| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. Relatório:
Condomínio do Prédio Sito …, representado pela Administração do Condomínio, E…, no uso dos poderes conferidos pela Acta n.º 6/2019, de 3 de julho de 2019, intentar a presente acção declarativa de condenação contra A… residente na Avenida … Lisboa, pedindo a condenação desta no reconhecimento de que o telhado e sótão são partes comuns do prédio e, nessa consequência, na demolição, às suas expensas, das obras aí realizada. Mais pediu o Autor que tal obra fosse realizada no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão, devendo os trabalhos de demolição ser realizados em igual prazo, pedindo a condenação numa sanção pecuniária compulsória no valor de € 500,00 por cada dia de atraso.
Alega, em síntese, que a Ré é a legítima proprietária da fracção autónoma designada pela letra “R” do prédio constituído sob o regime de propriedade horizontal sito na Av...e que em data não concretamente apurada, mas há cerca de duas décadas, a antiga proprietária da fracção autónoma procedeu a obras no telhado do prédio, apropriando-se do sótão para si, sem que para isso tivesse tido autorização. Neste seguimento, o Autor considera que o telhado e o sótão são partes comuns do edifício e, por esse motivo, a sua utilização e ocupação para fins não previstos e sem autorização dos demais condóminos não é permitida, pelo que deverá a obra ser demolida a expensas da Ré.
Por sua vez, a Ré foi citada e contestou invocando as exceções dilatórias de litispendência e ilegitimidade do Autor, bem como impugnou a factualidade relativa à realização das obras em causa alegando que as obras foram realizadas em momento prévio à sua aquisição da fracção e que, de todo o modo, o sótão em causa não é parte comum do prédio, mas sim parte integrante da sua fracção autónoma. Por fim, termina pedindo a condenação do Autor como litigante de má fé por ter intentado a presente acção enquanto se encontrava pendente, nos Julgados de Paz de Lisboa, acção de impugnação da deliberação da assembleia de condóminos que conferiu poderes ao Autor para intentar a presente acção, concluindo pugnando pela improcedência total desta.
Foi proferido despacho no qual foi julgada improcedente a excepção dilatória de litispendência e onde foi determinada a suspensão dos autos por verificação de causa prejudicial, ao abrigo do artigo 272.º n.º 1 do Código de Processo Civil, ficando os autos a aguardar pela decisão do processo que corria termos nos Julgados de Paz de Lisboa para
pronúncia acerca da invocada excepção de falta de mandato do autor condomínio para instaurar a presente acção.
Após, e considerando a decisão de improcedência da acção que corria nos Julgados de Paz de Lisboa, foi proferido despacho determinando a cessação da suspensão dos presentes autos e a improcedência da excepção dilatória de falta de mandato do autor condomínio para instaurar a presente acção.
Foi realizada audiência prévia e proferido despacho saneador.
Realizado o julgamento e proferida sentença na qual se decidiu: a) Absolver a Ré A… da totalidade do pedido formulado pelo Autor Condomínio do Prédio Sito …; b) Absolver o Autor Condomínio do Prédio Sito … da peticionada condenação enquanto litigante de má fé.
Inconformada veio a Autora recorrer apresentando as seguintes conclusões:
«A) O Recorrente não se conforma com a douta Sentença que, apesar de ter dado como provada a totalidade da matéria de facto por si alegada, considerou verificada a excepção
peremptória de abuso de direito, na modalidade da supressio, neutralizando a pretensão do Autor em exigir à Ré a demolição das obras realizadas nas partes comuns do prédio, sem autorização do Condomínio.
B) A questão do abuso de direito, não tendo sido invocada pela Recorrida, foi conhecida
oficiosamente pelo Tribunal sem que, contudo, tenha observado o princípio do contraditório, nos termos do disposto no artigo 3.º, n.º 3, do CPC, isto é, sem que tenha concedido às Partes a possibilidade de se pronunciarem sobre a mesma.
C) Pelo que o Tribunal proferiu uma verdadeira decisão-surpresa, a qual é nula, nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d) e 666.º, n.º 1 do CPC, o que se requer seja declarado.
D) Sem conceder, a questão do abuso de direito, mesmo que de conhecimento oficioso, depende de terem sido alegados e provados os competentes pressupostos, isto é, o Tribunal não pode considerar verificado o abuso de direito “à luz de factos que não foram alegados nem se podem considerar adquiridos nos autos”.
E) Ora, a Recorrida em sede de contestação limitou-se a invocar as excepções dilatórias de litispendência e ilegitimidade do Recorrente, bem como alegou que o sótão em causa não era parte comum do prédio, mas sim parte integrante da sua fracção autónoma, sendo totalmente omissa quanto a qualquer expectativa/convicção ou confiança que tivesse de
que, face ao decurso do tempo (que nem sequer é igualmente invocado), o Condomínio,
ora Recorrente, não mais iria exigir à Ré a demolição das obras realizadas nas partes comuns.
F) O que significa que não foram alegados e provados os pressupostos do abuso de direito,
necessários a que o Tribunal a quo pudesse, oficiosamente, considerar verificada tal excepção.
G) Por outro lado, analisada a fundamentação da douta Sentença, o que resulta é que o Tribunal considerou verificado o abuso de direito pelo simples facto “de terem decorrido
bem mais de 20 anos desde a realização das obras até à entrada em juízo da petição inicial “, o que, “indubitavelmente”, “criou na Ré a convicção de que o Autor não iria fazer valer o seu direito”
H) Sucede que o abuso de direito, na modalidade “supressio”, exige não só o decurso de um período de tempo razoável sem exercício do direito, mas também a verificação de indícios objectivos que gerem a confiança na contraparte (beneficiário do não exercício) de que esse direito não irá ser exercido, isto é, pressupõe a verificação de outros elementos
circunstanciais que alicercem a justificada/legítima situação de confiança da contraparte.
I) Ora, o que os presentes autos demonstraram é que, apesar de as aludidas obras terem sido realizadas há mais de vinte anos (facto 7), tal assunto foi discutido sucessivamente nas assembleias de condóminos desde 1994, com diversos condóminos a insurgirem-se contra as mesmas, conforme resulta das actas das referidas assembleias de condomínio juntas a fls. 13 verso a 46 e 114 a 115 – (factos 10 a 22 e 24 a 26).
J) Sendo que, inclusivamente, foi deliberado proceder-se judicialmente contra a anterior proprietária da fracção, nas assembleias de 15.11.1995 e 10.01.2002 (factos 16 e 22), pelo que não é verdade que só em 2019 (facto 26) os condóminos reuniram e deliberaram, formando o quórum necessário para intentar a presente acção.
K) O que sucedeu foi, apenas e só, o protelar de uma decisão definitiva nas Assembleias de Condóminos que foram sendo sucessivamente realizadas e nas quais foi sucessivamente abordada a questão das obras, como, aliás, o douto Tribunal a quo reconhece.
L) Assim, os “indícios objectivos” que rodearam o tratamento da questão sub judice revelam, outrossim, que apesar do decurso do tempo, a actuação dos condóminos foi sempre no sentido de não fazer “cair no esquecimento” a necessidade de ser tomada uma decisão final quanto ao destino das obras que envolveram a apropriação de partes comuns do prédio.
M) Em suma, não existem, nem os mesmos foram sequer enunciados, quaisquer sinais exteriores produzidos pelo Recorrente onde seja razoável ancorar a invocada “confiança”
criada na Recorrida de que não lhe seria exigida a demolição das obras ilegais.
N) Tanto assim é que o Tribunal a quo em nenhum momento se pronunciou sobre a verificação de qualquer sentimento de confiança por parte da Recorrida, limitando-se a
afirmar que “o representante da ré na assembleia de condóminos realizada em 20/11/2018 não deixou de referi isso mesmo, estando registado em acta o seu espanto perante a discussão das obras em causa nos presentes autos volvidos tantos anos”
O) Ou seja, o Tribunal a quo, de forma laboriosa, procura suportar a (putativa) confiança
(não alegada, insista-se) naquilo que o representante da Ré terá dito numa Assembleia de Condóminos, porém, e lamentavelmente, o Tribunal fez tábua do restante “conteúdo” da referida acta, na qual se consigna igualmente que, após tal afirmação do representante da Ré, “logo outros condóminos intervieram para dizer que em todas as Assembleias esta questão era abordada”.
P) Deste modo, os Condóminos reagiram de imediato à afirmação do representante da Ré, evidenciando não ser verdade o motivo causador da alegada “estranheza”, já que em
todas as Assembleias de Condóminos a questão da ilegalidade das obras no sótão era discutida.
Q) Acresce que “achar estranho” não é o mesmo que sentir “espanto”, expressão utilizada
pelo Tribunal a quo na douta Sentença recorrida e, muito menos, sinónimo de sentimento
de confiança, de molde a fazer operar a figura do abuso de direito.
R) Tal sentimento de confiança da Recorrida não resultou, assim, de qualquer prova produzida nos autos, sendo que, como se afirmou e ora se reitera, o decurso de tempo, só por si e desacompanhado de qualquer outra circunstância significativa, é insuficiente para gerar confiança.
S) Indo mais longe, da matéria invocada pela Ré na douta Contestação resulta o contrário da formação da confiança alegadamente criada de que o Condomínio não iria exercer o seu direito de exigir a demolição das obras que afectaram as partes comuns do prédio.
T) Na verdade, foi a própria Recorrida que, nos artigos 8.º e 9.º da douta Contestação sustentou que as obras teriam sido realizadas “em parte comum de uso exclusivo” da Recorrida, alegação que, se porventura tivesse sido demonstrada (não o tendo sido, como resulta da fundamentação da douta Sentença), afastaria a necessidade de qualquer autorização do Condomínio e, consequentemente, o carácter ilegal das obras (o que, por sua vez, determinaria a improcedência dos pedidos formulados pelo Autor).
U) Se é a própria Recorrida que defende a legalidade das obras por si realizadas, colocando em causa o próprio direito do Autor (o de exigir a demolição das obras que reputa ilegais), não se compreende – por manifesta incompatibilidade - como pode a Recorrida ter criado qualquer expectativa de que o Autor não iria exercer o seu direito (negado pela Ré) a exigir a demolição das referidas obras.
V) Assim, não só não foi alegada qualquer expectativa/confiança decorrente de qualquer actuação do Recorrente, como a decisão do Tribunal, ao pugnar pela verificação de tal confiança, contraria aquela que foi a defesa da Recorrida, plasmada na douta Contestação.
W) Não se verificando tal situação de confiança, torna-se despiciendo analisar os demais
requisitos do abuso de direito na modalidade “supressio” (requisitos da justificação para essa confiança, investimento de confiança, imputação ao Recorrente da confiança criada), sendo que nunca é de mais salientar que o Tribunal a quo também não se pronunciou sobre os mesmos (além de que a Recorrida, uma vez mais, também nada alegou a este respeito).
X) Para além de não ter qualquer suporte na factualidade dada como provada, a decisão do Tribunal a quo conduz a um resultado desapropriado e injusto, conferindo tutela a obra
objectivamente ilegal, com claro prejuízo para o conjunto dos condomínios (comproprietários das partes comuns) e para o próprio prédio em regime de propriedade
horizontal, não tendo sopesado devidamente os interesses em conflito, beneficiando o infractor.
Y) O douto Tribunal a quo violou, assim, o disposto nos artigos 334.º, 342.º, 1405.º e 1425.º do CC e dos artigos 3.º, n.º 3, 5.º, 608.º, n,º 1, 2.ª parte, todos do CPC.».
A ré contra alegou, apresentando as conclusões seguintes:
«I - Veio o autor, aqui apelante afirmar que não se conforma com a douta sentença proferida;
II - Uma vez que, toda a matéria por si alegada foi dada como provada;
III - No entanto, considerou o Tribunal “a quo” verificada a excepção peremptória de Abuso de Direito, na modalidade da supressio;
IV - Neutralizando assim a pretensão do ora Apelante;
V - Constituindo a douta sentença proferida uma decisão surpresa;
VI - Por manifesta violação do princípio do contraditório nos termos do disposto no artigo 3º nº 3 do Código de Processo Civil;
VII - Ora, salvo o devido respeito que é muito, não pode assistir razão ao ora apelante;
VIII - Com efeito, perante a factualidade assente nos autos, importa verificar se o autor, ora apelante;
IX - Exerceu ou não o seu direito abusivamente;
X - Conforme resulta da factualidade assente, ainda que não se tivesse conseguido apurar a data concreta da realização das obras inovadoras no sótão por parte da antiga proprietária da fracção em causa;
XI - Provou-se que as mesmas foram realizadas há mais de vinte anos, de igual modo provou-se que os condóminos tiveram conhecimento das mesmas pelo menos desde 1994;
XII - E só em 2019 é que intentaram a presente Acão judicial;
XIII - Ou seja, 25 anos depois de terem tido conhecimento das obras inovadoras perpetradas pela anterior proprietária!
XIV - É por mais evidente que o hiato temporal que mediou o conhecimento da realização das obras e o efectivo exercício judicial para reconhecimento do direito do autor não poderá ser certamente ignorado;
XV - O representante da Ré em sede de Assembleia de condóminos realizada em 20/11/2018, não deixou de referir isso mesmo, estando registado em acta o seu espanto perante a discussão das obras em causa nos presentes autos volvidos que são 25 anos!
XVI - Também se dirá e resulta manifestamente provado nos autos, que a posição dos restantes condóminos nem sempre se pautou pela assertividade absoluta em relação à demolição das obras realizadas sem autorização;
XVII - Uma vez que, a antiga proprietária comprometeu-se a pagar um valor mensal pela ocupação do sótão, sendo tal valor afecto ao pagamento das despesas com a porteira do prédio!
XVIII - Considerando assim, os factos assentes nos presentes autos;
XIX - Bem como a posição assumida pelas partes ao longo do tempo;
XX - Criou a convicção no Tribunal “a quo” que o lapso temporal 25 anos, que decorreu desde a realização das obras, o seu efectivo conhecimento pelos restantes condóminos, e a entrada em juízo da presente acção;
XXI - Criou na antiga proprietária e na ora Ré apelada a convicção de que o autor não iria fazer valer o seu direito;
XXII - Nenhuma decisão surpresa foi proferida, a não ser assim, estaríamos a violar não só o principio da confiança, como igualmente os princípios da certeza e segurança jurídica, que são traves-mestres a Lei Fundamental que visam assegurar a justiça material;
XXIII- Como se dirá também, que durante o período
compreendido entre 2004 a 2017, inexistem actas que versem sobre o assunto dos autos;
XXIV- Perante a factualidade assente nos autos, o Tribunal “a quo” podia e devida conhecer oficiosamente a excepção de abuso de direito;
XXV - Pelo que, bem andou o Tribunal “ aquo” ao conhecer oficiosamente tal excepção;
XXVI- A limitação ao princípio do conhecimento ex officio do abuso de direito, decorre que, mesmo que se considere que esse fundamento (abuso de direito) é de conhecimento oficioso, será sempre necessário que esteja demonstrada a respectiva factualidade para que o mesmo possa ser apreciado, e foi o que aconteceu nos presentes autos!
XXVII - Vem o autor, ora apelante pedir a revogação da sentença proferida pelo Tribunal “ aquo”, no entanto não indica a consequência da revogação peticionada;
XXVIII - Sendo certo que, a causa de nulidade está em correlação com o disposto na segunda parte do n.º 2 do art.º 608.º do Código de Processo Civil que só permite ao juiz ocupar-se das “questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”. Conforme acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal de Justiça de 05/02/98, BOL. 474º/431; de 25/05/1999, COL/STJ, 2º/116; de 25/11/1999, COL/STJ, 3º/124; de 10/05/2000 – BOL. 497º/343; de 28/11/2000, BOL. 501º/292; de 01/03/2007, PROCESSO N.º. 06A4571, EM WWW.DGSI.PT;
XXIX - Lê-se no art. 334.º do CC que «é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito». Dir-se-á assim, e antes de mais, que o instituto do abuso de direito assenta na existência de limites indeterminados à actuação jurídica individual, resultantes da boa fé, dos bons costumes ou do fim social ou económico do direito exercido.
XXX - Trata-se de uma válvula de segurança, uma das cláusulas gerais com que o legislador pode obtemperar à injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalecente na comunidade social, à injustiça de proporções intoleráveis para o sentimento jurídico imperante, em que redundaria o exercício de um direito por lei conferido (Manuel de Andrade, Teoria Geral das Obrigações, 1958, pág. 63) (20).
XXXI - Pretende-se ainda com ele assegurar expectativas e direccionar condutas (uma das funções primárias do Direito): assegurar, por um lado, a confiança fundada nas condutas comunicativas das «pessoas responsáveis», assente na própria credibilidade que estas condutas reivindicam; e, por outro, dirigir e coordenar dinamicamente a interacção social e criar instrumentos aptos a dirigir e coordenar essa interacção, por forma a alterar as possibilidades de certas condutas no futuro. Ambas as funções relacionam-se com aquela «paz jurídica» que, ao lado da «justiça» é referida como uma das expressões da própria «ideia de direito» (Baptista Machado, Obra Dispersa, Volume I, Scientia Jurídica, Braga, 1991, pág. 346).
XXXII - A lei utiliza aqui, propositadamente, conceitos indeterminados («boa fé», «bons costumes», «fim social ou económico do direito») como modo privilegiado de atribuir ao
aplicador intérprete - maxime ao juiz - instrumentos capazes de promover, no caso concreto, uma busca mais apurada da justiça (Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I – Parte Geral, Tomo I, pág. 198) (21).
XXXIII- A apreciação e decisão quanto à existência de abuso do direito não depende de expressa invocação pelas partes, por se tratar de questão de direito e de matéria de interesse e ordem pública, sendo, pois, permitido o seu conhecimento oficioso, desde
que suportado em factos que manifestamente apontem para a verificação de um ilegítimo exercício do direito accionado;
XXXIV - Trata-se de todas aquelas questões de conhecimento oficioso, ou seja, que o tribunal tem obrigação de conhecer independentemente de alegação, isto é, sejam ou não invocadas, e independentemente do concreto conteúdo da decisão recorrida, quer elas digam respeito à relação processual quer à relação material controvertida. Assim, perante uma questão de conhecimento oficioso, o tribunal terá de a conhecer mesmo que ela não tenha sido abordada na decisão recorrida (certo é que se o não foi, devia ter sido, a menos que se trate de questão superveniente) nem tenha sido alegada na impugnação;
XXXV - Deste modo, não existe decisão surpresa quando o tribunal, mantendo-se dentro da causa de pedir invocada, efectue a aplicação das regras fundamentadoras dessa mesma decisão num quadro que as partes prognosticaram ou tinham o dever de prognosticar.[Cfr. Ac. STJ de 5.4.2016, proc. 1538/11.0 TBFIG.C1.S1, relator Mário Mendes, in ECLI.PT. e Ac. Rel. Coimbra de 12.9.2017, proc. 444/16.6 T8GRD.C1, relator Arlindo Oliveira, disponível in www.dgsi.pt].
XXXVI - Pelo que, bem andou o Tribunal “a quo” ao proferir tal decisão, devendo a mesma ser mantida, não existindo qualquer violação normativa.».
O recurso foi admitido.
Colhidos os vistos cumpre decidir.
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Questões a decidir:
O objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.ºs 5.º, 635.º n.º3 e 639.º n.ºs 1 e 3, do CPC), para além do que é de conhecimento oficioso, e porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, ele é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida.
Tendo em conta as conclusões de recurso formuladas que delimitam o respectivo âmbito de cognição, as questões que importa apreciar são as seguintes:
- Saber se a sentença é nula por ausência de cumprimento do contraditório, consubstanciando uma decisão-surpresa.
- Saber se in casu se verificam ou não os pressupostos do abuso do direito na modalidade de supressio como impedimento do direito invocado pelo Autor.
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II. Fundamentação:
A) Os elementos fácticos considerados na sentença como provados são os seguintes:
1. A Ré é legítima proprietária da fracção autónoma designada pela letra “R” do prédio constituído sob o regime de propriedade horizontal sito na Av…, 9.º Direito, Lisboa, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º … e inscrito na matriz predial urbana da freguesia de … sob o artigo ….
2. A fracção referida em 1 foi adquirida pela Ré em 2009 à anterior proprietária, Sra. M….
3. A anterior proprietária residiu em outra fracção do mesmo prédio e posteriormente comprou a fracção que corresponde ao 9.º andar direito.
4. Em data não concretamente apurada, mas em data anterior a 1994, a então proprietária M… realizou obras no interior da sua fracção.
5. A fracção descrita em 1 tinha um alçapão que dava acesso directo ao telhado do prédio.
6. A antiga proprietária apenas teve conhecimento do alçapão quando realizou as obras referidas em 4.
7. Em data não concretamente apurada, mas em data anterior a 1994, a então proprietária M… realizou obras e através do alçapão existente no tecto da sua fracção, acedeu ao telhado do prédio e utilizou o sótão do prédio, colocando aí uma chaminé e duas clarabóias, utilizando-o com a função de quarto.
8. As obras referidas em 7 foram realizadas sem autorização da Assembleia de Condóminos.
9. Aquando da aquisição do imóvel por parte da Ré este detinha as características que apresenta presentemente.
10. As obras referidas em 7 foram discutidas posteriormente em Assembleia de Condóminos.
11. Na Assembleia Geral de Condóminos realizada no dia 29/03/1994 consta da acta o seguinte: “(…) O facto do condómino do 9.º Direito, ter aberto acesso ao forro do prédio
sem autorização da assembleia de condomínio, causou surpresa e levou ao aprofundamento do assunto. Conclui-se que o problema tem de ser encarado sob os seguintes pontos: 1) o ter realizado obra sem autorização do condomínio; 2) saber se a estrutura do prédio comporta pesos; 3) no caso afirmativo estudar se é de aproveitar o espaço para novas arrecadações, com o respectivo acesso, o que não parece muito viável. Envolve despesas, não sabendo se a CML autorizará obra e por isso foi nomeada uma comissão para estudar o assunto; foi constituída pelos condóminos do 1.º E, 1.º D, 2.º D, 3.º D e 5.º D, que se reunirão na próxima quinta-feira, dia sete de abril, pelas vinte e uma horas e trinta minutos com a presença do construtor do prédio a fim de fornecer todos os elementos necessários para a sua resolução” (…).
12. Nas assembleias de condóminos realizadas em 07/07/1994 e em 12/10/1994, que tinham ambas como ordem de trabalhos, entre outros, a discussão das obras realizadas na fracção do 9.º Direito, foi decidido adiar a análise e discussão do tema, em virtude de impedimentos – de saúde e profissionais, respectivamente – da então proprietária da fracção.
13. Na Assembleia Geral de Condóminos realizada no dia 24/10/1994 consta da acta o seguinte: “(…) Aberta a sessão foi discutido o 1.º ponto de ordem de trabalhos: As obras executadas no 9.º andar (obra comum). Foi depois por mim transmitido à Sra. D. F… do 9.º andar, o descontentamento de alguns condóminos e eu própria de ter havido abuso na execução de obras em área comum que a todos nós condóminos diz respeito, sem ter comunicado à assembleia geral a sua intenção, e se iria ser acedido esse
pedido. Foi também frisado por mim que eu e os condóminos que representava, de modo
algum aceitamos renda ou qualquer outra verba. Foi ainda dito à Sra. D. F…, tem que repor tudo como estava da área comum, incluindo o acesso do interior da casa, que este seja encerrado. Se houver arrecadações no futuro, haverá sorteio geral entre todos. Ainda foi informada que não podia ter feito uma chaminé no telhado, área comum. De seguida, a Sra. D. F... disse que não sabia que era proibido fazer chaminé, pediu desculpa à assembleia pelas obras executadas nunca julgou que iria causa este problema, não foi por mal. A Sra. D. F... pediu, já que tinha feito as obras, podia ficar com o encargo das reparações do telhado ou pagar alguma renda se ficar com o espaço comum.
Se não houver acordo e se forem feitas arrecadações, pede que tenha acesso à arrecadação pela sua casa, isto em último caso. Em resposta a este pedido, o 7.º D, M..., como condómino não aceitou este pedido da Sra. D. F.... Seguidamente falou a Sra. D. H… manifestando também o seu desagrado pelo abuso da Sra. F... fazer obras sem informar a assembleia e tinha ficado com o andar mais valorizado com a área comum.
Em seguida falou o Sr. C…, manifestando o mesmo desagrado pelo abuso das obras, também não aceitaria qualquer verba ou renda, continuando ainda a sua exposição dizendo, até compreendia a Sra. D. F... por ter gasto muito dinheiro com a obra mas devia ter pensado melhor antes de as ter feito. Todos os condóminos presentes manifestaram o seu desagrado pelo abuso das obras, o tempo que levou, incomodando todos nós durante alguns meses. De seguida, o Sr. C… disse que o assunto era grave, que se devia voltar a este assunto na próxima reunião, porque não estavam presentes o Sr. N…, Sr. Dr. M… e o Sr. Dr. S…, o grupo que tinha ficado formado na assembleia em junho para ver as obras, foi aceite por maioria. Este ponto volta a ser focado na próxima reunião.(…)”
14. Na Assembleia Geral de Condóminos realizada no dia 16/11/1994 consta da acta o
seguinte:“(…) Usou da palavra o Sr. Dr. S…, dizendo que a Sra. D. F... já que tinha executado a obra e tinha pedido desculpa à Assembleia pela feitura da mesma, que deveriam ponderar e propor à mesma Sra. D. F... que pague uma verba deliberada pela Assembleia, como sendo uma renda. (…) O Sr. L… voltou a propor à Assembleia que a Sra. D. F... devia pagar pelo espaço a mesma quantia do ordenado da porteira (16.000,00) dezasseis mil escudos. Foi posta novamente à votação a proposta: Votos a favor do pagamento de 16.000$00 – 2.º D, 2E, 3D, 3 E e 5.º E – 5 Votos contra qualquer verba a pagar – 1.º D, 4.ºD, 7.º D e 8.º D – 4 Abstenção – 1.º E. Os condóminos que votaram contra a proposta do pagamento de uma renda, foi afirmado, desde a 1.ª reunião, a área que foi ocupada é comum. O regulamento do prédio diz, basta 1 condómino não concordar com as obras (área comum) para aquele que executou as obras repor a mesma como estava antes da obra”(…)”
15. Na Assembleia Geral de Condóminos realizada no dia 22/02/1995 consta da acta o seguinte: “(…) 1.º Foi convocado um advogado, como tinha sido sugerido na última reunião, sobre as obras do 9.º andar direito (área comum) e existência de escritórios no condomínio, as informações foram: a) a área comum ocupada pelo condomínio do 9 dto será reposta pelo mesmo como se encontrava antes de executar a mesma, desde que em assembleia existam condóminos que não concordam, mesmo que seja só um condómino;
b) a administração deve informar ao condómino em causa, se ele não estiver presente, da decisão da assembleia e deve dar um prazo para que seja reposto tudo como estava. c) a votação que foi aceite na última assembleia sobre a verba a pagar pelo espaço não é legal, a obra não foi aceite por todos. (…)”
16. Da acta da assembleia de condóminos realizada em 15/11/1995 consta o seguinte:“(…) 2.º Recordou-se de novo a solução a adoptar quanto: - a apropriação ilegal por parte da condómina do 9.º andar direito da área comum, o sótão do prédio. Tendo a condómina informado a assembleia ter telefonado ao Departamento do Regulamento e Regime do Condomínio, e esse departamento lhe informou, se houve 5 votos a favor da verba a pagar, 4 votos contra e 1 abstenção, então ela tinha razão em debitar a verba no banco. Não houve qualquer contrato de arrendamento entre a administração e a condómina do 9.º andar direito. A administração voltou a informar, a área é comum pertence a todos, ninguém pode dispor do que não lhes pertence, contra as suas vontades.
A assembleia foi novamente informada que o caso já estava no advogado, como tinha sido deliberado na Assembleia de 16 de novembro de 1994 pelos condóminos dos 4.º Dro, 7.º Dto e 8.º Dto. Foi considerado em Assembleia se o caso deve seguir para tribunal, foi posta à votação: Votos a favor: 9 1.º Esq., 5.º Esq., 7.º Dto e 8.º Dto. Por representação:
1.º Dto, 3.º Esq., 4.º Dto, 6.º Esq. E 6.º Dto. Votos contra: 28.º Dto e 9.º Dto.(…)”
17. Da acta da assembleia de condóminos realizada em 24/01/1996 consta o seguinte:“(…) Tendo a administração constatado nesta data que alguém, não autorizado para tanto, está a creditar na conta do condomínio mensalmente a quantia de 16.000$00. Informa-se todos os condóminos que estes depósitos são inautorizados e indevidos, seja a que título for, pelo que ficarão à disposição da pessoa que os fez creditar, não vinculando os condóminos ou assembleia, seja por que forma for, nomeadamente o pagamento de qualquer renda, pela ocupação do espaço comum para uso próprio. Ainda relacionado com o ponto anterior, o Sr. Dr. L… afirmou que era mentira. Era do conhecimento de todos que houve uma votação, a verba foi a que tinha sido proposta. Os condóminos que votaram contra nunca cederam o espaço comum e benefício próprio ao condómino do 9 andar direito ou qualquer depósito de renda, foi lembrado na assembleia.
A administradora voltou a afirmar que a Sra. D. F... não informou a administradora que estava a utilizar a conta do condomínio. A Sra. D. F... só informou na reunião da assembleia geral de 15 de novembro de 1995, estava a depositar o dinheiro, não disse que era na conta do condomínio. (…) Quando se ia passar para o 2.º ponto de ordem de trabalhos, chegou a Sra. D. F.... Depois de ser posta ao corrente do que estava a ser discutido, não desmentiu que não tinha informado que estava a utilizar a conta do condomínio, só informou que depositou o dinheiro e nada mais. (…)”
18. Da acta da assembleia de condóminos realizada em 10/02/1998 consta o seguinte:“(…) Entre todos os condóminos presentes foi acordado que, já na próxima reunião se possível, esteja presente o advogado da Sr. D. F... , detentora da fracção 9.º Dto, bem como o advogado que tem tratado dos assuntos do condomínio do nosso prédio, a fim de se tentar resolver definitivamente o contencioso gerado pela ocupação abusiva por parte da Sra. D. F... duma parte da área comum. (…)”
19. Da acta da assembleia de condóminos realizada em 10/11/1998 consta o seguinte:“(…) O ponto 3 da ordem de trabalhos (presença do advogado da Sra. D. F... e do Advogado que trata dos assuntos do prédio, conforme foi aprovado na reunião de 18 de fevereiro de 1998 e que consta na acta n.º 2 da mesma data), em virtude da não comparência dos mesmos ficou acordado que o Administrador, a Sra. M... (7.º Dto) e a Sra. D. L… (8.º Dto) iriam faltar com o advogado que trata dos assuntos do prédio para saberem em que pé está o processo relativo ao assunto da Sra. D. F... (…)”
20. Da acta da assembleia de condóminos realizada em 26/03/2001 consta o seguinte:
“(…) Relativamente ao condómino do 9.º direito, incumbiu-se a empresa Fracção de verificar o andamento do respectivo processo junto do advogado Dr. I…. Na próxima assembleia incluir-se-á na ordem de trabalhos a resolução do caso das obras indevidamente efectuadas pelo condómino do 9.º dto, cabendo à dita assembleia face à sua soberania, decidir qual a estratégia a adoptar. (…)”
21. Da acta da assembleia de condóminos realizada em 10/01/2002 consta o seguinte: “Entra-se de imediato no ponto 1 da ordem de trabalhos em que foram lidas e explicadas as contas relativas ao exercício de 2001. Os senhores condóminos decidiram não aceitar a verba que a condómina do 9.º Dt deposita mensalmente como se tratasse de uma renda, em virtude de ter fechado uma parte comum do condomínio para seu único proveito sem qualquer tipo de autorização dos condóminos, e ainda para mais contra a vontade expressa
dos mesmos. Foi explicado que essa verba estava destacada por isso mesmo (…) Assim, são as contas aprovadas por maioria (único voto contra da condómina do 9.º dto) com a ressalva de que o dinheiro depositado pela D. F... deverá continuar a ser destacado e identificado para a devolução à aludida senhora. Ao que a mesma replicou estar autorizada a fazer a obra por acta anterior. Foi então explicado por um condómino que a Sra. F... tinha feito a obra à revelia do conhecimento e, logo, consentimento dos condóminos. Já consumada a obra propôs uma renda, sendo esta proposta votada em assembleia e havendo na altura 4 votos contra. Foi então explicado pelo Dr. M… que nos termos da lei basta haver discordância de um dos condóminos para a obra não poder ser edificada e que caso a obra venha a ser efectivamente feita, deverá ser destruída a expensas do condómino que abusivamente se apropriou do espaço comum. Face ao exposto fica esta administração incumbida de intentar a competente acção judicial com vista a reposição da situação original. Mais consignam que o valor que a D. F... deposita mensalmente deverá ser devolvido, ao que se comprometem. A D. F... diz não aceitar esta devolução, invocando os já referidos motivos.”
22. Da acta da assembleia de condóminos realizada em 10/02/2003 consta o seguinte:“(…) 6.1. avançar judicialmente com os condóminos em falta, nomeadamente contra a Sra. F..., proprietária do 9.º Dto., onde os condóminos querem ver resolvida a situação das obras/acrescento de uma fracção por essa senhora efetuados, dado que não tem aprovação da assembleia nem da câmara municipal de Lisboa aprovando por unanimidade a devolução do dinheiro que a condómina tem estado a depositar a mais por essa área, bem como limpar todo esse local, retirando e deitando abaixo o muro/as infraestruturas por ela edificadas. (…)”
23. No período compreendido entre 2004 e 2017 inexistem actas das assembleias de condóminos sobre as obras realizadas na fracção identificada em 1.
24. Da acta da assembleia de condóminos realizada em 20/11/2018 consta o seguinte:“(…) Relativamente ao Ponto 4 da Ordem de Trabalhos sobre a Ocupação do Sótão pela Fracção 9.º Dt, o Administrador do Condomínio na pessoa do Sr. J… justificou o agendamento do Tema face às queixas apresentadas por alguns Condóminos exprimindo o seu profundo desagrado face à manutenção de uma situação ilegal traduzida na “apropriação, alteração e uso indevido de um espaço comum” sem aprovação da Assembleia de Condóminos. O representante da Fracção 9.º Dto., Dr. P…, aludiu que acha estranho que decorridos tantos anos se viesse agora falar no assunto e logo outros condóminos intervieram para dizer que em todas as Assembleias esta questão era abordada.(…) De seguida, passou-se à votação do Ponto 4.1. Deliberação sobre o Prazo para a Desocupação do Espaço Comum Sótão e Reposição da Estrutura de Origem o que mereceu a aprovação dos Condóminos das Frações 1.º Esq., 3.º Dto., 5.º Esq., 5.ºDto., 7.º Dto., nomeadamente. O Condómino do 3.º Esq., Dr. I…, submeteu então à consideração da Assembleia uma proposta para se estabelecer um prazo para a Fracção 9.º Dto. Apresentar uma Proposta ao Condomínio tendo em vista o estabelecimento de um acordo, o que mereceu o apoio dos restantes Condóminos presentes/representados em Assembleia os quais foram de entendimento que se deve estabelecer um diálogo com a actual Proprietária da Fracção 9.º Dto. Nesta medida, a referida Condómina deverá apresentar uma Proposta ao Condomínio a ser entregue ao seu Administrador até ao próximo dia 15 de janeiro, a fim de ser distribuída a todos os condóminos antes da próxima assembleia e aí ser apreciada e votada.(…)”
25. No dia 24/06/2019 reuniu a Assembleia Extraordinária de Condóminos com a ordem de trabalhos de analisar a ocupação do sótão pela fracção 9.º Dto, não se tendo a mesma realizado por falta de condóminos presentes ou representados para obter o quórum constitutivo de 2/3.
26. Da acta da assembleia de condóminos realizada em 03/07/2019 consta o seguinte:“(…) Nestas circunstâncias, o Administrador do Condomínio submeteu a votação a seguinte proposta relativamente ao assunto indicado na ordem de trabalhos: - Recurso à Via judicial para reposição do estado de origem do sótão, enquanto parte comum, antes das obras realizadas no mesmo pela fracção “R”/9.º Dto. A proposta foi aprovada com a seguinte votação: Votos favoráveis: 6 – Fracção D – 2.º Esq.; Fracção F – 3.º Esq.; Fracção G – 3.º Dto.; Fracção J – 5.º Esq.; Fracção K – 5.º Dto.; Fracção O – 7.º Dto.
Votos contra: 1 – Fracção H – 4.º Esq. Abstenções: 2 – Fracção B – 1.º Esq.; Fracção L – 6.º Esq. (…)”
27. A Ré não entregou ao condomínio a proposta para resolução sobre a ocupação do sótão.
28. Do artigo 3.º do regulamento do condomínio, com a epígrafe partes comuns, consta que “São comuns todas as partes do edifício indicadas no artigo 1421.º n.ºs1 e 2 do Código Civil (…)”
29. Por sentença proferida a 11 de agosto de 2021 e que correu termos nos Julgados de Paz de Lisboa com o processo n.º 901/2019-JPL, foi julgada totalmente improcedente a acção de anulação da deliberação da Assembleia de Condóminos realizada no dia 3 de julho de 2019, vertida na acta n.º 6/2019.
30. A acção de anulação da deliberação da Assembleia de Condóminos referida em 29 foi intentada pela Ré e por I… contra os condóminos M... , A…, H…, A…, I…, M…, G…, Herdeiros de N…
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Não foram considerados Factos não provados.
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III. O Direito:
No âmbito do presente recurso a recorrente sustenta primeiramente que a sentença recorrida é nula, pois entende que apesar de ter sido dada como provada a totalidade da matéria de facto por si alegada, considerou verificada a excepção peremptória de abuso de direito, na modalidade da supressio, neutralizando a pretensão do Autor em exigir à Ré a demolição das obras realizadas nas partes comuns do prédio, sem autorização do Condomínio. Ora, defende que tal questão não foi invocada pela Recorrida, tendo sido conhecida oficiosamente pelo Tribunal sem que, contudo, tenha observado o princípio do contraditório, nos termos do disposto no artigo 3.º, n.º 3, do CPC, isto é, sem que tenha concedido às Partes a possibilidade de se pronunciarem sobre a mesma. Entende assim, que o Tribunal proferiu uma verdadeira decisão-surpresa, a qual é nula, nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d) e 666.º, n.º 1 do CPC, o que se requer seja declarado.
Vejamos então.
O respeito pelo princípio do contraditório é postulado pelo direito a um processo equitativo, previsto no artº 20º da Constituição da República Portuguesa, e tem sido entendido como a garantia dada à parte de participação efectiva na evolução da instância, tendo a possibilidade de influenciar todas as decisões e desenvolvimentos processuais com repercussões sobre o objecto do litígio. Todavia, tal princípio tem plena aplicação no que concerne aos factos (com excepção dos instrumentais que resultem da instrução e factos públicos e notórios) mas já será mais mitigado quanto à abordagem da questão de direito. Com efeito, perante a invocação de uma norma não invocada pelas partes podem surgir dúvidas quanto à qualificação. Pois não há que olvidar que o artº 5º nº 3 concede ao juiz a possibilidade de decidir uma questão com base numa norma não invocada, porém, não basta a diferenciação da veste jurídica, como bem referem Paulo Ramos Faria e Ana Luísa Loureiro ( in “Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil”, pág. 32) «(é) necessário que o enquadramento legal realizado seja manifestamente diferente do sustentado pelos litigantes. Deverá ser uma subsunção notada pela sua originalidade, pelo seu carácter invulgar e singular, objectivamente considerado.». Logo, a pronúncia do tribunal, assentando sobre um dos possíveis enquadramentos jurídicos da questão com que a parte podia razoavelmente contar, não é de qualificar como decisão-surpresa.
Importa desde já referir que a apreciação da sentença quanto ao direito aplicável não está sujeito às alegações das partes – artº 5º nº 3 do CPC. Por outro lado, o abuso de direito advém de factos alegados pelas partes, pelo que constando do processo os factos necessários, pode o Tribunal optar pelo abuso de direito, mesmo que este não tivesse sido expressamente invocado pelas partes, surgindo, neste sentido, como de conhecimento oficioso (cf. Menezes Cordeiro in “Tratado de Direito Civil” Parte I, Pág. 247, sustentado em Acórdãos quer do Supremo, quer desta Relação, aludindo que se trata de “uma afirmação jurisdicional que merece aplauso”).
É certo que o conhecimento oficioso, por si só, não nos permite afastar a sua qualificação como decisão surpresa, como referem os autores aludidos haverá que no equilíbrio do enforme jurídico da questão e a pronuncia efectiva das partes sobre o mesmo considerar «Se o tribunal, debruçando-se sobre uma determinada realidade processual, está em condições de a perspectivar juridicamente, a parte obreira dessa realidade processual ou que dela foi notificado teve igual possibilidade de sobre ela se pronunciar. O patrocínio forense obrigatório não visa a tutela de interesses corporativos, mas sim garantir, além do mais, esta possibilidade. Não faz sentido exigir para o advogado uma posição que peça meças à do juiz no diálogo jurídico, para, no passo seguinte, defender que seja tratado como um leigo, incapaz de lançar um olhar jurídico elementar sobre a relação processual, se para tanto não for convocado por uma espécie de projecto de decisão» ( in ob. cit. pág. 33).
No caso dos autos o A. na sua petição inicial já situava a realização das obras cuja demolição pretende, por terem sido realizadas em partes comuns, há mais de duas décadas, pela anterior proprietária. Alegava também quer a ausência de autorização, quer ainda a oposição manifestada pelo condomínio nas assembleias realizadas e nas datas em concreto alegadas.
Por seu turno, a ré na sua contestação aludiu que aquando da aquisição do imóvel por parte da mesma, no ano de 2009, já o mesmo detinha as características que hoje em dia apresenta, não tendo realizado quaisquer obras, desconhecendo o ocorrido em data anterior e invocando que apenas na sequência da assembleia extraordinária de Condóminos, realizada em 2018, é que surgiu na ordem de trabalhos a ocupação do sótão pela fracção do 9º Dto, bem como a invocação das medidas a adoptar tendo em vista a normalização da situação. Porém, também sustentava o seu uso exclusivo.
Logo, a defesa da ré, a par da excepção de litispendência (que originou a suspensão e que foi decidida), consistia quer no decurso do tempo, quer na circunstância de ter adquirido a fracção já com as obras, bem como o desconhecimento até 2018, ou seja, a inércia do A. desde essa data.
Porém, sem cuidar se tal questão podia ou não ser suscitada, por poder ser irrelevante, a questão que se coloca é saber se se verificam os pressupostos de tal instituto, pois a classificação como “decisão- surpresa” só poderá subsistir a manter-se tal decisão. Donde, na abordagem em concreto importa aferir da segunda parte do recurso, isto é, saber se no caso concreto existe uma situação em que o exercício do direito pelo Autor se revela abusivo, sendo neste caso paralisado quanto aos seus efeitos por força do abuso de direito na modalidade da supressio.
Cumpre assim, analisar do mérito da decisão, mormente aferir se a factualidade considerada pode consubstanciar uma situação de abuso de direito que paralisará o direito do recorrente. A verificar-se tal situação importa tomar posição sobre a nulidade invocada, ao contrário, ficará tal questão prejudicada.
Apreciando.
A sentença recorrida começa por elencar a natureza das obras, aludindo-se que:
«(…)De facto, as obras realizadas por um condómino na sua fracção regem-se pelo disposto nas previsões normativas relativas ao direito de propriedade (1305.º e seguintes do Código Civil), com as especificidades do n.º 2 e 3 do artigo 1422.º do Código Civil. Por oposição, as obras realizadas nas partes comuns do prédio estão sob a alçada do artigo 1425.º do Código Civil.
A este propósito veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/03/2012, Proc. N.º 470/14, onde se refere que “embora não se ignore que, nesta matéria, existem algumas divergências de interpretações, pensamos que a opinião largamente dominante, quer na doutrina, quer na jurisprudência, vai no sentido de que as "obras novas" a que alude o nº2 do Art. 1422º, são aquelas que os condóminos efectuem nas frações autónomas de que são os exclusivos proprietários, enquanto as "inovações" referidas no Art. 1425º, dizem respeito às introduzidas nas partes comuns, em que todos comungam em compropriedade.” Neste particular, importa atentar no conceito de inovação referido no n.º 1 do artigo 1425.º do Código Civil onde se prevê que “Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as obras que constituam inovações dependem da aprovação da maioria dos condóminos, devendo essa maioria representar dois terços do valor total do prédio.” Segundo Abílio Neto “por inovação entende-se toda a obra que constitua uma alteração do prédio tal como foi originariamente concebido, licenciado e existia à data da constituição da propriedade horizontal (STJ 28.9.95, 4.10.95 E 4.3.2004), sendo, pois, inovadoras as obras que modificam as coisas comuns, quer em sentido material, seja na substância ou na forma, quer quanto à sua afectação ou destino, nomeadamente económico.”( Neto, Abílio (2006) – Manual da Propriedade Horizontal, 3.ª Edição, Lisboa: Ediforum, pp. 282 e 283.
Ademais, note-se que para se considerar que a obra consubstancia uma inovação não é necessário que a mesma prejudique a utilização, pelos demais condóminos, das coisas próprias ou comuns. Na mesma senda, e nos termos do artigo 1425.º n.ºs 4 e 5 a realização de obras sem autorização da maioria dos condóminos (n.º 1 do mesmo artigo) implica, quando tal seja possível, a sua demolição, isto é, “se as inovações tiverem sido introduzidas sem aprovação prévia da assembleia de condóminos, com aprovação por maioria inferior à fixada no n.º 1 do artigo 1425.º, contra o voto da assembleia ou lesando o direito dos condóminos consagrado no n.º 2 daquele artigo, tais obras terão de ser demolidas ou destruídas (829.º-1 do Cód. Civil), mesmo que tenham sido objecto de aprovação por parte da respectiva Câmara Municipal (STJ, 4.10.95).”( Neto, Abílio (2006) – Manual da Propriedade Horizontal, 3.ª Edição, Lisboa: Ediforum, p. 283).
Finda esta breve exposição sobre o regime da propriedade horizontal com relevo para a presente lide, importa, agora, analisar a situação concreta.
Revertendo ao caso dos autos, é indubitável que o prédio em causa está constituído sob o regime da propriedade horizontal (facto 1) pelo que o regime supra exposto tem total aplicação. Conforme decorre da factualidade provada a antiga proprietária da fracção correspondente ao 9.º Direito do prédio em crise realizou obras na sua fracção (facto 4) e, ainda, no telhado e sótão do prédio ficando a utilizar este último (facto 7). Acresce que, apesar de a antiga proprietária da fracção, agora propriedade da Ré, ter acesso direto ao telhado na sua fracção, a verdade é que realizou as obras sem comunicar aos restantes condóminos nem, tão pouco, ter obtido a autorização legalmente exigida (factos 5 a 8).
Sempre se diga que são estas as obras relevantes para a presente decisão, uma vez que resultou provado que a Ré adquiriu a fracção com as características que este apresenta presentemente e que incluem, de facto, as obras já referidas (facto 9).».
Acresce que a decisão recorrida seguidamente discorre sobre a natureza do sótão considerando o regime da propriedade horizontal, nos seguinte termos:«(…) Aqui chegados cumpre, em primeiro lugar, aferir se o sótão se deverá considerar, ou não, parte comum do prédio.
Ora, da leitura do supra referido artigo 1421.º do Código Civil resulta que o sótão não integra o elenco do seu n.º 1, pelo que, integrando o n.º 2, apenas se presumirá a sua natureza de parte comum, sem prejuízo da mesma ser ilidida. Pela banda do Autor foi alegado que o sótão é inequivocamente parte comum do prédio, uma vez que o regulamento do condomínio prevê que são consideradas partes comuns tanto as partes elencadas no n.º 1 do artigo 1421.º do Código Civil, como aquelas que são referidas no seu n.º 2 (facto 28), pelo que esta regulamentação neutraliza a presunção prevista neste
último número permitindo, então, que todas as partes elencadas em ambos os números sejam consideradas partes comuns.
Neste particular socorremo-nos da jurisprudência – que se tem pronunciado de forma predominantemente uniforme – considerando que os sótãos deverão ser abrangidos pela alínea e) do n.º 2 do artigo 1421.º do Código Civil, pois que, por via de regra e sem prejuízo de assim não ser imperativamente, são coisas que não são afetas ao uso exclusivo de um dos condóminos.
A este propósito, atente-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04/07/2013, Proc. N.º 63/19, onde se refere que “(…) o vão de telhado não é naturalisticamente identificável com os conceitos de telhado ou terraço de cobertura, pois que não representa a estrutura de cobertura em si mesma e com a específica função de tapagem superior do edifício, mas um espaço ou área a que é possível dar determinadas utilizações, usualmente de armazenamento, mas sem que se exclua o próprio alojamento habitacional.
Em consonância, a jurisprudência e doutrina dominantes, vêm entendendo que os
sótãos ou vãos de telhado, não integram a estrutura do edifício nem são, pela função que
desempenham, partes do mesmo relativamente às quais seja de exigir a afectação ao gozo de todos os condóminos, para caberem na previsão da al. b) do nº 1 do art. 1421º, como coisa obrigatoriamente comum.(…)
Acresce que, exigindo-se a inclusão da afectação no título constitutivo, resultaria inútil a admissão das presunções de comunhão, especificadas ou residualmente previstas,
contempladas no n.º 2 do artigo, pois que haveriam de se considerar obrigatoriamente
comuns todas as partes sem destino fixado no título. Em suma, a natureza e utilidade dos sótãos ou vãos de telhado não impõem, em sede interpretativa, a sua obrigatória qualificação como “instrumentos de uso comum do prédio.
Conclui-se, no seguimento do expendido, que, embora presuntivamente deva ser, como efectivamente é considerado parte comum do edifício, o sótão ou vão de escada não é de considerar parte imperativamente comum”. Assim, a natureza de parte comum do sótão terá de ser aferida casuisticamente, pois que “à luz da aludida interpretação do artigo 1421.º/2, alínea e), continua a assegurar-se um critério distintivo válido e operante fundado no momento da constituição do condomínio por se considerar relevante a afectação objetiva ao uso exclusivo de um dos condóminos existente à data da constituição do condomínio, excluindo-se, portanto, do seu âmbito os casos em que a afectação se verifica ulteriormente, não deixando, assim, de subsistir um critério objetivo, impondo-se apenas averiguar se ocorria ou não uma afectação material objetiva anterior cujo ónus incumbe a quem pretende que seja reconhecido o seu exclusivo domínio sobre a coisa
(artigo 342.º/1 do Código Civil).”( Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.5.2009, Proc. N.º 1793/05, disponível em www.dgsi.pt)
Descendo ao caso concreto, considerando a equiparação do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 1421.º do Código Civil no regulamento do condomínio (facto 28) crê o Tribunal que é inegável que a vontade dos condóminos, à data da constituição da propriedade horizontal, foi de considerar esta parte comum e, por isso, não havia qualquer afectação material do sótão a nenhum condómino.
Por outro lado, note-se que apesar de se ter dado como provado que a fracção da Ré tem um alçapão com ligação directa ao telhado (facto 5) a verdade é que isso não conferiu legitimidade à antiga proprietária para realizar as obras por considerar que aquela parte estava, ainda que materialmente, destinada ao uso exclusivo daquela fracção. E isto porque, conforme decorre da factualidade provada, a Autora (lapso manifesto, pois o facto reporta-se à anterior proprietária, antes da ré) residiu anteriormente em outra fracção do prédio e só após a mudança e durante as obras realizadas na fracção é que decidiu realizar as obras no sótão (factos 4 a 8), o que denota que o alçapão não era considerado – à data da constituição da propriedade horizontal – uma parte de uso exclusivo daquela fracção, pois os anteriores proprietários não a utilizavam, motivo pelo qual não se vê como pôde a antiga proprietária considerar que o espaço não era zona comum.
Assim, crê o Tribunal que não se verificava uma situação em que materialmente aquela parte fosse de uso exclusivo da fracção em causa, nem as circunstâncias permitiam que a antiga proprietária assim o concluísse, pelo que os argumentos expendidos pela Ré nesse sentido não colhem.
Isto posto, assente que está que o sótão do prédio em causa nos autos é parte comum do mesmo, e sendo esse o local onde foram efectuadas as obras pela antiga proprietária da fracção que hoje pertence à Ré parte comum, aplica-se o disposto no artigo 1425.º n.º1, do Código Civil, pelo que as obras careceriam de aprovação de 2/3 dos condóminos, desde que constituíssem inovações.
De igual modo, e no que tange às obras realizadas no telhado – nomeadamente a
colocação de duas clarabóias e de uma chaminé – resulta inequívoco, tanto da leitura do artigo 1421.º n.º 1 alínea b) do Código Civil como do regulamento do condomínio do prédio em causa que o mesmo é parte comum do prédio, pelo que se aplicará, então, o regime do artigo 1425.º do mesmo diploma legal.
Ademais, é indubitável que a colocação de duas clarabóias, uma chaminé e a afectação do sótão a um quarto colidem naturalmente com a afectação do sótão ao uso comum de todos os condóminos (facto 7).
Aliás, relativamente à abertura de janelas e clarabóias atente-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 26/04/2006, Proc. N.º 405/06 onde tal entendimento é expressamente defendido.
Aqui chegados, considerando a qualificação do sótão como parte comum do prédio em crise, sendo o telhado insofismavelmente parte comum, tendo sido aí realizadas as obras que constituem inovações e que foram realizadas sem autorização da maioria dos condóminos deveriam as mesmas ser demolidas ou destruídas.».
Manifestamente tal fundamentação não é posta em causa por nenhuma das partes, pelo que o busílis da questão trazida a este recurso é a existência ou não de uma actuação abusiva por parte do Autor ora recorrente.
A recorrente sustenta nas suas conclusões que não se verificam os pressupostos do abuso de direito, pois entende que na contestação nada se alega quanto a qualquer expectativa/convicção ou confiança que tivesse de que, face ao decurso do tempo (que nem sequer é igualmente invocado), o Condomínio, ora Recorrente, não mais iria exigiria à Ré a demolição das obras realizadas nas partes comuns. Defende igualmente que ao contrário do constante na sentença não existem indícios objectivos que gerem a confiança na contraparte (beneficiário do não exercício) de que esse direito não iria ser exercido, pois entende que os presentes autos demonstraram que, apesar de as aludidas obras terem sido realizadas há mais de vinte anos (facto 7), tal assunto foi discutido sucessivamente nas assembleias de condóminos desde 1994, com diversos condóminos a insurgirem-se contra as mesmas, conforme resulta das actas das referidas assembleias de condomínio juntas a fls. 13 verso a 46 e 114 a 115 – (factos 10 a 22 e 24 a 26). Sendo que, inclusivamente, foi deliberado proceder-se judicialmente contra a anterior proprietária da fracção, nas assembleias de 15.11.1995 e 10.01.2002 (factos 16 e 22), pelo que não é verdade que só em 2019 (facto 26) os condóminos reuniram e deliberaram, formando o quórum necessário para intentar a presente acção.
Entende ainda que faltará a verificação do sentimento de confiança por parte da Recorrida, limitando-se a sentença a afirmar que “o representante da ré na assembleia de condóminos realizada em 20/11/2018 não deixou de referi isso mesmo, estando registado em acta o seu espanto perante a discussão das obras em causa nos presentes autos volvidos tantos anos”, fazendo “tábua do restante “conteúdo” da referida acta, na qual se consigna igualmente que, após tal afirmação do representante da Ré, “logo outros condóminos intervieram para dizer que em todas as Assembleias esta questão era abordada”.
Por outro lado, também defende que a recorrida na sua contestação apenas pretendeu afirmar que as obras teriam sido realizadas “em parte comum de uso exclusivo”, concluindo pela legalidade das obras por si realizadas, colocando em causa o próprio direito do Autor, pelo que não é compatível com a criação de qualquer expectativa de que o Autor não iria exercer o seu direito no sentido de exigir a demolição das referidas obras.
Conclui assim, que não se verificando tal situação de confiança, torna-se despiciendo analisar os demais requisitos do abuso de direito na modalidade “supressio” - requisitos da justificação para essa confiança, investimento de confiança, imputação ao Recorrente da confiança criada. Por fim, alude que a decisão do Tribunal a quo conduz a um resultado desapropriado e injusto, conferindo tutela a obra objectivamente ilegal, com claro prejuízo para o conjunto dos condomínios (comproprietários das partes comuns) e para o próprio prédio em regime de propriedade horizontal, não tendo sopesado devidamente os interesses em conflito, beneficiando o infractor.
No apoio da sentença, a recorrida na sua resposta ao alegado pelo Autor refere que não obstante o conhecimento pelo condomínio da realização das obras desde 1994 só em 2019 é que intentaram a presente Acão judicial, pelo que tal hiato de tempo não pode ser ignorado. Circunstância que o representante da Ré em sede de Assembleia de condóminos realizada em 20/11/2018, não deixou de referir. Acresce que nem sempre a posição dos restantes condóminos se pautou pela assertividade absoluta em relação à demolição das obras realizadas sem autorização, tando mais que a antiga proprietária comprometeu-se a pagar um valor mensal pela ocupação do sótão, sendo tal valor afecto ao pagamento das despesas com a porteira do prédio.
Sustenta assim, que face ao tempo decorrido e a presente acção, tal terá criado na antiga proprietária e na ora Ré apelada a convicção de que o autor não iria fazer valer o seu direito, pois manifestamente entre 2004 a 2017, inexistem actas que versem sobre o assunto dos autos. Concluindo pela confirmação do decidido.
Na apreciação desta questão importa ter presente os ensinamentos do prof. Menezes Cordeiro (in “Tratado de Direito Civil Português”, Parte Geral, Tomo I, págs. 249-269) que sintetiza em seis tipologias as situações em que tem sido colocada a ocorrência do abuso do direito, sendo que estas tipologias nos permitem, igualmente, enquadrar parâmetros de actuação aptos a concretizar os conceitos jurídicos indeterminados em que está ancorado o instituto do abuso do direito. A saber: a exceptio doli, o venire contra factum proprium, as inalegabilidades formais, a supressio e a surrectio, o tu quoque e o desequilíbrio no exercício de posições jurídicas.
A exceptio doli traduzia-se numa actuação dolosa do titular na formação da sua situação jurídica ou no momento da própria discussão da causa. No venire contra factum proprium está em causa uma actuação do titular contraditória com um comportamento passado. Trata-se, em suma, de tutelar a confiança gerada numa das partes pelo comportamento anterior da outra. Em terceiro lugar, verifica-se uma inalegabilidade formal quando alguém alega de forma desconforme com a boa-fé, designadamente por lhe ter dado causa, a nulidade formal de um negócio. A supressio e a surrectio que são figuras baseadas nos mesmos fenómenos – decurso do tempo, boa-fé e tutela da confiança – mas de sentido inverso. No primeiro caso, o decurso de um longo período de tempo sem o exercício de um direito faz com que o seu titular perca a faculdade do seu exercício. No segundo caso, a manutenção de uma situação durante um longo período de tempo faz surgir numa pessoa uma faculdade jurídica que de outro modo não teria.
O tu quoque traduz-se na inadmissibilidade do titular do direito aproveitar-se de uma violação de uma norma jurídica exigindo a outrem que actue em consonância com as consequências resultantes dessa violação. Por fim, temos o desequilíbrio, ou seja, o exercício de um direito que devido a circunstâncias extraordinárias dá origem a resultados totalmente estranhos ao que é admissível pelo sistema, quer por contrariar a confiança ou aquilo que o outro podia razoavelmente esperar, quer por dar origem a uma desproporção manifesta e objectiva entre os benefícios recolhidos pelo titular ao exercer o direito e os sacrifícios impostos à outra parte resultantes desse exercício (aqui se incluem o exercício danoso inútil, a exigência injustificada de coisa que de imediato se tem de restituir e o puro desequilíbrio objectivo).
Temos presente que todas estas situações não são mais do que tipologias de comportamento em que historicamente se tem ancorado o raciocínio do abuso do direito, sendo que nem todas têm actual justificação e muitas delas se reconduzem, no fim de contas, a outras figuras, designadamente ao venire contra factum proprium, mas de qualquer forma permitem deixar mais claros os parâmetros em que se move o instituto invocado.
Na verdade, tendo por referência o disposto no art. 334º do C.Civil, «o abuso do direito pressupõe um excesso ou desrespeito dos respectivos limites axiológico-materiais, traduzido na violação qualificada do princípio da confiança, sendo que, para que tal aconteça, não se torna necessário que o agente tenha consciência do carácter abusivo do seu procedimento, bastando que este o seja na realidade». (Galvão Telles in “Obrigações”, pág. 6).
Nesta linha de entendimento, sublinha Baptista Machado (in “Tutela de Confiança”, RLJ, Anos 117º e 118º, a págs. 322 e 323 e 171 e 172, respectivamente), que, para se concluir por tal actuação dita abusiva torna-se necessária a verificação cumulativa de três pressupostos: uma situação objectiva de confiança digna de tutela jurídica e tipicamente consubstanciada numa conduta anterior que, objectivamente considerada, seja de molde a despertar noutrem a convicção de que o agente no futuro se comportará coerentemente de determinada maneira; que, face à situação de confiança criada, a outra parte aja ou deixe de agir, advindo-lhe danos, se a sua confiança legítima vier a ser frustrada; ou seja, frustrada a boa-fé da parte que confiou.
Vejamos, então a forma como o Tribunal recorrido abordou tal questão em termos de subsunção dos factos ao direito: «(…)Comecemos por atentar nas palavras de Menezes Cordeiro, na sua tão notória obra “Da Boa Fé No Direito Civil” onde começa por referir que “O Código Civil de 1966 nasceu sob o signo da boa fé. O seu aproveitamento pleno não deve tardar mais”
Estatui o artigo 334.º do Código Civil que “É ilegítimo o exercício de um direito,
quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”. Como ensina Menezes Cordeiro na obra supra referida, a concepção geral do abuso do direito postula a existência de limites indeterminados à actuação jurídica individual e esses limites advêm de conceitos como os de função, bons costumes e boa fé.
O artigo 334.º do Código Civil acolhe uma concepção objectivista do abuso do direito, não sendo, então, necessário que o titular do direito actue com consciência de que excede os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico ou social do direito. Assim, verificar-se-á o exercício abusivo do direito prescindindo-se essa intenção, desde que a atuação do titular do direito objetivamente contrarie aqueles valores.
Com relevância para o caso dos autos importa atenta em uma das modalidades do abuso do direito: o venire contra factum proprium. Recorrendo novamente aos ensinamentos do Prof. Menezes Cordeiro “O venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – o factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo.”
Assim, a doutrina e a jurisprudência têm vindo a identificar quatro pressupostos para a protecção da confiança ao abrigo do instituto do abuso do direito na modalidade do venire contra factum proprium a saber “i) a existência de uma situação de confiança traduzida na boa fé própria da pessoa que acredite numa conduta alheia (no factum proprium); ii) uma justificação para essa confiança, ou seja, que essa confiança na estabilidade do factum proprium seja plausível e, portanto, sem desacerto dos deveres de indagação razoáveis; iii) um investimento de confiança, traduzido no facto de ter havido por parte do confiante o desenvolvimento de uma atividade na base do factum proprium, de tal modo que a destruição dessa atividade (pelo venire) e o regresso à situação anterior se traduzam numa injustiça clara; iv) uma imputação de confiança à pessoa atingida pela proteção dada ao confiante, ou seja, que essa confiança (no factum proprium) lhe seja de algum modo recondutível.”
Do ora exposto resulta que a posição doutrinal e jurisprudencial referida representa a modalidade do abuso do direito de venire contra factum proprium assente na violação do princípio da confiança, o que sucederá sempre que um agente atue de forma inconciliável com aquilo que tem vindo a ser a sua actuação e em consequência das expectativas que a mesma criou.».
Aqui chegado o Tribunal recorrido entendeu que haveria que lançar mão de outra modalidade do abuso de direito, expondo assim, o seguinte: «Findo este breve resumo acerca da modalidade do venire contra factum proprium importa atenta numa outra modalidade designada suppressio. “Diz-se suppressio a situação do direito que, não tendo sido, em certas circunstâncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, não possa mais sê-lo por, de outra forma, se contrariar a boa fé”.
A suppressio é uma modalidade do abuso do direito que teve o seu início na jurisprudência alemã onde se começou a considerar, em determinados casos, que o exercício retardado de alguns direitos conduzia a situações de desequilíbrio não admissível entre as partes. Dito de outro modo, as construções jurisprudenciais e doutrinais começaram a entender e, bem assim, a propugnar, que se o titular do direito se abstém do seu exercício por um determinado lapso temporal cria, na esfera jurídica da contraparte, a representação de que esse direito não vai ser exercido, reconduzindo-se, então, a suppressio à proibição de venire contra factum proprium.
Todavia, a densificação dos conceitos que caracterizam esta modalidade de abuso do direito têm sido objeto de inúmera literatura e tomadas de posição. De qualquer modo, dever-se-á considerar que apenas casuisticamente – e recorrendo aos critérios gerais da boa fé e do princípio da confiança – se poderão preencher os seus requisitos, pois que a delimitação do tempo sem exercício ou dos indícios de que o direito não mais será exercido são amplamente variáveis.
A jurisprudência portuguesa tem vindo a aplicar esta modalidade de abuso do direito, chamando-se à colação o Acórdão da Relação de Coimbra de 24/11/2020, Proc. N.º 4472/18.9T8VIS-A.C1, onde se lê que “IV - É opinião corrente entre nós que a suppressio abrange situações próximas ou que constituem uma modalidade da figura do venire contra factum proprio, em que o exercício de um direito se revela contraditório com um anterior comportamento de inação prolongada, que, atentas as circunstâncias que caracterizam o caso concreto, induzem o sujeito obrigado por esse direito a, legitimamente, confiar que o mesmo já não será exercido, pelo que a sua ativação ofende os ditames da boa fé. V -Costumam ser enunciados como requisitos de aplicação desta figura: - um não exercício prolongado do direito; - uma situação de confiança daí derivada para a contraparte, coadjuvada por elementos circundantes que a sustentem; - uma justificação para essa confiança; - um investimento de confiança; - a imputação ao não exercente da confiança criada. VI - Note-se que estes pressupostos não são necessariamente cumulativos, processando-se a sua articulação dentro dos mecanismos de uma sistemática móvel, ou seja, a falta de algum ou alguns deles pode ser suprida pela especial intensidade que assumam os restantes.”».
Na abordagem ao caso concreto a decisão é a seguinte: «Conforme resulta da factualidade assente, não foi possível apurar a data concreta da realização das obras inovadoras no sótão por parte da antiga proprietária da fracção em causa, contudo provou-se que as mesmas foram realizadas há mais de vinte anos (facto 7).
De igual modo se apurou que os condóminos tiveram conhecimento das mesmas, pelo menos desde 1994 – data em que tal assunto começou a ser discutido nas assembleias de condóminos conforme resulta das actas das referidas assembleias de condomínio juntas a fls. 13 verso a 46 e 114 a 115– (factos 10 a 22 e 24 a 26).
De facto, se é certo que consta das referidas actas que vários condóminos mostraram a sua indignação e desagrado com a realização das obras sem autorização da assembleia de condomínio desde o momento em que tiveram conhecimento das mesmas, menos certo não é que até à entrada da petição inicial nunca intentaram nenhuma ação judicial para ver o seu direito reconhecido.
Aliás, apesar de o assunto ser falado em várias reuniões (facto 15, 16, 18, 19, 20, 21 e 22) entre os anos de 1994 e 2003, a verdade é que só em 2019 os condóminos reuniram e deliberaram, formando o quórum necessário para intentar a presente ação (facto 26).
Ora, é evidente que o hiato temporal que mediou entre o conhecimento da realização das obras e o efectivo exercício judicial para reconhecimento do direito do Autor não pode ser ignorado.
Acresce que, o representante da Ré na assembleia de condóminos realizada em 20/11/2018 não deixou de referir isso mesmo, estando registado em acta o seu espanto perante a discussão das obras em causa nos presentes autos volvidos tantos anos (facto 24).
Numa outra ótica, sempre se diga que a posição dos restantes condóminos nem sempre se pautou pela assertividade absoluta em relação à demolição das obras realizadas sem autorização, uma vez que, e conforme consta dos factos 14 e 15, a antiga proprietária comprometeu-se a pagar um valor mensal pela ocupação do sótão, tendo tal valor sido afeto ao pagamento das despesas com a porteira do prédio. Ora, a votação favorável de tal proposta apresentada pela antiga proprietária criou, de igual modo, uma expectativa – ainda que tendo duração limitada, pois na assembleia seguinte foi votada a cessação de tal pagamento – de que estaria encontrada uma eventual solução para este litígio.
Assim, considerando os factos assentes nos presentes autos, bem como a posição
assumida pelas partes ao longo de todo o tempo, crê o Tribunal que o lapso temporal que decorreu desde a realização das obras, o seu efectivo conhecimento pelos restantes condóminos e a entrada em juízo da presente ação terá de ser considerado um lapso temporal longo nos termos e para os efeitos da modalidade de abuso do direito suppressio.
A não ser assim, estaríamos a violar não só o princípio da confiança como, igualmente, os princípios da certeza e segurança jurídica, traves mestras da nossa Lei Fundamental, e que visam assegurar a justiça material, obviando a situações que criem disparidades, como seja o prolongamento no tempo de uma situação jurídica incerta.
Com efeito, não só inexistem actas das assembleias de condomínio no período que
mediou entre 2004 e 2017 sobre este assunto (facto 23) como, ainda que as houvesse, a
discussão dos temas ao longo do tempo nunca se concretizou no efectivo exercício dos direitos do Autor. Desta feita, ter-se-á que concluir, indubitavelmente, que o facto de terem decorrido bem mais de 20 anos desde a realização das obras até à entrada em juízo da petição inicial criou na Ré a convicção de que o Autor não iria fazer valor o seu direito, sendo, aliás, isso bem patente pela posição assumida pelo representante da Ré na assembleia de condomínio que teve lugar em 20/11/2018 (facto 24). Assim, verifica-se que o Autor não exerceu o seu direito durante um lapso de tempo considerável, tendo criado uma situação de confiança para a Ré, confiança essa que se afigura justificável e plausível considerando as obras em questão.
Neste sentido pronunciou-se o Tribunal da Relação de Lisboa no Acórdão de 08/10/2019, Proc. N.º 32016/16.0T8LSB.L1-7, propugnando que “V. Tendo a condómina
instalado um guincho elétrico num quarto andar de prédio sem elevador, o que ocorreu em 2001 e sem autorização dos demais condóminos, vindo os condóminos a deliberar, em 2016, que a mesma remova tal guincho, tal pretensão dos condóminos deve ser neutralizada com fundamento em abuso de direito na modalidade da supressio.”
Em face do exposto, e atendendo ao quadro factual dos autos, verificando-se claramente uma situação de confiança da Ré e sendo essa confiança criada pela inércia do Autor, traduzida no não exercício do seu direito, consubstanciando-se numa clamorosa actuação abusiva do seu direito e, por isso, lesiva da boa fé, dúvidas não restam ao Tribunal que o caso concreto impõe que o direito do Autor seja neutralizado perante um evidente abuso do direito, na modalidade da suppressio. Termos em que se julga verificada a excepção peremptória de abuso do direito, na modalidade da suppressio, determinando-se, consequentemente, a absolvição da Ré do pedido.».
Será assim, de manter tal decisão? Como vimos no instituto do abuso de direito não é necessário que o titular do direito actue com consciência de que excede os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico ou social do direito, bastando que a actuação do titular do direito objectivamente contrarie aqueles valores.
Volvendo aos ensinamentos de Batista Machado «a confiança digna de tutela tem de radicar em algo de objectivo: uma conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura. Para que a conduta em causa se possa considerar causal em relação à criação de confiança é preciso que ela, directa ou indirectamente, revele a intenção do agente de se considerar vinculado a determinada atitude no futuro» ( in Obra Dispersa, Volume I, Scientia Jurídica, Braga, 1991, pág. 416).
Terá, então, de ser composto por «um modelo de decisão, destinado a proteger a confiança de um beneficiário», que pressuponha um «não-exercício prolongado», uma «situação de confiança», uma «justificação para essa confiança», um «investimento de confiança» e a «imputação da confiança ao não-exercente». «O não exercício prolongado estará na base quer da situação de confiança, quer da justificação para ela. Ele deverá, para ser relevante, reunir elementos circundantes que permitam a uma pessoa normal, colocada na posição do beneficiário concreto, desenvolver a crença legítima de que a posição em causa não mais será exercida. O investimento de confiança traduzirá o facto de, mercê da confiança criada, o beneficiário não dever ser desamparado, sob pena de sofrer danos dificilmente reparáveis ou compensáveis. Finalmente: tudo isso será imputável ao não exercente, no sentido de ser social e eticamente explicável pela sua inacção. Não se exige culpa: apenas uma imputação razoavelmente objectiva» (Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, V Volume, 2011, págs. 323 e 324).
Todavia, bastará o decurso de determinado prazo de não exercício do direito para que se possa consubstanciar um exercício abusivo do direito? Parece ser este o caminho da decisão recorrida.
Ora, tal como se decidiu no Supremo Tribunal (nos Acórdãos de 11/12/2013, processo n.º 629/10.0TTBRG.P2.S1 e de 19/10/2017, processo n.º1468/11.5TBALQ-B.L1.S1, ambos em www.dgsi.p) para a caracterização daquela figura, não basta “o mero não-exercício e o decurso do tempo, impondo-se a verificação de outros elementos circunstanciais que melhor alicercem a justificada/legítima situação de confiança da contraparte” e, no segundo, que “O simples decurso do tempo, sem que tenha sido exigido o pagamento da dívida por parte do credor, não é susceptível de, sem mais, criar no devedor a confiança de que não lhe vai mais ser exigido o cumprimento da obrigação que sobre ele impende.”».
Igual entendimento resulta do Acórdão da Relação do Porto de 10/01/2022 ( Proc. nº631/17.0T8ESP.P1, in endereço da net referido) «O abuso de direito na modalidade de suppressio exige, para além do tempo sem exercício que é eminentemente variável consoante as circunstâncias, que se verifiquem indícios objectivos de que esse direito não mais seria exercido, ou seja, é necessário que, do conjunto das circunstâncias presentes, o credor tenha dado ao devedor a impressão de que não mais faria valer o direito.».
Com efeito, já Antunes Varela ( in “Revista de Legislação e de Jurisprudência”, ano 127.º, n.º 3845, página 236 ) aludia que com tal instituto, ainda que na modalidade do venire contra factum próprio, o que se visava era que “A conduta social castigada pelos civilistas com tal qualificação (que lembra na sua traça a mordacidade do dar o dito por não dito) traduz-se de um modo geral na pretensão de alguém extinguir certa relação subjectiva, recorrendo ao direito de anular, resolver, revogar ou denunciar o negócio que lhe serviu de fonte, depois de fazer crer à parte contrária, por actos ou por palavras, que não exerceria tal direito”.
Logo, comum a tal pensamento está a circunstância de não bastar, para que surja a figura da suppressio, que o direito não seja exercido durante determinado período de tempo.
Efectivamente, para além do tempo sem exercício que é eminentemente variável, consoante as circunstâncias, para que possa haver suppressio é necessário que se verifiquem indícios objectivos de que esse direito não mais seria exercido, ou seja, é necessário que, do conjunto das circunstâncias presentes, o credor tenha dado ao devedor a impressão de que não mais faria valer o direito.
Citado no Ac. da Relação do Porto aludido Griebeling ( apud. Menezes Cordeiro nota 607 pág. 811 da ob.cit.) analisa o condicionalismo a aditar ao decurso do tempo, para que, de supressio se possa falar, como sendo: a) comportamento exterior: o titular deve comportar-se como se não tivesse o direito ou não mais quisesse exercê-lo; b) previsão da confiança: a contraparte confia em que o direito não mais será feito valer; c) desvantagem injusta: o exercício superveniente do direito acarretaria, para a outra parte, uma desvantagem iníqua.
Da fundamentação do Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 19/11/2020 (Proc. nº 3397/19.5T8BRG.G1) parece resultar idêntica posição, sumariando-se que: «I. O vão de cobertura (vão de telhado ou sótão), em edifício submetido ao regime de propriedade horizontal, não é de considerar parte imperativamente comum (por não ser, naturalística ou funcionalmente, assimilável aos conceitos de «telhado» ou «terraço de cobertura»), mas apenas presuntivamente parte comum. II. Essa presunção de comunhão pode ser ilidida mediante a prova da afectação material ab initio (reportada ao momento da constituição da propriedade horizontal ou, a fortiori, ao da construção do prédio) do vão de cobertura a algum condómino. III. O vão de cobertura a que se aceda exclusivamente pelo interior de duas facções (as que se encontram imediatamente sob ele), que esteja dividido ao meio por uma parede (permitindo a utilização de cada uma das suas duas metades pelo condómino proprietário da fracção autónoma que, respectivamente, se encontra sob si), e que faça parte de um edifício em que as demais fracções possuem um espeço próprio adjacente para arrumos, tudo assim sucedendo desde a construção do prédio e a constituição do condomínio, deve considerar-se como fazendo parte das ditas fracções autónomas cimeiras, por estar afectado ao seu uso exclusivo. IV. A abertura de janelas em fachada exterior de prédio constituiu uma obra inovadora; e, sendo a fachada parte comum do edifício, terá de ser autorizada por maioria de dois terços dos condóminos, sob pena de poder ser ordenada a reposição do edifício ao seu estado inicial. V. Sendo conhecida por condómino, há mais de vinte anos, a ilícita abertura de janelas em fachada, e nunca tendo reagido a ela, podendo fazê-lo, não deverá ser autorizado a agir desse modo após aquele período de tempo, quando se mantiveram inalteradas as circunstâncias em que a respectiva passividade/inércia se manifestou, por essa actuação consubstanciar abuso de direito, na modalidade de supressio.»( sublinhado nosso ).
Não temos dúvidas que para a aplicação de tal instituto e, logo, a paralisação de um direito, exige-se um decurso significativo de tempo, Menezes Cordeiro ( in Tratado de Direito Civil, V Volume, 2011, págs. 322 e seguintes) em relação a este alude que o «quantum de tempo necessário para concretizar a supressio, dir-se-á que o mesmo varia. Podemos, todavia, marcar balizas: será inferior ao da prescrição, ou a supressio perderá utilidade; além disso, equivalerá àquele período decorrido o qual, segundo o sentir comum prudentemente interpretado pelo juiz, já não será de esperar o exercício do direito atingido».
Ora, no Acórdão da Relação de Guimarães aludido ainda que se elenquem os demais requisitos do abuso de direito na modalidade em causa, a saber: o conhecimento do direito e da possibilidade de o exercer, sem exercício do direito, acompanhado de indícios de que tal direito não mais será exercido, sendo desnecessária culpa ou qualquer outro elemento subjectivo por parte do não exercente ( apud. António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da Boa Fé No Direito Civil, Volume II, Colecção Teses, Almedina, pág. 797), do elenco dos factos apenas existe o decurso do prazo e o conhecimento do Condomínio das obras realizadas pelo condómino, sendo que estas terão sido realizadas em 1990 e a reacção negativa em relação às mesmas ocorre em 2017.
No caso dos autos o decurso de um período de tempo é manifesto, pois, não resulta, durante um período de tempo considerável, a actuação do Autor relativamente à realização das obras pela anterior proprietária, nem sequer tal foi invocado logo na Assembleia de condóminos aquando ou após a aquisição da fracção pela ora ré, em 2009. Com efeito, a par da prova da realização pela então proprietária das obras no sótão do prédio, com a colocação no local de uma chaminé e duas clarabóias, utilizando-o com a função de quarto, também se provou que aquando da aquisição do imóvel por parte da Ré, em 2009, este detinha as características que apresenta presentemente.
E que dizer quanto à posição assumida pelo Autor? A mesma foi plasmada na Assembleia Geral de Condóminos realizada no dia 29/03/1994 ( facto 11.) e nas assembleias de condóminos realizadas em 07/07/1994 e em 12/10/1994 (factos 12.), que tinham ambas como ordem de trabalhos, entre outros, a discussão das obras realizadas na fracção do 9.º Direito, foi decidido adiar a análise e discussão do tema, em virtude de impedimentos – de saúde e profissionais, respectivamente – da então proprietária da fracção. Bem como na Assembleia Geral de Condóminos realizada no dia 24/10/1994 (facto 13.), e ainda no mesmo ano na Assembleia Geral de Condóminos realizada no dia 16/11/1994 (facto 14.). Igualmente na Assembleia Geral de Condóminos realizada no dia 22/02/1995 (facto 15. ) e reiterado na assembleia de condóminos realizada em 15/11/1995 (facto 16.), e de 24/01/1996 ( facto 17.), de 10/02/1998 ( facto 18.), de 10/11/1998 (facto 19.), de 26/03/2001 (facto 20.), de 10/01/2002 (facto 21.), e de 10/02/2003 (facto 22.).
Todavia, é insofismável que no período compreendido entre 2004 e 2017 inexistem actas das assembleias de condóminos sobre as obras realizadas na fracção (Facto 23.), logo num período de 14 anos inexistiu por parte do Autor qualquer tomada de posição ou sequer enunciação da questão. Acresce que não obstante as deliberações contidas nas assembleias anteriores também não resulta por parte da Autora qualquer tomada de posição concreta, mas sim meras intenções.
É certo que o Tribunal recorrido aludiu à posição concreta da proprietária da fracção quando tal questão foi abordada na assembleia de condóminos realizada em 20/11/2018 ( cf. facto 24.), e ainda que tenha sido afirmado pelo A. que tal havia sido discutido em assembleias anteriores, essa discussão só ocorre até 2004, mas ocorreu num período de cerca de dez anos, ainda que sem concretização efectiva.
Aqui chegado é manifesto que a par do decurso do tempo nada mais foi alegado que nos permita concluir pela protecção da confiança da ré, pois não há que olvidar que a anterior proprietária estava ciente que desde a realização das obras a posição do Condomínio era no sentido de as mesmas não serem lícitas, tanto mais que foi a própria proprietária da fracção que propôs uma solução que lhe permitisse utilizar o sótão, solução essa que passaria por compensar monetariamente a Autora.
Como bem aludem António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro ( in “Da Boa Fé No Direito Civil, Volume II, Colecção Teses, pág. 813 ) «a realidade social da supressio, que o Direito procura orientar, está na ruptura das expectativas de continuidade da auto-apresentação praticada pela pessoa que, tendo criado, no espaço jurídico, uma imagem de não-exercício, rompe, de súbito, o estado gerado. (…) A supressio pode, pois, considerar-se uma forma de proscrever os comportamentos contraditórios», estando a sua chave «na alteração registada na esfera da contraparte, perante o não exercício. Protege-se a confiança desta, em que não haverá mais exercícios; a bitola pode ser procurada no sentido que o destinatário normal daria ao não exercício - Art. 236º, nº 1 do Código Civil».
Compreende-se, por isso, que se afirme que a supressio é um subtipo do venire contra factum proprium, traduzindo também ela uma «contradição inadmissível em boa fé entre uma omissão prolongada do exercício do direito, em circunstâncias tais que suscitam a expectativa de que ele não virá a ser exercido. Uma vez consolidada a confiança e a expectativa - a fé - e desde que essa consolidação da confiança seja imputável ao titular do direito, a brusca inflexão de atitude é contrária à boa fé» (Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral de Direito Civil, 2.ª edição, Almedina, pág. 685).
Volvendo a Menezes Cordeiro «(o) não exercício prolongado estará na base quer da situação de confiança, quer da justificação para ela. Ele deverá, para ser relevante, reunir elementos circundantes que permitam a uma pessoa normal, colocada na posição do beneficiário concreto, desenvolver a crença legítima de que a posição em causa não mais será exercida. O investimento de confiança traduzirá o facto de, mercê da confiança criada, o beneficiário não dever ser desamparado, sob pena de sofrer danos dificilmente reparáveis ou compensáveis. Finalmente: tudo isso será imputável ao não exercente, no sentido de ser social e eticamente explicável pela sua inacção. Não se exige culpa: apenas uma imputação razoavelmente objectiva» ( in ob. cit. págs. 323 e 324).
Não há que olvidar que a montante do abuso de direito está a boa fé, e esta objectiva-se em regras de actuação, pelo que agir de boa fé é «agir com diligência, zelo e lealdade correspondente aos legítimos interesses da contraparte, é ter uma conduta honesta e conscienciosa, uma linha de correcção e probidade, a fim de não prejudicar os legítimos interesse da contraparte, e não proceder de modo a alcançar resultados opostos aos que uma consciência razoável poderia tolerar» (Ac. do STJ, de 10.12.1991, BMJ, n.º 412, pág. 460).
Outrossim, no instituto que se discute os «indícios objetivos que complementam o decurso do prazo relacionam-se com a posição do titular atingido», e que este «não deve surgir como impedido patentemente de actuar mas, antes, como pessoa consciente que, podendo fazê-lo, não aja» ( Menezes Cordeiro, in ob. cit. págs. 322 e seguintes).
Ora, no caso dos autos, ao contrário do defendido na sentença recorrida não se verifica o citado comportamento, inexistindo elementos circunstanciais para que possa ocorrer esta modalidade do abuso de direito.
Nada permite concluir que o A. tivesse criado na anterior proprietária, que realizou as obras, posição que transmitiu à ré, uma expectativa, sólida e fundada, de que teria renunciado ao direito de exercer o direito que havia enunciados nas Assembleias de 1994 a 2004. Consequentemente, não pode afirmar-se que a ré tenha sido investida numa situação de confiança em termos de merecer protecção e assim evitar o sofrimento de danos dificilmente reparáveis ou compensáveis. Aliás, a ter adquirido a fracção no pressuposto do uso exclusivo teria de ter sido alegado pela própria, mas ainda que tal resultasse provado tal situação teria que advir do comportamento do Condomínio e não eventualmente apenas da anterior proprietária, pois, no caso de tal expectativa ter sido criada por esta, será na relação contratual entre ambas que terá de ser resolvida.
Pelas razões que se deixaram expostas, afigura-se-nos que não se verificam os pressupostos da aplicação da figura do abuso de direito, porquanto não se vislumbra qualquer das supra mencionadas situações excepcionais ou de limite.
Assim, o exercício do direito à reposição da parte comum em causa, no caso concreto, não constitui uma ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante, muito menos clamorosa. Daí que não possa a ré beneficiar do abuso de direito.
De tudo o exposto resulta a procedência do recurso, revogando-se a sentença e condenando a ré quer no reconhecimento que o telhado e sótão são partes comuns do prédio, bem como condenação desta na demolição, a suas expensas, das obras aí realizadas, no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado desta decisão.
Acresce que o A. além do pedido de demolição peticionou a condenação da ré numa sanção pecuniária compulsória no valor de € 500,00 por cada dia de atraso. Todavia, em momento algum no âmbito do recurso alude a tal pedido, justificando-o ou não em sede de conclusões.
Porém, tal instituto não seria aplicável. Pois nos termos do artº 829.º-A do Código Civil, normativo introduzido pelo Decreto-Lei n.º 262/83, de 16 de Junho, no seu nº1 prevê-se que “nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infração, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso”.
Estatui ainda o mesmo preceito legal, no seu nº 2, que a sanção pecuniária compulsória será fixada, segundo critérios de razoabilidade, sem prejuízo da indemnização a que houver lugar, e no nº3, que o seu montante reverte, em partes iguais, a favor do credor e do Estado.
Conforme se retira do texto legal, este instituto só pode operar em obrigações de prestação de facto infungível. Ora, de harmonia com o disposto no art. 767.º, n.º 2 do CC, ressalvando os casos em que expressamente se tenha acordado que a prestação deva ser feita pelo devedor (a designada infungibilidade convencional) ou em que a substituição prejudique o credor (infungibilidade natural, fundada na natureza da prestação), as obrigações de prestação de facto são fungíveis.
Donde, quer por ausência de enunciação em sede e recurso, bem como face à prestação em causa como prestação de facto fungível não é de fixar a sanção nos termos pretendidos.
Deste modo procede o recurso nos termos enunciados pelo recorrente.
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IV. Decisão:
Por todo o exposto, acorda-se em julgar a apelação procedente e, consequentemente revoga-se a sentença recorrida e condena-se a ré a:
a) Reconhecer que o telhado e sótão são partes comuns do prédio;
b) Demolir a suas expensas as obras realizadas no sótão colocando o mesmo no estado anterior à realização das mesmas, no prazo de 30 dias, a contar do trânsito em julgado desta decisão.
Custas do recurso pela apelada.
Registe e notifique.
Lisboa, 29 de Setembro de 2022
Gabriela Fátima Marques
Adeodato Brotas
Vera Antunes |
