Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 4497/07.0TVLSB.L1-7 |  |
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
CÓDIGO DEONTOLÓGICO DA ORDEM DOS MÉDICOS (CDOM)
RESPONSABILIDADE MÉDICA
OBRIGAÇÃO DE MEIOS
II - Na relação contratual, além dos deveres de prestação, existem outros deveres de conduta, todos eles orientados para o fim do contrato e que se articulam entre si de uma forma orgânica.
III - A violação desses deveres pode dar lugar a uma obrigação de indemnizar, sendo que, quando não resulta de cláusula contratual ou de uma norma legal, a fundamentação destes deveres pode ir buscar-se ao princípio da boa fé.
IV - No caso de contrato de prestação de serviços médicos, as exigências da boa fé (art.762º, nº2, do C.Civil) impõem que o médico informe o doente de forma simples e intelegível da situação clínica em que se encontra, bem como da amplitude e dos riscos dos tratamentos que sejam aconselháveis, e, ainda, do tratamento e cuidados a observar, mesmo após a alta, mantendo-se o dever de acompanhamento.
V - Assim, quando o médico, por causa que lhe seja imputável, não efectue, ou efectue defeituosamente a prestação dos vários deveres a que se encontra vinculado, causando danos ao doente, credor dessa prestação, constitui-se no dever de reparar o prejuízo causado (cfr. o art.798º e os arts.562º e segs., do C.Civil).
VI - No domínio da responsabilidade contratual, o art.799º, nº1, do C.Civil, consagra o princípio de presunção de culpa do devedor, pelo que, se for demandado, competirá ao médico provar que não tem culpa.
VII - Contudo, o pressuposto dessa presunção é a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação, cuja prova tem de estar a cargo do doente (credor).
VIII – Todavia, sendo a obrigação do médico uma obrigação de meios, para se provar a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso, não basta a prova da não obtenção do resultado previsto – a cura –, devendo o doente demonstrar que o médico não praticou todos os actos considerados normalmente necessários para a prossecução daquela finalidade.
IX - E só depois desta prova é que se presume a culpa do médico, que ele poderá ilidir, demonstrando que actuou correctamente.
(Sumário do Relator)
1 – Relatório.
Na 3ª Vara Cível de Lisboa, A… propôs, em 11/10/07, acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra B… e C…, Ld.ª, pedindo que os réus sejam condenados no pagamento de uma indemnização ao autor, no valor de € 150.000,00, a título de danos não patrimoniais, e no valor de € 18.292,99, a título de danos patrimoniais.
Para o efeito, alega que, em meados de Maio de 2005, teve a primeira consulta com o 1º réu em instalações da 2ª ré, que lhe apresentou três propostas terapêuticas para tratamento de um tumor maligno na próstata, o qual lhe transmitiu que a que se mostrava mais viável e indicada para o seu caso era a braquiterapia, pelo que, a aceitou.
Mais alega que foi operado pelo 1º réu em 19/5/05, nos termos daquela proposta terapêutica, mas que, depois da operação, foi acometido por fortíssimas dores na próstata e bexiga, com retenções urinárias e hemorragias, tendo que ser algaliado, passando, desde então, a agravar-se significativamente o seu estado físico e psíquico, com várias idas ao hospital e a consultas com outros clínicos.
Alega, ainda, que tudo se deve às más práticas médicas do 1º réu, que acusa de ter actuado com imperícia, por ter introduzido mal e em excesso as sementes radioactivas, causando queimaduras graves e irreversíveis nos órgãos colaterais do autor.
Alega, por último, que o 1º réu, quando verificou os danos que os seus actos causaram ao autor, o abandonou completamente, deixando de lhe dar qualquer assistência.
Conclui, deste modo, que deve ser indemnizado pelos prejuízos sofridos em consequência da actuação do 1º réu, em sede de danos patrimoniais e não patrimoniais, nos termos atrás referidos.
Os réus contestaram, alegando que a responsabilidade civil inerente ao exercício da profissão do 1º réu se encontra transferida para a «D…, Companhia de Seguros, S.A.», em virtude de contrato de seguro celebrado entre ambos, pelo que, a final, requer que seja a mesma chamada a intervir como parte principal, associada aos réus.
Mais alegam que o 1º réu cumpriu escrupulosamente o dever de esclarecer o autor, tendo-lhe sugerido a braquiterapia por se revelar mais adequada às pretensões do autor, sendo que, adquiriu o domínio daquela técnica no Seattle Prostate Institute, já tendo realizado, à data da intervenção efectuada ao autor, mais de três centenas destas operações, tendo seguido, no caso, todos os procedimentos aconselháveis e exigíveis à terapia em causa.
Alegam, ainda, que o 1º réu sempre prestou ao autor a melhor assistência e tratamento possíveis, e que os principais objectivos da braquiterapia foram alcançados, pois que o tumor se encontra controlado e a potência sexual preservada.
Concluem, assim, pela improcedência da acção.
O autor replicou, concluindo como na petição inicial.
Admitida a intervenção principal provocada da chamada «D… – Companhia de Seguros, S.A.», esta fez seu o articulado do réu, concluindo, igualmente, pela improcedência da acção.
O autor, por seu turno, deu por integralmente reproduzidas as respostas dadas em sede de réplica.
Seguidamente, foi proferido despacho saneador, tendo-se seleccionado a matéria de facto relevante considerada assente e a que passou a constituir a base instrutória da causa.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi, após decisão sobre a matéria de facto, proferida sentença, julgando a acção improcedente.
Inconformado, o autor interpôs recurso de apelação daquela sentença.
Produzidas as alegações e colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2 – Fundamentos.
2.1. Na sentença recorrida consideraram-se provados os seguintes factos:
Factos assentes
A)
Ao A. foi diagnosticado um cancro na próstata de moderado risco de malignidade.
B)
O A. desesperado que estava com o diagnóstico referido em A), que lhe havia sido efectuado, pretendeu ouvir a opinião de outros especialistas antes de tomar qualquer decisão, tendo, nessa altura, conhecimento da existência do Dr. B…, aqui 1.° R., conhecido como reputado Urologista e decidiu marcar consulta na C…, Lda., ora 2a R., consultório do Dr. B…, ora l.° R.
C)
Em meados de Maio de 2005, o A. teve a primeira consulta com o 1.° R. nas instalações da 2a R., fazendo-se acompanhar pelo resultado de uma biopsia prostática, tendo o 1° R. confirmado o diagnóstico descrito em A).
D)
O l.° R. apresentou ao A. três propostas terapêuticas, transmitindo-lhe que em sua opinião, a que se mostrava mais viável e indicada para o seu caso, era a 1ª Hipótese, ou seja, a BRAQUITERAPIA, método que consiste na introdução de sementes radioactivas na próstata.
E)
No que tange à opção pela primeira hipótese, isto é, pela BRAQUITERAPIA, o A. decidiu por esta proposta terapêutica.
F)
Foi marcada pelo 1.° R. a intervenção cirúrgica para o dia 19 de Maio de 2005, no "… HOSPITAL" em Lisboa.
G)
O A. foi operado, naquele dia, pelo 1.° R., teve alta no dia seguinte, ou seja, em 20 de Maio de 2005, Cfr. doc de fl.s 63 cujo teor se dá por reproduzido.
H)
O A., no dia 20 de Maio de 2005, pagou à 2a R., a quantia de € 10.072,59, a título de material utilizado na aludida cirurgia, ou seja, carga de iodo 125 (sementes radioactivas), Planimetria + Dosimetria (planeamento da quantidade de sementes radioactivas a colocar na próstata) e os honorários do ajudante - cfr. Doc de fl.s 67 cujo teor se dá por reproduzido.
I)
O A., no dia 9 de Junho de 2005, foi novamente internado no "… Hospital", onde, por indicação do 1.° R., lhe foi retirada a algália, devido às dores fortíssimas e infecções provocadas pela mesma.
J)
O A padecia de pancreatite alcoólica, diabetes e uma gamapatia monoclonal medicamente não completamente esclarecida e tinha 67 anos, à data da operação, factores de risco para o agravamento da disfunção eréctil, bem como, para os efeitos da radiação.
K)
O A. é médico dentista e evidenciou ter alguns conhecimentos a respeito da sua doença e, até, da braquiterapia, que adquiriu por meio de leituras recentes que efectuou assim que a sua doença foi diagnosticada.
L)
De acordo com o relatório referido em C, foi detectado no A. um tumor de Gleason 6, amplamente disseminado pela próstata, uma vez que cinco dos sete cilindros colhidos no exame tinham tumor em percentagem apreciável (entre 10% a 60%), parecendo estar poupado contudo o terço médio esquerdo da próstata.
M)
A ecografia realizada pelo A. revelou que o mesmo tinha uma próstata grande (concretamente, 44 cc, numa determinação, e 54 cc, em outra), tendo-se constatado ainda a presença de um lobo médio, bem evidente, a deformar o colo.
N)
O diagnóstico referido em M e N é efectuado através de uma ecografia tridimensional da próstata, que consiste em colher imagens de 5 mm em 5 mm de uma extremidade da próstata à outra, através das quais um software específico consegue determinar com exactidão o tamanho e a forma da próstata do doente.
O)
A braquiterapia aplicada pelo 1.° co-R. no A. consiste numa terapêutica susceptível de, em abstrato, obter os resultados pretendidos, concretamente, a cura do tumor, a preservação da função eréctil (pelo menos temporal), bem como a continência.
P)
Com efeito, a braquiterapia é uma forma de terapêutica com radiações, com a particularidade de a zona irradiada estar fundamentalmente restringida à próstata, diferentemente do que sucede na radioterapia externa (apesar de, por características, inerentes a cada doente, de ordem anatómica e biológica, a zona irradiada poder não ser exclusivamente limitada à próstata).
Q)
Este efeito consegue-se, implantando fontes radioactivas, sementes de iodo 125 ou paládio 103, na próstata.
R)
Cada semente tem um campo de acção muito restrito e é o somatório de todas as sementes implantadas que produz o efeito terapêutico desejado, irradiando-se a próstata com uma margem dita de segurança oncológica.
S)
A braquiterapia tem como objectivo primário curar (ou eliminar) o cancro e diminuir a possibilidade de as células terem capacidade de continuarem a multiplicar-se e, assim, se espalhem para outras partes do corpo (criando metásteses), sendo, por isso, adequada aos doentes num estádio de doença pouco avançado, com tumor de pequena dimensão e confinado à glândula prostática, como era o caso do A..
T)
A braquiterapia envolve três fases distintas: [l] o estudo prévio (incluindo planeamento e dosimetria), [2] a implantação cirúrgica das sementes radioactivas e [3] o controlo e seguimento (follow up).
U)
No que tange ao planeamento, um passo importante é a determinação do tamanho e da forma da próstata ("volume study"), uma vez que o sucesso da terapêutica depende da implantação rigorosa e correcta das sementes radioactivas.
V)
Um estudo realizado nos Estados Unidos da América, por exemplo, constatou que, entre 2002 e 2005, que um doente com carcinoma da próstata, diagnosticado naquele período, tinha 22% de probabilidades de vir a ser tratado através da braquiterapia.
X)
A braquiterapia é uma técnica inovadora, é certo, mas que é já praticada (embora tenha sofrido evolução) no estrangeiro, desde 1977 e em Portugal, desde 1998.
Z)
São reconhecidas as vantagens deste tratamento comparativamente a outras técnicas mais convencionais, precisamente por ser menos agressiva para o doente e apresentar menos efeitos secundários, sobretudo a nível da disfunção sexual e da incontinência.
AA)
O A. durante o internamento tinha uma urina clara e sem perdas abundantes de sangue pelo recto e pela uretra.
BB)
Por relatório médico efectuado pelo Dr U.... da Klinic ..., datado de 4 de Junho de 2007, consta: "Refiro-me à consulta feita no dia 30.5.2007 no meu ambulatório particular.
Diagnósticos: Avaliação da possibilidade de transformação de uma derivação urinária ileal em neobexiga orthotpica ileal com: - derivação ileal em 04.01.2006 devido a queimaduras radicas da bexiga e queixas irritativas vesicais com incontinência urinária; - hérnia parastomal e prolapso da ileostomia; - estenose aguda da uretra; - infecções urinárias recorrentes; - urethrotomia interna 11/2006 Brachytherapia (dose absoluta 145 Gy) da próstata por adenocarcinoma da próstata Gleason 3+3=6 em 04/2005 com: - PSA 03/2007: 0.03 ng/ml; - ausência de metastastese ou recorrência local (TAC e cintigraphia óssea) 11/2006; Diabetes meilitus pôs pancreatite aguda etanólica 1990; Gamopatia monoclonal diagnosticada há 10 anos; Estado depressivo; Anamnese: Apôs uma braquitherapia devido a um adenocarcinoma da próstata e um pósoperatório acidentado com intensas queixa irritativas vesicais, acompanhadas de incontinência urinária o paciente foi submetido a uma derivação urinária ileal, sendo a bexiga mentida in situ. Desde então tem sofrido infecções urinárias recorrentes. Porém não sente dores e a urostomia que se encontra em prolapso e com uma hérnia parastomal funciona bem. Atualmente mantém um profundo desânimo e tem a esperança de se submeter a uma intervenção cirúrgica de transformação da derivação ileal em uma neobexiga ileal que lhe permita libertar-se do uso do saco de urostomia. Uma boa função eretil é admissível. Evacuar não lhe causa problemas". - cfr doc de fl.s 94 e 95 cujo teor se dá por reproduzido.
CC)
Na braquiterapia, os doentes mantêm em regra a sua potência sexual, sendo que apenas 20% dos casos dos doentes operados com a referida técnica podem vir a sofrer de disfunção eréctil e, mesmo nestes, somente a partir do quinto ano após a operação.
DD)
Na braquiterapia, a probabilidade de o doente vir a padecer de incontinência urinária é de apenas de 0,1% (desde que não tenha havido intervenção anterior ou patologia associada capaz de lesar o esfíncter).
EE)
Por contrato de seguro de responsabilidade civil profissional com a apólice n.°…, com inicio a 1-06-92 com a alteração no capital seguro para €300.000,00 por sinistro, a partir 1.01.2005 - cfr doc de fl.s 263 e 151, cujo teor se dá por reproduzido.
Factos provados.
1.°
Provado que em Fevereiro de 2005, o A. foi observado numa consulta periódica anual de Urologia, com o Dr. R.., seu médico assistente, tendo-lhe sido solicitado por este, que fizesse alguns exames de rotina de despistagem de problemas na próstata, designadamente Ecografia Vesical e Prostática Transrectal.
2.°
Provado que em 25.02.2005, o A. efectuou uma Ecografia, no Centro Médico de Diagnóstico, na qual foram detectadas algumas anomalias na Próstata.
3.°
Provado que face ao facto 2°, o Dr. R… solicitou ao A. que efectuasse uma Ecografía Prostática Transrectal com Biopsia Eco-Guiada.
4.°
Provado que em 21.04.2005, o A. efectuou a Ecografía, na … –…, tendo sido detectada a presença de ADENOCARCINOMA DA PRÓSTATA, ou seja, um tumor maligno na próstata descrito em A.
5.°
Provado que em face da presença de doença oncológica (ADENOCARCINOMA DA PRÓSTATA), diagnosticada nesta data, em 21.04.2005, o Dr. R…, fez ao A. uma proposta terapêutica que consistia numa cirurgia de PROSTECTOMIA RADICAL, isto é, a inucliação da próstata e gânglios adjacentes.
6.°
Provado que considerando que esta proposta terapêutica lhe poderia trazer problemas de carácter disfuncional sexual e, provável incontinência, o A. solicitou ao Dr. R…, que lhe indicasse outras soluções, nomeadamente um Centro Cirúrgico nos Estados Unidos da América, ao que este concordou.
7°
Provado que na consulta referida em C) após ter analisado aquele exame do A., o l.° R. apresentou-lhe três propostas terapêuticas, mais concretamente:
l .a Hipótese - BRAQUITERAPIA - probabilidade de 20% de disfunção sexual, 1% de incontinência, 5% a 7% de aperto da Uretra, implicando l noite de algália, l noite de internamento e l semana de recuperação e que durante 6 meses após intervenção, poderia o A. vir a sofrer de Cistite radica (efeito colateral da presença das sementes radioactivas na próstata mas que referiu ser atenuada);
2.ª Hipótese - PROSTECTOMIA RADICAL - Probabilidade de 80% de disfunção sexual, 4% a 30% de incontinência e 7% de aperto da urecta, implicando 21 dias de algália, 5 a 7 noites de internamento e mais ou menos 2 a 3 meses de recuperação;
3.ª Hipótese - CRIOGENIA - Probabilidade de 100% de disfunção erectil, mais ou menos 60% de recuperação entre um ano e um ano e meio, l % a 4% de incontinência, implicando mais ou menos 9 dias de algália, uma noite de internamento e semanas de recuperação.
8.°
Provado que, no dia 4 de Maio de 2005, o A. efectuou os exames médicos solicitados pelo 1.° R., no … HOSPITAL, em Lisboa, designadamente Raio X ao Tórax, TAC ABDOMINAL E TAC PÉLVICO, por ser este o local onde o 1° R operava, e por expressa indicação deste, tendo despendido a quantia de €350,24.
9°
Provado que nesse mesmo dia, 19 de Maio de 2005, após internamento no … HOSPITAL, e por indicação do 1.° R, o A. fez uma ECOGRAFIA, tendo despendido a quantia de € 30,00.
10.°
Provado com o esclarecimento que nesse mesmo dia, o A. pagou ao "… HOSPITAL" a quantia total de € 3.013,43, que incluía despesas de internamento, honorários do anestesista, do cirurgião AS... e do radioterapeuta.
11.°
Provado que para além das referidas despesas, no dia 23.05.2005, o A. pagou novamente ao "… HOSPITAL" a quantia de € 500,00, a título de honorários ao físico.
12°
Provado apenas que, dois dias depois da operação, ou seja, no dia 22 de Maio de 2005, o A. sofreu fortes dores na próstata e bexiga, com retenções urinárias, tendo sido algaliado de urgência por um enfermeiro, seu amigo, de nome "MA..".
13.°
Provado apenas que em razão daquelas dores, o A. telefonou de imediato ao l.° R., que lhe transmitiu que as dores e retenções urinárias eram reacções normais.
14.°
Provado que no dia 09-06-2005, no "… Hospital", o A. despendeu a quantia de € 10,53.
15.°
Provado que no dia 9 de Agosto de 2005, o A. deu novamente entrada no … Hospital para consulta de atendimento, devido às dores constantes, tendo despendido a quantia de € 234,91.
16.°
Provado com o esclarecimento que entre os dias 11 a 16 de Agosto de 2005, o A face ao seu estado doloroso referido em 13°, por indicação do 1° R, deu entrada no … Hospital, onde esteve internado durante aquele período para colocação de novo cistocateter.
16-1)
Provado apenas que o A contactou novamente o 1° R, o qual, em 20 de Junho de 2005, no consultório, da ora 2a R., colocou no A. um cistocateter suprapúbico que consiste na colocação directa de uma sonda na bexiga, uma vez que a algália lhe causava muitas dores.
18.°
Provado que face ao quadro doloroso que se mantinha, o A. dirigiu-se novamente ao consultório do 1.° R. (2.ª R.), que lhe prescreveu analgésicos e antibióticos, para lhe eliminar as dores.
19.°
Provado que as dores, apesar daquela medicação, não diminuíram, sendo o sofrimento do A visível e permanente.
20.°
Provado, com o esclarecimento, que no dia 12 de Agosto de 2005, o A é submetido no … Hospital a um TAC pélvico, onde foi detectado que a radiação proveniente das sementes introduzidas pelo 1° R na braquiterapia causaram densificação da gordura para rectal.
24.°
Provado apenas que o A., depois de 20 de Agosto de 2005, foi internado de urgência no Hospital … em Lisboa, tendo sido posteriormente encaminhado para o Hospital … sujeito a terapêutica hidratante, antialgica e antibacteriana.
25°
Provado apenas que o A após alta do hospital … dirigiu-se mais uma vez mesmo sem consulta marcada, ao consultório do 2° R..
26°
Provado apenas que deu o A. entrada no Hospital … de Lisboa onde assistido pelo Dr V.. e efectuou vários exames, nomeadamente TAC - Abdominal e Pélvico.
27°
Provado apenas, por relatório efectuado no … - datado de 27-09-2005, requerido pelo médico assistente Dr V… e subscrito por CP… consta: "uma importante expressão de espessamento difuso da parede vesical, com densificação da gordura envolvente nos seus planos médios, nos feixes neurovasculares e inferiormente no diagrama uro-genital. Estas alterações, correlacionam-se com uma próstata aumentada de volume com múltiplas sementes de braquiterapia. Anota-se que a presença de alguns implantes "mais craniais" têm um envolvimento de extrema proximidade da zona imediatamente adjacente à transição uretero-vesical esquerda, correspondendo a um espessamento mais acentuado dessa parede postero-lateral vesical. Estes aspectos associam ainda o espessamento e inflamação do uretero distal e a discreta uretero-hidronefrose a montante. Também a nível da região central e inferior prostática existem implantes de topografia muito central e de grande proximidade à parte terminal da uretra prostática e mesmo da uretra bolbar, que poderão ter relevância em processo de inflamação crónica e fibrose induzida.
Posteriormente, a presença das sementes tem extrema proximidade com a região recto-anal distal e mais antero-inferior, com um espessamento difuso por provável protite rádica. Demonstra-se também uma expressão inflamatória na transição da parede abdominal pelo cateter de drenagem vesical percutâneo."
29°
Provado que o 1° R., na sua proposta terapêutica, referiu ao A que a Braquiterapia era o tratamento mais vantajoso sendo que, posteriormente à intervenção cirúrgica, revelou-se um quadro doloroso, muito pior do que tinha antes da cirurgia.
30°
Provado apenas e com o esclarecimento que o estado físico e psíquico do A. agravou-se e além do quadro doloroso referido em 12, a Hemoglobina desceu, facto que o obrigou a ser submetido a transfusões sanguíneas.
31.°
Provado que os médicos do Hospital de … de Lisboa decidiram internar o A e proceder a uma derivação ileal que consiste no desvio de um segmento de intestino delgado ao qual se liga os ureteres - canais exteriores da urina proveniente dos rins), comunicando este segmento com a parede exterior, onde é colocado um saco colector de urina.
32.°
Provado que esta intervenção foi efectuada pelo Director do serviço do IPO, Dr. V….
33.°
Provado apenas que o A esteve internado no Instituto de … de Lisboa continuando a ser seguido na consulta da DOR.
34.°
Provado apenas e com o esclarecimento que no dia 17 de Abril de 2006, o A. foi internado no Hospital de …, por Urosepsis, na sequência de ter padecido de pielonefrite aguda que conduziu ao seu internamento de 8 de Abril a 12 de Abril de 2007.
35.°
Provado apenas que o Dr. V…., verificando o desespero do A., aconselhou-o a deslocar-se ao Hospital … em Espanha.
36.°
Provado apenas que no dia 7 de Agosto de 2006, o A. deslocou-se ao Hospital "…" em Vigo, onde foi consultado pelo Dr. Z…..
37°
Provado apenas que com aquela sua deslocação a Vigo, o A despendeu a titulo de despesas ao Hospital … a quantia de €156,00.
40°
Provado que em Outubro de 2006, o A. consultou o Dr. "NM", Urologista, e segundo o relatório médico deste especialista, o A. revelou-se muito deprimido, inconformado com a possibilidade de ter de manter indefinidamente a urostomia, revelando baixa auto estima.
41°
Provado apenas que a manutenção da urostomia sucedeu após a Braquiterapia.
42°
Provado que aquele médico especialista, efectuou ao A. uma URETROGRAFIA RETRÓGADA, que mostrou estenose completa a nível do colo vesical e acentuada alteração da morfologia da Urectra prostática.
43°
Provado que face ao diagnóstico referido em 42°, aquele médico especialista, aconselhou o A. a efectuar mais uma intervenção cirúrgica, numa tentativa de melhorar o seu estado clínico doloroso.
44°
No dia 8 de Novembro de 2006, o A. com esperança que o seu quadro clínico melhorasse, foi internado no Hospital …, em Lisboa, onde foi sujeito a mais uma intervenção cirúrgica, efectuada pelo Dr. NM…, como tentativa de dilatação da Urectra, o qual, através de uretrotomia interna abriu a estenose do colo vesical, observou o interior da bexiga desabitada e constatou que esta se apresentava de muita pequena dimensão, com o meato uretereal esquerdo no local habitual.
45°
Provado que segundo aquele especialista, não encontrou o meato ureteral direito, mas a bexiga parecia estender-se por um canal largo, à direita, com cerca de 12 cm, onde o citoscópio entrava sem dificuldade.
46°
Provado que a Uretra prostática encontrava-se muito irregular, com evidentes sinais inflamatórios.
47º
Provado que o A. ficou algaliado e, cerca de 15 dias após a cirurgia, foi realizada a CISTOGRAFIA através da uretra, que confirmou a bexiga irregular e de pequena dimensão, com refluxo para o coto ureteral esquerdo.
48°
Provado que a algália estava colocada no que parecia ser o coto ureteral direito dilatado.
49.°
Provado apenas que o A. pagou no Hospital …, a quantia de € 2.437,26.
50.°
Provado apenas que o A tem que usar um saco de Urostomia.
51.°
Provado que no dia 9 de Novembro de 2006, o A. despendeu em sacos de Urostomia e placas, a quantia de € 75,74.
52.°
Provado que desde o dia 20 de Maio de 2005, em que o 1.° R. lhe introduziu as sementes de Braquiterapia, o A. esteve internado, nos diferentes hospitais referidos, por várias vezes, e passou por grande dor e sofrimento, físico e psicológico.
53°
Provado apenas que o A ficou num estado de tristeza, desespero, angústia e sofrimento, agravado pela impotência de não poder continuar a vida que antes levava.
54°
Provado que antes de ser submetido à intervenção cirúrgica pelo l.° R., o A. era uma pessoa muito activa e integrada na sociedade, participando em diversos eventos culturais e sociais.
55°
Provado apenas que, pelo menos, desde que fez a derivação ileal, o A evita o contacto social, inibindo-se de frequentar lugares públicos de recreio e diversão, uma vez que receia que o saco da urostomia, que tem de usar se desloque ou rebente.
56°
Provado que o facto 55° gerou no Autor constrangimento e vergonha.
57°
Provado (...) E constitui um impedimento bastante para o constrangimento do A., mesmo perante familiares próximos.
58°
Provado apenas que o A deixou de acompanhar a sua mulher e os seus filhos em menor de 13 anos de idade a qualquer evento ou local.
59°
Provado apenas que o A sentiu perturbada a sua vida sexual em virtude da necessidade de suportar o uso de sacos de Urostomia.
60°
Provado que o A recorreu à ajuda de um psiquiatra.
62°
Provado que a A. antes da operação realizada pelo l.° R., tinha iniciado o seu Doutoramento na Faculdade de Ciências da Universidade de …, não tendo, face ao agravamento do seu estado de saúde, conseguido terminar a sua tese.
63.° e 63°-A
Provado apenas que antes daquela intervenção cirúrgica realizada pelo 1.° R., o A. tinha iniciado um projecto de constituição de uma Universidade em …, não tendo conseguido dar continuidade àquele projecto.
64.°
Provado que o A suspendeu igualmente o projecto de instalação de um centro social infantil na cidade de …, Moçambique, em terreno cedido pelo Município.
66°
Provado que o A. é Presidente de Direcção da Instituição Particular de Solidariedade Social, "…" - .
67.°
Provado que esta Associação, com cerca de 60 funcionários, sobrevive graças à intervenção do A., o qual, em razão da sua ausência forçada, se viu obrigado a contratar pessoas que o substituíssem.
68.°
Provado apenas que no dia 8 de Abril de 2007, o A foi internado no Hospital de …, com febres altas e infecção urinária com Pielofrenite Aguda.
69°
Provado que o A deslocou-se à cidade de Berna, Suíça, onde foi consultado pelo Urologista, o Prof. Dr. "S….", no dia 30 de Maio de 2007.
70°
Provado apenas que com a sua deslocação à Suíça, o A. despendeu com avião, hotel e Hospital, a quantia total de € 1.044,90.
71.°
Provado que no dia 4 de Junho de 2007, o A. recebeu do referido Prof. Dr. .. Studer, o seu diagnóstico e avaliação, onde refere que, atendendo ao caso, as condições para uma operação são extremamente difíceis e o sucesso não é garantido.
74°
Provado que apesar de a primeira consulta do A. com o l.° co-R. ter ocorrido nas instalações da 2a co-R., o 1.° co-R. celebrou apenas com o A., um contrato médico em nome próprio.
75°
Provado que o 1.° co-R., enquanto trabalhador independente, exerce a sua actividade profissional, não só nas instalações da 2a co-R. como também em outras clínicas médicas, para além do … Hospital, onde o A foi operado.
76°
Provado que o A manifestou ao 1° co réu que tinha como objectivo a cura do tumor e a preservação da função sexual, pelo que o 1° co réu sugeriu ao A. a braquiterapia como a técnica mais adequada àquele objectivo.
77°
Provado que no caso do A. foram seguidos em rigor todos os procedimentos descritos de S a Z, designadamente:
- Em momento prévio à execução da braquiterapia no A., procedeu-se ao planeamento atrás descrito, através da determinação (i) da volumetria da próstata (volume study), (ii) da zona a implantar sementes radioactivas (target volume) e (iii) do plano e dose (planimetria / dosimetria).
- Determinou-se o tamanho e a forma da próstata do A., marcando-se posteriormente a área a ser abrangida pela radiação (tendo em conta as características do tumor) através da ecografia, efectuada pelo Dr. AS…, colaborador do l.° co-R.
- O colaborador do 1.° co-R., Dr. PC (radioterapeuta), e ainda um outro colaborador do referido demandado, Dr. FM (físico), utilizando um programa informático específico, determinaram a dose total da radiação a implantar bem como o posicionamento exacto das sementes.
78°
Provado com o esclarecimento que ao A tinham que ser implantadas 110
sementes nos locais especificados no planeamento da braquiterapia referido em
77.
79.°
Provado que a diabetes do A agrava a sintomatologia da acção aguda da cirurgia e da radiação.
81°
Provado que os sintomas de obstrução - manifestados pelo A. - obrigam a algaliação temporária ou drenagem suprapúbica por períodos que podem ser muito variáveis.
82.°
Provado apenas que as dores mencionadas pelo A. deveram-se a contracções não inibidas da bexiga (espasmos), que podem estar associadas aos efeitos rádicos da braquiterapia.
83.°
Provado que para minimizar os sintomas manifestados pelo A., foi realizada neste uma drenagem suprapúbica.
84.°
Provado apenas que o A. recorria ao serviço de urgência com crises de espasmos e tenesmo, ligadas também à evolução dos efeitos rádicos, porquanto com o passar do tempo aumentava a quantidade de radiação libertada.
85.°
Provado que para se excluir a eventualidade de serem os pequenos coágulos a obstruir a sonda, o A. foi internado para reavaliação e colocação de um catecter suprapúbico para, dessa forma, minimizar-se o risco de ser o efeito de corpo estranho na uretra a desencadear os espasmos ou os muito pequenos coágulos a fazer a obstrução do mesmo.
86.°
Provado que as queixas de cistite, uretrite e proctite radicas manifestadas pelo A. ao 1.° co-R. tiveram o tratamento médico adequado com analgésicos, anti-espasmódicos, anti-ulcerosos, anti-inflamatórios não esteróides locais e neutralizadores de acidez (glicero-fosfato de cálcio), quer locais, quer sistémicos, tendo ainda sido prescrito ao A. o medicamento "Faktu", e antibióticos.
88.°
Provado apenas e com o esclarecimento que, no seguimento de internamento do A. no Hospital de …, de 08-04-2007, aquele, tendo tido alta com antibióticos orais, após uma crise de pielonefrite aguda, foi reinternado a 12-04-2007 até 17-04-2007, com recidiva de pielofronite aguda, por não cumprir com a medicação prescrita.
89.°
Provado que não existem ainda medicamentos capazes de curar das queixas do A., mas apenas de molde a atenuar os respectivos sintomas, enquanto se aguarda que os efeitos biológicos da radiação se atenuem e dêem lugar à regeneração dos tecidos.
91.°
Provado que o relatório da TAC PÉLVICA evidencia o efeito esperado após a realização da braquiterapia, edema de toda a próstata, bem como da parte vesical e do colo.
92.°
Provado que a deformação do colo era mesmo anterior à braquiterapia.
93.°
Provado que o A. tinha um lobo médio na próstata que teve de ser tratado através da introdução de sementes no mesmo, o que afecta necessariamente o colo vesical.
94º
Provado que a fibrose detectada é igualmente numa reacção radica esperada, comum a todos os doentes irradiados, quer pela braquiterapia, quer pela radioterapia externa.
95.°
Provado com o esclarecimento que o edema então existente também pode ter sido resultado do corpo estranho designadamente da algália ou cistocateter existente na bexiga.
96°
Provado que a semi vida do produto 1125 (implantado no A.) está amplamente comprovada.
97º
Provado apenas que os sintomas colaterais da braquiterapia que o A. padeceu são efeitos rádicos esperados da evolução biológica da radiação que variam de pessoa para pessoa.
98°
As sementes craniais encontram-se no lobo médio e embora estas sementes possam contribuir ou estar na origem da ampliação das queixas vesicais, por se encontrarem junto ao trígono, elas são fundamentais para alcançar a cura do tumor.
99.°
Provado que não é simplesmente possível deixar zonas por tratar dentro da próstata sem correr o risco de falência terapêutica.
100.°
Provado que as restantes sementes têm o aspecto habitualmente encontrado nos doentes tratados por braquiterapia, apresentem, ou não, queixas.
101°
Provado que o tumor de que o A. padecia abrangia toda a próstata, devendo, consequentemente, a cobertura com sementes radioactivas abranger também toda a próstata, não se poupando, quer a base e o lobo médio, quer o apex.
102.°
Provado que a presença de drenagem mostra igualmente o efeito inflamatório esperado.
103.°
Provado que actualmente existem sacos de boa qualidade que raramente se deslocam, salvo se o doente não fizer o seu esvaziamento atempadamente.
104.°
Provado apenas que o uso do saco colector não impede a relação sexual, exigindo apenas a adaptação do casal à situação.
105.°
Provado que os principais objectivos da braquiterapia - o tumor encontra se controlado e a potência sexual preservada - foram alcançados pelo A.
106°
Provado apenas que depois da execução da braquiterapia, o A. foi aconselhado a recorrer a ajuda de um psiquiatra a fim de aceitar o seu diagnóstico e pudesse conviver com as modificações que o mesmo iria inevitavelmente implicar na sua vida, sobretudo a nível sexual.
107.°
Provado que é necessário deixar passar algum tempo para que se atenuem os efeitos biológicos da radiação.
108.°
Provado que o hospital privado cobrou ainda o preço da utilização do bloco operatório (sala de cirurgia e sala de recobro), a diária em quarto individual e os honorários dos seguintes intervenientes na braquiterapia: o cirurgião urologista "ajudante" (Dr. AS), a anestesista (Dr." MF), o físico (Dr. FM) e o radioterapeuta. (Dr. PC).
109°
Provado que os honorários discriminados no recibo n.° RE05-0018362, de fl.s 62, referentes a "cirurgião" correspondem aos honorários do Dr. AS.., cirurgião urologista, que efectuou o controlo ecográfíco da próstata durante a referida cirurgia, servido de apoio e de guia à colocação das sementes, e, ainda, ajudado na realização do exame endoscópico vesical de controlo no final do procedimento.
Factos Não Provados:
17.°
O 1.° R., apesar de conhecer e saber o estado do A., apenas o visitou no Hospital ao quarto dia de internamento para dar alta.
21.°
Face ao resultado do exame referido em 20°, o A. nesse dia deslocou-se às instalações da 2a R., e após ter sido consultado pelo 1.° R., este limitou-se a prescrever medicação para lhe atenuar as dores.
22°
O facto referido em 20, designadamente, densificação da gordura para rectal" resultantes da acção rádica das sementes da Braquiterapia sucederam por o 1° R. ter introduzido mal e, em excesso, as sementes radioactivas.
23.°
A partir dessa data, o A. tentou contactar sem sucesso o R, sendo que o 1.° R., ou não atendia o telemóvel, ou, quando o atendia, lhe transmitia que não tinha disponibilidade para o consultar, não dando qualquer resposta às dores do A.
28.°
Os danos descritos em 27°, resultantes da terapêutica efectuada pelo l.° R. ao A., são consequência da conduta do R. descrita em 20° e 22° e, não teriam acontecido, se não fosse essa sua actuação.
29°-1
O 1.° R. não dominava a técnica que aplicou no A. o que impunha que se abstivesse de praticar no A. o método cirúrgico e os actos médicos que efectivamente praticou.
38°
Em meados de Setembro de 2006, o A. voltou novamente à urgência do Hospital de … de Lisboa, para ser submetido a nova terapêutica, pois continuava com dores insuportáveis na Urecta e bexiga, resultantes da acção radica das sementes da Braquiterapia introduzidas pelo l.° R, não se verificando qualquer declínio, o que não teria acontecido, se não fosse actuação do 1.° R.. descrita em 20° e 22°.
39°
Por causa da intervenção inicial do 1.° R., o A., no dia 15 de Setembro de 2006, foi novamente internado no Hospital de ….
65°
Desde a data da operação efectuada pelo 1.° R., e por causa desta ter sido deficientemente realizada, o A. ficou com mobilidade reduzida, por deformação da coluna devido a posição postural viciada resultante da UROSTOMIA, revelando grandes dificuldades em andar, o que, atendendo à vida social, política e científica, que o A. mantinha anteriormente, designadamente reuniões em várias Instituições Públicas, o obrigou a afastar-se e permanecer na sua habitação.
72°
As lesões sofridas descritas em BB) são irreversíveis.
73°
A braquiterapia é uma modalidade não aplicada no sector público hospitalar, por ser dispendiosa e por não existir documento quanto à sua pertinência, eficácia, impacto, utilidade, indicações prioritárias e informações epidemiológicas.
80.°
O A. tinha uma bexiga neuropática, com sintomatologia de base ligada, quer à diabetes, quer ao alcoolismo que veio a ser agravada pela acção aguda da cirurgia e da radiação.
87.°
O A. não cumpriu com a medicação prescrita descrita em 87°.
2.2. O recorrente remata as suas alegações com as seguintes conclusões:
1. O direito subjectivo do recorrente foi ilicitamente ofendido, visto que, da intervenção cirúrgica executada pelo 1.° R. resultaram várias complicações ou efeitos secundários para a sua saúde e bem estar físico e psicológico, COMPLICAÇÕES OU EFEITOS COLATERAIS ESSES QUE NÃO LHE FORAM COMUNICADOS PREVIAMENTE.
2. Efectivamente, como se melhor se infere do teor dos artigos 12, 13, 15, 16, 16-1, 18, 19, 20, 27, 29, 30 a 41, 52, 53 e 54 dos factos dados como provados (cfr. págs. 25 a 31 da sentença recorrida) o Tribunal recorrido não teve quaisquer dúvidas em considerar que em consequência da intervenção cirúrgica que lhe foi efectuada pelo 1.° R., o ora recorrente sofreu vários problemas colaterais na sua saúde. EFEITOS OU CONSEQUÊNCIAS ESSAS QUE, NÃO LHE FORAM INFORMADAS, MESMO QUE MINIMAMENTE, aquando da apresentação das várias propostas terapêuticas pelo 1.° R..
3. Na verdade, de acordo aliás, com o que o Tribunal recorrido deu como provado naquele artigo da matéria de facto provada, caso o aqui recorrente optasse, como veio a optar, pela primeira hipótese que lhe foi sugerida pelo 1.° R. - Braquiterapia - as consequências/efeitos dessa terapêutica eram :
a) - probabilidade de 20% de disfunção sexual:
b) - 1% de incontinência:
c) - 5% a 7% de aperto da Uretra:
d) - l noite de algália:
e) - l noite de internamento;
f) - l semana de recuperação;
g) - durante 6 meses após intervenção, poderia vir a sofrer de Cistite radica.
4. Está igualmente provado que 1.° R. transmitiu ao recorrente que, emsua opinião a proposta que se mostrava mais viável e indicada para o seu caso era a Braquiterapia e que, o recorrente após ouvir os efeitos e consequências de cada uma das três propostas que o 1.° R. lhe apresentou, se decidiu pela Braquiterapia (cfr. c), d) e E) dos factos assentes, a págs. 16 e 17 da sentença).
5. Quer isto dizer que, o recorrente acreditou e seguiu o aconselhamento do 1.° R., aceitando a referida proposta terapêutica, pela qual efectivamente optou, em razão de além do mais, aceitar as consequências decorrentes dessa intervenção cirúrgica tal como lhe foram explicadas pelo 1.° R. perfeitamente normais (cfr. art.° 7 da matéria de facto provada, e doc. 3 junto com a Petição Inicial).
6. Dúvidas não podem pois subsistir de que, inequivocamente, resulta da matéria de facto provada que o Tribunal recorrido não deu como provado que o aqui recorrente, caso optasse pela Braquiterapia, corresse os riscos melhor descritos no art.° 7 deste recurso.
7. Nunca o 1.° R. esclareceu o aqui recorrente sobre os efeitos colaterais
da braquiterapia para além dos indicados no art.° 7 dos factos provados.
8. Se considerarmos que, resultou igualmente provado de forma inequívoca que o l.º R., NA SUA PROPOSTA TERAPÊUTICA, referiu ao aqui recorrente que a Braquiterapia era o tratamento mais vantajoso sendo que, posteriormente à intervenção cirúrgica, revelou-se um quadro doloroso. MUITO PIOR DO QUE TINHA ANTES DA CIRURGIA (cfr. art.° 29 dos factos provados), temos efectivamente muita dificuldade em aceitar que, o Tribunal recorrido tenha considerado improcedente a acção e consequentemente tenha absolvido o 1.° R. do pedido.
9. É que, o aqui recorrente, caso tivesse sido informado pelo 1.° R. como era sua obrigação, dos riscos inerentes à escolha daquela terapia, não teria dado o seu consentimento para a mesma, e seguramente teria optado por uma das outras duas hipóteses terapêuticas que o mesmo lhe indicou.
10. No caso concreto, dúvidas não subsistem de que entre o recorrente e o 1.° R. foi estabelecida uma relação contratual, em face do contrato de prestação de serviços médico-cirúrgicos que celebraram, que consequentemente é disciplinada pela responsabilidade civil contratual, tratada no art.° 798 e segs. do Código Civil;
11. Assim, de acordo com o art.° 799, incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua. Estabelece-se, pois. uma presunção de culpa de que o incumprimento é imputável ao devedor/1.º R., ficando o credor/recorrente dispensado dessa prova. Por sua vez, cabe ao credor provar a existência do seu direito, de acordo com o art.° 342/1, enquanto que ao devedor, porque o cumprimento é um facto extintivo do direito de crédito, cabe o ónus de o provar, nos termos do art.° 342/2 - ibid., 245.
12. Ao médico (seja qual for a sua obrigação, estando ou não vinculado por contrato) é exigido que cumpra as "leges artis", com a diligência normal de um bom pai de família.
13. Neste domínio existem dois deveres, cuja observância é fundamental, a saber: o dever do médico de dar ao paciente um total e consciente esclarecimento sobre o acto médico que nele se vai realizar, suas características, o grau de dificuldade de necessidade ou desnecessidade, suas consequências e, acima de tudo, sobre o risco envolvente do referido acto médico; e o dever de colaboração do paciente fornecendo ao médico, com verdade qualquer facto da sua história clínica, com relevância para promover o sucesso ou evitar o insucesso do mesmo acto médico. No entanto, o dever de esclarecer o paciente subsiste, autonomamente, em relação a outros deveres resultantes de eventual contrato entre médico e doente.
14. O dever de colaboração do paciente (que será tanto mais optimizado quanto mais eficiente e completo tiver sido o esclarecimento ao paciente transmitido) inclui, em substância, para além da exposição e resposta com verdade e sem qualquer omissão ao seu histórico clínico, a notícia de eventuais incompatibilidades ou restrições à toma de fármacos.
15. No caso concreto, considerando os factos dados como provados pelo Tribunal, obrigatório se torna concluir que o 1.° R. violou claramente este dever de informação ao paciente, uma vez que não o informou como era sua obrigação, dos riscos que corria caso optasse pela Braquiterapia, com excepção dos efeitos descritos no art.° 7 da matéria provada.
16. Face à matéria de facto dada como provada, não se pode extrair com segurança qualquer conclusão sobre a diligência do 1.° R., ou seja, se a sua actuação se desviou ou não do padrão de comportamento diligente e competente.
17. O 1.° R. alegou que os efeitos colaterais da terapêutica que aplicou ao recorrente não resultaram das suas más práticas médicas. Sucede que, NÃO CONSEGUIU PROVAR TAL FACTO.
18. O mesmo será dizer que, mesmo admitindo, tendo em conta a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal, no sentido de que, não ficou demonstrado/provado que o 1.° R. tivesse actuado com imperícia ou más práticas na terapêutica aplicada ao ora recorrente, TAMBÉM NÃO RESULTOU PROVADO, QUE OS DANOS PROVOCADOS AO RECORRENTE NÃO FOSSEM RESULTADO DAQUELAS PRÁTICAS. MUITO PELO CONTRÁRIO.
19. O que significa que, O 1.° R. NÃO ILIDIU A PRESUNÇÃO LEGAL DE CULPA QUE SOBRE SI INCIDIA.
20. Ou seja, não demonstraram qualquer causa externa à sua actuação que tenha estado na origem dos vários danos que o recorrente sofreu após ter sido intervencionado pelo 1.° R..
21. POR ISSO, PRESUME-SE A SUA CULPA, uma vez que antes da sua intervenção o recorrente não padecia de tais problemas, e na sequência da mesma revelou-se um quadro doloroso muito pior do que aquele que tinha antes da cirurgia, como aliás, resultou inequivocamente provado (cfr. art.° 29, 52, 53, 54 e 61 dos factos provados).
22. Razão pela qual, o Tribunal não teve duvidas em dar como provado que "DEVIDO AO SOFRIMENTO QUE PADECEU DESDE A OPERAÇÃO EFECTUADA PELO l.º R., O A. NECESSITA DE TOMAR MEDICAÇÃO, NOMEADAMENTE ANSIOLITICOS E INDUTORES DE SONO".
23. Artigo esse, cuja matéria dada como provada, aliás, salvo melhor opinião, traduz a culpa do 1.° R. nos actos que praticou sobre o aqui recorrente, uma vez que, comprova que desde a operação que lhe foi efectuada pelo 1.° R. o recorrente sofreu e sofre de dores que o obrigam a tomar ansiolíticos e indultores de sono!
24. Facto esse que, poderemos considerar um dano provocado ao recorrente, tanto mais que. conforme a seguir de descreve, quando lhe foi apresentada a terapêutica pela qual viria a optar, o 1.° R. não o informou dos riscos que corria para além dos que constam no art.° 7 dos factos provados, nomeadamente que a partir da operação nunca mais iria deixar de ter dores e que seria inclusivamente obrigado a tomar indultores de sono para descansar!
25. Além de que, em relação aos acontecimentos posteriores à braquiterapia, fica-se sem saber se os procedimentos efectuados pelo 1.° R. foram os mais adequados, ou seja, se o 1.° R. actuou com um razoável e mediano grau de perícia e competência.
26. Acresce que, contrariamente à resposta que o Tribunal recorrido deu à matéria quesitada em 23.° do questionário, não a considerando provada, salvo melhor opinião, de acordo com a prova produzida na audiência de discussão e julgamento, o sentido daquela resposta deveria ter sido afirmativo, uma vez que, se por um lado, pelas testemunhas do A. "CM "; "DP.. " e "FV", foi referido e até descrito minuciosamente, com referência a vários episódios, o abandono a que o recorrente foi vetado pelo 1.° R., por outro, este não conseguiu contrariar essa verdade (cfr. depoimentos daquelas testemunhas registados no respectivo suporte áudio, a primeira na sessão do dia 14.12.2010 das 00:00:01 (16h29:34) até ás 00:42:37 (17hl2:ll) + 00:01:00 (17hl9:04) até ás 00:14:37 (17h33:41); a segunda, na sessão do dia 15.12.2010 das 00:00:01 (10h20:48) até ás 00:37:11 (llhll:04), e a terceira igualmente na sessão do dia 15.12.2010 das 00:00:01 (15hl5:58) até ás 00:32:52 (15h48:51);
27. Ou seja, o Tribunal decidiu mal ao considerar não provado que : "a partir dessa data (12 de Agosto, como se percebe, através dos arts. 32 a 35 da P.I), o A. tentou contactar sem sucesso o 1.° R., sendo que o 1.° R., ou não atendia o telemóvel, ou, quando o atendia, lhe transmitia que não tinha disponibilidade para o consultar, não dando qualquer resposta às dores do A." - art.° 23 da base instrutória.
28. Acontece que, se por um lado, o 1.° R. não conseguiu provar que não abandonou o ora recorrente, o Tribunal recorrido, apesar de ter considerado essa matéria como não provada (cfr. Resposta ao art.° 23 da base instrutória) não foi depois capaz, mesmo que minimamente, de explicar as razões pelas quais a não considerou provada como aliás, resulta da acta da resposta à matéria de facto, a qual não contém uma única referência às razões dessa resposta.
29. Ora tal facto, constitui no entender do aqui recorrente, a par dos demais vícios aqui invocados, um facto demonstrativo do incumprimento contratual do 1.° R., que a ter sido considerado, podia e deveria ter determinado uma decisão diferente daquela de que ora se recorre.
30. É que, considerando que o acto médico postula uma relação de confiança entre o médico e o paciente, no pós-operatório o doente tem o direito de exigir, em sede de cabal cumprimento do contrato, que o seu médico o assista, e este tem o dever de se disponibilizar para prestar assistência, ainda que de ordem meramente psicológica, ao paciente.
31. Nesta parte, relativamente ao 1.° R., a atribuição de responsabilidade pelo aqui recorrente situa-se não no incumprimento da obrigação, mas no dever acessório de acompanhamento subsequente à operação cirúrgica, dando origem a uma espécie de cumprimento defeituoso, porque incompleto, à existência como que de culpa post factum finitum.
32. Se considerarmos, como parece dever ser, que o contrato se não extingue com a operação, mas se prolonga na fase subsequente, sem dúvida que poderia haver lugar a cumprimento defeituoso, situação que se verifica quando o devedor, apesar de realizar a prestação, a mesma não corresponde integralmente à obrigação a que se vinculou, não permitindo, assim, a satisfação adequada do interesse do credor, como sucede quando se presta um serviço em termos inadequados, hipótese em que se não pode considerar haver cumprimento da obrigação - n.° l do art.° 762 do CCivil e, porque não há, nesse condicionalismo, liberação do devedor, a ser de excluir o caso de mora (art.º 804 CCivil), ocorre o incumprimento definitivo da obrigação (art.° 808 CCivil), com perda do interesse do credor na prestação, devendo ter-se a obrigação como definitivamente incumprida e cabendo ao devedor pagar ao credor a indemnização por incumprimento definitivo.
33. Por último, caso tivesse decidido pela procedência da acção, considerando que ficaram inteiramente provados os danos patrimoniais e não patrimoniais reclamados pelo aqui recorrente deveria a 3.ª R. ter sido condenada a indemnizá-lo nos exactos termos peticionados, em razão do contrato de seguro que celebrou com o 1.° R. (cfr. EE) da matéria assente a págs. 22 da sentença recorrida; arts. 9, 10, 11, 14, 15, 37, 49, 51 e 70 dos factos provados).
Assim, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se na sua totalidade a decisão recorrida e condenando-se consequentemente os 1.° e 2º RR. nos termos peticionados.
2.3. Os recorridos contra-alegaram, concluindo que deve ser negado provimento ao recurso.
2.4. São as seguintes as questões que importa apreciar no presente recurso:
1ª - saber se a decisão do tribunal de 1ª instância sobre o ponto da matéria de facto impugnado (ponto 23º da base instrutória) pode ser alterada pela Relação, nos termos pretendidos pelo recorrente;
2ª - saber se o réu, médico urologista, não cumpriu os deveres de esclarecimento e de acompanhamento do recorrente.
2.4.1. ………………..
2.4.2. Antes de se entrar na apreciação da 2ª questão, dir-se-á que do elenco dos factos provados não tem que constar o ponto 61º da base instrutória, pois que, ao contrário do que alega o recorrente nas suas alegações de recurso, em sede de questão prévia, tal ponto foi considerado não provado.
Por isso que tal questão prévia, onde se requeria a rectificação da sentença, por forma a dela se fazer constar, como facto provado, o mencionado no aludido ponto 61º, foi decidida, por despacho proferido a fls.1288, no sentido do indeferimento da requerida rectificação. Na verdade, dúvidas não restam que, como resulta da acta lavrada em 19/7/11 (cfr. fls.1115), o ponto 61º da base instrutória foi julgado não provado.
O que se constata é que este ponto 61º, certamente por lapso, não figura no elenco dos factos não provados na sentença recorrida, pelo que, se considera agora nele integrado, a seguir ao ponto 39º e antes do ponto 65º.
Deste modo, a matéria de facto provada a ter em consideração é tão só a que consta da sentença recorrida, atrás transcrita.
Naquela sentença, entendeu-se que, dos factos dados como provados, resulta que o 1º réu celebrou com o autor um contrato de prestação de serviços médico-cirúrgicos, previsto no art.1154º, do C.Civil, pelo que, a sua relação jurídica se insere no domínio da responsabilidade contratual. Por isso que se entendeu, também, que incumbia ao autor a prova de qualquer acto ilícito que pudesse conduzir ao incumprimento, enquanto que ao réu cumpria provar que o incumprimento não resultava de culpa sua.
Mais se entendeu que o autor não logrou provar o incumprimento contratual, pois que, apesar de se ter provado o enorme sofrimento do autor, bem como os sucessivos internamentos e cirurgias a que foi submetido após a braquiterapia, não se provou qualquer acto ilícito, nomeadamente, por via de violação do Estatuto da Ordem dos Médicos ou do Código Deontológico. Antes pelo contrário, ficou demonstrado que a técnica usada pelo réu foi a adequada a debelar o cancro da próstata e a preservar a função sexual do autor, como este pretendia. Assim como ficou demonstrado o adequado esclarecimento médico antes da cirurgia e o adequado acompanhamento médico pós cirurgia.
Daí que se tenha concluído, na sentença recorrida, que, faltando a prova da ilicitude da conduta do médico, não estão integralmente preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil contratual do réu, que, no caso, foi transferida para a interveniente Seguradora, pelo que, os pedidos do autor improcedem também quanto a esta.
Segundo o recorrente, não subsistem dúvidas de que entre ele e o réu foi celebrado um contrato de prestação de serviços médico-cirúrgicos, sendo que, o dever de esclarecer o paciente subsiste autonomamente em relação a outros deveres resultantes daquele contrato. Mais alega que o réu violou esse dever de informação, já que não o informou dos riscos que corria caso optasse pela braquiterapia, com excepção dos efeitos descritos no ponto 7º da matéria provada, e que, caso tivesse sido informado, não teria dado o seu consentimento para a mesma, antes teria optado por uma das outras duas hipóteses terapêuticas. Alega, também, que um dos riscos de que não foi informado é o que está relatado no ponto 61º dos factos dados como provados.
Ainda segundo o recorrente, os factos constantes do ponto 23º da matéria de facto provada são demonstrativos do incumprimento do dever acessório de acompanhamento subsequente à operação cirúrgica, dando origem a uma espécie de cumprimento defeituoso, porque incompleto, a implicar a obrigação do devedor de pagar ao credor a respectiva indemnização.
Conclui, assim, o recorrente que, tendo ficado inteiramente provados os danos patrimoniais e não patrimoniais, deveria a 3ª ré ter sido condenada a indemnizá-lo nos termos peticionados, em razão do contrato de seguro que celebrou com o 1º réu, pelo que, devem agora tais réus ser condenados naqueles termos.
Vejamos.
Resulta, manifestamente, dos autos que a relação estabelecida entre o autor e o réu, respectivamente, o doente e o médico, haverá de enquadrar-se juridicamente na figura conceitual do contrato, já que se verificam todos os seus elementos. Assim, de um lado, temos a manifestação da vontade do doente no sentido de ser observado e tratado pelo médico, e, de outro, temos a aceitação por este desse encargo, comprometendo-se a desenvolver a actividade idónea para atingir essa mesma finalidade convergente. Isto é, o médico aceita prestar ao doente a assistência de que necessita, mediante acordo, pagando este, em princípio, a retribuição que for devida, embora este pagamento não seja elemento essencial.
Refira-se, a propósito, que, em relação ao médico, o princípio da liberdade contratual estabelecido no art.405º, do C.Civil, está fortemente limitado, porquanto, por um lado, em certas circunstâncias previstas na lei (casos de urgência ou quando não haja possibilidade de recorrer a outro médico – art.35º, do Código Deontológico da Ordem dos Médicos), o médico não pode recusar o encargo de cuidar e tratar de um doente, e, por outro lado, determinadas normas impõem à sua prestação um determinado conteúdo, que não pode ser modificado por manifestação de vontade em contrário.
Veja-se, por exemplo, o que dispõe o art.26º, do Código Deontológico da Ordem dos Médicos (CDOM), nos termos do qual, «O Médico que aceite o encargo ou tenha o dever de atender um doente obriga-se por esse facto à prestação dos melhores cuidados ao seu alcance, agindo com correcção e delicadeza, no exclusivo intuito de promover ou restituir a Saúde, suavizar os sofrimentos e prolongar a vida, no pleno respeito pela dignidade do Ser humano». E o art.29º, do mesmo CDOM, segundo o qual, o Médico não deve ultrapassar os limites das suas qualificações e competências, devendo pedir a colaboração de outro Médico ou indicar ao doente Colega que julgue mais qualificado, quando tal lhe pareça indicado. E, ainda, o art.45º, do CDOM, por força do qual, «O Médico deve abster-se de quaisquer cuidados terapêuticos ou diagnósticos não fundamentados cientificamente, bem como de experimentação temerária, ou do uso de processos de diagnóstico ou terapêutica que possam produzir alteração de consciência, com diminuição da livre determinação ou da responsabilidade, ou provocar estados mórbidos, salvo havendo consentimento formal do doente ou seu representante legal, preferentemente por escrito, após ter sido informado dos riscos a que se expõe, e sempre no interesse do doente, nomeadamente no intuito de lhe restituir a Saúde».
Segundo Jorge Figueiredo Dias e Jorge Sinde Monteiro, in Responsabilidade Médica em Portugal, BMJ, 332º-págs.24 e 25, as normas de deontologia médica têm primariamente uma eficácia interna, dirigida para a própria classe médica, o que não implica que se lhes deva negar todo o valor jurídico, já que elas serão de grande interesse, por exemplo, para a concretização de cláusulas gerais de direito civil, como a dos critérios de apreciação da culpa, e também serão um auxiliar precioso do juiz para decidir acerca da ilicitude da conduta do médico, sendo igualmente úteis a propósito da interpretação e integração do «contrato de prestação de serviços médicos».
Por conseguinte, poder-se-á dizer, genericamente, que a obrigação do médico consiste em prestar ao doente os melhores cuidados ao seu alcance, no intuito de lhe restituir a saúde, suavizar os sofrimentos e prolongar a vida. Assim, a obrigação contratual do médico é um exemplo clássico de uma obrigação de meios, uma vez que não se vincula à obtenção de determinado resultado (como acontece na obrigação de resultados), isto é, em princípio, não assegura, nem pode assegurar, a obtenção da cura, apenas se obrigando a empregar todos os meios possíveis para a conseguir. Deste modo, se o médico tratou, como devia, o enfermo, sem ter, no entanto, conseguido evitar-lhe a morte, não responde por esta, precisamente porque cumpriu a sua obrigação. No sentido da qualificação dessa obrigação, em geral, como obrigação de meios, podem ver-se, na doutrina, J.C. Moitinho de Almeida, in «A responsabilidade do médico e o seu seguro», «Scientia Jurídica», Tomo XXI, nºs 116/117, pág.337, e, na jurisprudência, os Acórdãos do STJ, de 19/6/01, 5/7/01 (C.J., Ano IX, tomo II, 166), 7/10/10 e 15/12/11, da Relação de Lisboa, de 20/4/06 (C.J., Ano XXXI, tomo II, 110) e da Relação do Porto, de 20/7/06 e de 24/2/11, disponíveis in www.dgsi.pt.
Em grande parte dos citados Acórdãos o enquadramento do contrato em questão é feito na categoria jurídica do contrato de prestação de serviços, tipificado no art.1154º, do C.Civil. E parece que assim deve ser, desde que se entenda em termos convenientes a expressão «resultado do seu trabalho intelectual ou manual», usada naquela preceito. Na verdade, como refere Henriques Gaspar, in «A responsabilidade civil do médico», C.J., Ano III-1978, pág.343, «Se por resultado se entendesse o efeito final, último, pretendido como consequência dos meios empregados, o contrato entre médicos e doente não podia acolher-se naquela qualificação, porquanto aquele não assegura, como se disse, um resultado; assume apenas uma obrigação de meios. Mas, por resultado do seu trabalho, podem entender-se os próprios meios empregados, as tarefas executadas, com o intuito de (mas não necessariamente) alcançar certo efeito final, meios esses e tarefas essas que, em si mesmos, são já e imediatamente um certo resultado do trabalho manual ou intelectual dispendido».
Claro que, do lado do doente, também há deveres a cumprir, sendo essencial o de se submeter confiadamente aos tratamentos, aos cuidados, às prescrições e ao plano terapêutico elaborado pelo médico, já que, o dever de satisfazer os honorários não é cláusula essencial, não sendo a onerosidade elemento imprescindível.
Todavia, na relação contratual, além dos deveres de prestação, existem outros deveres de conduta, todos eles orientados para o fim do contrato e que se articulam entre si de uma forma orgânica. É o que defende a chamada teoria da «relação obrigacional complexa» ou «relação obrigacional em sentido amplo», a qual é aceite pacificamente entre nós, como referem Figueiredo Dias e Sinde Monteiro, ob.cit., pág.43. Assim, acrescentam, há também deveres laterais, os quais subsistem por vezes mesmo após a extinção da relação contratual (por exemplo, deveres de cooperação com a outra parte), e cuja violação pode dar lugar a uma obrigação de indemnizar. Sendo que, quando não resulta de cláusula contratual ou de uma norma legal, a fundamentação destes deveres pode ir buscar-se ao princípio da boa fé.
No caso de contrato de prestação de serviços médicos, as exigências da boa fé (art.762º, nº2, do C.Civil) impõem que o médico informe o doente de forma simples e intelegível da situação clínica em que se encontra, bem como da amplitude e dos riscos dos tratamentos que sejam aconselháveis. Acresce que, a adesão do doente ao tratamento pressupõe a informação deste sobre as consequências e os riscos eventuais de certa terapêutica, estando essa obrigação consagrada nos arts.38º, nº1 e 39º, do CDOM, determinando o 1º que o médico deve procurar esclarecer o doente acerca dos métodos de diagnóstico ou de terapêutica que pretende aplicar, e o 2º que, antes de adoptar um método de diagnóstico ou terapêutica que considere arriscado, o médico deve obter, de preferência por escrito, o consentimento do doente.
Deste modo, se o médico não cumpre este seu dever integrante do complexo do contrato e o doente venha a sofrer danos provenientes do risco de certa terapêutica, risco este que não aceitaria se tivesse sido convenientemente informado, aquele poderá responder por estes danos, por não cumprimento do dever de informação e esclarecimento. E o mesmo se diga relativamente ao dever de acompanhamento e de informação quanto ao tratamento e cuidados a observar, mesmo após a alta do paciente.
Assim, quando o médico, por causa que lhe seja imputável, não efectue, ou efectue defeituosamente a prestação dos vários deveres a que se encontra vinculado, causando danos ao doente, credor dessa prestação, constitui-se no dever de reparar o prejuízo causado (cfr. o art.798º e os arts.562º e segs., do C.Civil). Para o efeito, é necessário, pois, que o facto do não-cumprimento se revista de ilicitude, que, no caso da responsabilidade contratual, se traduz numa relação de desconformidade entre o comportamento que seria necessário para a realização da prestação devida e o comportamento efectivamente tido. É, também, necessário que o médico tenha agido com culpa, tanto na falta da prestação como na deficiência da sua principal prestação, que é a de executar todos os actos necessários ao tratamento com o intuito de curar, ou na violação de qualquer dever de prestação secundária ou acessória. E é necessário, ainda, a existência de dano e do nexo de causalidade entre o comportamento do médico e o dano.
Por conseguinte, o médico só é responsável quando falta culposamente ao cumprimento do seu dever contratual, sendo a sua culpa apreciada pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso (art.487º, nº2, aplicável ex vi do art.799º, nº2, ambos do C.Civil). Adaptando esta fórmula ao caso da actividade médica, dir-se-á que a culpa é aferida pelo zelo e pelo discernimento que, em cada situação concreta, teria tido um médico normalmente competente e cuidadoso, ou seja, um profissional que, sem ter de ser excepcionalmente competente, atinja, pelo menos, o nível médio dos da sua classe. Note-se, porém, que, no domínio da responsabilidade contratual, o art.799º, nº1, do C.Civil, consagra o princípio de presunção de culpa do devedor, pelo que, se for demandado, competirá ao médico provar que não tem culpa.
Contudo, o pressuposto dessa presunção é a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação, cuja prova tem de estar a cargo do doente (credor). Acresce que, sendo a obrigação do médico uma obrigação de meios, para se provar a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso, não basta a prova da não obtenção do resultado previsto – a cura –, devendo o doente demonstrar que o médico não praticou todos os actos considerados normalmente necessários para a prossecução daquela finalidade. E só depois desta prova é que se presume a culpa do médico, que ele poderá ilidir, demonstrando que actuou correctamente.
É certo que a responsabilidade do médico também pode revestir a natureza extra-contratual e esta, em certos casos, até pode co-existir, cumulativamente, com a responsabilidade contratual, sendo que, nesses casos, se entende que o lesado pode optar por uma ou outra, conforme os seus interesses, demandando o médico com base nos princípios que lhe forem mais favoráveis, seja em matéria de prescrição (arts.498º e 309º), de prova da culpa (arts.487º, nº1 e 799º, nº1), de actos praticados por pessoas que o médico utilizou como auxiliares (arts.500º, nº2 e 800º, nº1). Neste sentido, podem ver-se, entre outros, Figueiredo Dias e Sinde Monteiro, ob.cit., pág.40, Rui de Alarcão, in Direito das Obrigações, pág.210, e Pinto Monteiro, in «Cláusulas Limitativas e de Exclusão da Responsabilidade Civil», in BFD, Sup. XXVIII, Coimbra, 1985, págs.398-400.
Seja como for, no caso dos autos, é manifesto que o autor demandou o réu com base nos princípios da responsabilidade contratual.
Assim, voltando ao caso sub judice, alega o recorrente que o recorrido violou o dever de informação, já que não o informou dos riscos que corria caso optasse pela braquiterapia, com excepção dos efeitos descritos no ponto 7º da matéria de facto provada, sendo que, caso tivesse sido informado, não teria dado o seu consentimento para a mesma e antes teria optado por uma das outras duas hipóteses terapêuticas. Mais alega que um dos riscos de que não foi informado é o que está relatado no ponto 61º dos factos dados como provados.
Só que, como atrás já se referiu, o aludido ponto 61º, onde se perguntava - «Devido ao sofrimento que padeceu desde a operação efectuada pelo 1º R., o A. necessita de tomar medicação, nomeadamente ansiolíticos e indutores de sono (cfr. doc.24)?» - foi julgado não provado. Logo, não há que invocar tal facto como constituindo um risco de que não foi informado.
Por outro lado, na sentença recorrida considerou-se que se provou o adequado esclarecimento médico antes da cirurgia (factos C, D, E, K, 6º, 7º e 76º).
Dir-se-á, antes do mais, a este propósito, que, conforme refere J.A. Esperança Pina, in A Responsabilidade dos Médicos, 3ª ed., págs.118 e 119, a informação não pode ser dada com um rigor exacto, mas adaptada às capacidades próprias de cada doente, quer intelectuais, quer psicológicas. Acrescentando que não se pode comunicar ao doente um quadro completo de todos os riscos possíveis existentes em cada tratamento, transformando-se cada consulta num curso de medicina, além de levar ao desencorajamento do doente. Deve ser feita uma escolha em função dos dados estatísticos, dando-se ao doente informações razoáveis para que possa ter uma visão clara da situação clínica e optar por uma decisão consciente. Isto é, o médico deve fornecer uma informação clara e exacta, mas limitada à evolução ou aos riscos previsíveis, em função da experiência pessoal e dos dados estatísticos.
Note-se que a própria natureza da actividade do médico, exercendo-se sobre o corpo do homem físico concreto, implica uma série de riscos, nem tudo sendo susceptível de previsão, só podendo ser considerado como falta do médico a não previsibilidade do «risco previsível» e já não o «risco imprevisível», imputável tão só à natureza (física) humana. Acresce que também é preciso não esquecer que, tratando-se de uma actividade que envolve sempre um certo risco, o seu progresso depende muito da assunção ponderada de inevitáveis riscos, pelo que, um demasiado rigor na sua apreciação pode implicar resultados altamente negativos na evolução da própria ciência médica, criando nos médicos um sentimento de defesa que os leve a não assumir quaisquer riscos, tantas vezes necessários para salvar vidas.
Por outro lado, dúvidas não restam que estamos perante questões que pressupõem uma apreciação técnica e científica que foge ao domínio dos conhecimentos de um leigo, designadamente, no que respeita às múltiplas incidências que podem surgir num pós-operatório, pelo que, a prova tem de revestir, fundamentalmente, natureza pericial.
Ora, resulta, desde logo, da perícia realizada na área da urologia que (cfr. fls.866 a 874 v.º):
- 3. a. A informação constante no documento designado de «folha de apoio à consulta» fls.56 apresenta percentagens dos efeitos secundários das 3 propostas terapêuticas e outras informações que estão dentro dos intervalos de percentagens das diversas séries internacionais publicadas e geralmente aceites pela comunidade científica.
b. Todas as complicações frequentes e habituais das 3 técnicas são referidas nestes documentos.
- 5. A «folha de apoio à consulta» refere a possibilidade de aparecerem queixas de cistite radica, isto é sintomatologia semelhante à que ocorre nas situações de cistite radica, secundária aos tratamentos de radioterapia externa, como urinar frequentemente e a que se associa ardor e urgência miccional.
- 8. Há efectivamente doentes em que a sintomatologia urinária secundária à braquiterapia se mantêm com alguma intensidade durante vários anos. Estes casos devem-se a factores desconhecidos mas específicos de cada doente.
- 9. Na maioria das situações em que a sintomatologia urinária é severa após a braquiterapia não há nenhuma característica anatómica que o faça prever.
-10. Para além da sintomatologia urinária prévia ao implante de braquiterapia, que agrava moderadamente o risco de retenção urinária ou sintomatologia mais intensa, não é possível prever a gravidade da sintomatologia urinária após o tratamento.
- 11. Não era possível ao 1º Co Réu ter previsto que o Autor iria desenvolver sintomatologia urinária de forma tão intensa.
- 28. A intervenção de derivação urinária e o sofrimento doloroso muito intenso a necessitar de frequentar uma consulta de dor muito dificilmente se podem considerar consequência directa da braquiterapia realizada porque esta, por si só, mesmo se realizada inadequadamente, dificilmente viria a causar dores de tal modo intensas ou queixas de cistite radica que justifiquem a intervenção realizada.
- 31. Em alguns doentes, por razões que não se conhecem, apresentam sintomatologia urinária intensa, mesmo após passado um ano após a braquiterapia.
- 45. O Stress e a ansiedade podem contribuir para um agravamento das queixas urinárias e para a incapacidade de as tolerar levando mesmo a exagerar na sintomatologia sentida.
- 47. Se o Autor tivesse cumprido a medicação é muito provável que as queixas se atenuariam. Isso mesmo é o que acontece na maioria dos doentes.
Constata-se, pois, que o réu forneceu ao autor as informações razoáveis para que este pudesse optar por uma decisão consciente, dando-lhe conhecimento dos riscos previsíveis, em função da sua experiência pessoal e dos dados estatísticos. Toda a demais sintomatologia desenvolvida pelo autor cai no âmbito do risco imprevisível, imputável à natureza humana, onde se poderão destacar o stress e a ansiedade, que podem contribuir para o agravamento das queixas e para a incapacidade de as tolerar. Acresce que, entretanto, o autor consultou outros médicos, que também intervieram em determinados tratamentos e terapêuticas, que não são da responsabilidade do réu e que também provocaram sintomatologia diversa ao autor.
Haverá, assim, que concluir que não logrou o autor demonstrar que o réu não cumpriu os seus deveres de o esclarecer dos riscos previsíveis da terapêutica que considerava mais viável e indicada para o seu caso, ou seja, a braquiterapia. Antes a matéria de facto apurada aponta em sentido contrário, isto é, que o réu cumpriu aqueles seus deveres de esclarecimento.
Alega, ainda, o recorrente que o recorrido não cumpriu o seu dever acessório de acompanhamento subsequente à operação cirúrgica, dando origem a um cumprimento defeituoso. Para o efeito, invoca os factos constantes do ponto 23º da base instrutória, defendendo, em sede de impugnação da decisão relativa à matéria de facto, que os mesmos se devem considerar provados.
No entanto, nesse sede, já se concluiu que a decisão do tribunal de 1ª instância sobre esse ponto da matéria de facto impugnada não tem que ser alterada. Consequentemente, não há que invocar os factos dele constantes para defesa da tese do não cumprimento do dever de acompanhamento, já que os mesmos foram considerados não provados.
Na sentença recorrida entendeu-se que se provou o adequado acompanhamento médico pós cirurgia, tendo em conta os factos I, 13º, 15º, 16º, 16º-1, 18º, 21º, 25º e 106º. E, na verdade, assim é, excepto no que respeita ao facto constante do ponto 21º, que foi considerado não provado.
Deste modo, haverá que concluir que o autor também não logrou demonstrar que o réu não cumpriu os seus deveres de acompanhamento após a alta e que, pelo contrário, o réu fez prova de ter cumprido tais deveres.
Nas conclusões da sua alegação, o recorrente refere, a dada altura, que, mesmo admitindo que não ficou provado que o 1º réu tivesse actuado com imperícia ou más práticas na terapêutica aplicada, também não resultou provado que os danos provocados ao recorrente não fossem resultado daquelas práticas, o que significa que o 1º réu não ilidiu a presunção legal de culpa que sobre si incidia.
Salvo o devido respeito por outra opinião, parece-nos que aquele entendimento confunde as figuras da ilicitude e da culpa. Como já vimos, se é certo que competirá ao médico provar que não tem culpa, dada a presunção de culpa do devedor consagrada no art.799º, nº1, do C.Civil, é igualmente certo que o pressuposto dessa presunção é, no caso, o cumprimento defeituoso da obrigação, cuja prova tem de estar a cargo do doente (art.342º, nº1, do C.Civil). E como se está perante uma obrigação de meios, deverá o doente demonstrar que o médico não praticou todos os actos considerados normalmente necessários para a prossecução da finalidade da cura. Isto é, tem de provar objectivamente que não lhe foram prestados os melhores cuidados possíveis. E só depois é que se pode dizer que impende sobre o médico o ónus de ilidir a presunção de culpa, demonstrando que actuou correctamente.
Ora, se se admitir que não ficou provado que o réu tenha actuado com más práticas na terapia aplicada, a conclusão a retirar é a de que não logrou o autor demonstrar o cumprimento defeituoso, isto é, a ilicitude da conduta do réu. Logo, nem sequer há que colocar, nesse momento, a questão da culpa e da presunção desta, como pretende o recorrente.
De todo o modo sempre se dirá, como na sentença recorrida, que as consequências inerentes ao pós braquiterapia descritas em 12, 20, 27 e 84 são efeitos esperados da radiação proveniente das sementes radioactivas, conforme consta dos factos provados em 13, 18, 20, 82, 91, 94, 95, 97 a 102 e 107, e tiveram tratamento adequado, nos termos dados como provados em 86 e 88, sendo certo que ainda não há medicamentos que eliminem as queixas do autor, mas apenas as atenuam (facto 89). E, ainda, que o réu logrou provar que a técnica por si usada foi a adequada, por um lado, a debelar o cancro da próstata de que o autor padecia e que não teve recidiva, e, por outro lado, a preservar a função sexual do mesmo (facto 105), que eram os objectivos do autor quando procurou o réu (factos B, D, E, O, Z, 6, 7 e 76).
Mais se provou o reconhecimento da técnica usada, e a forma adequada e de acordo com o procedimento correcto como foi utilizada (factos O a Z, 77, 78, 96 e 105). Aliás, a primeira afirmação dos peritos que intervieram na perícia da área da urologia é a de que «A conduta do 1º co-réu, ao executar a braquiterapia no Autor foi conforme as legis artis» (cfr. fls.866). Refira-se, por último, que o autor não conseguiu provar que todo o sofrimento que padeceu e as intervenções cirúrgicas a que foi submetido após a braquiterapia, bem como o uso do saco de urostomia, tenham sido causados pela actuação do réu (factos provados 24, 26, 27, 30 a 35, 40 a 48, 52 a 54, 68 e 71).
Ou seja, além de não se ter feito prova do não cumprimento de qualquer dos deveres de conduta laterais referidos pelo recorrente nas suas alegações de recurso, também não demonstrou ele o cumprimento defeituoso do principal dever de prestação, embora esta última questão, rigorosamente, não faça parte do objecto do presente recurso.
Improcedem, assim, as conclusões da alegação do recorrente, não merecendo, pois, qualquer censura a sentença recorrida, ao absolver os réus dos pedidos contra eles formulados, por não se verificarem todos os pressupostos que, no caso, condicionam a obrigação de indemnizar.
3 – Decisão.
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença apelada.
Custas pelo apelante.
Lisboa, 12.06.2012
Roque Nogueira
Pimentel Marcos
Tomé Gomes