilo que resulta da factualidade apurada é que a entidade emitente das obrigações (a República da Argentina) propôs a troca das obrigações com o ISIN USP04808AM60 (ou seja, as obrigações não transaccionáveis nos Estados Unidos da América, objecto do negócio jurídico concluído entre as partes) por novas obrigações, em tudo iguais àquelas, com excepção da característica da não transaccionabilidade (já que eram livremente transaccionáveis nos Estados Unidos da América). E mais resulta demonstrado que a A. aderiu a essa proposta, tendo procedido à troca da totalidade das obrigações que foram objecto do negócio jurídico com a R. por outras tantas obrigações transaccionáveis.
A questão em aberto coloca-se, então, relativamente à consequência desse acto da A., tendo presente a impossibilidade de cumprimento da obrigação assumida pela A., em consequência do acordo celebrado com a R.
Com efeito, se a obrigação em questão correspondia à entrega das obrigações com o valor nominal de USD 2.009.000,00 e com o ISIN USP04808AM60 (não transaccionáveis nos Estados Unidos da América), a partir do momento em que tais obrigações deixam de existir em poder da A. (por as ter trocado por obrigações com o mesmo valor nominal de USD 2.009.000,00, com o mesmo vencimento e remuneração, livremente transaccionáveis para investidores dos Estados Unidos da América, e com o ISIN US040114HL72), é de concluir pelo desaparecimento do objecto da prestação devida pela A. à R.
Assim, e caso se possa afirmar a mora da A. quanto à referida entrega, resulta do art.º 287º do código civil alemão (e, no direito português, do art.º 807º do Código Civil) que a mesma se tornou responsável pelo prejuízo que a R. (credora dessa prestação) possa ter sofrido, em consequência do referido desaparecimento do objecto da prestação devida pela A.
Ora, resulta instrumentalmente demonstrado o encontro de vontades das partes no sentido de o negócio estar sujeito à regra “T+2”. Na “linguagem” dos mercados de valores mobiliários tal significa que a transacção tinha o prazo de dois dias úteis para ser liquidada (isto, é, para ser concluída, com o pagamento e com a entrega/registo do certificado dos instrumentos transaccionados). Assim, a R. ficou obrigada a efectuar o pagamento do preço acordado no referido prazo de dois dias úteis, a contar de 14/12/2017, ficando a A. igualmente obrigada a promover a transferência das obrigações em questão, no mesmo prazo (e tendo presente que, tratando-se de um instrumento financeiro com forma escritural, essa transferência se concretiza através de um registo).
Daí emerge, desde logo, a reciprocidade e simultaneidade das prestações em questão, o que significa que a R. havia de ter de praticar os actos necessários para que se pudesse concretizar a transacção, nesse prazo de dois dias (desde logo o pagamento à A. do preço acordado), sob pena de não poder ocorrer a transferência das obrigações.
Mas da matéria de facto provada resulta que a R. comunicou à A. a impossibilidade de concluir a transacção, mais assumindo essa impossibilidade como um acto de vontade, já que afirmou secundar a “visão” da sua cliente, no sentido de não “assumir o cumprimento da transacção”.
E mesmo depois de alertada pela A. para cumprir a transacção, com a fixação de um prazo peremptório para a liquidação (a esgotar-se em 26/1/2018), a R. manteve a sua posição, assim inviabilizando que a A. cumprisse a sua prestação.
Ou seja, a R. não só se constituiu em mora relativamente à prestação pecuniária que era por si devida, mas igualmente se constituiu em mora enquanto credora da prestação que lhe era devida pela A.
Por outro lado, essa posição da R., no sentido da não conclusão da transacção de 14/12/2017, não assenta em qualquer motivo justificado, designadamente o invocado direito à anulação do negócio, por ter a sua vontade negocial ficado viciada em razão de uma errada representação da realidade, no que respeita ao objecto do mesmo (as obrigações não transaccionáveis nos Estados Unidos da América e sem mercado líquido).
Assim, e face ao disposto no art.º 300º do código civil alemão, por força dessa mora creditoris a A. deixou de ser responsável pelo desaparecimento do objecto da prestação devida à R., salvo se esse facto se devesse a dolo ou negligência grave da A.
Aliás, no direito português a solução é em tudo idêntica, face ao disposto nos art.º 814º e 815º do Código Civil, com a única diferença de aqui se limitar a responsabilidade do devedor aos casos de dolo.
Desta forma, porque a mora da R. faz com que a A. tenha deixado de estar obrigada a assegurar o cumprimento da sua prestação, o subsequente desaparecimento do objecto dessa prestação só lhe pode ser imputado na medida em que decorra de um acto da mesma que se apresente como doloso ou gravemente negligente.
Com efeito, e como ensinam Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil Anotado, volume II, 3ª edição revista e actualizada, Coimbra, 1986, pág. 88), “quanto ao objecto, o artigo 807º responsabiliza o devedor, havendo mora solvendi, pela sua perda ou deterioração, mesmo que estes factos lhe não sejam imputáveis. Agora, havendo mora creditoris, o devedor não é responsável, mesmo que tenha culpa; só responde pelo seu dolo (…). Isto quer dizer que a lei não lhe impõe, sequer, quanto à guarda e conservação da coisa, a diligência de um bom pai de família”.
E ainda que se possa acrescentar que a A. responde, não só pelo seu dolo, mas igualmente pela sua negligência grosseira (porque aqui reside a diferença entre a lei portuguesa e a lei alemã, sendo esta última a aplicável ao caso concreto, como acima já ficou afirmado), o acto de troca das obrigações que a A. praticou em Junho de 2018 não pode ser caracterizado como um acto doloso ou gravemente negligente, entendidos tais conceitos como significando a vontade da A. actuar em prejuízo da R.
Com efeito, há que ter presente que logo em 5/1/2018 a R. afirmou à A. estar colocada pela sua cliente numa “posição que torna o cumprimento da transacção acima referida impossível”. E em 12/1/2018 reforçou essa afirmação, sempre considerando a razão que entendia assistir-lhe, no sentido de não pretender concluir a transacção porque se estava perante “títulos não cotados no mercado grossista” (o que equivale a dizer, porque se tratava de obrigações que não apresentavam mercado que gerasse a sua liquidez, uma vez que não eram livremente transaccionáveis nos Estados Unidos da América, como eram as obrigações com o ISIN US040114HL72, e em razão da proporção entre umas e outras).
Ou seja, se o argumento da R. para não aceitar a conclusão da transacção das obrigações era a circunstância de pretender que a mesma tivesse por objecto as obrigações transaccionáveis nos Estados Unidos da América, gozando de liquidez (e não as obrigações não transaccionáveis a que efectivamente respeitou tal transacção, que não gozavam da referida liquidez), então a actuação da A. de Junho de 2018, se objectivamente corresponde ao desaparecimento do objecto da prestação devida pela mesma à R., do ponto de vista da posição manifestada pela R. representou a realização dos actos necessários à obtenção daquela característica em falta (já que todas as restantes características de umas e de outras obrigações são absolutamente idênticas).
E como da factualidade apurada nada resulta no sentido de fazer afirmar que, com a actuação de Junho de 2018, a A. mais não pretendia que impedir a R. de fazer ingressar na sua esfera jurídica os instrumentos financeiros pretendidos pela mesma, tal conduta não pode ser qualificada como dolosa ou gravemente negligente, no sentido de revelar essa aptidão querida (ou, pelo menos, obviamente prevista) pela A.
Assim, porque a mora creditoris da R. transferiu para esta o risco do desaparecimento do objecto da prestação devida pela A., e não estando demonstrado que esse desaparecimento se tenha devido a uma actuação dolosa ou gravemente negligente da A., não assiste à R. o direito à resolução do negócio, nos termos defendidos pela mesma.
Todavia, e porque a doutrina é unânime na consideração de que esta transferência de risco mais não visa que “impedir que a posição do devedor se torne mais gravosa por obra do credor” (por todos, Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, pág. 121), isso significa que o equilíbrio do programa contratual deve ser mantido, até onde for possível.
Aliás, no direito português esse equilíbrio encontra consagração normativa na segunda parte do nº 2 do art.º 815º do Código Civil, não se vendo razão para não interpretar o disposto no art.º 300º do código civil alemão no mesmo sentido.
Ou seja, é certo que a R. não fica desonerada da sua prestação pecuniária, já que não há lugar à resolução do negócio, não obstante o desaparecimento do objecto da prestação da A. (as obrigações trocadas em Junho de 2018).
Mas como esse desaparecimento teve como contraponto um benefício para a A., correspondente à obtenção de outras obrigações (aquelas identificadas em 15) dos factos provados), impõe-se que o objecto desse benefício seja entregue pela A. à R., só assim ficando respeitado o sinalagma visado pelas partes aquando da transacção de 14/12/2017.
Assim, se também nesta parte improcedem as conclusões do recurso da R., no sentido da resolução da compra e venda celebrada entre A. e R., por impossibilidade culposa da A. de dar cumprimento à sua obrigação de entrega das obrigações, o que significa que há que manter a condenação da R. no pagamento à A. do preço convencionado para a transacção, importa também considerar que esse pagamento deve ser feito contra a entrega das obrigações identificadas no ponto 15) dos factos provados, aliás, como ficou afirmado no dispositivo da sentença recorrida.
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Dos juros de mora
Quanto a esta questão, ficou afirmado o seguinte na sentença recorrida:
“Provou-se que a A. dirigiu à R. carta datada de 07-03-2018 na qual solicitou o pagamento do preço, pelo que fez a interpelação admonitória a que se refere o § 286º (1) do BGB.
O § 288 (1) do BGB determina que qualquer dívida em dinheiro deve ser acrescida de juros de mora durante o período do incumprimento, fixando a sua taxa em cinco pontos percentuais superior à taxa de juros básica.
A taxa base é a que consta prevista no § 246 do BGB, preceito que determina que: se, nos termos da lei, forem devidos juros relativamente a uma dívida, a taxa de juro é de quatro por cento ao ano, salvo disposição em contrário (tradução livre nossa).
Temos assim que, será a R. condenada a pagar à A. a quantia correspondente aos juros de mora, contados entre 07-03-2018 e o efectivo e integral pagamento, sobre a quantia de 1.830.825,27€ (…), à taxa de nove pontos percentuais ao ano”.
Quanto à verificação do capital sobre o qual incide o cálculo dos juros de mora, viu-se já que não há lugar a considerar a pretendida dedução da quantia de € 44.663,20 (contravalor de USD 54.480,17), na medida em que a R. não cumpriu o ónus de deduzir reconvenção contra a A., pedindo o reconhecimento desse seu crédito e a compensação do mesmo com o crédito de capital da A., e não estando, assim, este tribunal de recurso autorizado a conhecer dessa questão da compensação de créditos e do consequente “desconto” pretendido pela R.
Assim, é sobre o montante de € 1.830.825,27 (contravalor do preço convencionado de USD 2.233.240,67, como ficou afirmado na sentença recorrida, em termos que não mereceram a impugnação de qualquer uma das partes) que devem ser contabilizados os juros de mora.
Quanto à aplicação da lei alemã (e não da lei portuguesa) para determinar o cálculo dos juros de mora (sendo certo que em ambas está prevista essa forma de reparação dos danos causados pela mora no cumprimento de obrigação pecuniária), já acima se determinou ser aquela a lei aplicável à relação contratual mantida entre as partes, pelo que, mais uma vez quanto a esta questão, não é de acompanhar a argumentação da R.
Assim, e se não sofre controvérsia que da segunda parte do nº 1 do art.º 288º do código civil alemão (segundo a versão oficial que consta da página electrónica do Ministério da Justiça alemão, em www.gesetze‑im‑internet.de/bgb/) resulta que os juros de mora correspondem à taxa de base acrescida de cinco pontos percentuais (“Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz”, em alemão), a questão em aberto prende-se com a determinação da referida taxa de base (“Basiszinssatz”, em alemão).
Ora, o art.º 247º do código civil alemão, exactamente epigrafado de “Basiszinssatz”, dispõe que a referida taxa de base é de 3,62% ao ano.
Já o art.º 246º do código civil alemão, onde se prevê uma taxa de juro de 4% ao ano, tem por epígrafe “Gesetzlicher Zinssatz”, o que pode ser livremente traduzido por taxa de juro legal.
Assim, tendo o cálculo dos juros de mora por referência a taxa de base e não a taxa de juro legal, assiste razão à R. quanto ao erro de julgamento constante da sentença recorrida, no que respeita à consideração da taxa de juros de mora de 9%, quando devia ter sido considerada a taxa de juros de mora de 8,62%.
Mas já no que respeita à data a partir da qual se considera a mora da R., não assiste qualquer razão à mesma, ao afirmar que só se constituiu em mora a partir da decisão condenatória.
Com efeito, à face do disposto no art.º 286º do Código Civil alemão o devedor constitui-se em mora quando é interpelado (ainda que extrajudicialmente) para cumprir. Mas do mesmo preceito resulta que o devedor se constitui em mora sem necessidade de interpelação se, para além do mais, a obrigação tiver prazo certo.
Ora, resulta claro da factualidade apurada e do acima exposto, não só que a obrigação pecuniária da R. tinha prazo certo de cumprimento (face à já referida regra “T+2” convencionada entre as partes), mas igualmente que a A. interpelou a R. e fixou‑lhe prazo suplementar (com termo em 26/1/2018) para a mesma efectuar o pagamento da referida quantia de USD 2.233.240,67.
E só na medida em que a A. não impugnou a data (7/3/2018) considerada na sentença como o momento em que a R. se constitui em mora é que este tribunal de recurso está impedido de contabilizar os juros de mora a partir de 26/1/2018.
Pelo que carece de qualquer fundamento a afirmação da R. de que só se constitui em mora com a decisão que a condene a pagar aquele montante à A., antes devendo ser considerada a mora a partir de 7/3/2018, e assim devendo a R. juros de mora à A., calculados sobre o montante de capital acima indicado à referida taxa de 8,62%, e contados desde a data em questão e até integral pagamento.
Ou seja, quanto a esta questão procedem, ainda que apenas parcialmente, as conclusões do recurso da R., o que determina a parcial procedência do recurso e a alteração da sentença recorrida, em conformidade.
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DECISÃO
Em face do exposto julga-se parcialmente procedente o recurso, alterando-se a sentença recorrida, no sentido de a R. ser condenada a pagar à A. a quantia de € 1.830.825,27 (um milhão oitocentos e trinta mil oitocentos e vinte e cinco euros e vinte e sete cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa anual de 8,62%, vencidos e vincendos desde 7/3/2018 até integral pagamento, e contra a entrega das obrigações identificadas no ponto 15) dos factos provados.
Custas (em ambas as instâncias) por A. e R., na proporção do decaimento.
Lisboa, 24 de Março de 2022
António Moreira
Carlos Castelo Branco
Orlando Nascimento |
