| Decisão Texto Integral: | Acordam no tribunal da Relação de Lisboa
GU, LDA, com sede no Porto, intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária contra EP, S.A., com sede em Alcoitão, pedindo que esta fosse condenada a pagar-lhe, a título de indemnização de clientela, a quantia de €342.739,66, acrescida de juros legais desde a citação e até integral pagamento.
Alegou, para tanto, em síntese:
No dia 16-03-1998 celebrou com a Ré um contrato de concessão comercial, relativo às instalações da Ré compostas por posto de abastecimento de combustíveis, loja de conveniência e lavagem, sitas em Vila Nova de Gaia, e tal concessão renovou-se automaticamente até ser rescindida em Agosto de 2003, altura em que a A. se retirou totalmente entregando as estações de serviço em causa e transferindo os trabalhadores para a entidade que passou a explorar as mesmas pela Ré.
Após a rescisão a A. interpelou a Ré para efectuar o pagamento da indemnização de clientela no valor de 342.739,66€, tendo a Ré repudiado tal pretensão.
Foi a A. quem, desde o início, explorou as estações de serviço em causa, e foi dessa promoção que resultou a implementação do nome da Ré na zona e foi a actividade desenvolvida pela A. que permitiu à Ré aproveitar uma clientela que assegurou a venda de 7.341.156 litros no ano de rescisão.
O montante recebido pela A., a título de comissões pelos produtos da Ré vendidos nos últimos cinco anos, soma € 1.713.698,29.
Vista a dimensão da Ré e o esforço de implementação desenvolvido pela Autora, a indemnização deve ser fixada no limite máximo estabelecido no art. 34.º 2 do DL 178/86 de legal, ou seja, no montante de €342.739,66.
Citada, a Ré contestou, opondo, em síntese.
O tribunal de Cascais é territorialmente incompetente.
Uma vez que o contrato dos autos cessou como o acordo da Autora, não é devida indemnização de clientela.
Não existe analogia entre o contrato dos autos e o contrato de agência. A principal actividade da Autora consistia na venda de combustíveis que lhe eram entregues pela Ré, sendo secundária a actividade de revenda de lubrificantes e de exploração da loja de conveniência.
A A. limitou-se a vender aos clientes que lhe apareciam, não tendo efectuado qualquer esforço de promoção das vendas. Foi a Ré quem, ao longo de todo o contrato, realizou todas as campanhas de promoção de vendas e suportou os respectivos custos.
Os factores essenciais das vendas são a localização das estações de serviço, os equipamentos disponibilizados, a marca, e as demais características que as rodeiam.
Todos esses factores se devem exclusivamente à Ré. A A. limitou-se a iniciar a actividade nas estações de serviço que lhe foram entregues pela Ré prontas a funcionar.
A Ré não beneficiou de clientela angariada pela Autora.
E a A. não ficou impedida de exercer outra actividade semelhante à exercida nas estações de serviço, podendo explorar outros postos.
No contrato de concessão, a indemnização de clientela não pode ser calculada com base no montante das receitas brutas recebidas pelo concessionário.
A A. já recebeu, aquando da cessação do contrato, o montante de 70% de 45.000€, fixado por acordo das partes, pelo que terá de ser considerada a compensação.
Concluiu pela improcedência da acção.
A A. replicou, concluindo como na petição inicial.
Foi declarada a incompetência territorial do Tribunal de Cascais e ordenada a remessa dos autos às Varas Cíveis de Lisboa, julgadas competentes.
Os autos prosseguiram para julgamento, realizado com registo da prova produzida, tendo a matéria de facto sido respondida pela forma que consta de fls. 974 a 983.
As partes apresentaram alegações de direito.
Seguiu-se a sentença, com o seguinte dispositivo, depois de rectificado:
«Por tudo o exposto, julgo a presente acção procedente por provada e, consequentemente, condeno a Ré "EP, Lda" a pagar à A. "GU, Lda" o valor de 171.369,82 (cento e setenta e um mil, trezentos e sessenta e nove euros e oitenta e dois cêntimos), acrescido de juros desde a citação e até integral pagamento.»
Inconformadas, ambas as partes apelaram do assim decidido, a Autora subordinadamente, tendo este recurso ficado deserto por falta de alegações.
A Ré apresentou alegações, rematadas por extensas conclusões, onde suscita a apreciação das seguintes questões:
A – Em sede de matéria de facto:
Os artigos 1.º, 2.º e 4.º da base instrutória são conclusivos, devendo ser declaradas não escritas as respectivas respostas.
A não se entender assim, a resposta dada ao art. 2.º da BI deverá ser alterada no sentido de ser julgado não provado, ou considerando-se apenas demonstrado um contributo da Autora para a angariação de clientela de medida inferior a 3%.
O artigo 5.º da base instrutória deve ser julgado não provado. O conteúdo do documento em que o Tribunal fundou a resposta foi impugnado e nenhuma outra prova foi oferecida.
B – Em sede de direito:
- As normas que prevêem a indemnização de clientela são excepcionais e insusceptíveis de aplicação analógica.
- A matéria de facto alegada e provada não permite considerar a actividade desenvolvida pela Autora como um factor relevante de angariação de clientela, nem que a Ré tivesse beneficiado de clientela angariada pela Autora, não existindo, pois, analogia com o contrato de agência.
- Não ficaram demonstrados os pressupostos de que depende a atribuição da indemnização de clientela, enunciados no art. 33.º do DL 178/86, a saber:
- Angariação de um considerável número de clientes; nem os 10% de volume de negócios que, na decisão recorrida, forma imputados à actividade da Autora, podem ser considerados um aumento considerável.
- Transmissão para a Ré de clientela angariada pela Autora.
- Inexistência de retribuição posterior à cessação do contrato. No caso, foi paga uma compensação pela extinção antecipada do contrato.
- A cessação do contrato, feita por acordo das partes, também é imputável à Autora, não lhe sendo devida, por isso, indemnização de clientela.
- A indemnização de clientela não pode ser calculada com base em receitas ou lucros brutos mas com base nas comissões que hipoteticamente seriam devidas se o contrato fosse de agência, com dedução de todos os valores que não são próprios do agente. O que equivale às receitas ou lucros líquidos.
E não há matéria de facto provada ou, sequer, alegada, que permita essa determinação.
- Nesse cálculo também não deve ser atendida uma percentagem superior à da contribuição da Autora para a angariação de clientela, que a decisão recorrida fixou em dez por cento.
- E deverá ser deduzido o montante de € 37.485,00 que a Autora recebeu a título de compensação pela extinção antecipada do contrato.
A Apelada contra-alegou, defendendo a confirmação do julgado.
Sendo o objecto dos recursos delimitado pelas respectivas conclusões, está em causa nos presentes autos a apreciação das questões acabadas de enunciar.
Vejamos:
1 - A matéria de facto:
Nesta sede está em causa saber se os artigos 1.º, 2.º e 4.º da base instrutória são conclusivos, devendo ser declaradas não escritas as respectivas respostas.
Ou se a resposta dada ao art. 2.º da BI deve ser alterada no sentido de o mesmo ser julgado não provado, ou considerando-se apenas provado um contributo da Autora para a angariação de clientela de medida inferior a 3%.
E se o artigo 5.º da base instrutória deve ser julgado não provado.
Vejamos, acompanhando a argumentação da apelante, sintetizada nas suas conclusões, onde se encontram bem enunciadas as questões a resolver:
Diz a Apelante:
i) A matéria do artigo 2° a base instrutória, pelo menos na parte que se refere à angariação de clientela é conclusiva e não deveria ter sido respondida, pois, "angariar" é um conceito vago e conclusivo que deveria resultar do confronto entre dois factos concretos a ser alegados;
ii) Com efeito, para que se pudesse concluir na douta decisão acerca da matéria de facto que a Apelada "angariou clientes" seria necessário definir em confronto quais os clientes que as estações tinham quando cessou o contrato e quais aqueles, desses que, resultaram de uma actividade concreta desta e que excediam aqueles que para essas estações resultaram da actividade da Apelante, por força, designadamente, da sua localização, dos preços praticados e da marca que ostentavam;
iii) E, não só não foi alegado qual o número desses clientes, como não resultou também alegada pela Apelada qual a actividade concreta através da qual esta angariou ou conquistou novos clientes;
iv) Essa demonstração deveria ser efectuada através do confronto entre duas realidades: o número de clientes que a estação poderia, face às suas características gerar, e o número, superior, que efectivamente gerou, não tendo a Apelada alegado nenhuma delas, tanto mais que nem sequer foi sujeita a prova a evolução das vendas de combustível nas estações e que poderia demonstrar algum acréscimo resultante da sua actividade;
v) A redacção do artigo referido da base instrutória é, por isso, conclusiva e não deveria ter sido a matéria que nele consta sujeita a qualquer prova, as mesmas razões podendo referir-se acerca dos artigos 1° e 4° da base instrutória;
vi) Com efeito, "dar a conhecer e promover a venda" (artigo 1°) são conclusões que deveriam ser retiradas de factos concretos, nomeadamente, das actividades concretas que comunicação e promoção que tivessem sido efectuadas e "manutenção e trânsito" de clientela deveria também ser conclusão a retirar de factos concretos que a permitissem, nomeadamente, da continuação do abastecimento de clientes nas estações ou da manutenção do mesmo nível de vendas nessas estações;
vii) Os artigos 1º, 2° e 4º da base instrutória têm, pois, carácter conclusivo não devendo por isso ter sido objecto de resposta e devendo a resposta que lhes foi dada ter-se por não escrita;
Com todo o respeito, julga-se que não lhe deve ser reconhecida razão na questão assim suscitada.
É certo que os questionados artigos da base instrutória não primam pela objectividade e apresentam uma formulação fortemente conclusiva. Mas a alternativa sugerida pela Apelante não conduziria, segundo se julga, a resultados mais objectivos.
Desde logo, como parece resultar dos autos, e também pode ser considerado facto notório, um posto abastecedor de combustíveis não tem uma lista de clientes, salvo no caso de clientes especiais, como seriam os clientes abastecidos a crédito pela aqui Autora.
Depois, não se vê que fosse menos conclusivo tentar fazer o confronto que é proposto pela Apelante entre “…o número de clientes que a estação poderia, face às suas características gerar, e o número, superior, que efectivamente gerou…”. No fundo, a questão é sempre a mesma, variando os termos da sua formulação. Está em causa saber a medida da contribuição da ora Apelada para a angariação da clientela do posto de abastecimento e, tanto quanto é dado avaliar, os quesitos em causa, que reproduzem o que foi alegado, permitiram uma adequada discussão dessa questão, sem desrespeito das regras de contraditório, julgando-se perfeitamente aceitável a resposta restritiva que lhe foi dada pelo Tribunal.
Parece seguro que a Autora perspectivou a presente acção no sentido de invocar em seu favor a angariação de toda a clientela do posto de abastecimento, e por isso alegou, fundamentalmente, o montante das vendas no ano da cessação do contrato e o total das comissões percebidas nos cinco anos de execução do mesmo, calculando a indemnização de clientela com base na média anual dessas comissões.
Como também decorre dos autos, designadamente da gravação da audiência, a discussão foi orientada no sentido de definir a medida em que a angariação da clientela do posto de abastecimento, ou o volume de vendas, deviam ser imputados ao desempenho da ora Apelada, e dela o tribunal extraiu a conclusão que traduziu na resposta dada aos quesitos ora em discussão. No confronto de posições entre as partes e em face da prova produzida, o Tribunal considerou ajustado atribuir ao desempenho da Autora 10% do volume total de vendas. Onde a Autora alegara tudo, o Tribunal julgou provada uma quota-parte, que fixou, fazendo, a nosso ver, uma opção adequada e processualmente admissível.
De resto, a própria Apelante parece admitir tal entendimento, ao propor, ainda que subsidiariamente, a alteração da resposta dada ao quesito 2.º, apenas na medida da percentagem ali fixada.
E, quanto às expressões “dar a conhecer e promover a venda de produtos da Ré”, entendida no sentido de que se trata do exercício da actividade de exploração dos postos de abastecimento, também não se pode considerar conclusiva.
No fundo, continua a estar em causa a questão de saber se, através da sua actividade, a Autora angariou clientela, sendo que o comprovado bom desempenho da Autora na exploração dos postos em causa também constitui uma forma de promoção da actividade ali exercida, quiçá a melhor.
Não se vê, pois, fundamento para declarar não escrito qualquer dos três quesitos ora em apreço.
Prossegue a Apelante:
viii) De qualquer modo, a resposta dada ao artigo 2° da base instrutória não pode manter-se na parte em que ficou a constar que a Apelada "angariou clientela, atribuindo-se essa angariação em 10% do volume total de vendas";
ix) A respeito deste ponto concreto da matéria de facto o Tribunal "a quo" atendeu sobretudo, como decorre da fundamentação da matéria de facto, ao depoimento de José e das restantes testemunhas da Apelante, que, segundo é expressamente referido, atribuíram ao atendimento uma percentagem de 3 a 4%, o que se considerou desajustado, na data em causa, por o preço não ter tanta preponderância, raciocínio que não tem qualquer base de sustentação nos depoimentos que foram prestados em Juízo, e nomeadamente, naqueles que foram prestados pelas testemunhas referidas na fundamentação da matéria de facto;
x) Com efeito, aquilo que as testemunhas disseram foi que, os elementos que podem ser tomados como factores que determinam as vendas de uma estação de serviço, são a localização, com todas as componentes que envolve, e onde se contam, entre outros a situação do posto, o local ou via onde está implantado, o volume de tráfego desse local, a acessibilidade, a visibilidade e a configuração e a forma de operação, onde se contam, entre outros, o preço, a marca, as promoções, o horário, a existência de loja e outros serviços, os sistemas de pagamento;
xi) E é dentro deste segundo factor, de operação da estação, que se incluem os factores de atendimento e limpeza, incluídos no que é denominado "qualidade da estação" e onde pode relevar o papel da entidade que explora a estação;
xii) Ora, como foi dito pelas testemunhas a "qualidade da estação" representará 3 a 4% na determinação do seu volume de vendas, não podendo, porém, esse peso ser atribuído apenas à entidade exploradora, bastando para tal atentar no depoimento de José (acta de fls. 861 da sessão de 2008.04.03 cassete 1 lado A 0000 a lado B 7853), no depoimento da testemunha Alexandra (acta de fls. 857 da sessão de 2008.04.02 cassete 2 lado A 0000 a lado B 7530) e ainda no depoimento da testemunha Maria (acta de fls. 861 da sessão de 2008.04.03 cassetes 2 lado A 0000 a lado B 9999 e cassete 3 lado A 0000 a lado A 1530 e acta de fls. 964 da sessão de 2008.05.05 cassete 1 lado A 0000 a lado B 8526), podendo nomeadamente ver-se a parte desses depoimentos transcrita no corpo desta alegação;
xiii) Mais, resultou do depoimentos destas e de outras testemunhas que foram ouvidas, que, essa percentagem de 3 a 4%, que quantifica o peso da qualidade da estação, e que está relacionada com factores como, o atendimento e a limpeza, enquanto factor de determinação das suas vendas, não pode, ainda assim, ser totalmente atribuída à entidade que explora que estação;
xiv) Com efeito, a matéria que ficou demonstrada nos artigos 42° e 44° da base instrutória, acerca da formação dada pela Apelante à Apelada, a respeito de diversos aspectos nos quais se inclui a higiene da estação e o atendimento, no artigo 43° base instrutória, acerca dos manuais onde consta informação sobre os aspectos referidos e que foram entregues e no artigo 450 da base instrutória, acerca das verificações relativas a esses aspectos que eram feitas, demonstra que, mesmo no tocante à qualidade da estação a Apelante teve um papel preponderante, podendo ver-se nesse aspecto o depoimento de David (acta de fls. 857 da sessão de 2008.04.02 cassete 1 lado A 0000 a lado A 5609) na parte transcrita no corpo desta alegação e ainda o depoimento já identificado de Maria;
xv) Deste modo, tem que considerar-se que o único factor susceptível de determinar as vendas da estação de serviço onde a Apelada poderia ter influência, a qualidade da estação, tinha um peso de 3 a 4% e que, mesmo assim, a Apelante contribuía também para ele, pelo que não pode aquela percentagem ser imputada na sua totalidade àquela;
xvi) E, por essa razão, o contributo da Apelada para a determinação das vendas da estação e para a angariação foi manifestamente irrisório, inferior mesmo aos valores de 3 a 4% referidos e a resposta ao artigo 2° da base instrutória deveria ter reflectido essa realidade, dando-se como não provado que essa angariação de clientes ou, pelo menos, provando-se uma contribuição para essa angariação irrisória ou diminuta, não podendo nunca ter-se dado como provado, que a angariação da Apelada contribuiu para 10% das vendas, por esse valor não ter qualquer reflexo nos depoimentos das testemunhas que foram ouvidas;
xvii) Aliás, a contribuição da Apelada na angariação de clientes deveria ter sido medida pela diferença entre o volume de vendas que as estações seriam susceptíveis de gerar sem considerar a sua exploração efectiva e o volume de vendas que, com a exploração dela, as estações obtiveram e só verificando-se que os volumes previstos pela Apelante antes do início da exploração foram excedidos durante a execução do contrato se poderia admitir e considerar demonstrado que a Apelada angariou clientes;
xviii) Não obstante, não foi isso que aconteceu, como pode ver-se, entre outros, pelo depoimento de Maria já identificado e nomeadamente pelo excerto transcrito no corpo desta alegação;
xix) A resposta ao artigo 2° da base instrutória deve, pois, ser alterada sendo a matéria nele referida atinente à angariação ou contribuição da Apelada para as vendas a ser dada como não provada ou, pelo menos, demonstrada mas com um peso irrisório, inferior a 3%.
Nas conclusões assim formuladas vem questionada a resposta dada pelo Tribunal recorrido ao artigo 2.º da base instrutória, pretendendo a Apelante que a fundamentação invocada na decisão recorrida para desconsiderar os depoimentos prestados pelas testemunhas que indicou a esta matéria, não encontra eco na prova produzida.
Mas também aqui se julga que não lhe deve ser reconhecida razão.
Antes de mais, importa considerar que, estando em causa a alteração de um ponto da decisão sobre matéria de facto, ela só pode/deve ter lugar se, nos termos do art. 712.º do CPC, o processo fornecer elementos que imponham decisão diversa da proferida. Ou seja, na reapreciação da prova discutida nos autos está fundamentalmente em causa saber se a decisão impugnada é incompatível com a prova produzida, de tal modo que se impõe a sua alteração. Pois que, se não houver elementos que imponham decisão diversa, deve prevalecer a convicção que presidiu à decisão impugnada.
No caso, verifica-se que a decisão recorrida, ao fixar em 10% a medida de contribuição da Autora para a angariação de clientela, desconsiderou os depoimentos das testemunhas indicadas pela Ré a esta matéria, que apontavam para valores inferiores a 3%. Mas essa desconsideração foi claramente assumida e justificada, traduzindo uma convicção inequívoca do Julgador. Pelo que importará agora saber se essa convicção é incompatível com a prova produzida, ou com qualquer elemento fornecido pelo processo.
E, segundo também se julga, não é possível concluir nesse sentido.
A fundamentação da resposta em causa é extensa, sendo comum aos primeiros quatro artigos da base instrutória e dela não consta apenas a invocação da diferença de peso do factor preço, apesar do relevo atribuído a este factor. Dela consta também, e designadamente, uma referência, a nosso ver muito relevante, à composição da clientela do posto à data dos factos, que seria predominantemente urbana, por oposição à clientela de estrada, representando aquela cerca de 75% do total. Ou seja, cerca de 75% da clientela era susceptível de ser fidelizada, para o que seria factor importante a qualidade do serviço/atendimento ali disponibilizado. Nas palavras da testemunha Eng.º V. Domingos, quem é bem tratado volta, desde que esteja no seu circuito.
E a diferenciação do relevo do factor preço na angariação da clientela, considerado menos preponderante na data dos factos, também encontra apoio na prova produzida. A situação actual é do conhecimento comum, podendo ser considerada notória a maior influência do factor preço na angariação da clientela. À data dos factos, o preço dos combustíveis já era uma factor relevante de vendas em determinados postos de abastecimento, ligados a grandes superfícies comerciais, tendo sido instalado um desses postos (Carrefour) nas imediações do posto dos autos, o que até obrigou a uma descida do preços para manter o nível de vendas. Mas esses postos só têm vendas, faltando o atendimento, e passado o momento inicial, a situação acabou por ser ultrapassada, assumindo aí relevo o factor atendimento.
Pois que, se a localização dos postos é muito importante para o potencial cliente, essa importância acaba por se esbater quando existem mais dois postos nas proximidades, para mais quando num desses postos eram praticados preços mais baixos. Numa tal situação, que a prova deixou evidenciada, parece legítimo considerar que o atendimento desempenhou um papel relevante, não se podendo considerar desajustado o valor fixado na resposta ora impugnada.
Prossegue a Apelante:
xx) A resposta ao artigo 4° da base instrutória não pode também manter-se, uma vez que a clientela de uma estação de serviço é indiferenciada, não podendo, sequer dizer-se que esteja fidelizada;
xxi) Aliás, grande parte desses clientes são, como se encontra demonstrado, designadamente, na resposta aos artigo 12° a 14° da base instrutória, meramente ocasionais, recorrendo a uma estação por questões de conveniência momentânea;
xxii) E mesmo aqueles que utilizam uma estação com carácter de habitualidade apenas se dirigem a ela enquanto essa utilização lhe for cómoda ou conveniente, pelo que, mesmo esses, não pode dizer-se que se transfiram, podendo ver-se, entre outros, o depoimento de Maria já identificado e na parte transcrita no corpo da presente alegação;
xxiii) É evidente e decorre desse depoimento, como também de outros, como seja o de José, não havendo prova em contrário, que aqueles clientes que pudessem ter sido apenas determinados por laços criados pela Apelada, deixariam quando terminou a exploração desta de utilizar a estação;
xxiv) Aliás, os únicos utilizadores das estações que poderiam ser qualificados como clientes, no sentido de fidelização que o termo envolve, e que seriam aqueles que gozavam de condições pagamento especiais, não transitaram para a Apelante, como decorre das respostas dadas aos artigos 49º e 50º da base instrutória, não pode deixar de fazer-se notar e como decorre do depoimento de Maria que, tais clientes representariam um peso irrisório no volume de negócios das estações;
xxv) Assim, não ficou demonstrada a transferência de clientes das estações de serviço, aquando da cessação do contrato entre Apelante e Apelada, cujo conceito não pode equivaler ao de manutenção dos volumes de vendas dessas estações, devendo, com base nos meios probatórios e, nomeadamente, dos depoimentos referidos ser dada resposta de não provado ao artigo 4° da base instrutória;
Nestas conclusões está em causa a resposta ao art. 4.º da base instrutória, onde se julgou provado que a clientela das Estações de Serviço em causa transitou para a Ré através da actividade da sociedade “C, Lda”.
Ora bem, tendo em conta que a transmissão da exploração dos postos não implicou qualquer paragem no seu funcionamento, que o pessoal de serviço continuou a ser o mesmo, e que não se evidenciaram quaisquer alterações relevantes, salvo quanto à cessação das vendas a crédito, julga-se que é ajustada a conclusão de que a clientela existente transitou, ou se manteve, pelo menos na sua maior parte, até, porventura, sem se aperceber da mudança que ocorrera na gestão.
Posto isto, julga-se que a prova disponível também permite afirmar que houve perda de clientes, e de vendas.
Que houve diminuição relevante de vendas, conclui-se dos mapas de vendas juntos aos autos, sejam os respeitantes à exploração da Autora, juntos a fls. 563 a fls. 568 dos autos, sejam os respeitantes à exploração da “C, Lda”, juntos a fls. 301 e 329, documentos que não sofreram impugnação de qualquer das partes.
Efectuados alguns cálculos, verifica-se que a média diária de vendas no período de cinco anos considerado pela Autora para efeitos de cálculo da indemnização de clientela foi de 32.059 litros, sendo de 31.481 litros nos últimos doze meses de exploração, e de 31.373 litros durante o ano de 2003. E que a mesma média diária de vendas, no período subsequente a 22-08-2003, foi de 29.110 litros no ano de 2003 e de 27.968 litros nos primeiros doze meses de actividade, baixando ainda para 27.042 litros nos meses de Janeiro a Agosto de 2005.
Fazendo o confronto das médias diárias dos últimos doze meses de exploração da Autora com os primeiros doze meses de exploração da “C, Lda”, encontramos uma quebra da ordem dos 11,59% no volume de vendas.
Fazendo a imputação dessa quebra na percentagem (10%) de clientes que se considerou ter sido angariada pelo desempenho da Autora, obtemos o valor proporcional de 1,159%, valor que deverá ser aumentado, ponderando-se que uma parte significativa da quebra de vendas resultou do afastamento dos clientes a quem a Autora fornecia a crédito.
Pois que parece resultar da prova produzida, em particular do depoimento da testemunha Cristina, que houve perda, designadamente, mas não só, dos clientes que eram abastecidos a crédito. Eram clientes bem conhecidos e, a nosso ver, resultou claro do depoimento daquela testemunha que todos eles deixaram de abastecer ali as respectivas frotas de veículos.
A expressão destes clientes no volume total de vendas não está determinada, tendo sido referido pela testemunha que fazia a contabilidade da Autora, que tais vendas representariam cerca de 20.000 euros por mês, tendo sido de 19.547 euros/mês no período de Janeiro a Agosto de 2003, conforme listagem da própria Autora, junta a fls. 693. O que, julga-se, corresponderá a cerca de dois por cento do volume total de vendas verificado nos anos de 2002 e 2003.
Considerando por inteiro esta percentagem de 2%, assim deduzida aos 10% angariados pela Autora, e aplicando aos remanescentes 8% a percentagem de 11,59%, da quebra do volume de vendas acima apurada, encontra-se o valor aproximado de 2,93%, em que, nas nossas contas, se traduz a perda de clientela especificamente angariada pela Autora.
Considerados, agora, os termos do art. 4.º da base instrutória, e na sequência da resposta dada ao art. 2.º da mesma peça, julga-se que pode ser julgado provado que, dos 10% de clientela angariada pelo desempenho da Autora, cerca de 7,07% transitou para a Ré, através da actividade da “C, Lda”.
Devendo ser alterada em conformidade a resposta dada pelo Tribunal recorrido.
Prossegue a Apelante
xxvi) Na fundamentação das respostas dadas à matéria de facto, o Meritímo. Tribunal a quo" considerou provado o Art.° 5° da base instrutória com base no documento de fls. 74, que não foi contrariado por outro meio de prova;
xxvii) O documento referido, junto com a petição inicial, como documento n.º 5, é uma comunicação enviada à Apelante onde é exigida indemnização de clientela e que contém um lista anexa elaborada pela Apelada onde constam valores de comissões que alega ter recebido;
xxviii) A Apelante contestou tais valores no artigo 145° da contestação, não tendo pela Apelada sido juntos quaisquer outros documentos que comprovassem tais valores, nomeadamente, as facturas que demonstrassem o pagamento das comissões alegadas;
xxix) Não há qualquer depoimento decisivo acerca dessa matéria de facto, nem das testemunhas arroladas pela Apelante, nem das testemunhas arroladas pela Apelada, não tendo também sido requerida prova pericial acerca desses valores;
xxx) O ónus da prova do recebimento dos valores de comissões que a Apelada invocou a ela incumbia, pelo que, não tendo sido produzida prova a esse respeito, para além de um simples mapa, por ela elaborado e sem qualquer outro documento contabilístico que o suportasse, a matéria em causa não deveria ter sido como provada, pelo que por falta da prova suficiente a respeito da matéria em questão deveria ter sido dada resposta negativa, de não provado, ao artigo 5° da base instrutória;
Ou seja, a Apelante defende que não podem ser julgados provados os valores das comissões que a Autora recebeu na vigência do contrato por tais valores terem sido impugnados e não ter sido oferecida outra prova para além do documento referido na fundamentação da decisão recorrida, que foi junto com a petição inicial.
Com todo o respeito, julga-se ser seguro que não assiste qualquer razão à Apelante neste ponto.
Desde logo, não é inequívoco o sentido da impugnação dos valores em causa, feita nos identificados artigos da contestação, sendo certo que estamos a falar das comissões que a Ré pagou à Autora ao longo do contrato e, por conseguinte, de factos pessoais de ambas as partes. Depois, em face da defesa assim deduzida por mera impugnação, julga-se que o Tribunal não ficou impedido de, fazendo uso do princípio de livre apreciação das provas, julgar verdadeiro o conteúdo do documento em causa, que não tinha sido contrariado por qualquer outro elemento de prova.
Sucede que, para além disso, foi produzida outra prova. Desde logo, foi ouvido como testemunha o autor material daquele documento, a pessoa que fazia a contabilidade da empresa. Mas, acima de tudo, constam dos autos, a fls. 563 a 568, os já referidos mapas de vendas da Autora e, a fls. 595, uma relação dos valores de cálculo das comissões. E nenhum destes documentos sofreu qualquer impugnação.
Ou seja, a matéria do referido art. 5.º da base instrutória foi, bem julgada provada.
A matéria de facto a considerar é, pois, a seguinte:
1. À data de 16 de Março de 1998, a Ré era proprietária de dois prédios urbanos, sitos no lugar de (…), concelho e Vila Nova de Gaia (….);
2. Em 16 de Março de 1998, A. e R. outorgaram, através de escritura pública, o contrato que denominaram de Cessão e Exploração, junto a fls. 7 a 49 dos autos;
3. Nesse contrato a Ré declarou: - Aceitar a proposta que lhe foi feita pela representada dos segundos outorgantes, GU, L.da, para exploração, em regime de concessão das mencionadas estações de serviço, exploração a fazer, exclusivamente pelo concessionário, directamente e em seu nome e, ainda para, nas ditas estações de serviço manter, em regime de contrato de depósito, os combustíveis, propriedade da EP, que para o efeito a EP lhe confiar e por conta da mesma EP, proceder à venda a retalho, em regime de mandato desses mesmos combustíveis, sob as condições contidas no Anexo II e nos demais anexos aí referidos; - Que o período de concessão e de depósito objecto do referido contrato teve início em 7 de Março de 1998 e iria até 31 de Dezembro de 1998;
4. Através do aludido contrato as partes acordaram em que a A. comercializaria produtos da marca EP, ou produtos por ela definidos, revendendo combustíveis em exclusivo da marca EP, mediante recebimento de comissões;
5. O contrato referido em 2. foi-se renovando sucessivamente, até ser rescindido, por acordo, em 12 e Agosto de 2003;
6. Nessa altura, a A. retirou-se totalmente, entregando as estações de serviço à Ré e transferindo os trabalhadores à C. Lda, sociedade comercial cuja sócia maioritária é a Ré;
7. Em 26 e Novembro de 2003, a A. enviou à Ré a carta fotocopiada de fls. 71 a 74, reclamando esta "o pagamento de uma indemnização de clientela no montante de 342.739,66 (trezentos e quarenta e dois mil setecentos e trinta e nove euros e sessenta e seis cêntimos)";
8. Em resposta a Ré enviou à autora, a carta fotocopiada a fls. 77, na qual se afirmou não subsistir "qualquer fundamento convencional ou legal que legitime a reclamação indemnizatória que fazem, nomeadamente a título de uma "indemnização de clientela";
9. A via rodoviária denominada "V8" é uma via rápida que liga Vila Nova e Gaia ao Porto;
10. A Autora inaugurou as instalações das duas estações de serviço, referidas em 2., dando a conhecer e promovendo a venda de produtos da Ré, desde o 1° dia de actividade;
11. Através da promoção que desde o início do contrato a A. dedicadamente desenvolveu relativamente aos produtos da Ré angariou clientela, atribuindo-se a essa angariação 10% do volume total de vendas;
12. O número de litros de combustíveis vendidos pela A. no ano de rescisão – de 01/01/2003 a 22/08/2003 - foi de 7.341.156 litros;
13. Dos 10% de clientela angariada pelo desempenho da Autora, cerca de 7,07% transitou para a Ré, através da actividade da “C. Lda”:
14. O montante recebido pela A., a título de comissões pelos produtos da Ré vendidos nos últimos cinco anos, atingiu o montante de €1.713.698,29;
15. Nas Estações de Serviço em causa a actividade mais importante desenvolvida pela A. era a venda de combustíveis que eram entregues pela Ré;
16. Procedia também, à aquisição e revenda dos lubrificantes comercializados pela Ré, à exploração da loja de conveniência existente nas estações de serviço e dos equipamentos de lavagem de veículo, sendo estas as actividades secundárias e funcionalizadas àquela outra que se referiu no ponto anterior;
17. A A. não tinha qualquer equipa de pré-venda destinada a procurar novos clientes;
18. A Autora não fazia qualquer prospecção de mercado, realizando estudos ou planos destinados a promover a venda dos produtos cuja comercialização lhe estava atribuída;
19. Por iniciativa da Ré, durante o tempo em que se manteve o contrato, eram realizadas campanhas de "marketing" e de promoção dos produtos, quer abstractas quer gerais, quer concretas e directas, sendo o seu custo maioritariamente suportado pela Ré;
20. Existindo uma marca de renome a maioria dos clientes de estações de serviço utiliza para se abastecer a estação cuja localização melhor lhe convenha;
21. Grande parte dos clientes que determinam o volume de vendas de uma estação de serviço, utiliza-a por mera conveniência momentânea, comodidade, celeridade ou necessidade, podendo ou não a ela voltar, e fazendo-o tão-somente caso volte a configurar-se conveniente;
22. As estações de serviço estão vocacionadas para a comercialização de combustíveis, sendo essa, a actividade que as caracteriza e define, e estando, todos os restantes serviço nela prestados e bens disponibilizados, funcionalizados a essa actividade essencial;
23. Nos prédios referidos em 1., foi a Ré quem procedeu a todas as obras de construção destinadas à instalação essas estações e que passaram, nomeadamente, pela implantação no solo de depósitos e canalizações destinadas à conservação e circulação de combustíveis, pela implantação das infra-estruturas dos edifícios de apoio e loja e conveniência e pela efectiva construção destes;
24. Foi a Ré quem dotou as estações de serviço em causa dos equipamentos, como sejam, os depósitos e canalizações subterrâneos, as bombas e outros equipamentos destinados à extracção de combustíveis, o arco de lavagem, os equipamentos destinados à água e ar e as instalações das lojas de conveniência e respectivos equipamentos;
25. A Ré dotou igualmente, as estações referidas, através do "lay-out", sinalética, design e configuração, da imagem que é associada a marca "E" que detém e que é a dos produtos que comercializa;
26. A escolha e aquisição do local onde funcionam as estações de serviço, foram efectuadas pela Ré, após um longo estudo de viabilidade económica, levada a cabo por um dos seus departamentos;
27. Foi também a Ré que decidiu, de acordo com as características do local e com o estudo de viabilidade que fez, qual a configuração que iria ser dada às estações e quais os equipamentos que nela viriam a ser instalados;
28. A A. na parte relativa à venda de combustíveis e, por força do contrato de cessão de exploração que celebrou com a Ré, iniciou a exploração das estações de serviço que se encontravam nessa parte, devidamente instaladas e prontas a funcionar;
29. Dois dos factores, entre outros, que influenciam o volume de vendas que é feito numa estação de serviço são a sua instalação junto de uma via com grande fluxo de trânsito e a proximidade de uma zona comercial ou residencial;
30. As estações e serviço encontram-se também, próximas de uma zona residencial, e de uma área comercial, onde está situado um dos grandes centros comerciais do Norte do país, o "Arrábida Shopping";
31. A sua configuração foi estudada para aproveitar as características do local onde se situa, pois, na estação que se encontra junto ao sentido Vila Nova de Gaia-Porto, existem três entradas, uma delas susceptível de ser usada pelos veículos que circulam pela "V8", outra, no lado oposto, passível de ser utilizada pelos veículos que circulam num ramal de acesso que liga a área comercial àquela via e a última ligada a um ramal de acesso à zona comercial e habitacional;
32. As bombas e extracção de combustível, nessa estação, estão, por força da sua localização e ao contrário daquilo que é habitual, separadas, situando-se junto de duas das entradas que nela existem;
33. A outra estação, junto ao sentido Porto -Vila Nova de Gaia, pode, também, ser usada pelos que vêm de um ramal de acesso ligado à zona residencial e à zona comercial que lhe ficam próximas;
34. As estações de serviço em análise, estão, e sempre estiveram, associadas à marca "E" de que a Ré é detentora;
35. A marca "E" tem, tanto no plano nacional, como internacional, um elevado prestígio, sendo facilmente reconhecida pelos consumidores e imediatamente associada a produtos combustíveis, incluindo gás, lubrificantes e químicos, com elevada qualidade;
36. A A. não teve qualquer influência na determinação na forma de atendimento de modo designado "self-service" respeitantes às bombas de combustível, implementado por iniciativa da Ré;
37. Durante a maior parte do tempo em que se manteve a relação entre as partes, era à Ré que incumbia, através de empresas por ela contratadas, proceder a toda manutenção e conservação das estações de serviço;
38. A partir de 2002 a manutenção e conservação do posto ficou cometida à A. pela Ré, designando tal como "manutenção delegada" e destinando a Ré à A. uma verba fixa para fazer face às despesas, sendo estas, porém, variáveis;
39. A Ré deu formação à A. quer no tocante à forma de atendimento de clientes, bem como a outros aspectos de operação das estações de serviço, como sendo higiene, segurança, vigilância, operações em postos, manutenção, serviço a cliente, simulacros de emergência, a empresa e seus produtos;
40. Foram entregues pela Ré à Autora manuais de operação de postos de combustíveis, que contém toda a informação relevante para um bom funcionamento dos mesmos e manuais esses elaborados pela Ré tendo por base a experiência nacional e internacional;
41. Os corpos de pessoal da A. participaram em acções de formação ministradas ou organizadas pela Ré;
42. A Ré efectuou verificações nas estações de serviço, durante o decurso do contrato, de modo a aferir a sua conformidade com os padrões exigidos, existindo por vezes algumas recomendações feitas à A.;
43. Em dada altura, em área próxima daquela onde se situam as estações de serviço, foi aberto uma outra estação junto a uma nova zona comercial, que concedia elevados descontos e as vendas desceram;
44. Para fazer face essa situação, a Ré estabeleceu, para as estações em causa, um conjunto de descontos no valor dos combustíveis, de modo a acompanhar os que eram praticados naquela outra estação;
45. Esse plano de descontos, que foi suportado pela Ré quanto ao seu custo imediato, permitiu que as vendas subissem;
46. A A. tinha um certo número de clientes a quem, por iniciativa própria, permitia o pagamento dos combustíveis a crédito e não a pronto, como é habitual, não tendo tais clientes transitado para a Ré, nem para a "C. Lda".
47. As "comissões" representam a diferença entre o valor pago pelo cliente final dos combustíveis e aquele que deveria ser entregue à Ré nos termos acordados no contrato, o que, corresponde a um valor de lucro bruto;
48. Aquando da cessação do contrato em causa a A. recebeu da Ré a "título de compensação pela extinção antecipada da cessão de exploração" a quantia de 37.485,00€.
O Direito:
Ultrapassadas as questões de facto, crê-se que as questões de direito se tornaram relativamente simples, estando, afinal, em causa saber se, no caso dos autos são identificáveis os pressupostos da atribuição de indemnização de clientela enunciados no art. 33.º do DL 178/86 de 03/07, que disciplina o contrato de agência.
Não assume, assim, relevância directa a qualificação jurídica do contrato dos autos, ao que se julga, bem apreciada na decisão. Estando em causa a cessação de um contrato de distribuição, através do qual uma das partes, a aqui A., esteve integrada no circuito de distribuição da outra parte, a aqui R., a questão da indemnização de clientela coloca-se nos mesmos termos, independentemente da qualificação específica desse contrato de distribuição.
Como, aliás, foi defendido pela Apelante.
Pelo que não se avançará na apreciação dessa questão.
Prosseguindo, julga-se que carece de fundamento a afirmação da Apelante de que as normas que prevêem a indemnização de clientela são excepcionais e, por isso, insusceptíveis de aplicação analógica. Diversamente, estamos perante simples normas reguladoras de um contrato especial, em princípio susceptíveis de aplicação analógica, sendo que a admissibilidade do recurso à analogia tem sido defendida na doutrina e jurisprudência, sendo a discussão centrada na verificação, em concreto, dos respectivos pressupostos.
Tal como, de resto, fez a ora Apelante na presente acção, primeiro na contestação e, por último, nas alegações do presente recurso.
Posto isto, e entrando directamente na verificação desses pressupostos, julga-se que, no essencial, a questão ficou esclarecida em sede de decisão sobre matéria de facto, ao julgar-se provado que o bom desempenho da Autora contribuiu para a angariação de clientes que representaram 10% do volume de vendas e que destes transitaram para a R., através da “C. Lda”, cerca de 7.07%.
Ou seja, a matéria de facto assim fixada evidencia a verificação dos dois principais pressupostos da atribuição da indemnização de clientela, a saber, a angariação de clientela, ou o aumento do volume de vendas, e a transmissão dessa clientela para a R., que dela continuou a beneficiar, na medida em que se julgou provado.
Em relação a esta matéria julga-se que apenas importa refutar o entendimento da Apelante de que o contributo da Apelada para a angariação de clientela que lhe foi transmitida, ora fixado em 7,07%, é insuficiente para justificar a atribuição de indemnização de clientela, por não poder ser tido como considerável. Pois que, se o que está em causa é apenas saber se é justificada a atribuição de uma indemnização de clientela, deverá ser tido por considerável, ou relevante, qualquer valor que não seja despiciendo, sendo certo que o montante da indemnização a ser atribuída é limitado por esse valor. Ora, estando em causa uma percentagem das vendas totais de um posto abastecedor de combustível, que atingem valores médios anuais superiores a 10.000.000 de litros, até o valor de 1% de vendas deveria ser tido por considerável.
Mostram-se, assim, verificados os primeiros dois pressupostos do direito à indemnização de clientela, enunciados no art. 33.º, n.º 1, als. a) e b) DL 178/86 de 03-07.
E também se mostra verificado o pressuposto negativo desse mesmo direito, enunciado na al. c) do mesmo artigo. Pois que, independentemente da actividade que a Autora tenha passado a exercer, ela não vai participar nos benefícios obtidos pela Ré na exploração do posto de vendas dos autos, proporcionados pela clientela que ela, Autora, angariou.
E a indemnização de clientela visa exactamente compensar a parte contratual que angariou a clientela, da perda dos benefícios proporcionados por essa clientela, benefícios que antes eram repartidos entre as partes e que, por virtude da cessação do contrato, passaram a beneficiar apenas a outra parte.
Também não se reconhece razão à Apelante quando, invocando o preceituado no art. 33.º, n.º 4 do já referido DL 178/86 de 03-07, defende que a indemnização de clientela não é devida pelo facto de o contrato ter cessado por acordo das partes, logo por razões também imputáveis à Autora,
É que, desde logo, tudo o que a Autora acordou foi na antecipação do fim do contrato para as 00H01 do dia 23-08-2003, pois que o contrato sempre terminaria, por vontade exclusiva da Ré, a que a Autora nada poderia opor, no dia 31-12-2003. Ou seja, a Autora não acordou na cessação do contrato, que lhe era imposta pela Ré. Apenas acordou, na contingência da anunciada cessação do contrato, em antecipar essa cessação, e no montante da indemnização devida por essa antecipação.
Depois, julga-se que a indemnização de clientela só poderia ser excluída, nos termos do referido preceito legal, se a cessação do contrato decorresse de razões, exclusiva, ou predominantemente imputáveis ao agente. Situação que não poderia ser julgada verificada na hipótese de extinção do contrato por acordo das partes.
O direito em causa também não é impedido, nem ficou limitado, pelo facto de ter sido acordado, e pago, um determinado montante a título de compensação pela extinção antecipada do contrato. Pois que a indemnização assim acordada visou compensar os danos resultantes para a Autora da antecipação do fim do contrato, nada tendo a ver com o direito a indemnização de clientela, ou com qualquer dos respectivos pressupostos. E o direito à indemnização de clientela não é prejudicado pelo reconhecimento de qualquer outro direito de indemnização.
Por isso também carece de fundamento a pretensão da Apelante de ver deduzido na indemnização de clientela o montante de € 37.485,00 que foi pago à Autora a título de compensação pela extinção antecipada do contrato.
Nos termos expostos, julgam-se verificados os pressupostos, positivos e negativos, da atribuição da indemnização de clientela, sendo, consequentemente, justificado o recurso à aplicação analógica da norma que a estabelece.
Posto isto, julga-se, agora diversamente, que assiste razão à Apelante quando pretende que a indemnização de clientela não pode ser calculada com base em receitas ou lucros brutos, devendo sê-lo antes com base em receitas ou lucros líquidos.
Pois que, se o que está em causa é a repartição dos benefícios proporcionados a uma das partes pela clientela angariada pela outra parte, essa repartição só faz sentido em relação a lucros líquidos, já que só eles traduzem benefícios efectivos da parte que os aufere. Verificando-se que uma parte das comissões pagas à Autora, por força do contrato dos autos, era destinada a suportar os custos de exploração, não correspondendo a qualquer benefício da Autora, e ainda que esses custos de exploração também foram transmitidos com a clientela, tendo passado a ser suportados pela Ré, através da “C.Lda”, não faria sentido incluir essa parte das comissões no cálculo da indemnização de clientela. Seja porque nunca foram benefícios da Autora, seja porque, findo o contrato, passaram a ser suportados pela Ré.
No caso, não foram alegados elementos que permitam fixar a parcela das comissões pagas que correspondia a lucro efectivo da Autora. Pelo que não é, por ora, possível fixar, a partir daí, a indemnização de clientela.
Sendo claro que esta limitação não pode comprometer a sorte da acção, pois que apenas falta a liquidação de um direito reconhecido, a solução poderia passar pelo envio das partes para posterior liquidação, definindo-se na decisão o objecto da obrigação a liquidar.
Mas, uma vez que a indemnização em causa deve ser fixada em termos equitativos, e a média das comissões recebidas constitui um simples limite máximo que, no caso, nunca será atingido, julga-se que o montante em causa pode ser, desde já, fixado tendo por base o valor da indemnização acordada entre as partes para a antecipação do fim do contrato. Melhor do que qualquer outro, esse valor expressa a medida dos interesses em jogo na execução do contrato, traduzindo o ponto de convergência das perspectivas das duas partes em relação ao valor dos benefícios que o contrato proporcionava. E, segundo se julga, os pressupostos da fixação desse valor são muito semelhantes aos que devem ser atendidos na fixação da indemnização de clientela. Pois que a indemnização pela antecipação do contrato, visando colocar a Autora na posição em que estaria se o contrato tivesse chegado ao fim, também deveria corresponder aos lucros líquidos que se previam obter dessa exploração.
Voltando a fazer contas a partir do montante pago de € 37.485,00, que traduziu o valor dos benefícios que a Autora deixou de auferir no período de 131 dias de antecipação do termo do contrato, e extrapolando esse valor para o período de um ano, encontra-se o valor de € 104.442,93.
Assim, se houvesse que considerar toda a clientela do posto de venda, seria este o limite máximo da indemnização a fixar. Uma vez que apenas podem ser atribuídos à Autora os benefícios proporcionais à clientela que angariou e que foi transmitida para a R., que foi fixada em 7,07%, a indemnização a atribuir há-de ser reduzida em conformidade.
Assim se encontrando o montante de € 7.384,12.
A este valor acrescem, como pedido, juros legais, desde a citação.
Termos em que se acorda em negar provimento ao agravo, mantendo-se o despacho agravado e em julgar parcialmente procedente a apelação alterando-se a decisão recorrida no sentido de condenar a Ré a EP, Lda a pagar à A. GU, Lda a quantia de € 7.384,12 (sete mil, trezentos e oitenta e quatro euros e doze cêntimos), acrescida de juros legais, desde a citação e até integral pagamento.
Custas, em ambas as instâncias, na proporção do decaimento.
Lisboa, 22-10-2009
(Farinha Alves)
(Tibério Silva)
(Ezagüy Martins) |
