| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
A…, Lda e B… Lda instauraram acção declarativa, com processo ordinário, contra C… e D…, peticionando:
- a declaração de nulidade dos contratos celebrados com os réus;
- a condenação dos réus a entregarem à 1.ª autora a exploração do estabelecimento Hotel M…;
- a condenação dos réus a pagarem à 1.ª autora € 112 709, 88 a título de capital e € 7 412, 70 a título de juros, acrescidos de juros vencidos e vincendos desde a data da entrada da acção;
- a condenação dos réus a entregarem à 2:ª autora a exploração do estabelecimento Hotel V…a e
- a condenação dos réus a pagarem à 2.ª autora € 36 405, 00 a título de capital e € 2 392, 58 a título de juros, acrescidos de juros vencidos e vincendos desde a data da entrada da acção.
Subsidiariamente, formulam ainda outros pedidos.
Os réus suscitaram a excepção de incompetência deste tribunal por preterição de tribunal arbitral.
No despacho de condensação deu-se razão aos réus e, consequentemente, absolveram-se os mesmos da instância.
Inconformadas interpuseram as autoras competente recurso, cuja minuta concluíram do seguinte modo:
1. Por via da sentença recorrida o Tribunal «a quo» declarou procedente a invocada excepção dilatória de preterição de tribunal arbitrai decidindo, em conformidade, absolver os Réus da instância.
2. Consideram as Autoras que a decisão recorrida efectuou uma análise errónea da questão que lhe foi submetida a apreciação tendo, em consequência, levado a cabo uma incorrecta aplicação da lei (In casu da Lei da Arbitragem Voluntária — Lei 31186, de 29 de Agosto) ao caso concreto.
3. O objecto dos presentes autos (delimitado pelo pedido e causa de pedir) e a questão que se colocava ao Tribunal recorrido era a de apreciar a validade dos contratos celebrados entre as AA. e os RR.
4. As AA. sustentam que tais contratos são nulos pois, no caso em apreço, a promessa de venda da totalidade das acções de uma sociedade anónima que se irá constituir futuramente é, na realidade, fazer uma promessa de venda de um bem alheio — cfr. artigo 892.º ex vi artigo 410.°, ambos do C.C.
5. Consideram ainda as Recorrentes que os contratos em apreço padecem ainda do vício de nulidade por o contrato prometido consubstanciar um negócio jurídico legalmente impossível – n.° 1 do art. 280.° do C.C.
6. A nossa Lei (no n.°1 do art.21° da LAV) reconhece ao tribunal arbitrai a competência para decidir acerca da sua própria competência – nisto consiste o denominado princípio da Kompetenz – Kompetenz.
7. A doutrina e a jurisprudência (nacionais e internacionais) têm apontado ao princípio da Kompetenz – Kompetenz não apenas o efeito positivo que acima se enunciou e que se encontra acolhido com força de lei no n.°1 do art.21° da LAV mas ainda, como bem sublinha a decisão recorrida, o efeito negativo de impor aos tribunais judiciais o dever de se absterem de decidir acerca da competência do tribunal arbitrai antes de o próprio tribunal arbitrai o ter feito.
8. Contudo, e uma vez que a nossa Lei não acolheu expressamente o efeito negativo do princípio da Kompetenz – Kompetenz (ao contrário do que sucedeu com a vertente positiva de tal princípio) o seu alcance e aplicabilidade pode (e tem vindo a ser) amplamente discutido em casos como o em apreço.
9. Por um lado, encontramos quem perfilhe a tese (tributária do direito francês) de que está subtraída aos tribunais judiciais a apreciação da validade, eficácia ou aplicabilidade da convenção arbitrai excepto se for manifesta a sua nulidade ou inaplicabilidade - neste sentido, entre outros, o já citado João Luís Lopes dos Reis e Lima Pinheiro e jurisprudencialmente tal entendimento foi acolhido (para além de no Acórdão já citado na decisão recorrida), inter alia, nas decisões do Tribunal da Relação de Lisboa proferidas em 10-02-2009 e em 02-11-2010.
10. Por outro lado, encontramos quem, como Miguel Teixeira de Sousa, defenda que a decisão de absolvição da instância com fundamento na excepção de preterição do tribunal arbitral implica, necessariamente, a análise da convenção de arbitragem subjacente.
11. Jurisprudencialmente, foi reconhecido expressamente que o tribunal judicial tem competência para apreciar a validade, eficácia e aplicabilidade da convenção de arbitragem, por exemplo, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido em 29/05/1991.
12. Pelo que dificilmente se pode aceitar que se afirme, como se faz na decisão recorrida, que "o julgamento da procedência da excepção de preterição do tribunal arbitrai reconduz-se apenas ao julgamento da existência de convenção de arbitragem não manifestamente nula e eventualmente aplicável à situação concreta em causa" sem que se explicite por que razão se perfilha esta corrente de pensamento (que não dispõe de sustentáculo legal) - como se de uma verdade insofismável se tratasse - em detrimento de outras existentes e igualmente sustentáveis do ponto de vista doutrinário.
13. Para mais quando, a final, se conclui laconicamente e sem qualquer tipo de fundamentação (em manifesta violação do dever de fundamentação imposto pelo artigo 158° do CPC) que "a situação não está submetida por lei especial exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, nem se reporta a direitos indisponíveis, encontrando-se inserida em documentos escritos (nos contratos) e especifica a relação jurídica a que os litígios respeitam.".
14. Consideram as Recorrentes que o entendimento que a este propósito melhor se coaduna quer com a letra e espírito da lei, quer com razões de ordem prática é o segundo.
15. O intérprete deve presumir, porque a Lei a tanto obriga, que o legislador se exprimiu em termos adequados e fidedignamente soube positivar o seu pensamento – art.9° do Código Civil.
16. E o Legislador das normas em apreço prescreveu expressamente o efeito positivo do princípio da Kompetenz – Kompetenz (n.°1 do art.21° da LAV) demonstrando claramente, caso dúvidas pudessem suscitar-se, conhecer e dominar as correntes doutrinárias a este propósito presentes ao nível do direito europeu, mas não consagrou o efeito negativo de tal princípio.
17.Assim, consideram as Autoras que cabe na esfera de competência dos tribunais judiciais, maxime do Tribunal "ad quem", a apreciação plena da validade, eficácia e aplicabilidade da cláusula compromissória em apreço onde se incluirá a apreciação da questão da competência concorrencial já invocada pelas Autoras em sede de Réplica.
18. Em qualquer tipo de convenção de arbitragem é requisito essencial que se especifique claramente qual o objecto do litígio que poderá ser submetido à apreciação dos árbitros – seja ele presente (compromisso arbitral), seja ele futuro (cláusula compromissória) – n.°3 do art.2° da LAV.
19. A competência do tribunal arbitral a constituir está espartilhada pelos exactos limites do objecto definido na convenção de arbitragem sendo a apreciação de todos os conflitos ou litígios alheios a tal objecto previamente definidos da competência dos tribunais judiciais.
20. Para o iulgamento da invocada excepção de preterição do tribunal arbitral era determinante a apreciação do âmbito de aplicação da cláusula compromissória ínsita nos contratos de fls. 35 a 49 e 50 a 64.
21, Está expressamente estabelecido nos contratos em apreço que o recurso à arbitragem apenas poderá ocorrer em caso de «desacordo ou de litígio relativamente à interpretação ou execução deste contrato» - cláusula 24.ª.
22. Delimitado o âmbito e objecto da cláusula compromissória em apreço, impunha-se ao Tribunal recorrido o seu confronto com o objecto dos presentes autos (pela análise da causa de pedir e do pedido formulado) para aferir se existia ou não coincidência entre ambos pois apenas em caso de sobreposição dos objectos se poderia considerar procedente a excepção de preterição do tribunal arbitral.
23. A apreciação da validade dos contratos e declaração da sua nulidade não se contém nos limites estabelecidos pelas cláusulas compromissórias em causa pois não se reconduz à apreciação da interpretação ou execução dos contratos.
24. Na situação examinada no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido em 15/11/2007, a convenção de arbitragem reportava-se a litígios emergentes da interpretação, aplicação e execução contrato em causa, já nos presentes autos a convenção arbitrai tem o seu objecto restringido a litígios relativos à interpretação ou execução dos contratos.
25.O douto Tribunal da Relação considerou, como sustentam as Recorrentes, que a apreciação da validade do contrato em que se encontrava incluída a cláusula compromissória escapava do escopo da própria cláusula compromissória e, por isso, caberia aos tribunais judiciais, referindo que:
"(...) é sabido que a anulação, nulidade ou invalidada por qualquer, forma dos negócios jurídicos cabe plenamente ao tribunal comum já que não é atribuída a qualquer ordem específica iurisdícional."
26. E não se diga que para quem perfilhe o entendimento que a nossa Lei impõe a observância do efeito negativo do princípio da Kompetenz – Kompetenz, tal análise/apreciação estaria vedada ao tribunal judicial pois trata-se de um caso de manifesta inaplicabilidade da convenção de arbitragem.
27. Face ao supra exposto, se requer a V.as Exas. revoguem a decisão recorrida e a substituam por outra que declare improcedente a excepção dilatória de preterição do tribunal arbitrai (alínea _i) do artigo 494° do CPC.
28.Ainda que do mesmo modo não concluam V.°s Exas. sempre se dirá que, ao contrário do que sustenta a decisão recorrida, o litígio em apreço respeita a direitos indisponíveis e, por isso, a sua apreciação sempre estaria legalmente subtraída ao tribunal arbitrai – cfr. art.1°, n.°1 da LAV.
29. Por conseguinte, se se considerar, o que se concebe por mera cautela de patrocínio mas sem conceder, que o litígio em causa, delimitado pelo pedido das Autoras de declaração da nulidade dos contratos de fls.35 a 49 e 50 a 64 dos autos, se contém na cláusula compromissória constante da cláusula 24.ª de ambos os citados contratos, sempre terão V.as Exas. de considerar que, nesse caso, tal cláusula será nula nos termos do disposto no art.3° da LAV.
30.A doutrina tem vindo a reconduzir a concretização do conceito de disponibilidade ao conceito de transigibilidade – disponíveis serão os direitos que podem ser, e na exacta medida em que o podem ser, alvo de transacção nos termos do disposto no art. 1249° do Código Civil e do art. 299° do Código de Processo Civil.
31.A questão que se impõe dilucidar é a de saber se a arquição do vício de nulidade de um determinado negócio jurídico nos termos do disposto no n.°1 do artigo 280° e no art.892° «ex ví» do artigo 410°, todos do CC, consubstancia, ou não, um direito indisponível.
32. Tal como sustentam Pires de Lima e Antunes Varela, em anotação ao artigo 286° do CC, "a nulidade opera ipso jure. Daí poder ser conhecida oficiosamente pelo tribunal e poder ser declarada a todo o tempo.'"
33. Além disso, o contrato viciado não poderá ser alvo de confirmação (ao contrário do que sucede com o vício de anulabilidade) ou a nulidade em causa ser sanada.
34. Como tal, crêem as Recorrentes, impõem-se concluir que estamos no domínio de um direito indisponível.
35. Assim, considerando-se que o litígio em causa, delimitado pelo pedido das Autoras de declaração da nulidade dos contratos de fls.35 a 49 e 50 a 64 dos autos, se contém na cláusula compromissória constante da cláusula 24a de ambos os citados contratos, sempre terão V.as Exas. de considerar que, nesse caso, tal cláusula será nula nos termos do disposto no art.3° da LAV.
36. Por conseguinte, deverão V.as Exas, revogar a sentença recorrida e substituí-la por outra que considere como improcedente a excepção de preterição do tribunal arbitral (alínea j) do art. 494° do CPC).
37. As Autoras, ora Recorrentes, consideram ainda que, face à redacção da cláusula 24a em ambos os contratos em apreço, a convenção de arbitragem aí prevista assume a natureza concorrencial face à competência do tribunal judicial.
38. Na decisão recorrida concede-se que a escolha do verbo e tempo verbal utilizado na cláusula em apreço ("poderá") consagra a existência de uma opção mas, no entender do Tribunal "a quo", tal opção será entre recorrer ou não a tribunal.
39. Tal interpretação não poderá proceder pois, salvo o devido respeito, não existe nenhum alcance prático em consagrar no contrato celebrado que estava conferida a possibilidade, em caso de litígio, de recorrer a tribunal (necessariamente arbitrai, no entendimento da decisão recorrida).
40. A opção, condensada na palavra «poderá», consiste em decidir qual o Tribunal a que se que quer submeter o litígio, pelo que parece evidente que o recurso a tribunal arbitral ficou estabelecido como uma mera possibilidade/faculdade.
41. Circunstância que os réus, ora recorridos, não só não ignoram, como expressamente aceitam, pois, ao contrário, do que sucedeu no âmbito dos presentes autos, não invocaram a excepção de preterição do tribunal arbitral na acção que corre termos sob o número 6485/09.3TVLSB na 2.ª Secção da 13:º Vara Cível de Lisboa.
42. Tal cláusula prescreve não imposições jurídicas, mas sim normas de conduta que desejavelmente deverão, por razões de boa fé, ser adoptadas pelas partes.
43. Neste sentido decidiu este Alto Tribunal no Acórdão proferido em 10/02/2009 em que se considerou que caso a cláusula em apreço naquela situação tivesse a redacção que a cláusula em apreço nos presentes autos tem com a utilização da palavra «poderá» - teria de se concluir pelo estabelecimento contratual de competência concorrencial entre tribunal arbitral e tribunal judicial.
44. Pelo que, caso sejam consideradas improcedentes as questões supra invocadas pelas Recorrentes, o que se concebe sem conceder, deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que considere improcedente a excepção dilatória de preterição do tribunal arbitral, por ser a competência do tribunal arbitral prevista nos contratos sub Júdice concorrencial com a competência dos tribunais judiciais.
Foram apresentadas contra-alegações em que os recorridos pugnam pela confirmação do julgado.
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São quatro as questões decidendas:
i) Do princípio da Kompetenz – Kompetenz e suas consequências;
ii) Do âmbito da cláusula compromissória;
iii) Da arbitrabilidade do conflito;
iv) Da competência concorrencial do tribunal arbitral.
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São os seguintes os enunciados de dados de facto considerados assentes no primeiro grau:
1 - AA. e RR. acordaram nos termos do documento de fls. 35 a 49 e 50 a 64.
2 - AA. e RR. acordaram, conforme as respectivas cláusulas 24.á de um e de outro dos acordos:
24.2 - Em caso de desacordo ou litígio relativamente à interpretação ou execução deste contrato, as outorgantes diligenciarão no sentido de alcançar, por acordo amigável, uma solução adequada ou equitativa.
24.3. - No caso de não ser possível uma solução negociada e amigável nos termos previstos no número anterior, cada uma das outorgantes poderá a todo o tempo recorrer á arbitragem nos termos dos números seguintes.
24.4: A arbitragem será realizada por um Tribunal Arbitral constituído nos termos desta cláusula e de acordo com o disposto na Lei n.2 31/86, de 29 de Agosto e demais legislação aplicável.
24.5 O tribunal arbitral será composto por um só árbitro designado pelos outorgantes; na falta de acordo quanto à nomeação desse árbitro, o Tribunal Arbitral será então composto por três árbitros, um designado pela cedente e outro pelos cessionários e pela fiadora e o terceiro árbitro, que exercerá as funções de Presidente do Tribunal Arbitral, será cooptado por aqueles; na falta de acordo, o terceiro árbitro e os árbitros não indicados pelas partes serão designados pelo Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, mediante requerimento de qualquer dos outorgantes (...)
24.6. O Tribunal Arbitral funcionará na cidade de Lisboa em local a escolher pelo árbitro único ou pelo Presidente, conforme for o caso.
24.7 As regras a respeitar pelo Tribunal Arbitral serão as aplicáveis no processo cível comum nas acções declarativas ordinárias.
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Do mérito do recurso
O primeiro grau julgou procedente a excepção dilatória de preterição do tribunal arbitral invocada pelos réus e, consequentemente, absolveu estes últimos da instância.
Inconformados interpuseram as autoras competente recurso nos termos sobreditos.
Vejamos se lhes assiste razão.
A nossa argumentação divide-se em dois capítulos: num primeiro faremos o enquadramento jurídico das questões suscitadas; num segundo capítulo trataremos da concretização do quadro jurídico equacionado ao caso sujeito.
I) Enquadramento
i) Comecemos por afirmar que não está aqui em causa, embora tal excurso tenha quase sempre utilidade para a compreensão do sentido e alcance dos institutos em apreço, fazer um resumo histórico da evolução entre nós do regime da arbitragem voluntária. Remetemos quanto a este ponto para dois importantes artigos: o primeiro, de José Duarte Nogueira, «A arbitragem na história do direito português» Revista Jurídica da AAFDL, 20: 9-35; o segundo de Francisco Cortez, «A arbitragem voluntária em Portugal, Dos «ricos homens» aos tribunais privados», O Direito 124.º ano, III: 365-404, e IV: 541-587.
ii) Ainda assim lembremos que o CPC de 1939, ainda hoje, em vigor, era composto, na sua versão original por 4 Livros: Livro I – Da Acção; Livro II – Da competência e das garantias de imparcialidade; Livro III – Do processo; Livro IV – Do Tribunal Arbitral.
iii) O artigo 1561.º do CPC39 dispunha: «É admissível o compromisso pelo qual um determinado litígio, ainda que afecto ao tribunal, deva ser decidido por um ou mais árbitros».
Por sua vez, o artigo 1565.º, sob a epígrafe «cláusula compromissória», preceituava «É também válida a cláusula pela qual devam ser decididas por árbitros questões que venham a suscitar-se entre as partes, contanto que se especifique o acto jurídico de que as questões possam emergir».
iv) A consagração da «cláusula compromissória», nos termos em que a fez o Código de 39, já foi considerada «a alteração verdadeiramente revolucionária relativamente ao regime legal português anterior» (Francisco Cortez, art. cit:385).
v) Refere, a propósito do novo regime, Alberto dos Reis: «Em face do regime jurídico até aqui existente, estipulada a cláusula compromissória, só mais tarde, quando surgisse o litígio, se alguma das partes se recusava a nomear o seu árbitro e a lavrar o compromisso, a outra parte não podia compeli-la, restando-lhe unicamente o direito de pedir indemnização de perdas e danos por falta de cumprimento da estipulação; e como a liquidação desta indemnização era difícil, demorada e dispendiosa, a consequência prática era a que cada passo se violava impunemente a cláusula compromissória.
Por isso se julgou conveniente alterar o statu quo, permitindo o cumprimento específico da cláusula mediante a substituição da actividade do juiz à actividade da parte remissa» (Código de Processo Civil, Explicado, Coimbra, 1939:875/876).
vi) Queimando etapas, que passariam pela Reforma de 1961 e pelo DL n.º 243/84, de 17 de Julho, cujas normas foram julgadas inconstitucionais por Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 230/86 (DR, I.ª série, n.º 210, de 12 de Setembro de 1986) chegamos à Lei da Arbitragem Voluntária (Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto, com as alterações do DL n.º 38/2003, de 8 de Março), adiante abreviadamente designada por LAV, em vigor actualmente entre nós.
vii) Foram muitas as inovações operadas pela LAV. De entre elas, com interesse para este recurso, destacamos as elencadas nos números seguintes.
viii) A LAV reafirmou a concepção dualista da convenção de arbitragem: compromisso arbitral e cláusula compromissória.
A convenção de arbitragem reveste a 1.ª modalidade quando tem por objecto um litígio actual, ainda que se encontre afecto a tribunal judicial; reveste a 2.ª quando tem por objecto litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (artigo 1.ª, n.º 2).
ix) A convenção de arbitragem é um negócio jurídico bilateral, no sentido corrente que, para a sua formação, concorrem concordantemente duas vontades.
x) A LAV não fornece qualquer orientação sobre especiais critérios de interpretação, pelo que são de aplicar as regras gerais de interpretação, constantes dos artigos 236.º e 238.º do CC, que, como se sabe, consagram a teoria de impressão do destinatário.
xi) Discutiu-se, durante anos, acaloradamente a natureza da cláusula compromissória. A antiga ideia de contrato-promessa aplicada à cláusula está hoje praticamente abandonada, porquanto entre a convenção de arbitragem e a constituição do tribunal arbitral não se interpõe o compromisso.
xii) Parece-nos ajustada a posição de Raúl Ventura quando afirma: «não duvido de que, pela convenção de arbitragem, as partes ficam vinculadas a fazer julgar pelo tribunal arbitral o litígio, actual ou futuro, se quanto a este quiserem recorrer a algum tribunal, mas afigura-se-me que essa vinculação não se traduz em obrigações, em sentido técnico.
Da convenção de arbitragem nasce um direito potestativo para cada um das partes, cujo conteúdo consiste na faculdade de fazer constituir um tribunal arbitral para julgamento de certo litígio, que à data da convenção, tanto pode ser actual como futuro. Correlativamente, cada uma das partes fica sujeita a uma vinculação».
A criação desses direitos potestativos é permitida pelas leis que admitem os tribunais arbitrais. Essas mesmas leis criam o efeito negativo ou reflexo – exclusão da competência dos tribunais estaduais para o conhecimento do mesmo litígio. A excepção de convenção de arbitragem – ou no nosso CPC, de preterição do tribunal arbitral -, arguida contra a parte na dita convenção que proponha a acção no tribunal estadual, não sanciona o incumprimento de uma obrigação do demandante, antes efectiva o direito potestativo do demandado («Convenção de Arbitragem», ROA, ano 46.º (1986): II: 301).
xiii) O artigo 99.º, n.º 1, CPC permite a celebração de pactos privativos e atributivos de jurisdição e, por sua vez, o artigo 100.º permite também que as partes, por convenção expressa, afastem a aplicação das regras sobre competência territorial.
Em qualquer dos casos, por via da convenção podemos estar perante competências concorrentes ou exclusivas (artigos 99.º, n.º 2, e 100.º, n.º 3, CPC).
Partindo da ideia que quer estes casos, quer a convenção de arbitragem, são manifestações de autonomia privada e que produzem o efeito de ser competente para resolver o litígio o tribunal escolhido pelas partes, muitos autores juntam no mesmo género os três tipos de convenções, tratando a convenção de arbitragem como uma espécie de prorrogação convencional do foro.
Não é de seguir este entendimento: «Não basta apontar semelhanças, devendo ser acentuada uma diferença capital: num caso, a convenção atribui competência a um tribunal de um Estado (o mesmo Estado ou outro), enquanto a convenção de arbitragem cria ex novo um tribunal exclusivamente um tribunal competente para o julgamento do litígio» (Raúl Ventura, op. cit:302).
xiv) Na «Exposição de motivos» da Proposta de Lei n.º 34/IV que esteve na origem da LAV, lê-se o seguinte: «Expressamente admitida pela Constituição a existência de tribunais arbitrais, a par de tribunais arbitrais judiciais (artigo 212.º, n.ºs 1 e 2, CRP) terá de reconhecer-se que a instituição da arbitragem voluntária assenta na autonomia privada: nela se funda a constituição e o funcionamento de órgãos a quem competem algumas das funções que a lei fundamental atribui aos tribunais (artigo 206.º CRP)».
Liga-se a este princípio da autonomia privada a ideia de autonomia da convenção de arbitragem e o princípio chamado da Kompetenz – Kompetenz.
xv) Dispõe o artigo 21.º, n.º 2, da LAV, que a nulidade do contrato em que se insira uma convenção de arbitragem não acarreta a nulidade desta, salvo quando se mostre que ele não teria sido concluído sem a referida convenção.
Comentando esta formulação normativa, refere Francisco Cortez que «esta regra (…) tem origem num processo de autonomização verificado no nosso Direito como noutros, da «cláusula compromissória» em relação ao contrato dito «principal», em que ele naturalmente se inseria, e em que o vocábulo «cláusula» foi perdendo o seu sentido próprio, passando a «cláusula compromissória» a ser entendida como negócio jurídico autónomo, qualificado por uns como contrato-promessa e outros como uma modalidade diferente de compromissos (contrato). Este processo teve então três consequências: a possibilidade de a cláusula compromissória não se inserir formalmente num contrato; a possibilidade de a cláusula compromissória (como também o compromisso) se referir a litígios emergentes de relações jurídicas não contratuais, e, finalmente, a intransmissibilidade da nulidade do contrato à cláusula compromissória e vice-versa.
Na prática esta última consequência, (…) permite às partes submeter ao tribunal arbitral litígios referentes à nulidade do «contrato principal», sendo esse tribunal competente para julgar tal tipo de litígios, uma vez que, em regra, a cláusula compromissória é válida» (op. cit: 553/554; também Raúl Ventura, op. cit: 370 ss).
xvi) A autonomia da convenção d arbitragem aparece, como dissemos, ligada à Kompetenz – Kompetenz.
xvii) Dispõe o artigo 21.º, n.º 1, da LAV que o tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua própria competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ele se insira, ou a aplicabilidade da referida convenção.
O n.º 3 acrescenta que a incompetência do tribunal arbitral só pode ser arguida até à apresentação da defesa quanto ao fundo da causa, ou juntamente com esta.
Por fim, de acordo com o n.º 4, a decisão pela qual o tribunal arbitral se declara competente só pode ser apreciada pelo tribunal judicial depois de proferida decisão sobre o fundo da causa e pelos meios especificados nos artigos 27.º e 31.º.
xvii) Para além deste efeito positivo, derivado da convenção de arbitragem, deve considerar-se corolário daquele princípio um efeito negativo ou reflexo qual seja o «de impor à jurisdição pública o dever de se abster de se pronunciar sobre as matérias cujo conhecimento a lei comete ao árbitro, em qualquer causa que lhe seja submetida e em que discutam aquelas questões, antes que o árbitro tenha tido oportunidade de o fazer.
Isto é, do aludido princípio não decorre apenas que o árbitro tem competência para conhecer da sua própria competência; decorre também que tal competência lhe cabe a ele, antes de poder ser deferida a um tribunal judicial» (João Luís Lopes dos Reis, «A excepção da preterição do tribunal arbitral», ROA, ano 58.º (1998):1122).
xix) Este efeito negativo da convenção da arbitragem é reconhecido, segundo julgamos, pelo menos, por uma parte significativa da doutrina, não constituindo propriamente uma originalidade (ou bizarria) deste último autor.
Assim, por exemplo, Raúl Ventura refere que além do efeito positivo de uma convenção de arbitragem, que consiste «em facultar a qualquer das partes a constituição de um tribunal arbitral competente para o julgamento de litígios nela previstos» (op. cit: 379), existe um efeito negativo, a que poderia chamar-se reflexo, pois constitui a outra face do efeito positivo.
E, no desenvolvimento do seu raciocínio, acrescenta: «Uma vez que com o beneplácito de Estado, os interessados criam, pela sua convenção, um tribunal para conhecimento de um certo ou de eventuais litígios, segue-se, como consequência natural, que os tribunais do Estado devem ficar excluídos, temporariamente ou definitivamente, do conhecimento do mesmo litígio» (op. cit: 380).
xx) Ora, como é geralmente expresso nas leis, o aludido efeito negativo da convenção de arbitragem é normalmente feito actuar através da admissibilidade da defesa do réu, em acção proposta no tribunal estadual, baseada na existência de válida convenção de arbitragem que sujeita a decisão arbitral o litígio sub judice (ibidem).
xxi) Dispõe o artigo 494.º alínea j), in fine, do CPC que é dilatória a excepção de violação de convenção de arbitragem.
A excepção de preterição do tribunal arbitral não é de conhecimento oficioso (artigo 495.º, CPC). Acrescenta o artigo 288.º n.º 1, alínea e), do CPC que o juiz deve abster-se de conhecer do pedido e absolver o réu da instância quando julgar, entre outras, procedente uma excepção dilatória.
xxii) Discute-se quais são os requisitos de que depende a procedência da excepção dilatória de preterição do tribunal arbitral e quais são os poderes do juiz a esse respeito.
Esta matéria é abordada com clareza, e, a nosso ver, de forma correcta, por Lopes dos Reis, que no estudo citado conclui que «para que se verifique a excepção dilatória de preterição do tribunal arbitral basta que se alegue e prove no tribunal judicial a existência de convenção de arbitragem que não seja manifestamente nula ou ineficaz e que seja apenas susceptível de vincular as partes no litígio e de conter tal litígio no seu objecto.
Nada mais é necessário.
Pode até que se venha depois a concluir pela invalidade ou pela ineficácia da convenção de arbitragem, ou mesmo pela sua inaplicabilidade em relação a alguma das partes do litígio, ou a este mesmo. Tal conclusão, porém, tem de ser obtida perante o tribunal arbitral ou em decisão judicial que conheça da impugnação da decisão dos árbitros. E, se assim for, o tribunal judicial verá ser-lhe reconhecida a sua jurisdição e será normalmente competente» (op. cit: 1131).
O autor fundamenta a sua conclusão no artigo 12.º, 5 da LAV, na redacção original, e na consideração, de ordem geral e sistemática, de não poder aceitar-se que a lei admita que, através da propositura de acção judicial, uma das partes fuja à competência dos tribunais, resultante do negócio em que ela própria se vinculou.
Como se sabe, o DL n.º 38/2003 eliminou aquele n.º 5. Todavia à mesma conclusão se pode chegar a partir da redacção dada ao actual n.º 4.
xxiii) O âmbito de intervenção do tribunal no sindicato da operância ou inoperância da convenção de arbitragem , convoca uma outra questão, qual seja a da arbitrabilidade do litígio.
xxiv) Segundo o disposto no artigo 1.º, n.º 1, da LAV , para um litígio poder ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros, é indispensável:
- que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou arbitragem necessária;
- que não respeite a direitos indisponíveis.
xxv) O primeiro destes requisitos é de fácil compreensão e não levanta problemas dignos de relevo.
xxvi) Já o segundo suscita outro tipo de abordagem. Como explica Raúl Ventura existem nos ordenamentos jurídicos de outros Estados europeus (v,g, França, Itália e Luxemburgo) sistemas diferentes para alcançar o mesmo objectivo. Trata-se de proceder por exclusão expressa e singular de várias matérias (v. g: questões sobre o estado e a capacidade das pessoas, sobre divórcio e separação de pessoas, sobre matérias atinentes à ordem pública, etc.) acrescentando ou não um critério de ordem geral.
O segundo tipo de legislações em que, como entre nós, adopta um critério de arbitrabilidade, ainda comporta a distinção entre aquelas que assentam na susceptibilidade de transacção entre as partes, e outras que assentam na disponibilidade do direito sobre que versa o litígio (op. cit:320).
A LAV utiliza, como vimos, o critério da disponibilidade de direitos.
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Concretização
Cremos estar agora em condições de, com segurança, decidirmos o recurso, que, como é sabido se delimita pelas conclusões das alegações.
xxvii) As primeiras 7 conclusões são de introdução e enquadramento do recurso e não suscitam análise.
xxviii) Como afirmámos supra nos n.º xviii a xxi a nossa lei reconhece na verdade um efeito negativo à convenção de arbitragem, com as consequências que apontámos quanto ao conhecimento da excepção de preterição do tribunal arbitral (xxii), pelo que não merece censura a decisão recorrida quando refere que «o julgamento da procedência da excepção de preterição do tribunal arbitral reconduz-se apenas ao julgamento da existência da convenção de arbitragem não manifestamente nula e eventualmente aplicável à situação concreta em causa».
Improcedem as conclusões 8.ª a 20.ª que se atêm a posições doutrinais eventualmente a seguir num futuro, logo de jure condendo, mas que conflituam, quanto a nós, com a interpretação que deve ser dada ao regime vigente de arbitragem voluntária.
xxix) Entendem os recorrentes que o primeiro grau não deveria ter julgado procedente a excepção de preterição, porquanto a cláusula compromissória define o seu âmbito por referência a questões de interpretação e execução dos contratos, ficando pois excluídas as questões de nulidade.
Não têm, porém, razão.
A palavra interpretação, não abrange, como parece óbvio, litígios relativos à validade do contrato (nem à condenação em indemnização por inexecução do mesmo).
Por outro lado, a palavra execução abrange, sem margem para dúvida, «os litígios respeitantes à inexecução do contrato, isto é, o próprio facto da inexecução e as consequências legais e contratuais deste» (Raúl Ventura, op. cit: 368).
Recorde-se o teor da cláusula 24 dos ajuizados contratos
24.2 - Em caso de desacordo ou litígio relativamente à interpretação ou execução deste contrato, as outorgantes diligenciarão no sentido de alcançar, por acordo amigável, uma solução adequada ou equitativa.
24.3. - No caso de não ser possível uma solução negociada e amigável nos termos previstos no número anterior, cada uma das outorgantes poderá a todo o tempo recorrer á arbitragem nos termos dos números seguintes.
Estas sub-cláusulas permitem uma interpretação restritiva de molde a circunscrever a interpretação e execução do contrato ao âmbito da procura de uma resolução amigável do litígio.
Por outro lado, como referem e bem os recorridos, os artigos 16.º, 17.º, 50.º, 51.º, 52.º e 53.º a 63.º da petição inicial contêm matéria conexa com a execução do contrato, ao ser suporte da pretensão de os réus serem condenados a pagar os acréscimos de rendas e respectivos juros.
Quer isto dizer que não queda, longe disso, evidente que a competência dos árbitros não tenha cobertura na cláusula compromissória. Improcedem as conclusões 21.ª a 27.ª das alegações dos recorrentes.
xxx) Entendem ainda os recorrentes que o litígio em apreço respeita a direito indisponíveis e, por isso, a sua apreciação sempre estaria legalmente subtraída a ao tribunal arbitral (artigo 1.º, n.º 1, da LAV).
Utiliza-se o neologismo «arbitrabilidade» «para exprimir uma qualidade do litígio, que é simultaneamente um requisito da validade da convenção de arbitragem, da constituição do tribunal arbitral e da validade da sentença proferida por este: a licitude da solução por via arbitral» (Raúl Ventura, op. cit: 317).
Vimos acima que para que um litígio possa ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros, é indispensável que não respeite a direitos indisponíveis.
A indisponibilidade dos direitos que se pretende fazer valer em tribunal arbitral constitui, na lei nacional, o único vício relativo ao objecto da convenção de arbitragem que a torna directamente nula.
Há efectivamente relações jurídicas chamadas indisponíveis, isto é, sobre as quais não exerce influência o princípio da autonomia da vontade.
Se a parte não pode, por acto próprio, dispor da relação substancial, é claro que não pode erigi-la em objecto da convenção de arbitragem.
Como se acentua na doutrina, os direitos podem estar subtraídos ao domínio da vontade das partes ou por disposição expressa da lei ou pela sua própria natureza.
Não interessa aqui elencar os primeiros (já fizemos acima alguma referência a eles). Se não houver disposição expressa na lei, então importa considerar a natureza ou índole da relação jurídica em causa.
Ora nada existe na lei que vede que seja objecto de convenção de arbitragem quer os litígios relativos à violação, termo e validade do contrato (arising out), quer os litígios nascidos do contrato (arising under), nem a índole da relação jurídica para tal aponta. Muito pelo contrário, todos os dias são celebradas convenções de arbitragem em que tal se prevê e admite.
Os recorrentes não levam em conta o que se disse acima no ponto xv) e confundem dois planos distintos, o da cláusula compromissória, com a sua própria autonomia, e o plano do «contrato principal».
Mais uma vez convocamos em nosso apoio a lição de Raúl Ventura quando refere: «Quando todo o contrato principal for nulo e se aprecie a validade da respectiva cláusula compromissória, em princípio deverá atender-se também ao disposto no artigo 292.º CC. Contra essa aplicação não pode argumentar-se com a falta de objecto da cláusula. É certo que sendo nulo o contrato principal, não podem surgir litígios quanto a nenhum aspecto dalguma relação jurídica que dele tivesse validamente nascido, mas nem por isso ficam esgotadas as possibilidades de litígios quanto a esse contrato: mantém-se a possibilidade de litígios quanto à validade ou nulidade do contrato e quanto às consequências desta» (op. cit: 371/372).
Improcedem as conclusões 28.ª a 36.º das recorrentes.
xxxi) Entendem finalmente as recorrentes que das cláusulas compromissórias em presença resulta uma competência concorrencial do tribunal arbitral.
O significado da expressão verbal «poderá» bem pode ser entendida em conformidade com a natureza da cláusula compromissória perfilhada no ponto xii). Por sua vez as recorrentes não levam em conta o que entendimento exposto em xiii), para o qual se remete.
Improcedem as restantes conclusões das alegações.
Pelo exposto, acordamos em julgar improcedente a apelação, e, consequentemente, em confirmar a decisão recorrida.
Custas pelas apelantes
Lisboa, 24 de Novembro de 2011
Luís Correia de Mendonça
Maria Amélia Ameixoeira
Caetano Duarte |
