| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da 9 ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I–RELATÓRIO
I.1–Por sentença proferida em 26/11/2021 foi o arguido AA
absolvido da prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 292º nº 1 e 69º nº 1 a), ambos do Código Penal.
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I.1– Recurso da decisão
Inconformado com tal decisão, o Ministério Público interpôs recurso, terminando a motivação com as seguintes conclusões ( transcrição ):
“1.–O Ministério Público, em processo especial sumário, deduziu acusação contra o arguido AA imputando-lhe a prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.°, n.° 1 conjugado com o art. 69.°, n.° 1 al. a) ambos do Código Penal.
2.–Realizada a audiência de discussão e julgamento, o Tribunal a quo proferiu sentença em que decidiu absolver o arguido da prática do crime por que vinha acusado.
3.–A decisão recorrida enferma dos vícios constantes nas alíneas a), b) e c) do n.° 1 do artigo 410.° do referido diploma, quer no que respeita à decisão da matéria de facto, quer quanto ao enquadramento jurídico-penal.
4.–O Tribunal a quo interpretou e aplicou de forma errada o direito, dando como como provado, além do mais, que:
«O Tribunal a quo deu como provados os seguintes factos:
««1.–No dia 16 de novembro de 2021, cerca das 11H02, na …………., em Cascais, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros de matrícula …………..
2.–Interceptado pela Polícia Municipal de Cascais foi determinada a realização de teste de álcool através do analisador do ar expirado (de despiste qualitativo), tendo o mesmo dado o resultado aproximado superior de 2,19 g/l de sangue;
4.–Acto contínuo, os Agentes da Polícia Municipal determinaram ao arguido que os acompanhasse no “carro de patrulha” da Polícia Municipal de Cascais;
5.–de álcool no sangue através do analisador do ar expirado (aparelho quantitativo).
6.–Consta dos autos, um denominado “de notícia por detenção”, exarado no Departamento de Polícia Municipal e Fiscalização, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos.
7.–Consta também igualmente da lavra do Departamento de Polícia Municipal e Fiscalização, uma notificação, da qual resulta, entre o mais, a indicação de que o cidadão foi notificado de que poderia resultar a contraprova relativamente ao exame quantitativo realizado e de que o mesmo havia prescindido da sua realização.
8.–O aludido escrito está subscrito pelo arguido e pelo agente autuante.
8.– Resulta dos autos, um TIR prestado a fls. 25 e, bem assim, um auto de constituição como arguido elaborado nos serviços do Ministério Público deste tribunal
9.–Constam averbadas no certificado de registo criminal do arguido as seguintes condenações (...)».
O mesmo Tribunal deu como não provados os seguintes factos:
«a)- No circunstancialismo descrito acima, o arguido conduzia com uma taxa (TAS) de cerca de 2,64 g/l de álcool.
b)- O arguido ingeriu bebidas alcoólicas antes da prática dos factos, bem sabendo que, em tais condições, não deveria ter exercido a condução automóvel,
c)- Actuou de forma livre, deliberada e consciente, tinha o pleno conhecimento de toda a factualidade exposta, tendo agido da forma como quis agir.
d)- bem sabendo que a sua conduta era, e é, proibida e punível por lei».
5.–Existe, assim, uma manifesta insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do disposto no artigo 410.°, n.° 2, al. a), do Código de Processo Penal, porquanto o Tribunal a quo decidiu dar como provado o “facto 2.”, não fazendo alusão ou identificação do elemento probatório que terá conduzido o Tribunal a quo à decisão de dar como provado que o arguido interceptado pela Polícia Municipal de Cascais realizou teste de álcool através do analisador do ar expirado (de despiste qualitativo), e acusou o resultado aproximado identificado no “facto 3”.
6.–Existe contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, nos termos do artigo 410.°, n.° 2 al.) b, do Código de Processo Penal porquanto se verifica uma contradição entre os factos provados (mormente o facto 2.) e os factos não provados (mormente facto a), já que
7.–O Tribunal a quo deu, simultaneamente, como provado que o arguido, interceptada pela Polícia Municipal de Cascais realizou teste de pesquisa de álcool no sangue através de analisador qualitativo, dando como provado que o mesmo tinha uma taxa 2,19 g/l de sangue, e, simultaneamente, deu como não provado que: “No circunstancialismo descrito acima, o arguido conduzia com uma taxa (TAS) de cerca de 2,64 g/l de álcool”
8.–Em suma, o Tribunal deu como provado, simultaneamente, que o arguido foi submetido a teste de álcool através do analisador do ar expirado e acusou o indicado resultado aproximado e que o arguido não conduzia com uma taxa de álcool no sangue superior à taxa crime de 1.2 g/l de sangue, e ao fazê-lo
9.–Faz enfermar a sentença de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão porquanto o Tribunal a quo deu como provado, simultaneamente, um facto e o seu contrário.
10.–Enferma ainda a sentença de Contradição na decisão da fundamentação da matéria facto, porque ao que se presume (atento o supra exposto), o tribunal a quo terá decidido considerar o depoimento dos agentes da Polícia municipal para dar como provado uma taxa de álcool no sangue registada por aparelho de despiste quantitativo - conclusão inevitável, pois no processo não existe qualquer talão ou outro elemento de prova pericial ou documental que ateste o resultado de tal teste.
11.–E não existe, porque não deveria existir, porque se trata somente de um teste qualitativo – e não quantitativo – que não é inteiramente válido e fidedigno para apurar o resultado quantitativo de teor de álcool por litro de sangue, já que «Essa determinação ou quantificação, para aquele efeito só pode validamente resultar, como decorre do mencionado regulamento, de teste efectuado por analisador quantitativo ou por método biológico, através de análise ao sangue» (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, processo 413/16.6GEALR, disponível em www.dgsi.pt).
12.–Ora, se não existe qualquer prova documental do resultado do teste qualitativo, então, para se dar como provado o facto 2., tal facto provado só pode resultar de eventual prova testemunhal – mas como o Tribunal a quo disse, e bem, a prova testemunhal não pode servir para dar como provado facto decorrente de análise realizada por aparelhos técnicos de medida,
13.–E se não vale para o resultado do teste quantitativo por maioria de razão não vale para o resultado do teste qualitativo e, no nosso entender, não se pode admitir prova testemunhal para dar como provado um resultado de um teste qualitativo e não admitir essa mesma prova para dar como provado outro resultado de um teste quantitativo.
14.–Verificando-se, assim, na sentença proferida uma contradição insanável na fundamentação sobre os factos considerados provados (artigo 410.° n.° 1 al. b) do CPP).
15.–Existe erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 410.°, n.° 2, al. c), do Código de Processo Penal, porquanto o Tribunal a quo valorou de forma errada o resultado obtido pelo teste de pesquisa de álcool no sangue por ar expirado – teste qualitativo – o primeiro teste realizado pelo condutor arguido.
16.–O Tribunal permitiu-se valorar e considerar o valor de alcoolemia que resultou desse teste para efeitos de verificação de uma taxa de alcoolemia no sangue, para efeitos de flagrante delito, para eventual detenção, contudo tal teste serve, apenas, para aferir se o condutor acusa ou não álcool no sangue, mas é totalmente juridicamente irrelevante o valor que o aparelho exibe.
17.–O Tribunal a quo entendeu que, perante um resultado positivo no teste qualitativo – o valor de alcoolemia concretamente registado e indicado pelo aparelho deveria ser valorado, mormente caso o aparelho “acuse” um valor superior a 1,2 g/l de sangue, havendo, no entender do Tribunal, logo nesse momento um flagrante delito.
18.–Em nosso entender, tal conclusão está incorrecta, porquanto se assim fosse, jamais haveria lugar à prática do crime de desobediência por recusa de submissão ao teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue, bastaria o resultado do teste qualitativo, conforme esclarece no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, processo 413/16.6GEALR,
“Na verdade, a detecção da presença de álcool no sangue pode ser feita por meio de analisador qualitativo ou quantitativo de ar expirado, mas a determinação ou quantificação da taxa de álcool no sangue só pode ser validamente efectuada por analisador quantitativo de ar expirado ou por métodos biológicos. Uma coisa é detecção da presença de álcool no sangue e outra é determinação ou quantificação da taxa de álcool no sangue.
Ora, para o preenchimento do tipo legal de crime do art.292°, do Código Penal, não basta qualquer indício de presença ou influência de álcool na condução, sendo necessária uma determinação concreta, através de valores exactos de montante igual ou superior a 1, 2 g/l TAS, sendo que a conversão dos valores de teor de álcool no ar expirado [TAE] em teor de álcool no sangue [TAS] é baseada no princípio de que 1 mg de álcool por litro de ar expirado é equivalente a 2,3 gramas de álcool por litro de sangue (art.81°, n°4 do Código da Estrada).
É, assim, necessária a determinação do teor de álcool no sangue para efeitos da consumação do crime de condução em estado de embriaguez tipificado naquele preceito. Essa determinação ou quantificação, para aquele efeito só pode validamente resultar, como decorre do mencionado regulamento, de teste efectuado por analisador quantitativo ou por método biológico, através de análise ao sangue»
19.–No que concerne à errada interpretação e aplicação da lei, cabe esclarecer que o tribunal a quo considera que a Polícia Municipal não tem competência para realizar a recolha de prova pericial, consubstanciada na realização de testes quantitativos de despistagem de álcool no sangue, a um condutor mantido sob detenção, o implica que esses testes deverão ser considerados prova proibida.
20.–O Tribunal a quo entendeu, erradamente, que a Policia Municipal, perante um resultado positivo de álcool no sangue do condutor, não pode transportar o condutor em viatura policial até ao Departamento da Polícia Municipal.
21.–Resulta precisamente o contrário do artigo 2°, n.s 1 e 2, da Lei n.° 18/2007, de 17 de Maio, que aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, que estabelece que “Quando o teste realizado em analisador qualitativo indicie a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, a realizar em analisador quantitativo” (...) sendo que ”o agente da entidade fiscalizadora acompanha o examinando ao local em que o teste possa ser efectuado, assegurando o seu transporte, quando necessário.”
22.–O princípio é que a entidade fiscalizadora efectua transporte do visado para submissão a teste em analisador quantitativo, pelo que não se pode afirmar que o condutor está detido, pois não há qualquer situação de detenção até que uma de duas situações ocorra: ou se recuse a submeter-se ao teste quantitativo (caso em que haverá flagrante delito de desobediência), ou, submetendo-se a teste quantitativo, acuse uma TAS superior a 1.2 g/l.
23.–Não colhe o argumento de que o transporte do arguido equivale materialmente a uma detenção – como é referido na sentença – porque, no seu dizer, após intercepção o arguido é reencaminhado ao carro de patrulha da polícia municipal e coligida a acompanhar os agentes,
24.–Porquanto tal argumento levaria – no limite – a idêntico raciocínio no que concerne ao acto de colocação de algemas de qualquer indivíduo (detido, preso ou condenado), no sentido de configurar – e servindo-nos de exemplo desproporcionado para ilustrar o desmesurado raciocínio -, então (no limite) um crime de evasão, na forma tentada (artigo 352.° do Código Penal) ou um crime de resistência e coacção sobre funcionário, na forma tentada (artigo 347.° do Código Penal), quando o arguido simplesmente não coopera no momento de colocação de algemas, por exemplo, ocultando ou não estendendo os pulsos para o efeito, quando tal lhe é solicitado pela autoridade policial.
25.–O Tribunal a quo, entendeu que a Polícia Municipal não tem competência para submeter os condutores ao teste do alcoolímetro quantitativo, contudo, em processo análogo, o Tribunal da Relação de Lisboa no Acórdão proferido a 29 de Julho de 2020, no proc. n.° 34/20.9PBCSC, entendeu precisamente o oposto, assim como se nos afigura legal e enquadrada a actuação da polícia municipal atento o quadro legal vigente.
26.–Porquanto, preceitua o art. 1.°, n.° 1 da Lei n.° 19/2004, de 20 de Maio [Lei da Polícia Municipal] que “as polícias municipais são serviços municipais especialmente vocacionados para o exercício de funções de polícia administrativa, com as competências, poderes de autoridade e inserção hierárquica definidos na presente lei”, sendo que, nos termos do n° 2 do art. 3.° da citada Lei «as polícias municipais cooperam com as forças de segurança na manutenção da tranquilidade pública e na protecção das comunidades locais».
27.–E, pese embora lhes seja vedado o exercício de competências próprias dos órgãos de polícia criminal e fiscalização de circulação rodoviária, nos casos de acidentes de viação que envolvam procedimento criminal, “As polícias municipais, na prossecução das suas atribuições próprias, são competentes em matéria de detenção e entrega imediata, a autoridade judiciária ou a entidade policial, de suspeitos de crime punível com pena de prisão, em caso de flagrante delito, nos termos da lei processual penal.” (artigo 4.° n.° 1 al. b) e e) da citada lei).
28.–Não obstante a Polícia Municipal ser expressamente qualificada como Polícia Administrativa, entendemos, face ao quadro legal vigente, que a mesma não está privada de competências próprias de órgãos de polícia criminal, nomeadamente, competência para regulação e fiscalização do trânsito rodoviário, o que compreende a competência para a fiscalização da condução sob a influência do álcool, podendo realizar os meios de pesquisa de álcool no sangue incluindo, pois, o teste quantitativo (neste sentido, como já se referiu supra, Rui Cardoso, na Revista do Ministério Público 161, “Órgãos de Polícia Criminal: o que são, os que são e os que não são”:
«(...) São, pois, entidades fiscalizadoras para efeitos do disposto no artigo 153.° do Código da Estrada (e da Lei n.º 18/2007 - Aprova o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas);
29.–Nisso, podem utilizar todas as formas de realização de exame de pesquisa de álcool no sangue (incluindo, pois, o quantitativo e até a colheita de sangue). Recorde-se que a lei não faz qualquer distinção – nem podia – entre prova da contra-ordenação e prova do crime: só após o resultado final é que se saberá se se está perante uma ou outra infracção. Assim, as polícias municipais podem realizar exames quantitativos. Sendo a taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, podem fazer a detenção (em flagrante delito) e levantar auto de notícia»
30.–Como doutamente se defendeu no já citado Acórdão da Relação de Lisboa de 29 de Julho de 2020, (proc. n.° 34/20.9PBCSC):
«(...) o artigo 4° n° 1 alínea e) da Lei n.° 19/2004, inclui entre as competências próprias da polícia municipal, a detenção e entrega imediata, a autoridade judiciária ou a entidade policial, de suspeitos de crime punível com pena de prisão, em caso de flagrante delito, nos termos da lei processual penal. Pese embora não deva usar do prazo de 48 horas previsto no art. 254° n° 1 al. a) do CPP, a alusão a entrega imediata reforça a necessidade de o detido ser entregue com urgência, no mais curto espaço de tempo possível, mas é compatível com a elaboração do auto de notícia pela polícia municipal, o qual não prescinde da realização prévia do teste quantitativo do álcool e, uma vez realizado este e obtida uma TAS superior a 1,20 gr/litro está perfeitamente consolidado o flagrante delito (...)
Os agentes das polícias municipais somente podem deter suspeitos no caso de crime público ou semi-público punível com pena de prisão, em flagrante delito, cabendo-lhes proceder à elaboração do respectivo auto de notícia e detenção e à entrega do detido, de imediato, à autoridade judiciária, ou ao órgão de polícia criminal.
Os mesmos agentes podem e devem, uma vez detectada a existência de álcool no sangue, no teste qualitativo, proceder também ao teste quantitativo.
Daí que a detenção da pessoa visada, para o efeito de ser sujeita àqueles dois testes, não é ilegal, desde que seja entregue ao OPC competente, no mais breve tempo possível. (...)»
E conclui dizendo que: «Ora, no caso vertente, estando ou não detido, estando detido de forma lícita ou ilícita, o arguido sempre teria de ser submetido ao teste quantitativo do álcool e este teste sempre acusaria a taxa de 1,24 gr/litro, deduzido o erro máximo admissível, dada a natureza obrigatória do exame e em face dos critérios estritamente técnicos e científicos em que assenta este tipo de prova.
Não se trata, em rigor, de obter uma prova à custa da privação da liberdade do arguido de forma abusiva e fora das condições legais em que são admissíveis restrições à sua liberdade individual. É um exame objectivo, realizado por um dispositivo que sempre teria de ser levado a cabo, não tendo a detenção qualquer influência no resultado.
Tudo isto para concluir que há contradição insanável entre a matéria de facto e da decisão e erro notório na consideração da detenção como ilegal e na atribuição de efeito remoto ao teste quantitativo de pesquisa do álcool que é plenamente válido e eficaz, pelo que a factualidade apurada e fixada na sentença recorrida jamais poderia ter alicerçado a absolvição do arguido, como alicerçou. (...) Anular a decisão proferida nos autos por contradição insanável entre a matéria de facto e a decisão e erro notório na apreciação da prova.»
30.–A questão de fundo apreciada no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa mencionado é precisamente a mesma em discussão nestes autos.
31.–O Tribunal a quo deveria ter valorado o resultado da prova pericial (resultado do teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue) e, face à demais prova produzida, deveria ter condenado o arguido pela prática do crime de condução de veiculo em estado de embriaguez.
32.–No caso dos autos, os Agentes da Polícia Municipal presenciaram, no exercício das suas funções, o arguido a conduzir um veículo automóvel numa via pública e solicitaram-lhe que realizasse o teste qualitativo de álcool no sangue.
33.–Tendo procedido à sua detenção, após a confirmação de que o arguido incorria na efectiva prática do crime em apreço (isto é, após obtenção de resultado superior a 1,2 gramas/litro de sangue, através de teste quantitativo), e em observância do pressuposto a ocorrência de um crime público ou semi-público, punível com pena de prisão e em situação de flagrante delito.
34.–O Agente da Polícia Municipal, no exercício das suas funções, fiscaliza um arguido, condutor de um veículo automóvel na via pública, submete-o a teste qualitativo de pesquisa de álcool no sangue e, obtendo uma taxa de alcoolemia superior à legalmente admissível, tem, seguidamente, de realizar o necessário teste quantitativo (o que se insere no âmbito das competências da Polícia Municipal), e só depois deste teste é que se obtém prova segura de que o visado conduz com uma taxa de álcool superior à legalmente admitida, pelo que só neste momento é que pode elaborar o competente auto de notícia e deter o infractor em flagrante delito.
35.–Ora é entendimento do Tribunal a quo que se o primeiro teste (qualitativo) apresentar, desde logo, resultado superior a 1,2 g/l, os Agentes da polícia municipal estão diante de um flagrante delito da prática de um crime, e está legitimada uma detenção, o que poderá ser confirmado, depois, com o resultado a obter através do teste quantitativo (exame de índole pericial), a realizar pelos órgãos de polícia criminal, na respectiva esquadra.
36.–Ora, a conclusão lógica será precisamente a inversa da conclusão extraída pelo Tribunal a quo, ou seja, só após a realização de teste quantitativo (que é o único com valor probatório) só então se saberá se estamos perante um flagrante delito da prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez e só, então, poderá haver lugar a uma detenção em flagrante delito.
37.–Reforçando e esclarecendo o entendimento do MINISTÉRIO PÚBLICO, evidencia-se o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, no seu Parecer PGRP0002971 de 08.05.2008, formulou as conclusões que supra se plasmaram, e para cuja leitura se remete, salientando-se somente a seguinte conclusão
13. ª – De acordo com o disposto no artigo 4°, n° 1, alínea f), da Lei n° 19/2004, e do artigo 249° n° s 1 e 2, alínea c), do CPP, os órgãos de polícia municipal devem, perante os crimes de que tiverem conhecimento no exercício das suas funções, praticar os actos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova, até à chegada do órgão de polícia criminal competente, competindo-lhes, nomeadamente, proceder à apreensão dos objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir a prática de um crime, os que constituírem o seu produto, lucro, preço ou recompensa, e bem assim todos os objectos que tiverem sido deixados pelo agente no local do crime ou quaisquer outros susceptíveis de servir a prova (artigo 178°, n° 1, do CPP).
38.–Também não colhe o argumento de a realização de teste de pesquisa de álcool em ar expirado não poder ser realizada pelos agentes da Polícia Municipal, uma vez que os mesmos não têm competência para diligenciar pela realização deste meio de prova, por configurar este uma diligência de investigação criminal, mormente um meio de prova pericial,
39.–Considerando que nos encontramos perante uma questão não líquida, com decisões díspares nos nossos tribunais sobre a questão (vejam-se no sentido de que não se trata de prova pericial, Paula Melo, Condução sob influência do álcool – Apreciação dos meios de prova, Maia Jurídica, Revista de Direito, Ano II, n.º 2, Julho-Dezembro de 2004 e, em sentido inverso, no sentido de que os métodos alcoolímetros consistem em actos de prova preconstituída, de carácter pericial, Benjamim Rodrigues, Da prova penal, Tomo I, Coimbra 2008, p. 117.).
40.–Considerando que o teste de pesquisa em ar expirado não é realizado sobre prévia determinação (ou autorização) da autoridade judiciária, encontrando-se os órgãos de polícia criminal completamente habilitados a realizá-lo, sem que, para isso, tenha de intervir ou controlar o MINISTÉRIO PÚBLICO ou o Juiz de Instrução e que o resultado obtido de tal teste não configura uma apreciação crítica de um técnico habilitado para o efeito sobre os dados obtidos junto do visado, mas antes uma análise química realizada por um aparelho preparado para o efeito,
41.–afigura-se-nos que o talão de alcoolímetro se aproxima mais de uma mera constatação dos elementos clínicos e biológicos do visado, e menos de uma interpretação de elementos passível de ser analisada, concluída e esclarecida exclusivamente por um perito, pelo que,
42.–Sempre se dirá que, não só não é líquido o entendimento sobre tal exame se tratar de uma prova pericial – podendo constituir o talão de alcoolímetro prova documental – como, ademais, caso a polícia administrativa não pudesse levar a cabo prova pericial, também não o podiam os órgãos de polícia criminal sem o prévio despacho da autoridade judiciária.
43.–A sentença recorrida funda-se, ainda, no argumento de que a ilegalidade da manutenção da detenção do arguido gera a nulidade do teste quantitativo efectuado ao mesmo, considerando que tal ilegalidade contamina a validade desse teste.
44.–Como já referido, a prova resultante da realização do teste quantitativo não foi obtida à custa da privação da liberdade do arguido de forma abusiva ou fora das condições legais em que sãos admissíveis restrições à sua liberdade individual.
45.–Em todo o caso, a nosso ver, essa situação em nada influencia a obrigatoriedade de o mesmo ser submetido ao teste quantitativo de pesquisa de álcool no sangue, que é obrigatório nos termos dos artigos 152.° e 153.° do Código da Estrada.
46.–Assim, quer em liberdade, quer detido licita ou ilicitamente, sempre o arguido teria de ser submetido a tal teste, já que o mesmo é obrigatório.
47.–O que equivale a dizer que o facto de estar detido mantido sob detenção em nada influencia, nem influenciou a realização do teste quantitativo, sobretudo, mais considerando, que no caso dos autos, os factos em análise (abordagem do arguido, sua submissão ao teste qualitativo e posterior submissão ao teste quantitativo) decorreram de forma pacífica, sem qualquer uso (por manifestamente desnecessário) de força ou de intimidação.
48.–Ao decidir como decidiu, o tribunal a quo violou o disposto nos artigos 374.° n.° 2 do Código de Processo Penal, incorrendo nos vícios da sentença previstos nos artigos 410.° n.° 2 al. a) b) e c) do Código de Processo Penal e na incorrecta interpretação e aplicação da lei, mormente nos artigos 3.° e 4.° da Lei n.° 19/2004, de 20 de Maio.
49.–Em suma, deve a Sentença proferida anulada e substituída por outra que decida dar como provados todos os factos constantes da acusação, dos quais decorre o preenchimento dos pressupostos do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292.°, n.° 1 e 69.°, n.° 1, alínea a) do Código Penal,
50.–Em suma, devem ser dados como provados todos os factos constantes da acusação e, designadamente, os indicados na sentença como não provados, dos quais decorre o preenchimento dos pressupostos do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292.°, n.° 1 e 69.°, n.° 1, alínea a) do Código Penal, devendo o arguido ser condenado pelo crime pelo qual veio indiciado, para cuja medida da pena deverão ser tidas em consideração:
I)–Os antecedentes criminais do arguido, nomeadamente, duas condenações pela prática de dois crimes de furto,
II)–A elevada ilicitude dos factos praticados pelo arguido – considerando a (elevadíssima) taxa de álcool de 2,64 g/l, deduzido o erro máximo admissível,
III)–O elevado juízo de censura que lhe é dirigido, considerando a profissão que exerce - motorista de pacientes de fisioterapia – e as horas que ocorreram os factos,
IV)–A colisão que poderia ter ocorrido com os agentes da polícia municipal (descrita no depoimento dos agentes ........... e ...........), e que só por razões alheias ao arguido não se verificou – e que ilustram o perigo e a ameaça de sinistralidade rodoviária patenteada na acção do arguido “.
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I.3–Resposta do arguido
O arguido não apresentou resposta.
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I.4–Parecer do Ministério Público
Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer favorável ao provimento do recurso, aderindo aos fundamentos expostos no recurso do Ministério Público junto do tribunal recorrido.
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I.5–Resposta ao Parecer
Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do CPP, não tendo havido resposta.
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I.6–Foram colhidos os vistos legais e o processo submetido à conferência.
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II–FUNDAMENTAÇÃO
1–Questões a decidir
Conforme é jurisprudência assente, o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respetiva motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer ( arts. 4100 n0s 2 e 3, sendo este por referência ao art. 3790 n0 1, do CPP ) – cfr. art. 4120 n0 1 do CPP e Ac. do STJ n0 7/95 publicado no D.R., I - Série-A, de 28/12/95.
Face às conclusões extraídas do recurso, são as seguintes as questões a decidir:
1ª–saber se a decisão recorrida enferma dos vícios constantes das alíneas a), b) e c) do n0 2 do art. 4100 do CPP;
2ª–saber se a decisão recorrida incorreu numa incorreta interpretação e aplicação da lei, nomeadamente dos arts. 30 e 40 da Lei n0 19/2004 de 20 de Maio, ao considerar inválido como meio de prova, o resultado do teste quantitativo de álcool no sangue a que o arguido foi submetido em 16/11/2021, pela Polícia Municipal de Cascais, nas instalações desta entidade, após ter sido intercetado a conduzir na via pública e da sua submissão ao teste de álcool através do analisador qualitativo do ar expirado;
3ª–na procedência da questão anterior, a condenação do arguido pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez que lhe vinha imputado.
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2– Sentença recorrida (transcrição, nos segmentos relevantes)
“ Factualidade
Dos factos provados
Da instrução da causa, ficou demonstrado que:
1.–No dia 16 de novembro de 2021, cerca das 11H02, na ………….., em Cascais, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros de matrícula ………..
2.–Interceptado pela Polícia Municipal de Cascais foi determinada a realização de teste de álcool através do analisador do ar expirado (de despiste qualitativo), tendo o mesmo dado o
resultado aproximado superior de 2,19 g/l de sangue;
3.–Acto contínuo, os Agentes da Polícia Municipal determinaram ao arguido que os acompanhasse no “carro de patrulha” da Polícia Municipal de Cascais;
4.–Dirigiram-se com ele ao departamento de Polícia e Fiscalização da Câmara Municipal de Cascais, onde foi realizado o teste de pesquisa do álcool no sangue através do analisador do ar expirado, aparelho quantitativo.
5.–Consta dos autos um denominado “Auto de Notícia por Detenção”, exarado no Departamento de Polícia Municipal e Fiscalização, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos.
6.–Consta também, igualmente, da lavra do Departamento de Polícia Municipal e Fiscalização uma “notificação”, da qual resulta entre demais, a comunicação de que o cidadão foi notificado de que poderia realizar a contra prova, relativamente ao exame quantitativo realizado, e de que o mesmo tinha prescindido da sua realização.
7.–O aludido escrito está subscrito pelo arguido e pelo agente autuante.
8.–Resulta dos autos TIR prestado a folhas 25, e bem assim, um auto de constituição de arguido elaborado nos serviços do Ministério Público deste Tribunal.
9.–Consta registada no certificado de Registo Criminal do arguido, uma condenação pela prática de um crime de furto simples, na pena de 60 dias de multa, à razão diária de cinco euros e no montante global de trezentos euros, a qual já se mostra extinta, por comprimento.
10.–O arguido exerce a profissão de motorista, faz transporte de pessoas, auferindo mensalmente a quantia correspondente a oitocentos euros, sensivelmente.
11.–O arguido contribui para as despesas do sustento do agregado familiar com o montante correspondente a cerca de quinhentos euros mensalmente.
12.–Vive com a sua mãe e o seu filho.
13.–É viúvo e aufere, sensivelmente, para apoio ao filho, uma pensão de sobrevivência da parte da falecida esposa, no montante mensal de cerca de duzentos euros.
14.–O arguido foi apresentado no tribunal cerca das onze hora e quarenta minutos (perto da hora de almoço), uma vez que nada consta na guia de entrega do cidadão detido e aqui permaneceu até às 16h, sem que lhe tenha sido providenciada qualquer alimentação ou apoio à subsistência.
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Factos não provados
a)-Do circunstancialismo descrito acima, o arguido conduziu com uma taxa de álcool no sangue de cerca de 2,64 g/l.
b)-O arguido ingeriu bebidas alcoólicas antes da prática dos factos, a saber em tais condições não podia ter exercido a condução automóvel.
c)-Atuou de forma livre, deliberada e consciente, tendo obtido conhecimento da factualidade exposta, tendo agido da forma como quis agir, ciente de que a sua conduta é proibida e punida por lei.
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Motivação da matéria de facto:
Para decidir da factualidade tal como foi fixada acima, fundou-se o Tribunal no teor da prova testemunhal produzida e de acordo com o descrito no artigo 1280 a 1300 e 3480 do Código de Processo Penal e, ainda, na prova documental junta aos autos, ao abrigo do artigo 3400 e por referência aos artigos 1640 e 1650 do Código de Processo.
Como se verá adiante, através de uma análise crítica e conjugada dos meios de prova ao alcance do Tribunal com vista à descoberta da verdade material e em abono da livre apreciação daquela, mediante parâmetros objetiváveis e motiváveis, nos termos do artigo 127° do CPP e fazendo jus a princípios constitucionais e às regras processuais que norteiam a produção e valoração da prova em processo crime.
Mas observemos em pormenor:
O arguido, querendo, contou ao Tribunal que tinha estado a consumir bebidas alcoólicas. Após, ao final da manhã declarou que se tinha lançado na condução. Mal a circunstância ocorreu, e após breves dezenas de metros, verificando que não se encontrar em condições para a prática da condução, o mesmo teria parado e imobilizado a viatura e tornado a tentar adormecer.
Foi então que se apercebeu da chegada de um carro da Polícia Municipal, que o intercetou. Realizou o teste de despiste de álcool no sangue, no analisador qualitativo. Nesse teste já teria acusado mais de 2 g de álcool por litro de sangue e, por isso, quando lhe foi determinado pelos Agentes da Polícia Municipal que os acompanhasse. O arguido, na convicção de que os mesmos eram Polícias de Segurança Pública (cita-se aqui o arguido) e de que, por isso, teria de os acompanhar, acompanhou-os.
Foi algemado no “carro de patrulha”, da Polícia Municipal. Esteve com os agentes no Departamento de Polícia, onde realizou todas as diligências (probatórias) que lhe foram determinadas. Apresnetou uma postura absolutamente colaborante, na convicção de que estava diante de agentes da ordem (como o próprio disse) e que, portanto, não tinha outra alternativa.
Foi posteriormente apresentado no Tribunal onde permaneceu até que foi libertado, altura em que tornou a considerar estar já na sua liberdade de movimentos.
Prestaram também depoimento os Agentes da Polícia Municipal, ……….. e ………..
Sublinha-se desde já que todos os depoimentos aqui prestados, nos pareceram objetivos, verosímeis quanto aos factos de que trataram, e reportados à situação que foi diretamente observada, quer pelos agentes, quer sentida pelo arguido.
Acontece que o Agente ……….. indicou que, quando estavam em patrulha os Agentes da Polícia Municipal a “entrar” na rotunda (de que trata a situação descrita em 1), quase que foram abalroados pelo carro conduzido pelo arguido e que, por isso, acabaram por ir dar a volta (fazendo inversão de marcha) muito mais adiante e a intercetar seguidamente o mesmo, quando o arguido já estava recostado, a preparar-se para se deitar.
Face à postura apresentada pelo arguido, e em razão das circunstâncias, determinaram ao arguido que realizasse teste de despiste qualitativo e que o mesmo acusou 2,19g/l de álcool no sangue.
Questionados do motivo pelo qual transportaram o arguido até Cascais para realização do teste quantitativo, atenta a taxa indiciada no teste qualitativo que indiciava fortemente a presença de um crime de condução de veiculo em estado de embriaguez (e não o entregaram na esquadra policial a escassas centenas de metros do local de interceção), asseguraram que as indicações que têm é que devem empreender toda a recolha de prova, pois só com a certeza da existência de taxa (crime) de álcool (e cita-se o Agente ………), “quando verificamos a existência de álcool levamos para a esquadra” (sabendo nós que o Departamento de Polícia e Fiscalização não é propriamente uma esquadra de Polícia) “para ver se se comprova ou não a verificação do tipo de crime indiciado aquando do teste qualitativo”.
Enfim, verificada a situação, deram notícia da circunstância ao tribunal, aliás, a folhas 2, consta desde logo que se valida a detenção e a constituição do arguido (que na verdade ainda não tinha ocorrido, porquanto a Polícia Municipal não constituiu o cidadão arguido).
No entanto, a constituição de arguido acabou por ser feita apenas ulteriormente, e não acompanhava o expediente, já nos serviços do Ministério Público, mas isto também serão com certeza pormenores que, para o fundamental da causa não relevam, e aqui aguardou que se tratasse de todo o restante procedimento administrativo, até ser libertado.
O arguido deu ainda conhecimento ao tribunal das suas condições socioeconómicas que foram consideradas, Do seu depoimento retirou-se ainda o exposto em 14. Levou-se ainda em consideração o teor da condenação criminal que mostra registada.
Referencia-se já um pormenor que tem que ver com o facto de o tipo de ilícito de que o arguido se encontra acusado, que é um crime de mera atividade e que, como tal, se consuma no momento da constatação por uma autoridade, que a Polícia Municipal é, da condução de veículo com uma taxa de alcoolemia proibida, indiciada direta e imediatamente no local de verificação da infração, através do resultado do teste qualitativo ao ar expirado, e não quando o arguido realiza o teste quantitativo (posteriormente e em local diverso), cujo fundamento e finalidade é precisamente o de obter através de um exame pericial de prova judiciariamente vinculada, subtraída à cognição do tribunal, a taxa efetiva de álcool relevante, para submissão do próprio a julgamento.
É que o teste de despiste, não acusa tão só positivo ou negativo, indicia uma taxa concreta, e é precisamente esta taxa que legitima, ou não, a realização da ulteriorrecolha de prova da infração dos testes legalmente exigíveis (já agora por órgão competente para o efeito), tal como subsequentemente apreciaremos. Naquilo que se prende com a resposta negativa aos factos da acusação, releve-se que no caso em apreço, não obstante a confissão do consumo de bebidas alcoólicas, a factualidade apurada não permite que se conclua automaticamente pelo preenchimento dos elementos do tipo de condução de veículo em estado de embriaguez: é que o arguido jamais pode confessar uma taxa de alcoolemia, por carecer de razão de ciência para tal, tendo na realidade admitido a realização dos testes de álcool que lhe foram determinados pelo Serviço de Polícia Municipal, e designadamente, quanto ao teste quantitativo, cujo resultado não foi possível valorar em virtude da desconformidade e padrões constitucionais que vinculam diretamente as entidades públicas e privadas, como melhor se explicará por diante.
No dizer do acórdão da Relação do Porto de 26.11.2008 (Processo 0812537), a confissão feita pelo arguido só tem valor probatório relativamente aos factos dos quais ele tenha ou possa ter conhecimento direto. E sendo a taxa de alcoolemia determinada pelo alcoolímetro ou análise ao sangue, acrescenta o acórdão da Relação de Coimbra de 04.05.2011 (Processo 332/10.0GCBBA.C1), feita na audiência de julgamento não pode abranger tal taxa, pois falta para o efeito razão de ciência.
Então vejamos porque motivo se considera que o padrão constitucional vigente não permite a valoração de exame quantitativo extraído (de prova pericial), pelo Serviço Municipal de Polícia:
A Constituição contempla a existência de Polícias Municipais e disciplina direta e vinculadamente o exercício das funções de Polícia nos termos dos Artigos 237° n° 3 e 272° da Constituição, respetivamente. São títulos autónomos e não são sobreponíveis. As Polícias Municipais, ao contrário das Forças de Segurança e dos OPC’s, são serviços administrativos do município respetivo com eminentes funções em áreas específicas de atuação como sejam o incumprimento de normativos administrativos emanados pela edilidade ou cujo cumprimento e fiscalização a lei difere aos
Municípios. Não são Forças de Segurança e muito menos órgãos de Polícia Criminal para efeitos do disposto no n° 3 do art. 237.°, artigo 272°, da CRP e ainda art. 3° n° 1 e 5° da lei 19/2004, que é a lei que confere a habilitação e competências à Polícia Municipal.
A investigação e a recolha de prova judiciária está sujeita a regras estritas e ao iter procedimental tal qual descrito na Constituição e nas Leis da República, designadamente no Código de Processo Penal, na Lei de Segurança Interna e na Lei da Organização e Investigação Criminal.
De acordo com a Lei de Segurança Interna e com a Lei da Organização e Investigação Criminal, a Polícia Municipal não consubstancia autoridade de Polícia para estes efeitos, isto é, para efeitos de investigação criminal.
Acresce que a lei não confere aos Municípios a fiscalização da condução sob o efeito do álcool ou substâncias psicotrópicas e, muito menos, a investigação e recolha de prova enquanto atos nucleares tendentes ao inquérito e à investigação de delitos criminais comuns, como aquele que se ajuíza nesta sede.
A detenção que aqui foi empreendida pelo Serviço Municipal de Polícia depende da verificação do flagrante delito, da prática do crime punível com pena de prisão. O flagrante delito ocorreu, indiciado pelo resultado do teste qualitativo. É que o flagrante delito dá-se com a mera atividade, quando é constatada a condução do arguido e quando se indicia claramente que o mesmo o está a fazer sob o efeito do álcool, através do teste de despiste qualitativo, se se comprova ou não, através de uma prova pericial, isso já é investigação criminal, isso já não é mera constatação de um flagrante delito.
Na verdade, a constatação do flagrante delito não se dá quando é elaborado um auto de detenção, a que se refere na factualidade demonstrada, verifica-se materialmente quando há interceção pela força de polícia.
Afigura-se-nos, pois, por referência ao que resulta das regras da experiência comum em casos análogos, se um qualquer cidadão abordasse outro, lhe pedisse os documentos e os da viatura, lhe apontasse a realização de um teste de despiste de álcool qualitativo através do ar expirado, referenciasse a necessidade de o acompanhar no veículo de um terceiro, alguém acredita que este sujeito o acompanharia de livre vontade?
Resposta a isto foi dada pelo arguido, claramente, quando referenciou que “são forças de Polícia, são forças de segurança” por isso tinha de os acompanhar, aliás, “fui algemado até ao departamento de polícia.
Das duas uma, ou o arguido tinha hipótese de escolha e não acompanharia os agentes, ou a não tendo, vai já privado da sua liberdade de movimentos, vai “sob custódia” e, neste caso sob tutela da entidade administrativa, detido.
A questão é que nós vivemos num estado de Direito e não num estado de Polícia, pelo que, tanto os órgãos policiais como os órgãos administrativos, ou quaisquer outros órgãos públicos, têm de atuar sob a égide da lei e não podem empreender os atos materiais que bem entendem e, neste caso, a Polícia Municipal tem de conservar e coadunar a sua conduta com o prescrito na própria lei habilitante.
A detenção do arguido, nos termos da Lei n.° 19/2004 (artigo 3°, n° 4) e por referência ao artigo 255°, n° 1, alínea b) do CPP, tinha de limitar-se à entrega no mais curto espaço de tempo possível do suspeito ao OPC ou à Força de Segurança mais próximos.
Se a constatação do flagrante delito se dá com a realização de um teste qualitativo de álcool, materializado num resultado aproximado, mas muito superior a 1,2 g/l, ato contínuo ao da interceção do suspeito na condução, então, à Polícia Municipal caberia tê-lo deslocado no seu “carro patrulha”, mas para à esquadra de polícia ou para um posto policial mais próximo, neste caso muito mais próximo até, a centenas de metros, do lugar da interceção, do que “não sei quantos quilómetros” que fez para o transportar até Cascais, uma vez que esta é a atuação que está prevista no artigo 3°, nº 4 da Lei n.º 19 /2004 de 20 de maio: Não é seguir com o arguido para o “seu” próprio departamento camarário, realizar uma prova pericial, elaborar todo o expediente atinente e, depois, trá-lo diretamente ao tribunal, aliás, o que até fez lavrar em erro o Senhor Procurador do Ministério Público, a ter de validar a constituição de um arguido e a tomada de TIR de um sujeito e ainda o não tinha prestado, nem sido constituído como tal. Nem uma, nem outra.
Não tendo assim procedido, para além do mais, quando a lei não confere à Polícia Municipal competência para a realização de quaisquer perícias ou exames específicos, mormente no que à investigação de crimes de delito comum diz respeito, não pode levar-se em conta uma prova obtida na sequência da manutenção ilegal de uma detenção porque não foi orientada à entrega ao OPC, mas à realização de investigação criminal, para que o órgão retentor não tem a mais pequena competência, aliás, na prática é um ato administrativo que é nulo, porque a Polícia Municipal não tem competência legal para recolher provas em crimes de delito comum, muito menos para extração de exames periciais (permitidos somente às forças de segurança pública ou à Policia Judiciária, nos termos da Lei n.° 18/2007 (artigo 1° e 2°) e artigos 151° a 163° do Código do Processo Penal.
Sublinhe-se, é o exame pericial da comprovação indiciada na interceção do suspeito na condução em estado de embriaguez, que impõe a sua entrega e apresentação a julgamento sumário, consubstanciada numa prova subtraída à cognição do tribunal e, por isso, tem de respeitar os direitos fundamentais e de civilidade dos cidadãos.
Na verdade, aquando da entrega do arguido no MP, o MP não diligenciou pela realização qualquer investigação criminal, limitou-se a apresentá-lo a julgamento processo sumário. Toda a prova foi recolhida por um órgão administrativo, praticando atos materiais administrativos nulos, que consubstanciam a extração de perícias criminais para que os órgãos administrativos não têm competência. No Direito Penal e Processual Penal, que respeita direitos, liberdades e garantias e direitos de civilidade análogos, tem o cidadão o direito a que a Polícia atue estritamente vinculada a padrões de constitucionalidade e legalidade, no âmbito das competências que lhes estão conferidas, sem as extrapolar, e a garantia de que a recolha de prova criminal se empreende no respeito pelos seus direitos pessoais, sem perturbação da sua capacidade de avaliação, nem utilização (excessiva ou indevida) da força.
Um órgão incompetente para a recolha de prova criminal, que procede à realização de uma perícia através da manutenção de uma detenção ilegal, porque fora das condições e limites estabelecidos expressa e legalmente para a mesma, mediante o recurso à força, se não física, pelo menos persuasiva e coativa (pela ostentação de distintivos e materiais policiais, por lançar mão do procedimento de algemagem, do fardamento, do cinturão, das armas regulamentares) evidenciador(es) em tudo do monopólio da força estadual efetiva sobre o cidadão, pratica um ato administrativo nulo, violador de direitos, liberdades e garantias e de nenhum efeito, cujo resultado configura, pois, como se disse, prova proibida em processo penal, nos termos conjugados do artigo 161° n° 1 e 2 alíneas a) b) f) g) l) e 162° n° 1 do Código do Procedimento Administrativo, conjugado com o artigo 126° n° 1 e 2 alíneas b) e c) do Código do Processo Penal.
Finalmente, observa-se que a prova criminal obtida por esta via, aliás, a “prova rainha”, a única e principal para a comprovação do elemento essencial no caso para verificação da condução de veículo em estado de embriaguez, não tem a virtualidade de desligar-se da forma e do modo como foi obtida, a sua fonte é de um órgão incompetente, e nenhuma outra, não se autonomiza substancialmente, e não é suscetível a julgar-se validada a posteriori, recorrendo a um raciocínio analógico, no sentido de que, se ela tivesse sido obtida eventualmente por um órgão competente, no respeito pelo iter procedimental previsto e de acordo com padrões de civilidade comummente aceites, o resultado seria sempre o mesmo. Na verdade a signatária considera que tal raciocínio inevitavelmente conduziria a permitir um julgamento de facto baseado em presunções, em premissas conjuntivas que não se coaduna com a certeza prática e possível, aquela que é legalmente exigível e a que está sujeita a formação da convicção judicial, motivada por fatores objetiváveis e demonstráveis e que aqui não se admite, por assente em situações puramente hipotéticas e não comprováveis devidamente, tudo de acordo com o prescrito nos artigos 17° e 18°, bem como 32° e 202° n° 1 e 2° da Constituição da Republica Portuguesa, tal como os artigos 125° a 127°, 151°, 163° do Código de Processo Penal.
No dizer de Jorge Miranda, a propósito, no Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, da Coimbra Editora, 2008, folhas 194 a 197, “se houvesse de facto a possibilidade, ainda que remota, da obtenção de um meio de prova secundário respeitando portanto direitos fundamentais do arguido então as autoridades formais de controlo, podiam e deveriam ter utilizado esse meio alternativo não podemos é aceitar violação dos mais elementares direitos fundamentais para em busca de uma pretensa verdade material, aniquilar tudo o que demorou décadas a construir. É a própria Constituição que confere unidade de sentido de valor e concordância de prática ao sistema de direitos fundamentais. A concordância de prática do sistema só poderá funcionar plenamente se o próprio estado der esse exemplo, não violando,
portanto, direitos fundamentais e não encontrando subterfúgios para alcançar uma verdade material que não é a verdade processualmente válida”.
Concluímos, julgando pela insusceptibilidade de valoração do resultado do exame de perícia extraído, em função da deteção ilegal do arguido, perante a prática de um ato administrativo nulo, tendo seguido a doutrina segundo a qual o instituto das proibições de prova constitui um verdadeiro mecanismo de proteção dos direitos fundamentais e coincidentemente dotado de proteção equivalente, pelo que só pode restringir-se de acordo com as regras próprias da Constituição, donde, conjugando o artigo 32° n° 1 com o n° 8 do mesmo preceito, observa-se uma reação em cadeia de eventuais lesões das normas consagradoras das proibições de prova, tal o sentido literal e neutro da expressão: “São nulas todas as provas...”
Subsequentemente, e para que dúvidas não se suscitem, das premissas em que assentou o raciocínio, deixamos para melhor desenvolvimento o já escrito no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 23.03.2021, cuja doutrina perfilhamos, onde se refere como resulta do artigo 4° alínea b) da lei 19/2004 a Polícia Municipal tem competência para a fiscalização do cumprimento das normas de estacionamento de veículos e circulação rodoviária, mas está excluída a participação em acidentes de viação que envolvam procedimento criminal, porque assim é, estando vedado à Polícia Municipal o exercício de competências próprias dos OPC´s, não podemos deixar de concluir que lhe faltava competência para determinar ao arguido a realização do exame de quantificação de taxa de álcool no sangue através do ar expirado, que se traduz numa recolha de prova em ordem à sua apresentação em julgamento pela prática de condução de veículo em estado de embriaguez.
Com observância das formalidades previstas no artigo 153° do Código da Estrada, se aos Agentes da Polícia Municipal faltava competência para intimar o arguido à ordem para se submeter ao exame para quantificação da taxa de álcool no sangue, a recusa do mesmo não se enquadra, naquele caso, na prática de crime de desobediência.
E ainda, em dois acórdãos mais recentes tirados também da Relação de Lisboa, ambos do dia 9 de setembro de 2021, de que citamos o sumário de um deles:
“A Polícia Municipal consubstancia um corpo de polícia administrativa especial limitada geograficamente à área do município e materialmente à cooperação na manutenção da tranquilidade pública e na proteção das comunidades locais, cuja atuação dos respetivos agentes está subordinada à constituição e à lei, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos do cidadão.
O artigo n° 272 n° 2 estabelece que as medidas de polícia estão sujeitas a um principio de tipicidade e proibição do excesso, remetendo-nos para o conceito de proporcionalidade estrita ou justa medida da atuação, de acordo com o disposto na lei 53/2008 de 29 de agosto, a Polícia Municipal não integra Forças nem Serviços de Segurança ver o artigo 25° do diploma, não sendo por isso passível considerar-se que as medidas gerais e especiais de Polícia do artigo 28° e seguintes integradas nesta lei de segurança interna constituam, no que à Polícia Municipal diz respeito, normas atributivas de competência. A Polícia administrativa só pode exercer as funções que lhes estão cometidas por lei, pese embora se possa admitir que a Polícia Municipal possa regular e fiscalizar o trânsito rodoviário, não lhe compete que possa empreender exames de pesquisa de álcool no sangue. Por tal ação não ter a mais pequena ancoragem constitucional, porque importa uma atuação analógica para um serviço municipalizado de um poder funcional manifestamente concorrente com o das Forças de Segurança e inerente à execução de ações de fiscalização de condutores e não estritamente do trânsito rodoviário.”
A Polícia Municipal não tem autoridade para estes efeitos, veja-se a citada lei de segurança interna, esta não detém poder de retenção e deslocação contra a vontade do suspeito, seja para recolha de prova pericial, para elaboração de expediente ou para qualquer outra finalidade que não está tutelada legalmente, por colidir com a liberdade do cidadão no sentido constitucionalmente tutelado e tem a sua atuação de cingir-se ao legalmente descrito no âmbito das suas competências, isto é, para a entrega do suspeito ao órgão de Polícia Criminal ou à autoridade Judicial e só, tudo o que não seja efetuado a coberto desta realidade será ilegítimo e extrapola as funções legalmente conferidas, tanto mais que os exames de pesquisa de álcool no sangue realizados no analisador quantitativo constituem prova pericial pré constituída, por ser irrepetível em julgamento. Resulta que a taxa de alcoolemia se pode demonstrar por teste ao ar expirado, por prova e contra prova de análise de sangue, ou por exame médico e que existe uma obrigatoriedade da notificação do condutor após o teste de alcoolemia, por escrito ou verbalmente, do resultado e das sanções legalmente decorrentes daquele resultado, para o que pode de imediato requerer a contra prova e, em caso positivo, suportar tais despesas.
Ora, o âmbito dos procedimentos que envolvem a recolha de prova pericial bastante para submissão do arguido a julgamento pela prática do crime de condução em estado de embriaguez e que implica a advertência da possibilidade de se sujeitar a contra prova e consequências inerentes aos resultados apurados integram-se no exercício de funções de Polícia Criminal, e não sendo a Polícia Municipal um OPC nem sequer é uma Força de Segurança aquela não detém legitimidade para os realizar. Assim, a recolha de prova obtida pela Polícia Municipal é ilícita por motivos de ordem e aplicação do regime constitucional do Estado de Direito e das proibições de prova em processo penal.
Foi por aplicação deste regime que julgámos não demonstrado o elemento objetivo do tipo de crime em causa.
No que diz respeito ao elemento subjetivo, este é ajuizado por apelo à necessidade de conjugação dos elementos objetivos do facto ilícito com as circunstâncias do foro interno mental e emocional do cidadão visado. Dado que o arguido admitiu genericamente o consumo de bebidas alcoólicas, mas cujo grau proibido, tal como nos demais crimes de crime abstrato, não lhe é diretamente percetível e que só relevaria se o fosse em grau superior ao permitido, neste caso o previsto (1,2g/l) legalmente para a prática de crime de condução de veículo em estado de embriaguez, e só nessa medida e conjugado com a prova pericial se poderia valorar o que, como se explanou, não é o caso, teremos de dar por não verificado igualmente o elemento subjetivo nos moldes e com a relevância e coloração criminal imposta por lei “.
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3–Apreciação do recurso
3.1–Dos vícios decisórios – art. 410 º nº 2 alíneas a), b) e c) do CPP.
No requerimento recursivo, o recorrente invoca expressamente os seguintes vícios decisórios:
a)-A insuficiência para a decisão(1) da matéria de facto provada;
b)-A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c)-O erro notório na apreciação da prova.
De acordo com o disposto no art. 410º nº 2 do CPP, o recurso interposto sobre a matéria de facto de uma sentença proferida em processo crime pode ter um de três fundamentos: a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c) o erro notório na apreciação da prova.
O que está em causa são os vícios da decisão da matéria de facto, provada e não provada, cuja indagação só pode fazer-se a partir do texto da decisão, de onde devem resultar ( circunscrevendo-se a apreciação da matéria de facto ao que consta desse texto ), eventualmente com recurso suplementar às regras da experiência comum e aí se ficam; trata-se de uma tarefa puramente jurídica, por mais nenhuma prova ser necessária ao tribunal “ad quem” para concluir pela sua existência ou inexistência.
O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – art. 410º nº 2 a) do CPP - refere-se à insuficiência da matéria de facto provada para fundamentar a solução de direito constante da sentença recorrida, o que se verifica porque o tribunal recorrido deixou de apurar matéria de facto que lhe cabia apurar dentro do objeto do processo, tal como está circunscrito pela acusação e pela defesa, sem prejuízo do mais que a prova produzida em audiência justifique(2).
Essa insuficiência tem de transparecer de forma clara e notória, do próprio texto da decisão, por si só, ou em conjugação com as regras de experiência comum e significa que os factos apurados, tal como são descritos na decisão recorrida não chegam para alicerçar a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções jurídicas possivelmente aplicáveis – absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, – em virtude de o tribunal não se ter pronunciado sobre todos os factos que integram o objeto do processo, alegados pela acusação ou pela defesa, ou resultantes da discussão da causa e que possam e devam ser atendidos para a decisão nos termos consentidos pelos arts. 358º e 359º do CPP.
Verifica-se, em suma, quando a decisão de direito ultrapassa a decisão de facto(3).
A contradição insanável entre a fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, vício previsto no art. 410º nº 2 b), pode ocorrer entre vários vectores no mesmo plano: contradição entre os factos provados, contradição entre factos provados e motivos de facto, contradição entre factos provados e não provados, contradição entre a indicação das provas e os factos provados e contradição entre a indicação das provas e os factos não provados(4).
Para que o vício se verifique, a contradição deve ser inultrapassável pelo tribunal de recurso com eventual recurso às regras da experiência ou elementos dos autos.
Finalmente o erro notório na apreciação da prova – vício do art. 410º nº 2 c) do CPP - é um erro que tem por base uma apreciação errónea das provas produzidas na audiência(5) e consiste na tomada de uma conclusão inaceitável a partir de determinado facto provado; é um erro que usando de um processo racional e lógico de análise sobre um facto provado na decisão, dele se colhe uma decisão ilógica, arbitrária e contraditória, ou violadora das regras da experiência comum(6), de forma notória, ou susceptível de ser alcançada pelo cidadão comum minimamente prevenido.
Configura um erro notório na apreciação da prova uma decisão que viole as regras sobre o valor da prova vinculada ou as legis artis ou que, contra dados do conhecimento público generalizado, se emita um juízo sobre a verificação ou não de certa matéria de facto e se torne incontestável a existência de tal erro de julgamento sobre a prova produzida; é o que acontece, respetivamente, quando, por forma manifesta e sem adequada justificação, se dá como não provada matéria constante de documento com força probatória plena sem que o mesmo tenha sido arguido de falso, ou quando se afirme como existente ou inexistente um facto, que seja do conhecimento público não se ter ou se ter produzido(7).
O erro vício em apreço não tem nada a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido proferida pelo próprio recorrente(8); ou seja, a convicção do tribunal não pode ser tida por errada apenas porque o recorrente, eventualmente, valora a prova de modo diverso.
Em matéria de apreciação da prova vigora o princípio da livre apreciação da prova contido no art. 127º do CPP, segundo o qual “ Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente “.
Resulta de tal norma que, salvo existência de prova vinculada ou tarifada (como é o caso da pericial, face ao valor que lhe é reconhecido no artigo 163º nº 1 do CPP), o tribunal decide quanto ao mais de acordo com as regras da experiência comum(9) e a livre convicção.
A livre apreciação da prova não é reconduzível a um íntimo convencimento, a um convencimento meramente subjetivo, sem possibilidade de justificação objetiva, mas a uma liberdade de apreciação no âmbito das operações lógicas probatórias que sustentam um convencimento qualificado pela persuasão racional do juízo e que, por isso, também externamente possa ser acompanhado no seu processo formativo segundo o princípio da publicidade da atividade probatória.
Livre apreciação da prova significa negativamente, a ausência de critérios legais que predeterminem o valor da prova e, positivamente, que as entidades a quem caiba valorar a prova o façam de acordo com o dever de perseguir a realização da justiça e a descoberta da verdade material, numa apreciação que terá de ser sempre objetivável e motivável e, por conseguinte, suscetível de controlo(10).
É uma livre apreciação vinculada à prova produzida em audiência e o tribunal exprime essa vinculação indicando as provas em que se fundou e desde que indique esses fundamentos e exista razão lógica entre os factos e essas provas.
Por essa razão, o nº 2 do art. 374º do CPP exige, que na sentença final se faça “...uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto (...), com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal “ ) para esclarecer que o tribunal não se serviu de meios ilegais de prova, bem como que a sua convicção (meio de descoberta da verdade e uma conclusão livre apenas subordinada à razão e à lógica) resultou de um processo lógico, racional, com base em dados concretos não sendo a decisão arbitrária(11).
O que importa é que na indicação dos meios de prova que estão na base da respetiva decisão, fiquem a constar os elementos que, em razão das regras da experiência comum ou em obediência a um critério de logicidade, constituem o fundamento racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os meios de prova apresentados em audiência(12).
Por último, os vícios previstos no art. 410º nº 2 do CPP, se não forem expurgados não permitem concluir pela existência de uma condenação justa ou, dito de outro modo, de uma decisão processualmente válida e, como tal, legítima, ao abrigo dos valores de um estado de Direito democrático e que se rege pelos valores de tutela da dignidade da pessoa humana(13).
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Antes de entrar na análise de cada um dos referidos vícios, deixa-se já referido que todas as questões suscitadas pelo recorrente nos presentes autos, já o haviam sido no âmbito dos processos nºs 193/21.3PGCSC.L1-9 e 157/21.7PGCSC.L1 e foram decididas pelos Acórdãos desta Relação de 07/10/2021 e de 24/02/2022 respetivamente, ambos Relatados pela Exmª Sra. Desembargadora Rosário Martins, publicados no site www.dgsi.pt e ambos por nós foram subscritos enquanto Adjunta e que irão aqui ser seguidos.
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a)-Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada
Ao invocar este vício, deve o recorrente procurar convencer o tribunal de recurso que faltam factos (identificando-os) necessários (fundamentando esta necessidade, nomeadamente invocando as normas jurídicas pertinentes) para a decisão e que não foi levada a cabo a indagação a respeito deles, quando ( fundamentando) podia e devia ser feita.
Tal vício ocorre quando a solução de direito, seja ela condenatória ou absolutória, não tem suporte seguro nos elementos de facto provados, devendo concluir-se que tais factos não consentem a decisão encontrada.
O recorrente sustenta que em relação ao facto provado nº 2 (“Interceptado pela Polícia Municipal de Cascais foi determinada a realização de teste de álcool através do analisador do ar expirado (de despiste qualitativo), tendo o mesmo dado o resultado aproximado superior de 2,19 g/l de sangue “) da leitura da motivação da matéria de facto provada não resulta qualquer menção ou identificação do elemento probatório que terá conduziu a tal decisão de “Provado”.
Trata-se porém, de questão completamente diversa do vício decisório que invoca; ou seja, o recorrente, confunde o vício decisório previsto no art. 4100 n0 2 a) do CPP com a (eventual) falta de fundamentação da matéria de facto quanto ao facto provado n0 2, exigida nos termos do art. 3740 n0 2 do CPP e que, a verificar-se, é causa da nulidade da sentença nos termos do art. 3790 n0 1 a) do CPP, podendo ser oficiosamente conhecida por este tribunal “ad quem” nos termos do art. 4100 n0 3 do CPP.
Mas nem na invocação desta (eventual) nulidade (que enquadra mal no vício decisório da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada), assiste razão ao recorrente pois que, lendo-se a motivação da matéria de facto, dela consta expressamente que o tribunal descriminou os elementos de prova que lhe permitiram dar como provado o referido facto n0 2, a saber: a prova documental junta ao autos (tal qual vem referido na acusação pública no segmento intitulado “ Prova”) consubstanciada na guia de entrega de cidadão detido; o auto de notícia por detenção (onde consta expressamente a taxa que resultou da realização do teste qualitativo e que, nesta parte, pode ser valorado), as declarações do arguido e o depoimento, enquanto testemunha, do elemento da Polícia Municipal, ........... (que realizou o teste qualitativo).
No que respeita ao vício decisório invocado, constata-se que o arguido foi acusado pelo MP da prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelos arts. 29200 n0 1 e 690 n0 1 a), ambos do Código Penal.
Na decisão recorrida o arguido foi absolvido do crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelos arts. 29200 n0 1 e 690 n0 1 a), ambos do Código Penal.
Analisado o texto da sentença recorrida temos que concluir que os factos provados permitem o proferimento da decisão de direito absolutória, não se verificando o vício apontado pelo recorrente.
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b)-Da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão
Quando o recorrente alega este vício deve especificar, no texto da decisão a matéria da contradição, aquilo que está em contradição.
O recorrente alega que da sentença proferida ressalta uma contradição entre o facto provado nº 2 - “Interceptado pela Polícia Municipal de Cascais foi determinada a realização de teste de álcool através do analisador do ar expirado (de despiste qualitativo), tendo o mesmo dado o resultado aproximado superior de 2,19 g/l de sangue “ - e o facto julgado não provado identificado em A) : “ Do circunstancialismo descrito acima, o arguido conduziu com uma taxa de álcool no sangue de cerca de 2,64 g/l “. No entanto, analisado o texto da sentença, não se deteta a invocada contradição, porque do facto provado descrito no nº 2, não se pode concluir, ao contrário do propugnado pelo recorrente, que o arguido tinha um resultado superior a 1,2g/l de álcool no sangue.
Aliás, contradição encontra-se na motivação do recorrente, uma vez que, por um lado, sustenta uma contradição no texto da sentença entre o facto provado nº 2 e o facto não provado descrito em A) por entender que o tribunal não poderia deixar de dar como provado que o arguido conduzia com taxa superior a 1,2g/l de álcool no sangue ( cfr. pág. 8 do requerimento de interposição do recurso ) e, por outro lado, defende que o teste qualitativo não faz qualquer prova em juízo da taxa de alcoolemia no sangue (cfr. página 11 do requerimento de interposição do recurso) e que só com a realização do teste quantitativo se encontra verificada a prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez perante uma taxa superior a 1.2g/l (cfr. pág. 14 e 15 do requerimento recursivo ).
O recorrente sustenta ainda que na sentença proferida existe uma contradição insanável entre o facto provado nº 2 - “Interceptado pela Polícia Municipal de Cascais foi determinada a realização de teste de álcool através do analisador do ar expirado (de despiste qualitativo), tendo o mesmo dado o resultado aproximado superior de 2,19 g/l de sangue “ - e a fundamentação da matéria de facto – “ Naquilo que se prende com a resposta negativa aos factos da acusação, releve-se que no caso em apreço, não obstante a confissão do consumo de bebidas
alcoólicas, a factualidade apurada não permite que se conclua automaticamente pelo preenchimento dos elementos de condução de veículo em estado de embriaguez, é que o arguido jamais pode confessar uma taxa de alcoolemia, por carecer de razão de ciência para tal.
Tendo na realidade admitido a realização dos testes de álcool que lheforam determinados pelo serviço de Polícia, e designadamente o teste quantitativo, cujo resultado não foi possível valorar em virtude da desconformidade e padrões constitucionais que vinculam diretamente as entidades públicas e privadas “.
Examinado o texto da sentença, não se verifica a apontada contradição.
Na verdade, sendo o teste qualitativo um apenas um teste de despistagem, como se disse supra, o tribunal a quo socorreu-se do auto de notícia por detenção do qual consta expressamente a taxa que resultou do teste qualitativo para dar como provado o resultado desse mesmo teste.
Aliás o recorrente alega no seu requerimento de recurso que, ao contrario do teste quantitativo, no teste qualitativo não existe qualquer talão a atestar o resultado de tal teste – cfr. pág. 9 do requerimento de interposição do recurso.
E não se tratando de uma prova pericial, como afirma o recorrente, podia o tribunal a quo, como fez, fundar-se noutros meios de prova para apurar o resultado do teste de despistagem.
Por último, do facto provado nº 2 apenas se pode extrair a realização do teste qualitativo de despistagem de alcool no sangue cujo resultado foi de 2,19 g/l, o que permite apenas indiciar que o arguido tinha álcool no sangue, e para se apurar qual a real TAS de alcool no sangue, seria sempre necessário a realização do teste quantitativo.
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c)-Do erro notório na apreciação da prova
O erro notório na apreciação da prova é um juízo subsequente ao exame da prova. Ou seja, a partir do texto da decisão recorrida, da sua interpretação e análise emerge um lapso evidente na apreciação da prova. O que é firmado no texto contende com as próprias conclusões que foram retiradas da prova ou a sua análise fere princípio jurídico ou direito material probatório. Como se disse supra, o erro notório na apreciação da prova é um vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura do texto da decisão, nomeadamente, através da leitura da matéria de facto e da fundamentação da matéria de facto(14).
Ao invocar a existência de erro notório na apreciação da prova, deve o recorrente especificar no texto da decisão, os factos que foram dados como provados ou não provados em que se consubstancia tal erro.
No caso presente, o recorrente sustenta que o tribunal a quo valorou de forma errada o resultado obtido pelo teste de pesquisa de ácool no sangue por ar expirado – teste qualitativo – o primeiro teste realizado pelo condutor arguido – deveria ser valorado o valor de alcoolémia indicado pelo aparelho no caso de ser valor superior a 1,2g/l de sangue e assim não seria exigível a realização do teste quantitativo, visto que o primeiro valeria como prova.
No entanto, da leitura da sentença recorrida, resulta que o tribunal a quo explica de forma racional e lógica porque motivo não valorou o resultado do teste qualitativo para se apurar a real e concreta taxa de álcool no sangue e porque motivo seria exigível a realização do teste quantitativo para se dar como provado tal resultado.
O recorrente sustenta ainda que o flagrante delito apenas se verifica após a realização do teste quantitativo e aparelho técnico especificamente homologado para esse efeito e, só então, perante uma taxa superior a 1,2g/l se encontra verificada a prática do crime.
No caso em apreço, lendo-se a matéria de facto fixada e a respetiva motivação, não se deteta na decisão recorrida, por si e com recurso às regras da experiência comum, qualquer falha ostensiva na análise da prova ou qualquer juízo ilógico ou arbitrário; da leitura da decisão verifica-se que o tribunal explicitou de forma racional e lógica o momento em que considerou haver flagrante delito no caso dos autos.
Como acima se deixou já referido, o vício decisório previsto no art. 410º nº 2 do CPP tem que ser detetável imediatamente por qualquer pessoa, após a simples leitura da decisão.
E, no caso presente, atendendo ao seu texto, conclui-se que a mesma não evidencia, por si, e no seu texto, o invocado vício previsto no art. 410º nº 2 c) do CPP.
Consequentemente, improcede, nesta parte, o recurso interposto.
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3.2–Da incorreta interpretação e aplicação da lei, por entender que a Polícia Municipal carece de competência para realizar o teste quantitativo de álcool no sangue ao arguido após ter sido intercetado a conduzir na via pública e ter sido submetido ao teste de álcool através do analisador qualitativo do ar expirado.
No caso dos autos, o arguido foi absolvido do crime de condução de veículo em estado de embriaguês p. e p. pelos arts. 2920 n0 1 e 690 n0 1 a) ambos do Cód. Penal por não ter sido valorado o teste ( quantitativo) de pesquisa de álcool no sangue realizado pela Polícia Municipal de Cascais, por se ter entendido que esta polícia não tem competência para a realização de quaisquer perícias ou exames específicos no que diz respeito à investigação de crimes, nomeadamente aquele pelo qual o arguido vinha acusado e, por outro lado, porque a prova (teste quantitativo) foi obtida após uma detenção ilegal, devendo considerar-se nula.
Decorre do disposto nos arts. 30 e 40 da Lei n0 19/2004 de 20 de Maio que regem sobre as funções e competências das polícias municipais e das limitações que lhes são legalmente impostas no âmbito da investigação criminal nos n0s 4 e 5 do art. 30 da referida Lei, conjugados com o disposto no art. 250 da Lei n0 53/2008 de 29 de Agosto, que a Polícia Municipal de Cascais não constitui um orgão de polícia criminal nem assume a natureza de força de segurança.
Entre as funções da Polícia Municipal de Cascais contam-se as de regulação e fiscalização do trânsito rodoviário e pedonal, do cumprimento das normas de circulação rodoviária na área de jurisdição municipal (cfr. arts. 30 n0 2 e) e 40 n0 1 b) da Lei n0 19/2004 de 20 de Maio) e de detenção e entrega imediata a autoridade judiciária ou a entidade policial, de suspeitos de crime punível com pena de prisão em caso de flagrante delito nos termos da lei processual penal, bem como de denúncia de crimes de que tiverem conhecimento no exercício das suas funções e por causa delas e competente levantamento de auto bem como a prática de atos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova nos termos da lei processual penal até à chegada do órgão de polícia criminal competente (cfr. art. 40 n0 1 e) e f) da Lei n0 19/2004 de 20 de Maio), como é o caso da condução de veículo sob a influência do álcool – cfr. arts. 1700 e 810 do Cód. da Estrada.
No que respeita à prática de crime de condução de veículo sob a influência do álcool, face ao disposto no art. 170º do Cód. da Estrada(15), o âmbito das suas competências não pode extravasar o que resulta da Lei nº 19/2004, nem desligar-se dos procedimentos para a deteção da presença de álcool no sangue previstos na Lei nº 18/2007, de 17/05, que aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, do valor probatório atribuído ao resultado do analisador quantitativo e das competências que lhe estão excluídas pelo nº 5 do art. 3º da Lei nº 19/2004 de 20 de Maio.
Assim, dispõe o art. 1º da Lei nº 18/2007, de 17/05 que “A presença de álcool no sangue é indiciada por meio de teste no ar expirado, efetuado em analisador qualitativo.
2- A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efetuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue.
3–A análise de sangue é efetuada quando não for possível realizar o teste em analisador quantitativo”.
No seu artigo 2º estatui que:
“1- Quando o teste realizado em analisador qualitativo indicie a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, a realizar em analisador quantitativo, devendo, sempre que possível, o intervalo entre os dois testes não ser superior a trinta minutos.
2–Para efeitos do disposto no número anterior, o agente da entidade fiscalizadora acompanha o examinando ao local em que o teste possa ser efetuado, assegurando o seu transporte, quando necessário “.
Resulta assim que o teste de despiste do álcool implica duas fases distintas:
1ª:através de um teste qualitativo que apenas serve para verificar se existe ou não álcool no sangue e daí concluir-se pela eventual prática de um crime ou de uma contraordenação, ou nenhuma das duas (o chamado teste de despistagem);
2ª:através de um teste quantitativo cuja finalidade já é a de determinar ao certo a TAS ( teste que servirá de prova pericial para comprovar o valor da respetiva taxa e acusar o condutor de álcool no sangue).
E estes dois testes - qualitativo e quantitativo – têm natureza distinta: o primeiro serve apenas para despistagem da pesquisa de álcool no sangue e o segundo é o único que serve de prova(16) para demonstrar em sede de julgamento criminal a taxa de álcool no sangue.
Assim, a primeira atuação da Polícia Municipal de Cascais ao intercetar o arguido na condução de veículo automóvel na via pública e ao sujeitá-lo ao teste qualitativo para deteção de álcool no sangue, mostrou-se legal e justificada.
E para a detenção do arguido bastava os indícios recolhidos com a realização deste teste qualitativo pois a situação de flagrante delito(17) ocorreu logo com a constatação da TAS indiciada de álcool no sangue superior a 1,2g/l ( no caso, de 2,10g/l ).
Já o segundo teste ( que só deve ser realizado se o primeiro teste indiciar uma taxa superior ao legalmente permitido por lei ) só poderá ser efetuado por quem tem competências próprias de órgão de polícia criminal, o que não é o caso da Policia Municipal de Cascais.
Numa tal situação, competia-lhe proceder à detenção do arguido ( cfr. arts. 4º nº 1 e) da Lei nº 19/2004 de 20 de Maio e 255º nº 1 b) do CPP) e conduzi-lo até à PSP territorialmente competente, de imediato, ou, melhor ainda, ter chamado a PSP até ao local da infração para o visado ser, por este OPC, levado até à competente esquadra a fim de realizar o teste quantitativo – cfr. art. 4º nº 1 f) da Lei nº 19/2004 de 20 de Maio.
Ao não ter procedido desta forma, a atuação da Polícia Municipal mostrou-se desconforme às competências que lhe estão adstritas.
De facto, conforme se decidiu no citado Ac. da R.L. de 18/01/2022(18), “ A Lei nº 18/2007 de 17/05 não tem a virtualidade de atribuir funções à Polícia Municipal que esta não tenha por força do regime legal que a rege em especial “.
Pode ainda ler-se no Ac. da R.L. de 23/03/2021(19), que “Como resulta do artigo 4º, alínea b), da aludida Lei nº 19/2004, a Polícia Municipal tem competência para a fiscalização do cumprimento das normas de estacionamento de veículos e de circulação rodoviária, mas está excluída a participação de acidentes de viação que envolvam procedimento criminal. - Porque assim é, estando vedado às polícias municipais o exercício de competências próprias dos órgãos de polícia criminal, não podemos deixar de concluir que lhe faltava competência para determinar ao arguido a realização do exame para quantificação da taxa de álcool no sangue através do ar expirado, que se traduz numa recolha de prova em ordem à sua apresentação a julgamento pela prática de crime de condução de veículo em estado de embriaguez, com observância das formalidades previstas no artigo 153º, do Código da Estrada e que nestas se incluem, manifestamente “ – negrito e sublinhado nossos.
E como se refere ainda no Ac. da R.L. de 24/02/2022, “Logo ao levar o visado do local onde o mesmo fora detido em flagrante delito, para lugar diverso do da autoridade policial competente, ao proceder à obtenção de uma prova cuja recolha não lhe competia e que excedia as suas competências legais, pois que tal segunda prova não era necessária para se constatar a existência de indícios de crime, e ao continuar a restringir a liberdade constitucionalmente consagrada do arguido para efetuar um segundo teste que não competia à Polícia Municipal efetuar, dúvidas não temos de que a respetiva prova daí resultante, a leitura da TAS proveniente do teste quantitativo, é nula nos termos do disposto no artº 126º nºs 1 e 2 alíneas a) e c) do Código de Processo Penal “ - negrito e sublinhado nossos.
O recorrente alega que a prova resultante da realização do teste quantitativo não foi obtida à custa da privação da liberdade do arguido de forma abusiva ou fora das condições legais em que são admissíveis restrições à liberdade individual.
Mas não é assim, porque o arguido permaneceu privado da liberdade e foi deslocado pela Polícia Municipal de Cascais desde o local da infração, até ao Departamento de Polícia Municipal com a finalidade de realizar o teste quantitativo para a determinação da concreta TAS no sangue, para o que esta polícia já não tinha competência para realizar ( cfr. art. 3º nº 5 da Lei nº 19/2004 de 20 de Maio)(20) por respeitar à realização de uma diligência de prova de verificação da prática de um crime, com vista a apresentar o arguido no Tribunal para ser julgado pela prática de
crime de condução sob a influência do álcool p. e p. pelos arts. 292º nº 1 e 69º nº 1 a) do Cód. Penal.
Aliás, o arguido na audiência de julgamento afirmou que após lhe ter sido determinado pela Polícia Municipal que os acompanhasse, o que o arguido fez na convicção de que os mesmos eram Polícias de Segurança, foi algemado no carro patrulha e esteve com esta polícia no Departamento de Polícia onde realizou todas as diligências que lhe foram determinadas (onde se inclui a realização do teste quantitativo para determinar a concreta TAS), até que foi apresentado no Tribunal pela Polícia Municipal de Cascais, onde permaneceu até ser libertado.
E, sendo nulo o teste quantitativo – cfr. art. 126º nºs 1 e 2 a) e c) do CPP, atento o nexo causal entre a detenção ilegal do arguido e a obtenção do resultado do exame pericial (teste quantitativo)(21), não estão preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do tipo legal imputado ao arguido, pelo que, não há qualquer censura a fazer à sentença recorrida, que deve manter-se.
Consequentemente, fica prejudicado o conhecimento da última questão suscitada pelo recorrente.
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III–Decisão
Pelo exposto, acorda-se nesta 9ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Lisboa, 09/06/2022
Lígia Maria da Nova Araújo Sá Trovão- Relator
Maria Margarida de Andrade Vieira de Almeida- Presidente da 9ª Secção
Guilherme Castanheira- Adjunto
Declaração de voto:
Vencido quanto ao sentido da presente decisão, pois que concederia provimento ao recurso do Ministério Público, pelos fundamentos expostos na motivação em causa, e no reporte ao nesse sentido também decidido neste Tribunal da Relação de Lisboa, v.g. pelos acórdãos proferidos, entre outros, nos nuipcs 421/21.5PGCSC.L1 (este, datado de 2022.01.13, por nós relatado nesta 9.ª Secção), 2566/21.2T9CSC.L1, datado de 2021.10.21, desta mesma 9.ª Secção Criminal, 34/20.9PBCSC.L1, de 2020.07.29, da 3.ª Secção, e 4131/16.6GEALR.L1, do Tribunal da Relação de Évora.
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1norma refere-se à decisão justa que devia ter sido proferida, e não à decisão recorrida.
2Cfr. Ac. do STJ de 07/01/99 no proc. nº 1055/98 da 3ª Secção, disponível in www.dgsi.pt
3Cfr. Ac. da R.L: de 29/07/2020, no proc. 34/20.9PBCSC.L1-3, disponível in www.dgsi.pt
4Cfr. Ac. do STJ de 22/01/97 no proc. 1025/96, 3ª Secção, disponível in www.dgsi.pt
5Cfr. Ac. do STJ de 29/01/97 no proc. 990/96, 3ª Secção, disponível in www.dgsi.pt
6São juízos hipotéticos de conteúdo genérico assentes na experiência comum, independentes dos casos individuais em que se alicerçam, mas para lá dos quais têm validade - cfr. Ac. do STJ de 01/07/98 no proc. 548/98, 3ª Secção, disponível in www.dgsi.pt
7Cfr. Acs. da R.G. de 21/06/2010, no proc. 2894/06.7TABRG.G1 e do STJ de 08/01/1997, no proc. nº 48516, 3ª Secção, ambos disponíveis in www.dgsi.pt
8Cfr. citado Ac. do STJ de 01/07/1998.
9As regras da experiência servem para produzir prova de primeira aparência, na medida em que desencadeiam presunções judiciais, simples, naturais, de homem, de facto ou de experiência, que são aquelas que não são estabelecidas pela lei, mas se baseiam na experiência da vida – cfr. Paulo Mendes in « A prova penal e as regras da experiência», in Fernanda Palma, Direito da Investigação Criminal e da Prova, Almedina, 2014, pág. 129, apud, Mário Ferreira Monte, “ Direito Processual Penal Aplicado”, 1ª edição, pág. 125.
10Cfr. Maria João Antunes, Direito Processual Penal, pág. 168.
11Cfr. Ac. do STJ de 23/09/98 no proc. nº 665/98 da 3ª Secção, disponível in www.dgsi.pt
12Cfr. Ac. do STJ de 18/03/1999, proc. nº 1460/98, 3ª Secção, disponível in www.dgsi.pt
13Cfr. Ac. do STJ de 28/01/2021 no proc. nº 727/17.8PASNT.L1.S1, disponível in www.dgsi.pt
14Cfr. Ac. do STJ de 28/01/2021, no proc. 727/17.8PASNT.L1.S1, 5ª Secção, disponível in www.dgsi.pt
15Cfr. Ac. da R.L. de 18/01/2022 no proc. nº 318/21.9PGCSC.L1-5, disponível in www.dgsi.pt, a propósito do que deve entender-se por « qualquer autoridade» ou «agente de autoridade» referidos no nº 1 do art. 170º do Cód. da Estrada: “ A interpretação nesse sentido, que é empreendida pela forma como estão redigidos os preceitos do CE (porque ali apenas se refere autoridade ou agente de autoridade) poderia levar ao absurdo de, em certos casos, termos de considerar, a ASAE, a AT ou outra qualquer “autoridade” administrativa legítimas para estes efeitos (por serem autoridades e agentes de autoridade administrativa e, nestes casos, até OPC) a fiscalizar a condução sob o efeito do álcool, ou melhor esclarecendo, a prática de crime de condução de veículo em estado de embriaguez, já que naquele diploma (Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio) efetivamente, não distingue qualquer entidade competente para a fiscalização de condução sob o efeito de álcool ou substâncias psicotrópicas, apenas referenciando a “entidade fiscalizadora”.
16Cfr. o Ac. da R.L. de 29/07/2020 no proc. nº 34/20.9PBCSC.L1-3, disponível in www.dgsi.pt
17Como se realçou no Ac. da R.L. de 24/02/2022, “ o conceito de flagrante delito “é um conceito que tem a ver com a actualidade da infracção, isto é, com a captura no decurso da execução da infracção. Não é um conceito que se ligue à prova, pois, como dizem os doutrinadores, não é legítima a captura por prática de crime que tenha sido presenciado, se a captura só se vier a concretizar mais tarde” (Gil Moreira dos Santos, in Noções de Processo Penal, pág. 266).
Cavaleiro Ferreira, assentando o flagrante delito na actualidade da infracção, escreve que “é uma característica temporal do crime, embora não uma qualidade ou requisito constitutivo do próprio crime” (in Curso de Processo Penal, Vol. II, pág. 130) “.
18Cfr. proc. nº 318/21.9PGCSC.L1-5, disponível in www.dgsi.pt
19Cfr. proc. nº 244/20.9PCCSC.L1-5, disponível in www.dgsi.pt, apud, citados Acs. da R.L. de 07/10/2021 e de 24/02/2022, Rel. Rosário Martins, ambos publicados in www.dgsi.pt
20Cfr. Ac. da R.L. de 14/10/2021 no proc. nº 160/21.7PGCSC.L1-9, disponível in www.dgsi.pt
21Cfr. o já citado Ac. da R.L. de 24/02/2022, tratando desta questão com maior profundidade.
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