Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 1902/07.9TTLSB.L1-4 |  |
CONTRATO DE TRABALHO A TERMO
SUBSTITUIÇÃO DE TRABALHADOR
LICENÇA SEM VENCIMENTO
ABUSO DE DIREITO
II – A situação de licença sem vencimento de longa duração, ao abrigo da Lei 100/99, de 31.3, porque determina a abertura de vaga no quadro de pessoal do empregador público, de acordo com o art. 80, nº1 do mesmo diploma, não configura uma necessidade transitória.
III - Nesta medida, há que fazer uma interpretação restritiva da al. c) do art. 9º da Lei 23/2004, não sendo admissível a contratação de uma trabalhadora para substituir uma funcionária em situação de ausência para gozo de licença sem vencimento de longa duração, sendo nulo o contrato de trabalho a termo incerto celebrado com este fundamento.
IV - As exigências de forma do contrato de trabalho a termo estão previstas no art. 8º da Lei 23/2004, pelo que, em princípio, sendo esta lei especial, deve ser afastada a aplicação do art. 131 do CT de 2003.
V - Deve excepcionar-se, porém, a indicação do motivo justificativo da contratação com a menção expressa dos factos que o integram, de acordo com o art. 131, nº1, e) e nº3 do CT, por tal menção ser indispensável para se sindicar a aposição do termo resolutivo.
VI - Assim, quando o contrato a termo é celebrado com fundamento na substituição de determinado trabalhador deve identificar-se o trabalhador em concreto, sendo que tal omissão determina também a nulidade do contrato.
VII - A invocação desta nulidade formal por parte da entidade empregadora não configura abuso de direito, na modalidade de inalegabilidade formal, já que não se provou uma actuação dolosa ou de má-fé por parte do Réu, dando azo ao incumprimento de formalidades exigidas pela contratação a termo para depois dele se prevalecer quando o entendesse mais oportuno.
(Elaborado pela Relatora)
AA, residente em Oeiras, veio intentar a presente acção declarativa de condenação com processo comum contra
CENTRO HOSPITALAR DE LISBOA CENTRAL, E.P.E., com sede em Alfragide, pedindo seja o R condenado a reintegrá-la e a pagar-lhe todas as retribuições vencidas desde a data do despedimento e vincendas até trânsito em julgado da sentença, a tudo acrescendo os legais juros moratórios. Mais peticionou desde logo a condenação do R como litigante de má fé. Para tanto, alega em síntese que:
- foi admitida ao serviço da R, em 01/03/2005, ao abrigo de um contrato de trabalho a termo incerto, para exercer as funções de administradora hospitalar de 3.ª classe;
- em 24/05/2006, a R pôs fim àquele contrato de trabalho invocando a nulidade do mesmo;
- o contrato não padece da referida nulidade, sendo além do mais um verdadeiro abuso de direito fazer-se valer de circunstância que foi criada pela própria R;
- foi assim despedida de forma ilícita.
Regularmente citado, e depois de não se ter obtido a conciliação das partes na respectiva audiência, veio o R contestar, concluindo pela improcedência da acção. Alega sumariamente que:
- o contrato de trabalho foi celebrado fora do formalismo legal previsto, pelo que estava afectado de nulidade;
- não se verifica qualquer abuso de direito posto que o clausulado do contrato foi negociado entre ambas as partes.
Foi proferido despacho saneador tabelar, tendo sido dispensada a prolação de despacho de condensação.
Teve lugar audiência de discussão e julgamento, com observância das formalidades legai, conforme da respectiva acta consta, onde a A veio a optar, em caso de procedência da acção, pela indemnização legal em substituição da reintegração (cfr. fls. 153), culminando-se na fixação da matéria de facto dada como provada, sem reclamações.
Foi depois proferida a sentença de fls168-182, na qual foi exarada a seguinte
DECISÃO
Face ao exposto, julgamos a presente acção procedente por provada e em consequência:
a) condenamos o R a pagar à A a correspondente indemnização, no valor de € 12.255,80;
b) mais condenamos o R a pagar à A todas as retribuições vencidas desde 14/05/2007 e vincendas até trânsito em julgado desta decisão, por referência à retribuição mensal de € 2.639,35.
Sobre as quantias supra referidas incidem juros de mora, contados à taxa legal, desde a data dos respectivos vencimentos e até integral pagamento.
Custas pelo R – artigo 446.º do Código de Processo Civil.
Registe e notifique.
Inconformado, interpôs o Réu recurso desta decisão tendo formulado as seguintes
Conclusões:
(…)
Contra-alegou a Autora pugnando pela manutenção do julgado.
Subidos os autos a esta Relação e colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas respectivas conclusões (arts. 684,nº3 e 690,nº1 do CPC), são as seguintes as questões a resolver.
1 - se o contrato de trabalho a termo incerto celebrado com a Autora é nulo;
2 - na afirmativa, se a invocação da sua nulidade por parte da Ré/Apelante consubstancia abuso de direito.
II – FUNDAMENTOS DE FACTO
A 1ª Instância deu como provados os seguintes factos:
1. A A foi admitida sob a autoridade e direcção do R, mediante a celebração, em 1 de Março de 2005, do acordo escrito intitulado «CONTRATO DE TRABALHO A TERMO RESOLUTIVO INCERTO», que se mostra junto a fls. 20 e 21 e cujo teor damos aqui por integralmente reproduzido.
2. A minuta daquele documento foi elaborada pela R.
3. A A foi admitida para exercer funções correspondentes à categoria profissional de Administradora Hospitalar de 3.ª Classe, entrando o contrato em vigor a 1 de Março de 2005.
4. A contratação da A resultou de aprovação da deliberação do Conselho de Administração do R, datada de 28 de Fevereiro de 2005.
5. Tal deliberação foi precedida de uma outra deliberação do Conselho de Administração do R, datada de 25 de Janeiro de 2005, cujos termos constam da Acta n.º 48, junta por fotocópia a fls. 22, do seguinte teor:
«8. os membros do conselho de administração deliberam por unanimidade autorizar a abertura de um procedimento de selecção para contratação a termo resolutivo de um administrador hospitalar, nos termos da alínea c) do artigo 9º da Lei nº 23/2004, de 22 de Junho cuja área de actuação funcional é a Assessoria e Comunicação. Deverá o profissional possuir como requisitos legais: licenciatura e Curso de Especialização em Administração hospitalar da Escola Nacional de Saúde Pública, Universidade Nova de Lisboa.»
6. Na sequência dessa deliberação, o R fez publicar nos jornais Correio da Manhã e Capital, em aviso, no qual era «tornado público que se encontrava aberto procedimento de selecção para contratação a termo resolutivo de um administrador hospitalar, nos termos da alínea c) do artigo 9º da Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho».
7. E na sequência do processo de contratação assim iniciado, o R produziu o despacho de 28 de Fevereiro de 2005, junto a fls. 28, de que se transcreve a parte final:
«c) Acresce que as vicissitudes apontadas, à míngua, só podem ser superadas por recurso a contratações, nas condições facultadas pela Lei nº 23/2004, de 22 de Junho, designadamente nas contratações a termo resolutivo com vista á substituição da administradora hospitalar de 2ª classe do quadro de pessoal transitório do Hospital de ..., Dra. BB, ausente do Centro Hospitalar (Zona Central) por licença sem vencimento.
“Considerando que a única candidata ao processo de selecção com vista à contratação de um administrador hospitalar preenche os requisitos técnicos e profissionais deliberados pelo Conselho de Administração, autorizo a contratação da licenciada AA, a partir de 1 de Março de 2005, com a categoria equiparada à de administradora hospitalar de 3ª classe, pelo período em que decorrer a ausência da administradora hospitalar de 2ª classe do quadro de pessoal transitório do Hospital de ..., Dra. BB.».
8. O local de trabalho da A foi sempre na sede do R, sita na Rua ..., em Lisboa.
9. O horário de trabalho que a A se obrigou a cumprir, e cumpriu, consistia em 35 horas semanais e 7 horas diárias, sob o regime de isenção de horário.
10. Em contrapartida do seu trabalho, a A auferia a quantia mensal de € 2.451,16, acrescida de € 85,90 e € 188,19, a título de subsídio de refeição e despesas de representação, respectivamente.
11. O contrato de trabalho a termo incerto ora em causa foi celebrado com o fundamento que consta da respectiva cláusula primeira e que se transcreve:
«(...) O primeiro outorgante, por insuficiência de pessoal no Gabinete de Assessoria e Comunicação que compromete a prestação de cuidados de saúde admite ao seu serviço a segunda outorgante com a categoria profissional de Administradora Hospitalar de 3ª classe para substituir a trabalhadora que se encontra em situação de licença sem vencimento.».
12. E resulta da respectiva cláusula sexta que o contrato em causa teve início na data da sua assinatura (01.03.2005) e duraria enquanto a trabalhadora substituída se encontrasse em situação de licença sem vencimento, ou, no caso de cessar a referida licença, a trabalhadora substituída não viesse a reiniciar o exercício de funções no Centro Hospitalar de Lisboa – Zona Central.
13. A trabalhadora substituída pela A foi a funcionária Dra. BB, com a categoria profissional de administradora hospitalar de 2.ª Classe, a qual se encontrava, e ainda se encontra, em situação de licença sem vencimento de longa duração.
14. Em 24 de Maio de 2006, o R comunicou à A a cessação do acordo escrito celebrado em 1 de Março de 2005 e supra mencionado, através da entrega da carta cuja cópia está junta a fls. 29 e cujo teor damos aqui por integralmente reproduzido.
15. O R fundamentou a sua decisão de fazer cessar o contrato de trabalho a termo resolutivo incerto que havia celebrado com a A da seguinte forma:
«O Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Lisboa – Zona Central, delibera nos termos da Lei 23/2004, de 22 de Junho (aprovou o regime jurídico do contrato individual de trabalho da Administração Pública), e da Lei 99/2003, de 27 de Agosto (aprovou o Código do Trabalho), o contrato de trabalho a termo incerto celebrado entre esta Instituição e V. Exa. no passado dia 1 de Março de 2005, declarar a nulidade nos termos nº 3 do artigo 10º da Lei nº 23/2004, por violação do disposto no artigo 9º da mesma Lei.»
«Com efeito, o motivo invocado para a celebração do contrato de trabalho celebrado em 1 de Março de 2005 com a Dra. AA, “substituição de trabalhadora que se encontra em licença sem vencimento” não constituiu uma necessidade transitória de trabalho para efeitos da alínea c) do nº 1 do artigo 9º da Lei 23/2004 (…)”, com o regime fixado pela Lei 23/2004 (artº 9º). Na verdade, o lugar que em anteriores contratos foi invocado como estando em regime de licença sem vencimento é o lugar da Drª BB que se encontra em licença sem vencimento de longa duração que dá origem à abertura de vaga, pelo que não existe uma ausência temporária do funcionário ou agente.»
«Acresce que, do ponto de vista do cumprimento das formalidades ad substantiam, as mesmas também não foram cumpridas, pois não se indicou o nome do trabalhador, funcionário ou agente substituído, o que de acordo com jurisprudência uniforme constituiu uma preterição de formalidade essencial, que no caso concreto dos contratos de trabalho a termo nas pessoas colectivas pública implica, não a transformação em contrato a termo, mas a nulidade de todo o contrato.».
16. Pronunciando-se quanto ao relatório da auditoria, ao abrigo do disposto no artigo 101.º do Código do Procedimento Administrativo, o Conselho de Administração do R, em 30 de Novembro de 2005, emitiu as alegações junta a fls. 33 e segs., onde além do mais se pode ler:
«G) Sobre “a situação da funcionária indevidamente contratada ao abrigo do contrato individual de trabalho” (4.2.):
«Comentando as referências feitas no projecto de relatório de auditoria que a DGO realizou ao CHL, precisamente na parte relativa à análise da contratação da Drª AA, oferece-nos tecer os seguintes considerandos:
«Invoca a DGO que a contratação a termo resolutivo incerto está vedada ao CHL e que o contrato em questão está ferido de nulidade.
«Mas não é assim que a lei regula a questão.
«Na verdade, a limitação que o artº 7º, nº 1 da Lei nº 23/2004, estabelece circunscreve-se á celebração de contratos de trabalho por tempo indeterminado.
«O presente contrato foi celebrado com a expressa aposição duma condição resolutiva.
«Por conseguinte, a sanção cominada no nº 4 do referido artigo 7º da Lei nº 23/2004 não é aplicável ao caso presente.
«Tal basta para se afastar a ideia de que o contrato possa estar ferido de nulidade.
«Por outro lado, suscita-se a questão da inadmissibilidade da vinculação de administradores hospitalares através da celebração de contrato de trabalho.
«Afirma-se que o modo legal de os vincular é a figura da comissão de serviços.
«Mais, declara-se que a lei obriga à nomeação em comissão de serviço quando se trate de pessoal que exerça funções de direcção do de chefia.
«Seja, no entanto não é esse o acervo de tarefas que a contratada assegura.
«A contratada garante o apoio técnico-jurídico á actividade do Conselho de Administração.
«O projecto de relatório não apurou a matéria relevante no que concerne às funções exercidas pela contratada.
«Daí que, de forma precipitada, tenha concluído que a contratada assegura funções próprias do conteúdo funcional da carreira de administrador hospitalar.
«Por não estar em causa o regime do provimento de administradores hospitalares, versado no Decreto-Lei nº 101/80, de 8 de Maio, não se poderá falar aqui da estrita necessidade de prover a contratada em comissão de serviço.
«Nem tão pouco se nos afigura correcto equacionar, para aplicar, o regime da nomeação em regime de substituição – vide o citado artigo 23º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei nº 102/96, de 31 de Julho – por se tratar de norma legal que visa regular a substituição transitória de cargos dirigentes ou de chefia e não, como no caso vertente, tem o fito de regular a substituição de trabalhador que assegure funções de apoio ao processo de tomada de decisões, sob o ponto de vista orgânico-funcional.
«Tudo visto, afigura-se-nos adequado o modo de vinculação em questão.
«O Conselho de Administração tem a necessária competência para a celebração do contrato em causa - vide o rol de competências previstas no artigo 6º do Decreto-Lei nº 188/2003.
«No entanto, é sempre possível convalidar a hipotética invalidade do contrato convertendo-o em contrato de comissão de serviço.».
17. Por despacho de 26 de Janeiro de 2005, publicado em Diário da República, II Série, de 17 de Março d e 2005, foi pelo R autorizada licença sem vencimento de longa duração, com efeitos a 2 de Janeiro de 2005, à trabalhadora BB.
Não tendo sido impugnada nem havendo motivo para proceder à sua alteração, considera-se definitivamente assente esta factualidade.
III – FUNDAMENTOS DE DIREITO
1. Da nulidade do contrato de trabalho
A Ré fez cessar o contrato de trabalho celebrado com a Autora, invocando a sua nulidade com dois fundamentos:
a) ter sido celebrado para substituição de trabalhadora em regime de licença sem vencimento de longa duração;
b) a motivação da contratação não estar suficientemente concretizada por ausência de identificação do trabalhador substituído.
A Autora foi admitida ao serviço da Ré em 1.03.05, ao abrigo do nº1, al. c) do art. 9º da Lei 23/2004, de 22.6, que prevê a possibilidade de celebração de contrato de trabalho a termo resolutivo nas situações aí, taxativamente, elencadas, entre as quais a de “substituição directo ou indirecta de funcionário, agente ou trabalhador em situação de licença sem retribuição”.
A Lei 23/2004 aprovou o regime jurídico do contrato individual de trabalho na Administração Pública, tendo, pela 1ª vez, consagrado de forma uniforme e global, a utilização desta figura por parte da generalidade das pessoas colectivas públicas (art. 1º, nº1), possibilidade aberta pela alteração, na revisão constitucional de 1982, da própria CRP, cujo actual art. 269 – anterior art. 270 – substituiu a expressão “funcionários e agentes do Estado e demais pessoas colectivas públicas” pela referência a “trabalhadores da Administração Pública”.
Em consonância com esta alteração, a lei veio, em 1989 – através dos Decretos - Lei nºs 184/89, de 2.6, e nº 427/89, de 7.12 – estabelecer a coexistência do tradicional regime da função pública ( a denominada relação jurídica de emprego público) com a relação jurídica de emprego privado, então reservada para os contratos de trabalho a prazo.
A Lei 23/2004 veio a consagrar, pela 1ª vez, a admissibilidade do contrato de trabalho por tempo indeterminado cuja disciplina se afasta, contido, do regime do Código de Trabalho e que se prende com a existência de limites à celebração deste tipo de contrato, quer de natureza procedimental (obrigatoriedade de determinadas comunicações e autorização), de natureza quantitativa (apenas nos limites do quadro de pessoal) ou de natureza sancionatória ( quando não sejam respeitadas as exigências legais).
Esta lei prevê também a contratação a termo, o que não constitui uma inovação, e que se encontra regulada nos arts. 9º e 10º da Lei e, subsidiariamente, pelo regime do Código do Trabalho, permitindo além dos já admitidos contratos a termo certo, o recurso aos contratos a termo incerto.
Os motivos justificativos da aposição de um termo ao contrato de trabalho constam, taxativamente, das várias alíneas do nº1 do art. 9º (sendo, em todas elas, admitidas a celebração a termo cero, enquanto o recurso ao termo incerto apenas é legítimo em algumas – cfr. o nº2 do art. 9º, assim se afastando as causas previstas na lei laboral.
O motivo invocado no contrato celebrado entre Autora e Réu foi o da al. c) do nº1 do art. 9º supra referido “(é celebrado, livremente e de boa-fé, e nos termos do disposto na alínea c) do nº1 do artigo 9º da Lei 23/2004, de 22 de Junho, o presente contrato (…)”, rezando assim a sua cl. 1ª que tem por epígrafe ( motivo justificativo e categoria profissional): “O primeiro outorgante, por insuficiência de pessoal no Gabinete de Assessoria e Comunicação que compromete a prestação de cuidados de saúde admite ao seu serviço a segunda outorgante com a categoria profissional de Administradora Hospitalar de 3ª classe para substituir trabalhadora que se encontra em licença sem vencimento”.
A Ré veio, posteriormente, em 23.5.00, por deliberação do C.A.,fazer cessar o contrato de trabalho, invocando a sua nulidade, sendo um dos fundamentos o de que a substituição de trabalhador que se encontra de licença sem vencimento de longa duração “ não constitui uma necessidade transitória de trabalho para efeitos da alínea c9 do nº1 do art. 9º da Lei 23/2004”.
E acrescenta:”Na verdade, o lugar que em anteriores contratos foi invocado como estando em regime de licença sem vencimento é o lugar da Dª BB que se encontra em licença sem vencimento de longa duração que dá origem à abertura de vaga, pelo que não existe uma ausência temporária do funcionário ou agente”.
E conclui:”A presente declaração de nulidade assenta por isso na ausência de motivo justificativo para a contratação a termo que gera a nulidade do contrato”.
Vejamos.
O regime de férias, faltas e licenças dos funcionários e agentes da Administração Pública está regulado no DL 100/99, de 31.3.
Segundo o seu art. 73, nº1 as licenças (que pressupõem a ausência prolongada do serviço mediante autorização, segundo o art. 72), podem revestir várias modalidades, entre as quais, a licença sem vencimento de longa duração (al.c). No que concerne a este tipo de licença, e no que tange à sua duração, o art. 79 apenas estabelece a sua duração mínima – não pode ter duração inferior a um ano - , nada se estabelecendo quanto ao seu limite máximo.
Por outro lado, preconiza o art. 80, no seu nº 1 que a concessão de licença determina a abertura de vaga e a suspensão do vínculo com a Administração, a partir do despacho que a autoriza, sem prejuízo do disposto no art. 82, que define as condições de regresso dessa situação.
Ora, embora com a Lei 23/2004 o legislador tenha reforçado a possibilidade da Administração recorrer à figura do contrato a termo resolutivo, seja por passar a permitir também a estipulação de um termo incerto, seja pelo alargamento dos fundamentos justificativos da contratação a termo, seja pelo aumento do período temporal de duração máxima do contrato a termo, afigura-se-nos que, todavia, continua a ser possível configurar o contrato a termo como uma medida limitada (por o legislador apenas ter permitido que se empregue o contrato a termo para satisfazer necessidades transitórias dos serviços), excepcional (por não ser qualquer necessidade transitória do serviço que justifica o recurso à contratação a termo, mas apenas as elencadas, taxativamente, no nº1 do art. 9º) e residual (só deve ser permitida quando esteja em causa uma das necessidades transitórias tipificadas naquela norma, se a satisfação de tais necessidades não puder ser assegurada por pessoal nomeado ou provido em regime de contrato administrativo de provimento) – vd. Paulo Veiga e Moura, A Privatização da Função Pública, Coimbra Editora, 2004, pags, 243-244.
Também Maria do Rosário Palma Ramalho e Pedro Madeira Brito in Contrato de Trabalho na Administração Pública 2ªed., Almedina, pags. 50-51,em anotação ao art. 9º, nº1 da referida Lei referem: “sobre estas previsões importa esclarecer que as diferentes alíneas, quando aplicadas à substituição de funcionários ou agentes, devem ser interpretadas ajustadamente.
Em primeiro lugar, cumpre notar que só a substituição temporária de funcionário ou agente está ao abrigo da previsão da norma, não sendo possível a contratação a termo para a satisfação de necessidades permanentes da pessoa colectiva públiica. Entende-se, assim, que os princípios gerais da contratação a termo, que constam do Código do Trabalho, devem ser aplicadas aos contratos a termo celebrados por pessoas colectivas (…) para os casos da alínea c) do nº1 do artigo em anotação, porquanto a «licença sem retribuição» dos funcionários e agentes deve considerar-se reportada às licenças previstas no capítulo IV do Decreto-Lei nº 100/99, de 31 de Março, que não determinem abertura de vaga (…).
Assim, sempre que haja lugar à abertura de vaga decorrente da concessão de licença afigura-se-nos que, apesar da possibilidade de regresso do funcionário, não existe uma possibilidade temporária, Nestes casos aquilo que a Administração deve fazer é prover o lugar em aberto numa situação semelhante à que resulta da vacatura de um lugar”.
Com estes fundamentos, que subscrevemos inteiramente, e fazendo uma interpretação restritiva da al. c) do nº1 do art. 9º, entendemos que, no caso vertente era inadmissível a contratação a termo incerto da Autora para a substituição de funcionário em licença sem vencimento de longa duração, pelo que é nulo o contrato de trabalho celebrado, atento o disposto no nº3 do art. 10 da Lei em apreço.
O Réu invocou ainda outro fundamento para arguir essa nulidade: a falta de suficiente concretização do motivo justificativo da aposição do termo, uma vez que omitiu a identidade do trabalhador substituído, violando-se o disposto no art. 131, nº1 e nº3 do CT, aprovado pela Lei 99/2003, de 27.8.
Vejamos.
As exigências de forma do contrato de trabalho celebrado por pessoas colectivas públicas estão previstas no art. 8º da Lei 23/2004, pelo que fica, em princípio, afastada a aplicação do art. 131 do CT.
Ressalva-se apenas a necessidade de ser indicado no contrato a termo o fundamento concreto da contratação feita (menção aos factos que, em concreto, integram o motivo justificativo da contratação e sua adequação ao termo estipulado), nos termos da alínea e) do nº1 do art. 131 do CT, conjugado com o nº 3 da mesma norma (Maria do Rosário Palma Ramalho, ob. cit., pag. 45).
Cremos que não podia deixar de ser assim já que o art. 8º da Lei 23/2004 não contém tal exigência, mas ela é indispensável para se sindicar a aposição do termo resolutivo.
Deve, pois, exigir-se que a indicação do motivo justificativo deva ser feita com menção expressa dos factos que o integram, devendo-se poder estabelecer com clareza a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado. Assim, quando o contrato de trabalho a termo certo é celebrado com fundamento na substituição de determinado trabalhador deve identificar-se o trabalhador em concreto, o que se prende também com a necessidade desse fundamento ser controlado pelo trabalhador contratado e, se for caso disso, sindicado pelo Tribunal (neste sentido, veja-se Diogo Vaz Marecos, CT Anotado, pags.373-374, em anotação ao art 141 do CT aprovado pela Lei 7/ 2009, de 12.2, com idêntica redacção à do art. 131 do CT de 2003).
Verifica-se, pois, também, com este fundamento, a nulidade do contrato ajuizado.
2. Do Abuso de Direito
Por fim, sustenta a Apelante que a invocação da nulidade do contrato por vício de forma, sendo que este foi celebrado de acordo com a minuta elaborada pelo Apelado (facto nº2), representa abuso de direito na modalidade de “venire contra factum proprio”.
Vejamos.
Decorre do art. 334 do CC que o abuso de direito consiste no exercício ilegítimo de um determinado direito, traduzindo-se a ilegitimidade em actuação, por parte do respectivo titular, que manifestamente exceda os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico ou social que justifica a existência desse direito.
Para que o exercício do direito seja considerado abusivo, não basta, pois, que cause prejuízos a outrem: é necessário que o titular exceda, visível, manifesta e clamorosamente, os limites que lhe cumpre observar, impostos quer pelo princípio da tutela da confiança (boa fé), quer pelos padrões morais de convivência social comummente aceites (bons costumes), quer, ainda, pelo fim económico ou social que justifica a existência desse direito, de tal modo que o excesso, à luz do sentido jurídico socialmente dominante, conduz a uma situação de flagrante injustiça.
O abuso de direito é um instituto multifacetado que, no caso vertente assume a vertente de inalegabilidade formal, ou seja, a situação da pessoa que, por exigência do sistema não se possa prevalecer da nulidade de um negócio jurídico causada por vício de forma.
Segundo A. Menezes Cordeiro (Artigos Doutrinais, Revista da O.A., ano 2005, ano 65, VOL. II) “À partida teríamos aqui, apenas a concretização do venire contra factum próprio: num primeiro tempo o agente daria azo a uma nulidade formal, prevalecendo-se do negócio (nulo) assim mantido enquanto lhe conviesse: na melhor (ou pior) altura, invocaria a nulidade, recuperando a sua liberdade. Haveria uma grosseira violação da confiança com a qual o sistema não podia pactuar”.
Não é, seguramente, o que ocorre no caso vertente.
Dos factos assentes sob os nºs 7, 11, 12 e 16 retira-se que o Réu estava de boa-fé quando celebrou o contrato com a Autora, sendo que voltou a defender a sua validade ao pronunciar-se sobre o relatório de uma auditoria que alertou para a sus invalidade.
Simplesmente, segundo parecer que terá solicitado a propósito desse relatório convenceu-se da sua invalidade, nomeadamente da preterição de formalidades “ad substantiam” no contrato em causa, pelo que veio então invocar a sua nulidade. Ou seja, não se verifica uma actuação dolosa ou de má-fé por parte do Réu, dando azo ao incumprimento de formalidades exigidas pela contratação a termo para depois dela se prevalecer quando o entendesse mais oportuno. Pelo contrário, estava convencido da sua validade e logo que ponderou a sua falta de razão procede à cessação do contrato, conforme previsto na lei.
Não podemos, pois, acompanhar a decisão recorrida quando sustenta a existência de abuso de direito na actuação do Réu.
Sendo nulo o contrato celebrado com a Autora, não assiste a esta quaisquer direitos previstos para a sua cessação ilícita, nomeadamente indemnização e retribuições vencidas após a cessação, devendo o Réu ser absolvido de todos os pedidos formulados pela Autora.
Procede, pois, a apelação.
IV – DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em julgar procedente a apelação, pelo que se revoga a decisão recorrida, absolvendo-se o Réu do pedido.
Custas pela Apelada em ambas as instâncias
Lisboa, 27 de Junho de 2012
Filomena Manso
Ramalho Pinto
Isabel Tapadinhas