Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 1300/11.0TVLSB.L1-2 |  |
FRANCHISING
RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL
INTERESSE CONTRATUAL NEGATIVO
II - Terá sido intenção das partes distinguir na fase das negociações uma primeira sub fase abarcante das actividades da A. necessárias a promover a instalação de um espaço físico onde funcionaria o estabelecimento franchisado, duma segunda, que implicaria já a instalação da 2ª R. nesse espaço e que terminaria com o pagamento por esta do “direito de entrada” e a assinatura do contrato.
III – A Cláusula 6ª do “Protocolo” assinado entre as partes – “Protocolo” este que se configura como acordo pré-contratual intermédio - destinar-se-á apenas a reger as consequências do fracasso das negociações até ao momento em que se encontrasse e definisse o espaço físico onde funcionaria o estabelecimento franchisado.
IV – Na segunda sub fase das negociações, as consequências da recusa em celebrar o contrato já não ficarão abrangidas estritamente por aquela cláusula, mas terão de ser encontradas, mais abrangentemente, através do instituto da culpa in contrahendo.
V - A minuta do perspectivado contrato de franchising, tendo sido aceite por ambas as partes como texto para esse contrato, pode configurar-se, no segmento em que regula as negociações até ao momento em que pressupunha a sua assinatura pela 2ª R., como um acordo pré -contratual final.
VI - Mesmo que assim não seja, a circunstância da quantia estipulada como “direito de entrada” ser devida pela 2ª R. como contrapartida do cumprimento das obrigações da A. que lhe permitiam ter o estabelecimento franchisado como instalado e pronto a abrir, implica que a responsabilidade pré-contratual da 2º R., ao recusar sem qualquer motivo a assinatura do contrato, abarque o pagamento dessa quantia.
VII - È que o interesse contratual negativo deve aferir-se em função dos danos que o lesado não teria sofrido se não tivesse confiado, como confiou, nas negociações que conduziram à situação que gera a responsabilidade pré-contratual, devendo ser colocado na posição em que estaria se não tivesse encetado tais negociações, tendo direito a haver aquilo que prestou na expectativa da licitude das mesmas.
(Sumário da Relatora)
I - “A”-... Unipessoal, Lda, propôs a presente acção declarativa de condenação com processo ordinário, contra “B”, e contra ““C”, Unipessoal, Lda”, pedindo a condenação da 1ª R. a pagar-lhe a quantia de € 57.214,56 acrescida de juros e a condenação da 1ª e 2ª RR. a retirarem todas as imagens, cores, equipamentos, manuais da A. ou alusivos à A., do estabelecimento da R. e a absterem-se de utilizar os métodos, manuais e conteúdos fornecidos pela A. no referido estabelecimento. Pede, ainda, a condenação das mesmas em sanção pecuniária compulsória de €100/diários por cada dia de atraso no cumprimento do pedido.
Alega que é titular da marca “... “A”” e que entre ela e a 1ª R. foi celebrado um contrato designado por “Protocolo de Cooperação”, nos termos do qual a A. se comprometeu a realizar todas as tarefas inerentes à instalação de um estabelecimento da marca “A” através de contrato de franquia outorgado pela A. a favor de quem a R. indicasse; a A. cumpriu as obrigações que para si resultavam do desse contrato, executando a favor da R. os trabalhos inerentes; e a R., em resultado do trabalho da A., abriu o estabelecimento ““A”” à forma e imagem da A., tendo aberto ao público. No final do serviço prestado pela A. deveria a R. ter celebrado o contrato de franquia com a A., o que não fez, e não tendo pago qualquer quantia à A. pelo serviço por esta prestado, nem pelas despesas de sua responsabilidade que a A. adiantou, nem pela utilização da marca ““A””, imagem e sinais distintivos, materiais, know how, assessoria e colaboração; não pagou o preço de entrada na cadeia da marca, nem o serviço prestado “chave na mão”; além de que continuou a utilizar a marca “A” até final de Dezembro de 2009 e continuou e continua a utilizar as cores, materiais, equipamentos, elementos decorativos, manuais, métodos de ensino, aprendizagem, contabilidade, organização e logística que lhe foram fornecidos, propostos, indicados ou adquiridos pela A. com o que esta sofreu lucros cessantes/danos emergentes que pretende ver ressarcidos e danos patrimoniais decorrentes da perda de prestígio.
As RR. contestaram alegando que o que a A. lhes prestou foi a sua colaboração (colaboração essa que já pagaram), com vista à abertura de um estabelecimento comercial na expectativa de vir a ser assinado um futuro contrato, assumindo a A. todos os riscos caso o contrato não viesse a ser assinado, pelo que concluem pela improcedência da acção.
Foi proferido despacho saneador, no qual foi considerada a R. parte legítima e, seleccionada a matéria de facto, veio a ter lugar o julgamento, vindo a ser proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente, condenando a 1ª Ré, no pagamento à A. da quantia de € 11.050,00, (al a)), acrescida de juros contados à taxa legal para os juros civis (4%) sobre a quantia referida, desde a data da citação e até integral e efectivo pagamento (al b)), condenando as RR. a retirarem todas as imagens, cores, equipamentos, manuais da A. ou alusivos à A., do estabelecimento sito na ..., Lote ..., Escritório 3, ..., Lisboa, e a absterem-se de utilizar métodos, manuais e conteúdos fornecidos pela A., no referido estabelecimento (al c)), condenando ainda as RR na sanção pecuniária compulsória de € 100/dia, por cada dia de atraso no cumprimento do decidido em c) (al d) e absolvendo a 1ª Ré do mais que lhe vinha pedido (al e)).
Do assim decidido, apelaram a A. e as RR.
II – A A. concluiu as respectivas alegações nos seguintes termos:
(…)
A R. não ofereceu contra-alegações.
III – E, por sua vez, concluiu as alegações do seu recurso do seguinte modo:
(…)
A A. não ofereceu contra-alegações.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
III – O tribunal da 1ª instância julgou como provados os seguintes factos:
1. Entre A. e 1ª Ré foi celebrado com data de 30 de Maio de 2007, acordo escrito intitulado “Protocolo de Cooperação e Parceria para a Realização de Estudos e Projectos”, conforme documento junto a fls.23 e ss.
2.Nos termos do acordo referido em 1) comprometeram-se as partes a:“1ª Ambos os contraentes deliberam realizar esforços para a obtenção de acordos no sentido da Instalação na ... de um espaço físico onde funcionará um estabelecimento congénere da “A” -...; 2ª Os segundos contraentes têm perfeito conhecimento de todos os esforços desenvolvidos e a desenvolver pela primeira contraente, nomeadamente na génese do projecto de instalação, nos estudos de viabilidade económica, nos encargos com pessoal para uma dedicação exaustiva aos projectos de financiamento e nas diversas deslocações.3ª (…). 4ª Com a finalização dos estudos e projectos e antes da implementação de qualquer futuro contrato, as partes comprometem-se a apresentar e analisar relatórios da acção e contas da actividade desenvolvida. 5ª As partes pela celebração do presente protocolo estão sujeitas ao estrito sigilo de todo o processo com vista à celebração de um contrato que promova a instalação na ... de um espaço físico onde funcionará um estabelecimento congénere da “A”-..., sendo que pela sua violação a parte faltosa incorre na responsabilidade contratual e extra contratual e sobre a qual recaio dever de indemnizar nos termos da lei. 6ª Se não houver celebração de um contrato que promova instalação na ... de um espaço físico onde funcionará um estabelecimento congénere da “A”-..., impende sobre a parte a que for imputável a não celebração do respectivo contrato, o dever de ressarcir a parte contrária de todas as despesas efectuadas com vista à realização do já referido contrato.7ª O presente protocolo vincula os segundos contraentes à obrigação de não efectuar durante dois anos, qualquer actividade concorrencial ou semelhante à da primeira contraente, quer pela sua pessoa, quer por interposta pessoa; 8ª O presente será válido pelo prazo de 30 dias, renovável por períodos iguais e sucessivos, salvo denúncia de qualquer das partes com a antecedência de sessenta dias.”
3.No âmbito do acordo referido em 2) a A. efectuou deslocações a lojas, escritórios onde a 1ª Ré pudesse instalar o estabelecimento.
4. Acompanhou a 1ª Ré em reuniões com proprietários e agentes imobiliários, tendo em vista a aquisição ou arrendamento de espaço físico destinado à instalação de um estabelecimento ““A”” pela Ré.
5. Acompanhou a 1ª Ré nos diversos actos de documentação nas Conservatórias e Notários, tendo em vista a instalação de um estabelecimento ““A”” pela Ré, designadamente para constituição de sociedade, inscrição nas Conservatórias, preparação das escrituras da sociedade e do espaço adquirido para o funcionamento do estabelecimento.
6. A A. procedeu ao pagamento dos honorários devidos a advogada pelo projecto de contrato-promessa de compra e venda da loja vendida à Ré pela sociedade “D”, no valor de 500 €.
7. A A. procedeu ao pagamento dos honorários devidos a arquitecto, no valor de 500 €, para a instalação e aproveitamento dedicado do espaço da loja vendida à Ré pela sociedade “D”, para a instalação de um estabelecimento ““A”” pela Ré.
8. A A. acompanhou várias reuniões, com a “D” para negociações para aquisição, alteração de uso e obras necessárias à instalação de um estabelecimento ““A”” pela 1ª Ré, no espaço comercial vendido pela sociedade “D”.
9. A A. acompanhou a 1ª Ré em reunião com a sociedade “D” para tentativa de acordo sobre o contrato-promessa de compra-e-venda do espaço para instalação pela Ré de um estabelecimento ““A””.
10. A A. acompanhou a 1ªRé na procura de um novo espaço para instalação pela Ré de um estabelecimento ““A””.
11. A A. procedeu ao desenvolvimento de web design para inclusão de fotografias e toda a informação relativa ao estabelecimento da Ré na ..., sob a marca ““A””, através do sítio oficial da A..
12. A Ré constituiu a sociedade ““C” Unipessoal, S.A.”para explorar o estabelecimento que abriu na ... Sul, ..., Lote..., escritório nº3, em Lisboa.
13. O estabelecimento referido em 13) foi inaugurado em dia 11 de Janeiro de 2009 e aberto ao público em 15.1.2009.
14. A minuta correspondente ao denominado “contrato de adesão”constante de fls.26 e ss. foi minutado pela A..
15. Em 9 de Outubro de 2009, a A. enviou à 1ª Ré, e-mail, que esta recebeu, cujo print se mostra junto a fls.36 e ss, do seguinte teor: “Considerando que 1. Se encontra assinado um Protocolo de Cooperação e Parceria para a realização de estudos e projectos desde 30 de Maio de 2007; 2. (…) 3. Foram desenvolvidos, apoiados e viabilizados todos os procedimentos com vista à implementação instalação e funcionamento de um estabelecimento congénere à da “A”…na zona da ...; 4. O prazo do referido protocolo ficou válido por trinta dias, renovável por períodos iguais e sucessivos salvo denúncia de qualquer das partes com antecedência mínima de sessenta dias; 5. Ainda se encontra por assinar o contrato definitivo de franchising, em que é primeira contraente “A”…e segunda contraente…”C”, Unipessoal, Lda.; Vem a primeira contraente do referido protocolo notificar a segunda contraente que se encontra disponível como sempre esteve para assinar o contrato definitivo de franchising, cujos termos e propósitos ficaram suspensos aquando da assinatura do protocolo em consequência da moratória estabelecida para melhor concretização de estudos de mercado, de financiamentos e de viabilidades. Caso não seja assinado o contrato de franchising no prazo de dez dias, à primeira contraente, fica desde já denunciado o protocolo celebrado em 30 de Maio de 2007 (…) declarando-se sem qualquer efeito a partir de 30 de Dezembro de 2009.”
16. A Ré não assinou o acordo referido em 14).
17. O preço de “entrada” na cadeia da marca ““A””, ascende a 25.000 € que as Rés não pagaram;
18. A 2ª Ré usou a marca “A” até final de Dezembro de 2009.
19. A A., no âmbito do acordo referido em 2), procedeu a estudos de mercado e de implantação, nomeadamente, na zona da ... para a instalação, por conta da Ré, de um estabelecimento comercial destinado à actividade da A. e com utilização da sua marca ““A””…
20.…procedeu a projectos de viabilidade económica, executados por economista contratada e paga pela A., tendo em vista a instalação de um estabelecimento ““A”” pela Ré, nos vários locais em perspectiva.
21. Procedeu ao acompanhamento/aconselhamento no financiamento e nas negociações para financiamento/aquisição dos espaços perspectivados para a instalação de um estabelecimento ““A”” pela Ré, designadamente junto de instituições bancárias;
22.Procedeu à preparação de todos os documentos, nomeadamente memórias descritivas, dados contabilísticos, estudos de mercado, objectivos comerciais, meios envolventes e envolvidos para os diversos pedidos de crédito;
23. Participou na recolha de assinaturas, em vários dias e noites, dos Condóminos autorizando a alteração da constituição da propriedade horizontal de comércio para serviços;
24. Acompanhou e colaborou no projecto administrativo junto da Câmara Municipal para licenciamento das obras necessárias à instalação pela Ré de um estabelecimento ““A””;
25. Acompanhou a Ré na negociação de todos os trabalhos de instalação do estabelecimento ““A”” na zona sul da ..., nomeadamente com a Casa Castelhano para fornecimento das divisórias e com o carpinteiro para o respectivo assentamento;
26. Forneceu à Ré materiais de economato e logística, nomeadamente, livros escolares, dossiers, documentos de controlo administrativo com a marca ““A””;
27.Forneceu à Ré de listagens dos preçários, regulamentos, flyers, cartões, tudo com o logótipo da marca ““A””;
28.Forneceu à Ré todo o know-how para desenvolvimento em parceria e similitude com a casa mãe (a A.), nomeadamente organização de dossiers de alunos e professores, métodos de comunicação e interacção com potenciais clientes;
29. Aconselhou a Ré acerca da metodologia e conceitos de desenvolvimento de adequada facturação e criação de artigos contabilísticos;
30. A Ré frequentou acções de formação promovidas pela A., vocacionadas para a gestão de estabelecimento de ensino, recurso humanos, gestão de momentos e crise e conflitos da juventude estudantil e outros;
31. A A. promoveu reuniões semanais com a A. de acompanhamento e aconselhamento no estabelecimento da Ré instalado na ... Sul;
32. Procedeu a acompanhamento semanal da economista que desenvolveu e assistiu a Ré na preparação e no início da actividade;
33. Disponibilizou deslocação e prestação de serviços de professores da A. no estabelecimento ““A”” instalado pela Ré;
34. A A. procedeu ao pagamento à professora C..., das últimas 10 horas de serviços prestados por esta no estabelecimento da Ré.
37. Procedeu à divulgação de anúncios publicitários na feira de franchising alusivos ao estabelecimento da Ré;
38. O referido estabelecimento funcionava com professores da A. que lá se deslocavam, tendo uma das professoras, sendo psicóloga, levado para lá alunos;
39. A Ré utilizou no seu estabelecimento os manuais, os materiais, as cadeiras, secretárias, estantes, quadros, livros da A.;
40. A Ré utilizou no seu estabelecimento o chão, as divisórias, as cores, os materiais decorativos e construtivos, a publicidade que a A. utiliza no estabelecimento-sede, com a sua marca;
41.A Ré utiliza os métodos e processos que a A. utiliza com os seus alunos e clientes;
42.A Ré na sua actividade fez uso de todo o trabalho, conhecimentos, profissionais de ensino e de montagem do estabelecimento e materiais da A.,ficando o estabelecimento pronto a funcionar;
43. Entre as partes ficou acordado que o serviço através do qual, presta acompanhamento, colaboração, materiais, know-how, cadeia de fornecedores, equipamentos, estudos de mercado e viabilidade, montagem e preenchimento do espaço, conhecimentos, colaboradores e professores da A. entregando um estabelecimento ““A”” pronto a funcionar, importa em 10.000€;
44. …e importaria a celebração do acordo cuja minuta é referida em 14);
45. A Ré continuou e continua a utilizar as cores, os materiais, equipamentos, elementos decorativos que lhe foram fornecidos, propostos e indicados pela A.;
46. As Rés, entregaram para pagamento de despesas à A., a quantia de €9.075,00;
47. A 1ª Ré indicou à A. que a seria a ““C”, Unipessoal Ldª” a assumir a posição de segunda outorgante no acordo referido em 14).
48. Encontra-se registada a favor da A. a marca “A”, conforme documento de fls.257 e ss..
V – São questões a apreciar, de acordo com as conclusões das respectivas alegações:
A - Na apelação da A., saber se as RR. deverão ser condenadas também a pagar à A. o preço de entrada na franquia, 25.000 € acrescidos de IVA, por incumprimento do contrato, ou por enriquecimento sem causa; e se deverão ser condenadas a pagar à A. juros, à taxa comercial, e não civil, e não apenas desde a citação, mas desde 30/12/2009;
B -Na apelação das RR., saber se às quantias em que foram condenadas se deverá r deduzir a de € 9.075,00, por se dever considerar provado que a 2ª R. pagou já à A. esse valor a título de despesas.
A – 1 - A sentença recorrida, entendendo que o contrato de franquia não se chegou a celebrar por recusa da R. em outorga-lo e, pese embora, como chega a referir, «as diligências da A. para a futura celebração desse contrato tivessem excedido o previsto no protocolo a que as partes se vincularam», acaba por indemnizar a A. no âmbito da responsabilidade pré-contratual em função estritamente da clausula 6ª desse “Protocolo”, no qual as partes expressamente convencionaram que não havendo a celebração do contrato, sobre a parte a que fosse imputável essa não celebração, recaíria o dever de ressarcir a parte contrária das despesas efectuadas com vista à sua celebração. E deste modo, entendeu indemnizar a A. na quantia de € 10.000,00, respeitante ao serviço “Chave na Mão”, prestado pela A., e na quantia de € € 1.050,00 relativo às despesas que esta teve com os profissionais para a instalação do estabelecimento, valores que «reflectem a diminuição de valores suportada pela A. com os preliminares do contrato». Mas, não já, a peticionada quantia de € 25.000,00 «por conta dos direitos de entrada na marca ““A””, obrigação que decorreria do art.10º do contrato de franchising, em função da celebração do contrato que as RR. não chegaram a celebrar» porque, indemnizar a A. relativamente ao não cumprimento pelas RR. dessa obrigação implicaria tutelar um dano positivo de cumprimento do contrato, tutela essa - a de danos positivos - que, a ter-se como admissível em sede de responsabilidade pré-contratual, se deverá ter como muito residual e que, de todo o modo sempre resultaria afastada na situação dos autos em função da referida clausula 6ª do “Protocolo” estabelecido entre as partes.
Contrapõe essencialmente a apelante a circunstância de se dever entender que, porque o contrato de franquia é um contrato consensual, não carecendo de revestir forma especial, se deverá ter como irrelevante para o efeito da sua conclusão o facto das RR. não terem chegado a assinar a minuta correspondente ao mesmo, desde o momento em que ela, A., cumpriu com todas as obrigações que dele resultavam e que as RR. têm o estabelecimento de ensino, a cuja instalação e funcionamento o contrato de destinava, a funcionar desde Janeiro de 2009, aproveitando-se dos serviços prestados pela A. e da marca desta. E que, de todo o modo, se não se entender como devido o valor de € 25.000 (mais IVA), a titulo de direito de entrada, dever-se-á fazer corresponder esse montante a indemnização pela concorrência implicada na manutenção pelas RR. do estabelecimento a funcionar desde Janeiro de 2009 até á interposição da acção, ou em último caso, ser devida a titulo de enriquecimento sem causa..
Vejamos o essencial dos factos que se provaram.
Mas, antes disso - e porque se não fez constar na matéria de facto assente nenhuma referência ao conteúdo do perspectivado contrato - atente-se no disposto nas suas clausulas 5ª e 6ª, aquela epigrafada de “Obrigações iniciais da Franchisadora”, esta, de “Outras obrigações da Franchisadora”.
Ali diz-se que a Franchisadora compromete-se: a) A desenvolver o projecto de instalação da Franchisada, nomeadamente a prestar a colaboração junto das entidades bancárias que irão financiar o projecto, assim como a promover os estudos de viabilidade económica; b) a acompanhar o desenvolvimento da decoração do espaço onde será desenvolvida a actividade da Franchisada de forma a garantir a sua conformidade com a imagem de marca; c) fornecer um manual de procedimentos comerciais e de gestão da marca; d) a fornecer uma formação inicial à Franchisada que é realizada uma semana antes da abertura do espaço onde esta desenvolverá a sua actividade; e) acompanhar a Franchisada durante os primeiros quinze dias de abertura da sua actividade ao público; f) A formação inicial da franchisada terá lugar no local que este detém para o exercício da actividade.
No art 6º diz-se que cabe à Franchisadora: a) Apoiar a actividade da Franchisada, prestando-lhe esclarecimentos e informações solicitadas no âmbito do formação fornecida, bem como a actualização constante do know how; b) Promover o intercâmbio entre os outros Franchisados e a sua actualização, nomeadamente através da organização de uma reunião semestral; c) Tentar negociar acordos globais com serviços, nomeadamente seguradoras, acessoria contabilística e jurídica, abertos á adesão dos Franchisados, de modo a minimizar os custos da exploração destes; d) Promover a marca através de acções publicitárias, contemplando moradas e contactos e todos os Franchisados; e) Prestar um Serviço de Apoio Total, “Chave na mão”, caso tal seja contratado, que contemplará um acompanhamento permanente até à abertura, incluindo todos os contactos a estabelecer com as mais diversas entidades, fornecedores e prospecção do mercado».
Veja-se, então, e em síntese, os factos que se provaram, organizando-se os mesmos, tanto quanto possível, de forma cronológica.
Encontrando-se registada a favor da A. a marca ““A””, A. e a 1ª R. – “B” - celebraram, em 30/5/2007, acordo que intitularam “Protocolo de Cooperação e Parceria para a Realização de Estudos e Projectos”, no qual se comprometeram (entre o mais) a «realizar esforços para a obtenção de acordos no sentido da Instalação na ... de um espaço físico onde funcionará um estabelecimento congénere da “A” -...», resultando desse acordo que esses esforços implicariam da A. «estudos de viabilidade económica», «encargos com pessoal para uma dedicação exaustiva aos projectos de financiamento e nas diversas deslocações», obrigando-se reciprocamente a «estrito sigilo de todo o processo», sob pena de indemnização, referindo, na sua clausula 6ª que, «se não houver celebração de um contrato que promova instalação na ... de um espaço físico onde funcionará um estabelecimento congénere da “A”-..., impende sobre a parte a que for imputável a não celebração do respectivo contrato, o dever de ressarcir a parte contrária de todas as despesas efectuadas com vista à realização do já referido contrato», e vinculando a R. (cláusula 7ª) «à obrigação de não efectuar durante dois anos, qualquer actividade concorrencial ou semelhante à da primeira contraente, quer pela sua pessoa, quer por interposta pessoa», estipulando-se, ainda, na (cláusula 8ª) que «o presente será válido pelo prazo de 30 dias, renovável por períodos iguais e sucessivos, salvo denúncia de qualquer das partes com a antecedência de sessenta dias».
No âmbito desse “protocolo” e tendo em vista «a instalação pela R. de um espaço físico onde viesse a funcionar um estabelecimento congénere da “A” -...» a A. efectuou deslocações a lojas e escritórios; acompanhou a 1ª R. em reuniões com proprietários e agentes imobiliários e a diversos actos de documentação nas Conservatórias e Notários, tendo em vista, designadamente, a constituição de sociedade pela 1ª R; procedeu a estudos de mercado e de implantação, nomeadamente, na zona da ... para a instalação, por conta da R., do referido estabelecimento; procedeu a projectos de viabilidade económica, executados por economista contratada e paga pela A; procedeu, ao acompanhamento/aconselhamento no financiamento e nas negociações para financiamento/aquisição dos espaços perspectivados para a instalação desse estabelecimento; procedeu à preparação de todos os documentos, nomeadamente memórias descritivas, dados contabilísticos, estudos de mercado, objectivos comerciais, meios envolventes e envolvidos para os diversos pedidos de crédito; participou na recolha de assinaturas, em vários dias e noites, dos Condóminos autorizando a alteração da constituição da propriedade horizontal de comércio para serviços; promoveu a realização do projecto de contrato-promessa de compra e venda da loja vendida à R. pela sociedade “D”; acompanhou várias reuniões, com esta sociedade tendentes à aquisição, alteração de uso e obras necessárias à instalação do estabelecimento ““A”” pela 1ª R., pagando honorários a arquitecto para esse efeito; procedeu ao desenvolvimento de web design para inclusão de fotografias e toda a informação relativa ao estabelecimento da R. na ..., sob a marca ““A””, através do sítio oficial da A.
Mas fez mais:
Acompanhou e colaborou no projecto administrativo junto da Câmara Municipal para licenciamento das obras necessárias à instalação pela R. de um estabelecimento ““A””; forneceu à R.materiais de economato e logística, nomeadamente, livros escolares, dossiers, documentos de controlo administrativo com a marca ““A””; listagens dos preçários, regulamentos, flyers, cartões, tudo com o logótipo da marca ““A””; todo o know-how para desenvolvimento em parceria e similitude com a casa mãe (a A.), nomeadamente organização de dossiers de alunos e professores, métodos de comunicação e interacção com potenciais clientes; aconselhou a R. acerca da metodologia e conceitos de desenvolvimento de adequada facturação e criação de artigos contabilísticos. E a R. frequentou acções de formação promovidas pela A., vocacionadas para a gestão de estabelecimento de ensino, recursos humanos, gestão de momentos e crise e conflitos da juventude estudantil e outros, tendo a A. promovido reuniões semanais com ela de acompanhamento e aconselhamento no seu estabelecimento instalado na ... Sul e disponibilizado deslocação e prestação de serviços de professores da A. nesse estabelecimento, bem como divulgado anúncios publicitários na feira de franchising alusivos ao estabelecimento da R.; sendo que o referido estabelecimento funcionava com professores da A. que lá se deslocavam, tendo uma das professoras, sendo psicóloga, levado para lá alunos. A Ré utilizou no seu estabelecimento os manuais, os materiais, as cadeiras, secretárias, estantes, quadros, livros da A.; o chão, as divisórias, as cores, os materiais decorativos e construtivos, a publicidade que a A. utiliza no estabelecimento-sede, com a sua marca, e utiliza os métodos e processos que a A. utiliza com os seus alunos e clientes.
Entretanto – em data não concretizada mas, necessariamente, anterior a Janeiro de 2009 - a 1ª R. constituíra a sociedade ““C” Unipessoal, S.A.” para explorar o estabelecimento e chegou a indicar à A. que a seria essa sociedade a assumir a sua posição no contrato a celebrar, tanto mais que a minuta do perspectivado contrato, junta a fls 26 e ss dos autos, refere como 2ª contraente a aqui 2ª R.
O estabelecimento em causa foi aberto na ... Sul, ..., Lote 3, escritório nº 3, em Lisboa.
E foi inaugurado no dia 11/1/2009, aberto ao público em 15/1/2009, mantendo-se a funcionar pelo menos até final de Dezembro de 2009, tendo as RR. usado as cores, os materiais, equipamentos, elementos decorativos que lhe foram fornecidos, propostos e indicados pela A. até pelo menos à interposição desta acção.
A minuta correspondente ao denominado “contrato de adesão” constante de fls.26 e ss foi redigida pela A.
A R. não assinou esse contrato.
Em 9/10/2009, a A. enviou à 1ª Ré, e-mail, que esta recebeu, no qual refere entre o mais, que se encontra por assinar o contrato definitivo de franchising, e que estando disponível como sempre esteve para assinar esse contrato, «cujos termos e propósitos ficaram suspensos aquando da assinatura do protocolo em consequência da moratória estabelecida para melhor concretização de estudos de mercado, de financiamentos e de viabilidades», a vinha notificar para o assinar no prazo de dez dias, ficando desde já «denunciado o protocolo celebrado em 30 de Maio de 2007, (…) declarando-se sem qualquer efeito a partir de 30 de Dezembro de 2009».
Vistos assim os factos, importa para a melhor compreensão das relações entre as partes ocorridas entre 30 de Maio de 2007 e Outubro de 2009, caracterizar juridicamente o acordo dito “Protocolo de Cooperação e Parceria Para a Realização de Estudos e Projectos”.
Ferreira de Almeida [1] na análise que faz da formação dos contratos que resultam de declarações conjuntas, diz ser possível distinguir nela três fases - «a fase preliminar, o acordo pré-contratual final e a subscrição», não necessariamente todas presentes concomitantemente na formação do mesmo contrato.
Quanto à primeira dessas fases, refere que, «a fase preliminar ou preparatória (os “preliminares” a que se refere o art 227º) é preenchida pelo conjunto de actos de comunicação através dos quais se desenvolve o diálogo conducente ao acordo» (…), «troca de informações e intenções de extensão e complexidade ainda variáveis, que se inicia por alguma modalidade de convite a contratar e prossegue com actos de contéudo substancialmente equivalente ao de propostas e contrapropostas (…); acordo quanto à opção por um dos modelos pré-redigidos; redacção de sucessivos projectos escritos do contrato que antecedem e preparam o texto final e definitivo subscrito pelas partes».
Menciona ainda: «Nesta fase, surgem também acordos pré-contratuais, isto é, acordos não contratuais preparatórios da celebração de um contrato», cuja eficácia apenas pré-contratual, não origina obrigações contratuais, mas «constitui meio privilegiado de concretização e reforço dos deveres pré-contratauis ex lege, aumentando a probabilidade de justificar a confiança (…).
São o que designa por acordos pré-contratuais intermédios -«aqueles que eventualmente se estabelecem em qualquer momento entre o início e o termo das negociações para a celebração de um contrato. Têm por efeito típico a criação de deveres pré-contratuais de iniciar ou de prosseguir negociações»,
Já os acordos pré-contratuais finais, que por vezes antecedem a vinculação no contrato, são «aqueles que surgem no final das negociações. O seu efeito típico consiste na criação do dever pré-contratual de contratar, concluindo assim o contrato negociado».
Menezes Leitão aproveita a designação de Menezes Cordeiro [2] de “contratação mitigada” para abranger situações em que falta a efectiva vinculação a uma obrigação, embora as partes assumam certos comportamentos durante a fase das negociações, para englobar nela figuras como as “cartas de intenção”, os “acordos de negociação”, o “acordo de base”, o “acordo quadro” e o “protocolo complementar”.
Dizendo que «as cartas de intenção corresponderiam à expressão de intenção de celebração de um contrato futuro, sem assunção de uma obrigação nesse sentido. Os acordos de negociação corresponderiam à definição dos parâmetros em que devem decorrer as negociações, expressando a intenção de as prosseguir. No acordo de base, as partes referem o acordo existente entre os pontos essenciais, embora as negociações prossigam para acertar as questões complementares. No acordo-quadro as partes numa negociação que envolve múltiplos contratos estabelecem um enquadramento comum a todos eles (…)». E «sempre que dos compromissos acima referidos não resulte a assunção de uma obrigação de contratar, a responsabilidade só poderá ser estabelecida com base na culpa in contrahendo, servindo, no entanto, esses compromissos para acentuar a situação assim criada (…)
Ora, munidos destas noções e à luz delas, o “Protocolo” em causa nos autos constituirá um acordo pré-contratual intermédio – um, “in between agreement”, na linguagem anglo saxónica - que parece corresponder a um “acordo de negociação” nos termos em que como atrás se viu Menezes Leitão caracteriza este tipo de acordos, visto que, em última análise, contém «a definição de parâmetros em que devem decorrer as negociações expressando a intenção de as fazer prosseguir».
Com efeito, com os elementos de facto que os autos potenciam e o “Protocolo” especificamente sugere, a realização desse acordo pre-contratual terá correspondido, no seu essencial, à necessidade que sobretudo a A. terá sentido, de conter os riscos implicados «nos esforços» (já por ela iniciados) «para a obtenção de acordos no sentido da instalação na ... de um espaço físico» onde se pretendia que viesse a funcionar um estabelecimento congénere da “A” ... (cfr cl 1ª) - esforços esses «(já) desenvolvidos e a desenvolver, nomeadamente na génese do projecto de instalação, nos estudos de viabilidade económica, nos encargos com o pessoal para uma dedicação exaustiva aos projectos de financiamento e nas diversas deslocações» (cl 2ª) - para isso comprometendo a 1ª R., no caso das negociações se gorarem não vindo a conduzir à efectiva celebração «de um contrato que promova a instalação na ... de um espaço físico onde funcionará um estabelecimento congenere da “A” – ...», ao pagamento das despesas que ela (A.) tivesse feito nesse processo (cl 6ª); mas, comprometendo-a também à confidencialidade da informação trocada – dever de sigilo e de não concorrência (cl 5ª e 7ª) – ao mesmo tempo que, tornando esse acordo de negociação «renovável por iguais e sucessivos períodos de 30 dias, salvo denuncia de qualquer das partes com a antecedência de 60 dias», (cl 8ª), se comprometiam, ambas as partes, em continuar as referidas negociações.
A necessidade desse acordo intermédio terá resultado também (como parece decorrer da comunicação da A. à R. efectuada em Outubro de 2009 em que o denuncia, no caso desta não assinar o contrato definitivo de franchising em 10 dias), do receio que, em Maio de 2007, a R. sentiria quanto a essa vinculação definitiva em face das dificuldades até então vivenciadas em se encontrar um espaço adequado para a instalação do referido estabelecimento e dos muitos passos necessários a essa instalação – como dá a entender na contestação – por isso tendo ficado os «termos e propósitos» desse contrato definitivo «suspensos aquando da assinatura do protocolo em consequência da moratória estabelecida para melhor concretização de estudos de mercado, de financiamentos e de viabilidade», nos termos utilizados pela A. naquela comunicação.
O que os factos demonstram é que a A. superou as dificuldades de acordos para obtenção do referido espaço, vindo a cumprir todas as obrigações inerentes ao Protocolo, mas também as referentes ao próprio contrato de franchising, quer as ditas “Iniciais”, constantes da acima referida cláusula 5ª, quer mesmo, no seu essencial, as “outras” da Cláusula 6ª, levando a que as RR. tivessem beneficiado entre Janeiro e Dezembro de 2009 da instalação e funcionamento do estabelecimento congénere da ““A” ...” previsto no dito contrato definitivo, tendo estas pago apenas - como melhor se verá adiante – despesas no montante de € 9.075,00.
Se esta conclusão se impõe, a verdade é que não poderá subscrever-se o entendimento da apelante de que, sendo o contrato de franquia um contrato consensual, a recusa das RR. em assinar a respectiva minuta é irrelevante, devendo considerar-se, não obstante, que tal contrato chegou a ser celebrado.
È verdade que o contrato de franquia como contrato atípico e «totalmente dependente da autonomia privada» que é [3] , constitui um contrato não solene, podendo pois, em princípio, celebrar-se por quaisquer meios declarativos aptos a exteriorizar a vontade negocial [4].
Mas os factos que os autos fornecem não permitem concluir, como a apelante o pretende, que o contrato existe, não obstante a 2ª R não ter assinado a respectiva minuta.
Só assim seria se, nos termos do nº 2 do art 223ºCC, se pudesse concluir que a forma escrita correspondente à da referida minuta, apenas tinha sido convencionada depois do negócio estar concluído, ou no próprio momento da sua conclusão, e houvesse fundamento para admitir que as partes se quiseram vincular desde logo. Nessas circunstâncias, presumir-se-ia que essa estipulação de forma convencional tinha tido em vista a consolidação do negócio ou quaisquer outros efeitos, mas não a sua substituição.
Na situação dos autos desconhece-se o momento em que as partes convencionaram a subscrição da minuta junta a fls 26 e ss, sabendo-se apenas que, o seu texto foi redigido e que em princípio o terá sido em momento subsequente à existência da sociedade ““C” Unipessoal, S.A.”, não podendo, no entanto, dar-se como certo, para o efeito do referido nº 2 do art 223º do CC, que essa estipulação tenha sido contemporânea ou posterior ao negócio.
E assim sendo, só poderá valer a presunção estabelecida no nº 1 dessa norma, segundo a qual, ainda que o negócio não careça por força da lei da observância de determinada forma, quando as partes estipulam uma forma especial para a declaração se presumirá que não se quiseram vincular senão por essa forma.
«Se as partes agirem depois sob uma forma que não respeite a forma convencionada, deve entender-se, em princípio, que esse agir não é ainda para elas vinculativo. Os actos que praticarem ou os documentos que elaborarem devem ser tido como preparatórios e não vinculativos» [5].
Não há elementos de facto nos autos que nos permitam ilidir a presunção de que A. e RR. se não quiseram vincular senão pela subscrição pela 2ª R. da minuta de contrato constante de fls 26 e ss.
Aliás, é o próprio contrato de franchising que o parece confirmar, quando nele se estipula na clausula 10ª/2 e 1 que o pagamento do direito de entrada tem como contrapartida a prestação pela A., Franchisadora, das “obrigações iniciais” constantes da cláusula 5ª, o que só pode significar que as partes quiseram que a 2ª R. só se vinculasse contratualmente após o cumprimento pela A. daquelas obrigações.
Retomar-se-á adiante esta questão.
Assim, para o que agora importa, há que concluir que A e RR. se não se quiseram vincular senão com a assinatura daquela minuta de contrato.
Assinatura essa que a R. recusou, sem que invocasse quaisquer razões para o efeito.
Mesmo tendo beneficiado desde Janeiro de 2009, e por largos meses, não apenas da instalação na ... de um estabelecimento congénere da “A” ... - objectivo a que tendia o “Protocolo” - mas também do funcionamento do mesmo com os manuais, materiais, cadeiras, secretárias, estantes, quadros, livros da A., o chão, as divisórias, as cores, os materiais decorativos e construtivos, a publicidade que a A. utiliza no estabelecimento-sede, utilizando os métodos e processos que a A. utiliza com os seus alunos e clientes - que constituía a finalidade do contrato de franchising e objectivo que a R. sociedade se propunha alcançar com o mesmo nos termos do art 1º /2 da minuta de fls 26 e ss.
Para melhor se compreender a importância no contrato de franquia da obrigação cujo cumprimento a apelante aqui reclama – referente ao pagamento do “direito de entrada” - recorra-se a definições do mesmo.
Para Engrácia Antunes [6], o contrato de franquia, é o «contrato pelo qual um empresário – o franquiador - concede a outro empresário – o franquiado – o direito de exploração e fruição da sua imagem empresarial e respectivos bens imateriais de suporte (mormente, a marca) no âmbito da rede de distribuição integrada no primeiro, de forma estável e a troco de uma retribuição».
Para Pinto Monteiro [7], trata-se do «contrato pelo qual alguém (franquiador) autoriza e possibilita que outrem (franquiado), mediante contrapartida, actue comercialmente (produzindo e/ou vendendo produtos ou serviços) de modo estável, com a fórmula de sucesso do primeiro (sinais distintivos, conhecimento assistência…) e surja aos olhos do público com a sua imagem empresarial, obrigando-se o segundo a actuar neste termos, a respeitar as indicações que lhe forem sendo dadas e a aceitar o controlo e a fiscalização a que for sujeito».
O franquiado fica obrigado ao pagamento de determinadas prestações pecuniárias, usualmente consistentes numa prestação fixa única (designada por “franchising fee”, “inicial fee”, “front money”, ou iniciation fee”, ou “direito de entrada”…) e normalmente de prestação ulteriores periódicas que serão proporcionais ao volume dos negócios (as “royalties”, ou “redevances”).
«O franquiador tem como objectivo tirar proveito da notoriedade da sua marca e da sua imagem de marca (e por vezes adjuvantemente escoar os seus produtos) recebendo para isso, não só a “initial fee”, como as “royalties”. E é para preservar essa imagem que presta toda a assistência técnica e comercial ao franqueado. Para aquele o contrato é um meio de expandir o bom nome daquele sinal distintivo. Por sua vez o franquiado beneficia da assistência do franquiador, coloca no mercado um produto já testado e geralmente aceite pelo consumidor, correndo, em consequência, um menor risco comercial e garantindo um melhor acolhimento empresarial».[8]
O contrato de franchising visado pelas partes nos autos, continha a particularidade, não muito comum, de não prever as referidas Royalties.
È que, enquanto o “initial fee” constitui a contrapartida da utilização da marca, as “royalties”, ou rendas, representam o custo de gestão e da assistência prestada – que se avaliam nas obrigações de acompanhamento de assessoria e apoio permanente à actividade comercial da franqueada – funcionando também, sendo caso disso, como a contrapartida da amortização de equipamento que se mostre essencial para a comercialização do produto.
Previsse o contrato “royalties” e a A., porventura, não teria contemporizado 10 meses com o funcionamento do estabelecimento sem o pagamento das mesmas, mais cedo tendo exigido da R. a assinatura do contrato de franchising. Como não as previa, a A. terá admitido aquele funcionamento sem esta assinatura, esperando decerto, que com a possível realização de proventos com a exploração do estabelecimento, a R., ““E””, procedesse ao cumprimento das obrigações pecuniárias que para ela advinham do franchising - o pagamento da quantia da quantia de € 25.000,00, a “titulo de direito de entrada”, e 10.000 € pelo Serviço de Apoio Total “Chave na Mão”, ambas acrescidas de IVA, nos termos das cláusulas 10ª/ 1 e 3 do contrato a que corresponde a minuta de fls 26 e ss.
Como se referiu acima, relativamente ao pagamento do direito de entrada estabelecia-se nesse contrato – referida clausula 10ª /2 - que o mesmo «constituía contrapartida da prestação pela Franchisadora das Obrigações Iniciais da mesma enumeradas na cláusula 5ª . E no nº 1 dessa cláusula dizia-se que esse pagamento teria lugar «após a assinatura do presente contrato».
O que significa que estava contratualmente previsto que a A. desse cumprimento àquelas suas obrigações iniciais e, logo após, a R. assinasse o contrato e pagasse o referido direito de entrada.
O que a R. não fez, apesar do cumprimento pela A. daquelas “Obrigações iniciais” e sem que desse para a recusa na outorga do contrato qualquer explicação.
Da análise que se tem vindo a fazer, haverá que concluir que todas as “démarches” necessárias à obtenção de um espaço adequado na ... para o funcionamento do estabelecimento “A” de modo a coloca-lo em condições de funcionar estavam, ainda, incluídas, na intenção das partes, na fase de negociações.
Mas, parece ter sido igualmente intenção destas distinguir, nessa fase, uma primeira, que abarcaria as actividades da A. necessárias a «promover a instalação na ... de um espaço físico onde funcionará um estabelecimento congénere da “A”», duma segunda, que pressupunha já a obtenção desse espaço físico e que implicaria o desenvolvimento do projecto de instalação da 2ª R nesse espaço, sendo que esta terminaria com o cumprimento pela A. das ditas “Obrigações Iniciais”, as quais, como contrapartida, implicariam o pagamento pela 2ª R. do “direito de entrada” e a assinatura do contrato.
A cláusula 6ª do Protocolo valeria apenas, em rigor, para aquela 1ª subfase.
Nesta segunda, as consequências de uma recusa em celebrar o contrato, como sucedeu, já não ficariam abarcadas pela referida cláusula, podendo revelar-se mais abrangentes do que uma mera responsabilidade das RR. pelas despesas da A. ocorridas até então, obtendo-se através do instituto da culpa in contrahendo.
Até porque, não é de excluir que esta destacada subfase no âmbito das negociações contratuais, possa e deva fazer-se corresponder a um verdadeiro acordo pré-contratual final, por estar em causa no texto daquela minuta a totalidade do consenso material obtido faltando, apenas, para o contrato existir, a assinatura das partes.
Escreve Santos Júnior [9] no que respeita aos acordos pré-contratuais intermédios:
«O agrement to negociate, ou agreement to agree, contract to negociate ou ainda contract to bargain traduz-se fundamentalmente num acordo em que as partes, atingido um certo estádio de desenvolvimento das negociações, se obrigam a prossegui-las, em ordem a tentar atingir um acordo final, e se obrigam a faze-lo de boa fé, empenhando os seus melhores esforços (best efforts) nesse sentido – como é evidente perante um acordo deste tipo nenhuma das parte se poderá retirar das negociações injustificadamente ou, o que é o mesmo, alegando uma vaga justificação do tipo de mudança de intenções, ou das circunstâncias. Mas também nenhuma delas fica vinculada à celebração do contrato final. A celebração de acordos intermédios não pode deixar de ter o significado de tais instrumentos servirem à maior segurança das partes; à precisão ou concretização dos seus deveres, ao reforço da intensidade do dever de negociar de boa fé».
Acrescentando mais adiante: «As partes comprometem-se a empreender ou continuar a sua negociação de boa fé, normalmente estabelecendo-se que farão os seus melhores esforços no sentido de conduzirem as negociações a bom termo. Pode dizer-se que genericamente as partes obrigam-se a empenhar-se honestamente na negociação com o objectivo de chegarem ao acordo final. É nesse dever – voluntariamente assumido – de empenho na negociação, nesse dever de continuar a negociar em ordem a tentar o acordo final, que se consubstancia num plus relativamente ao dever geral de negociar de boa fé consagrado na lei – este não postula qualquer dever de continuar a negociar.
Se, da simples existência de acordo pré-contratual intermédio, desde que do mesmo decorra a obrigação de prosseguir negociações decorre, em regra, que o abandono destas sem justa causa, implica responsabilidade pré-contratual em função do pressuposto especial da confiança e de investimento que decorre de um acordo naqueles termos, muito mais há-de decorrer tal responsabilidade quando, a esse acordo intermédio, se junta a recusa da assinatura de um contrato cujas obrigações, em parte muito apreciável, já se acham cumpridas pela contraparte.
Como é evidente, a circunstância de contratualmente estar apenas prevista a assinatura do contrato pela 2ª R. apenas depois da A. dar cumprimento à parte mais significativa das suas obrigações como Franchisadora implica necessariamente um grau de confiança desta nas RR. – no sentido de que não fariam abortar a celebração do contrato – muitíssimo intenso, implicante – quase? - de um dever jurídico de conclusão desse contrato por parte destas. O que as mesmas, numa actuação normal de boa fé, não podiam desconhecer: o grau de confiança e a expectativa que o seu agir até então implicava na A. era tal, que a não conclusão do contrato sem justo motivo, lhes implicaria necessariamente responsabilização civil.
De facto, a responsabilidade pré-contratual assenta no reconhecimento de que, iniciadas negociações para a celebração de um contrato, cria-se entre as partes, em maior ou menor grau, uma relação de confiança, sendo esta relação de confiança que gera autonomamente diversos deveres, mais ou menos intensos, de que é uso destacarem-se os de segurança (ou protecção), de informação, de sigilo, de veracidade, e essencialmente, de lealdade…(«guardar fidelidade á palavra dada e não frustrar ou abusar da confiança que constitui a base imprescindível das relações humanas e do trafico juridico» [10]) , sendo que é em função da violação destes deveres - e não propriamente em função das negociações poderem ou não conduzir à celebração do contrato - que a parte que os violou, sem razão justificativa, se constitui em responsabilidade em relação à outra.
Esta ideia de que a responsabilidade pré-contratual não resulta propriamente da circunstância de se decidir não contratar, mas antes, da necessariamente antecedente violação daqueles deveres - todos eles derivados da boa fé nas negociações – dicotomia que pode gerar reflexos relativamente ao âmbito dos danos a indemnizar – deve ser posta em evidência [11].
Refere a este respeito Menezes Leitão [12]: «A lei impõe a observância das regras de boa fé durante todo o processo de formação do contrato, entendendo que o mero facto de se entrar em negociações é susceptível de criar uma situação de confiança na outra parte, confiança essa que é imediatamente tutelada pelo Direito, mesmo antes de ter surgido qualquer contrato. Assim, caso essa situação de confiança venha a ser lesada, com violação das regras de boa fé, verifica-se um facto ilícito, que constitui o lesante no dever de indemnizar os danos sofridos pelo lesado. Naturalmente que a ilicitude do facto deriva da violação de deveres acessórios de conduta, que neste caso surgem antes da constituição do dever de prestar principal».
E Almeida e Costa [13]:«Através da responsabilidade pré-contratual, o que directamente se tutela é a confiança recíproca de cada uma das partes em que a outra conduza as negociações num plano de probidade, lealdade e seriedade de propósitos, podendo chegar-se à formação de uma legítima expectativa da conclusão de um contrato válido e eficaz e da consequente obtenção futura dos proveitos ao mesmo ligados».
Estando assente que as RR se constituíram em responsabilidade civil pré contratual ao recusarem-se a assinar o contrato - o que, aliás, a sentença de 1ª instância também afirmou – cabe, por fim, determinar se entre os danos da A. que cumpre ressarcir nesse âmbito, se hão-de compreender os implicados no chamado “direito de entrada” no valor de € 25.000,00.
È conhecida a polémica que tem gerado a questão da ressarcibilidade dos danos correspondentes ao interesse contratual positivo na responsabilidade pré-contratual.
È que é indiscutível que nesta sede pré-contratual são indemnizáveis os danos correspondentes ao interesse contratual negativo ou de confiança - o faltoso deverá colocar a outra parte negocial na situação em que ela se encontraria se não tivessem chegado a ocorrer negociações que foram interrompidas sem justa causa ou que culminaram num negócio inválido, ineficaz ou inexistente.
A questão é a de saber se à ressarcibilidade desses danos se haverá também de juntar a dos correspondentes ao interesse contratual positivo, também chamado “interesse do cumprimento”, quer dizer, se se há-de admitir que a indemnização repare a diferença entre a situação patrimonial actual do lesado e a hipotética situação que existiria se o contrato tivesse sido celebrado válida e eficazmente.
È costume a doutrina evidenciar que a resposta a esta questão pode ser relativamente diferente consoante a “situação padrão” de responsabilidade civil pré-contratual que concretamente esteja em causa, que se reconduzem a três – contratos inválidos, ineficazes ou inexistentes; contratos válidos e eficazes; contratos não concluídos.
No nosso caso apenas nos interessa a responsabilidade pré-contratual em função da sua não conclusão.
E entende-se, como tem vindo a ser posto em evidência pela doutrina e jurisprudência que [14], não havendo dever contratual de celebrar o contrato - como ocorre nas situações de acordo pré contratual final atrás referido – a responsabilidade pela não celebração do contrato há-de implicar o ressarcimento apenas do interesse contratual negativo, não fazendo sentido que, não se tendo chegado a celebrar qualquer contrato, o lesado possa reclamar os danos sofridos em virtude da não realização das prestações a que o mesmo tendia.
Mas, havendo acordo pré-contratual final, a indemnização devida poderá ir mais longe.
Explica Ferreira de Almeida[15]: «Parece, no entanto, constituir ponto já suficientemente adquirido que nas situações de responsabilidade pré-contratual correspondentes à de nenhum contrato se ter concluído há que distinguir duas hipóteses: uma primeira, verifica-se quando o diálogo para a formação do contrato não ultrapassou o nível das declarações unilaterais ou dos acordos pré-contratais intermédios: o que há de comum nestes casos é a violação do dever de lealdade no sentido de iniciar ou prosseguir negociações para a formação de um contrato cujos contornos definitivos não estão ainda materialmente acordados. O lesado não poderá por isso aspirar a mais do que ver ressarcidos os danos causados pelo “investimento” de confiança realizado na expectativa de que as negociações pudessem eventualmente desembocar num acordo contratual (…) Diferente é a hipótese de recusa de celebração do contrato por uma das partes em violação do dever de contratar derivado de um acordo pré-contratual final (…) assim, se no lugar de um contrato cuja nulidade por razões de forma não pode ser invocada, se colocar um acordo pré-contratual final, representativo do consenso material obtido, ao qual, para esse ser contrato válido, falta apenas a forma solene ou a assinatura das partes, mal se compreenderia que não pudesse o lesado, quando impedido de exigir o cumprimento, ressarcir-se dos danos causados precisamente na medida da frustração do cumprimento. No caso de violação do dever pré-contratual de contratar justifica-se pois a ressarcibilidade segundo o critério do interesse contratual positivo [16]».
Na situação dos autos, mesmo que apenas estivesse em causa ressarcir a A. do interesse contratual negativo, na medida em que este se deve aferir em função dos danos que o lesado não teria sofrido se não tivesse confiado, como confiou, nas negociações que conduziram à situação que gera a responsabilidade pré-contratual, devendo ser colocado na posição em que estaria se não tivesse encetado tais negociações, tendo direito a haver aquilo que prestou na expectativa da licitude das mesmas [17], haveria que ressarcir a A. do prejuízo implicado no não pagamento do “direito de entrada”.
E quando se entenda que a minuta do contrato – que, apesar de redigida pela A., nada há nos autos que faça supor que não tenha tido a adesão das RR. enquanto representativa do consenso material obtido – implica verdadeiro acordo pre-contratual final, como trás se alvitrou, então, dúvidas não poderão restar de que a 2ª R deve ressarcir a A. relativamente ao “direito de entrada”.
Com o que apelação procede no aspecto em referência devendo, às indemnizações fixadas na 1ª instância – € 10.000,00 referente ao “Serviço Chave na Mão” e € 11.050,00 referente a valores pagos pela A. a profissionais – somar-se o de € 25.000,00 a titulo de direito de entrada na marca “A”, valor este acrescido de Iva consoante vem peticionado.
A – 2 - A segunda questão colocada na apelação da A. tem a ver com a condenação da R. no pagamento de juros à taxa civil.
Com efeito, a sentença recorrida condenou a 1ª Ré a pagar à A. os juros contados à taxa legal para os juros civis (4%) sobre as quantias de € 10.000,00 e € 11.050,00, desde a data da citação até integral e efectivo pagamento.
Põe a A. apelante em evidência, por um lado, que peticionou juros à taxa comercial, por outro, que as relações entre as partes assumem carácter comercial e que, ela e a 2ª R., são sociedades comerciais, assim como a 1ª R. é empresária.
Dispõe o art 102º &3 C. Com (na redacção, já aplicável à situação dos autos, do DL 32/2003 de 17/2): «Os juros moratórios legais e os estabelecidos sem determinação de taxa ou quantitativo, relativamente aos créditos de que sejam titulares empresas comercias, singulares ou colectivas, são os fixados em portaria conjunta dos Ministros das Finanças e da Justiça».
Não se duvidará ser aplicável à situação dos autos juros à taxa comercial pois, quer de um ponto de vista objectivo, quer de um ponto de vista subjectivo está manifestamente em causa transacção comercial, tendo sido decerto, por lapso, que o tribunal da 1ª instância condenou em juros à taxa civil.
A – 3- Já a questão não será tão simples quanto ao momento relativamente ao qual serão devidos tais juros.
Em sede de pedido, a A. não concretizou o momento a partir do qual os mesmos seriam devidos. È apenas agora nas alegações de recurso que vem sustentar que a obrigação de indemnizar se deve considerar constituída desde 30/9/2009 em função da interpelação admonitória que dirigiu às RR. em 9/10/2009 com efeitos a 30/12/2009. (conclusão 30ª).
Ora, os juros deverão ser contados desde o momento em que a R. está em mora relativamente às quantias que lhe são solicitadas.
A A. quando operou o que designa por “interpelação admonitória” fez corresponder ao acto da R. não assinar em 10 dias o contrato, a denúncia do Protocolo com efeitos a partir de 30/12/2009, mas não o pagamento de quaisquer quantias.
Só exige da R. como indemnização os acima referidos valores com a propositura da acção o que implica, no mínimo, que a R. só possa ter-se como constituída em mora a partir da citação para a acção.
Por isso, e tal como decidido na 1ª instância, os juros apenas serão devidos desde a citação.
B - Pretendem as RR. na sua apelação que aos valores em que resultem condenadas se abata o de € € 9.075,00 por se dever considerar provado que pagou já à A. esse valor a título de despesas.
Vejamos o que alegaram na contestação:
No art 28º: «O que a A. prestou às RR. foi a sua colaboração, colaboração essa que as RR. já pagaram, com vista à abertura de um estabelecimento comercial».
Referindo de novo no art 37º: «As RR., apesar de não pretenderem assinar o contrato pretendido pela A., mas cumprindo com o protocolo assinado, com vista ao pagamento das despesas suportadas pela A. e de alguma forma compensa-la pela colaboração que esta lhe havia prestado (incluindo-se aqui a permissão pelo uso do nome “A” durante os primeiros tempos de funcionamento do estabelecimento das RR.), não obstante não serem a isso obrigadas, aceitaram pagar à A a quantia de € 9.075,00 (Doc nº 1 e 2 )».
E ainda no art 45º: «É falso que as RR. não tenham pago as despesas referidas no art 37º da douta p i, conforme já referido, para pagamento dessas mesmas despesas, e de outras que a A. alegou ter tido, e para a ressarcir de toda a colaboração prestada, as RR. pagaram à A. a quantia de € 9.075,00 (dos 1 e 2)».
A A. não apresentou réplica.
Ficou provado (ponto 46º da matéria de facto elencada como provada) que “as RR. entregaram para pagamento das despesas à A. a quantia de € 9.075,00”.
É evidente que ter levado à base instrutória a matéria em causa, tem subjacente a ideia de que aquelas alegações constituem mera impugnação.
Não será, no entanto, exactamente assim.
As RR quiseram com as mesmas extinguir parcialmente a divida que fosse tida como existente relativamente à A. E, de facto o pagamento como causa extintiva do direito do autor e determinando a improcedência total ou parcial do pedido, configura-se como uma excepção – art 487º/2 CPC parte final.
Obriga, no entanto, o art 488º CPC que na contestação o R. «especifique separadamente as excepções que deduza».
O que as RR não fizerem relativamente à matéria atrás mencionada com que agora pretendem ter excepcionado um pagamento parcial.
Acresce que seria facto essencial à procedência da excepção em causa que as RR que tivessem precisado a que concretas despesas se dirigia o valor entregue à A. de € 9.075,00.
O que as RR. alegam – terem aqueles € 9.075,00 sido destinados ao pagamento de despesas a que a A. se refere na petição, mas também (genericamente) a “outras”, e, ainda (mais genericamente) para pagamento da “colaboração” da A. é, afinal, absolutamente inconclusivo e inepto.
Por assim ser justifica-se plenamente a asserção da 1ª instância de que «o certo é que não logrou provar-se que tal quantia tivesse pago quaisquer das despesas a que os autos se reportam, pelo que, nenhuma relevância resulta in casu, da prova de tal facto».
Pelo que improcede a apelação das RR.
VI – Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar improcedente a apelação das RR e parcialmente procedente a da A., alterando a decisão recorrida no sentido da 1ª R. ser condenada a pagar à A. (para além da importância de € 11.050,00 a que se refere a decisão recorrida), também a de € 25.000,00 acrescidos de Iva, sendo devidos, em função de todos esses valores, juros à taxa comercial, desde a citação até efectivo pagamento, mantendo-se no demais a decisão recorrida.
Custas da apelação das RR., pelas mesmas.
Custas na 1ª instância e nesta por A. e RR, na proporção de 1/6 e 5/6 respectivamente.
Lisboa, 24 de Outubro de 2013
Maria Teresa Albuquerque
Isabel Canadas
José Maria Sousa Pinto
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[1]- «Contratos- Conceito- Fontes-Formação», 4ª ed p 139
[2] - «Direito das Obrigações», I, 8ª ed , p 214 e ss
[3]-Menezes Cordeiro «Direito Comercial, 3ª ed p 775
[4]- Pais de Vasconcelos, «Teoria Geral do Direito Civil» 7ª ed, p 614, que, embora referindo que, «sem estarem previstos na lei e sem terem nela uma regulamentação própria, os negócios atípicos parecem desde logo livres de exigências de forma», acautela depois as situações em que os negócios atípicos «se não possam ter como isentos das exigências legais de forma estatuídas a propósito do conteúdo e efeitos dos negócios jurídicos, desde que, não obstante a sua atipicidade, tenham o conteúdo ou desencadeiem os efeitos que devam ser julgados como exigindo certas formas», o que em todo o caso não parece suceder com o contrato de franquia
[5]- Pais de Vasconcelos, obra referida, p 610
[6] - «Direito dos Contratos Comerciais», Almedina, 2009, 451
[7]- «Contratos de Distribuição Comercial», 121
[8]- Cfr Ac STJ 15/12/2011 (Álvaro Rodrigues), in www.dgsi.pt , que se foi acompanhando na noção de contrato de franquia
[9] «Acordos Intermédios: entre o inicio e o termo das negociações para a celebração de um contrato» Eduardo Santos Júnior» – Estudos em Homenagem ao Banco de Portugal 150º aniversario
[10] - Ac Ac STJ de 31/3/2011 (Fernando Bento), in www.dgsi. pt
[11] - È o que, muito pertinentemente, resulta acentuado no Ac STJ de 31/3/2011 (Fernando Bento), atrás referido
[12] - «Direito das Obrigações», 8ª ed, 335 e ss
[13] - «Direito das Obrigações», p 54
[14] - Cfr a titulo de exemplo Ac STJ 11/9/2007 (Fonseca Ramos), in www.dgsi; Cfr também Ac STJ 27/9/2012 e 25/10/2012, (ambos de Bettencourt Faria)
[15] - Obra referida, p 230
[16] -No mesmo sentido se pronuncia Almeida Costa, que refere [16]: «Quando se atende ao interesse negativo, é ressarcivel o dano resultante da violação da confiança de uma das partes na probidade e lisura do procedimento da outra por ocasião dos preliminares e da formação do contrato. Quer dizer, encara-se o prejuízo que o lesado evitaria se não houvesse, sem culpa sua, confiado em que durante as negociações o responsável cumpriria os específicos deveres a elas inerentes e derivados do imperativo da boa fé» (…) Afigura-se (…) inquestionável a orientação comum de que a obrigação de indemnização por ruptura ilegítima das negociações corresponde ao ressarcimento do interesse negativo ou dano da confiança. Comportará a regra alguma restrição? È ponderosa a tese segundo a qual «pode excepcionalmente, se a conduta culposa da parte consistir na violação do dever de conclusão do negócio, a sua responsabilidade tender para a cobertura do interesse positivo ou de cumprimento»
Acrescenta, no entanto, Almeida e Costa que «em tais situações o problema da ruptura dos preliminares carece de suficiente autonomia, tornando-se duvidosa a existência de verdadeira responsabilidade pré-contratual com esse fundamento. É que, ou falta a liberdade de negociar ou não. Mais explicitamente: o centro de gravidade da obrigação de ressarcimento não reside aqui na ruptura das negociações em si mesma, mas na violação do dever prévio de celebração do contrato».
[17] Ac STJ 31/3/2011 (Fernando Bento), acima já referido.