| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa.
1.– BANCO …, S.A., veio, na qualidade de credor, intentar a presente acção declarativa com processo especial, requerendo a declaração de insolvência de EG, residente em Lisboa.
Alegou para tanto, em síntese, que no ano de 2002, a requerente celebrou com o requerido dois contratos de mútuo, mediante os quais este se obrigou à restituição dos valores mutuados em prestações mensais, o que o requerido deixou de cumprir em 17 de Setembro de 2017. Tais créditos mostram-se garantidos por hipoteca constituída sobre a fracção EM, do prédio descrito na conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.º … e inscrito na matriz predial com o artigo …. Refere, assim, que é titular de um crédito sobre o requerido emergente de um descoberto em conta, perfazendo o total da dívida o valor de € 96.035,00. Mais alegou que instaurou uma ação executiva contra o requerido, que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juízo de Execução de Lisboa – Juiz 4, sob o n.º 11222/18.8T8LSB, com vista à cobrança da dívida, a qual veio a ser sustada quanto à fracção objeto de hipoteca, em virtude de penhora anterior no âmbito de processo de execução fiscal, sendo que nenhum outro bem foi encontrado suscetível de penhora. Tendo reclamado créditos no âmbito do processo executivo, o processo em causa não prosseguiu por impedimento legal. Refere, por fim, que o requerido, para além de duas execuções fiscais, tem pendentes contra si duas outras execuções e que não tem rendimentos nem acesso ao crédito, que lhe permitam pagar as dívidas vencidas.
Conclui que o Requerido se encontra em situação de insolvência, cuja declaração peticiona, ao abrigo do artigo 20º, nº 1, alíneas a), b) e g) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (doravante designado pela sigla CIRE).
Regularmente citado, o Requerido deduziu contestação, invocando a falta de interesse em agir da Requerente e a sua ilegitimidade e no mais impugnou parcialmente os factos quanto à alegada situação de insolvência.
Findos os articulados, realizou-se a audiência de discussão e julgamento, no início da qual foi proferido despacho saneador que apreciou a nulidade resultante da ineptidão da petição, bem como as arguidas excepções de ilegitimidade da Requerente e da falta do interesse em agir, julgando-as todas improcedentes (cfr. acta de 17/05/2023).
Finda a audiência de julgamento foi proferida sentença, que, julgando procedente a acção, declarou a insolvência do Requerido.
É desta sentença que vem interposto recurso, pelo Requerido, que o termina alinhando as seguintes conclusões, que se transcrevem:
a)-Vem o presente recurso interposto da sentença que decretou a insolvência do recorrente.
b)-A insolvência foi decretada não porque se tivesse apurado uma impossibilidade de o recorrente cumprir com créditos vencidos e exigíveis, como o impõe o artigo 3.º/1 do CIRE. Ao invés,
c)-A insolvência foi decretada porque o recorrido, credor hipotecário, viu ser suspensa a execução hipotecária que havia movido contra o recorrido, com fundamento na pendência da execução fiscal entretanto sustada, por impossibilidade legal da sua prossecução.
d)-Em nenhum dos referidos processos executivos, o recorrido reagiu, designadamente recorrendo dos despachos, sabendo ele que é praticamente unânime a jurisprudência cível e administrativa de que nestes casos a execução hipotecária deve prosseguir.
e)-O recorrido requereu a declaração de insolvência do recorrente, por se tratar de um processo urgente e que, portanto, lhe proporciona uma pretensamente mais rápida recuperação do seu crédito que, aliás, diga-se, desde já, e como melhor se vai demonstrar só não está satisfeito por sua própria culpa.
f)-Ao contrário do decidido pelo tribunal a quo, carece de interesse em agir e actua em abuso de direito o recorrido, pois dispõe o processo de execução para ver satisfeito na íntegra o seu crédito, e nesse caso não pode usar o processo de insolvência só porque aquele foi suspenso. Cfr. Ac. do STJ de 17.11.2021.
g)-O processo de insolvência não é para ser usado como meio alternativo e mais expedito em relação ao processo de execução nem para contornar incidentes processuais, pois a lei não consente que um credor com um crédito vencido e não pago possa, só por esse motivo, requerer a insolvência do devedor. - Desembargador Aristides Almeida.
h)-O pedido de declaração de insolvência não pode servir somente para pressionar qualquer requerido ao pagamento de dívidas, independentemente da verificação dos pressupostos típicos de um quadro de insolvência, com a susceptibilidade de deturpa até regras de preferência no cumprimento de obrigações, face a essa necessidade imediata do demandado regularizar o débito do credor peticionante da medida.” – Ac. da RE de 02.12.2022.
i)-A recorrida verá na execução, instaurada em primeiro lugar, satisfeita a sua pretensão, i. e., produzido o efeito jurídico pretendido de liquidação do seu crédito com a venda do bem hipotecado, pelo que não possui qualquer interesse processual, digno de tutela, para a propositura de uma ação concorrente, para mais sendo uma ação de insolvência.
j)-A recorrida não nega que a execução hipotecária é o meio idóneo e suficiente para ver satisfeito o seu interesse em agir (cobrança do seu crédito), só que se rebela contra a morosidade da execução, agravada pela suspensão decretada, mas ali nada fez ou faz para inverter tal situação, designadamente não recorreu dos despachos que suspenderam e mantiveram suspensa a execução.
k)-Os tribunais superiores são unânimes em revogar tais despachos de suspensão da execução, tendo a recorrida ainda optado maldosamente por coagir o recorrente com a ameaça de insolvência.
l)-Alcançando-se esse animus nocendi também do facto de concordar em suspender este processo de insolvência para que o executado fosse requerer o levantamento da suspensão da execução, o que tendo sido indeferido não a coibiu de voltar a insistir pela declaração de insolvência. – Cfr requerimento junto no dia anterior à audiência de julgamento.
m)-O interesse do recorrido em requerer a insolvência em paralelo com a ação executiva só pode ser para pressionar o devedor no pagamento à viva força ou conseguir acelerar a cobrança do seu crédito; mas esse não constitui um interesse juridicamente protegido. O meio da insolvência mostra-se assim juridicamente inadequado, por excesso, à satisfação do interesse jurídico do credor preferencial. - José Lebre de Freitas in pág. 375. In Revista da Ordem dos Advogados.
n)-“Para além da necessidade de tutela judicial, ou seja, do recurso à arma que o processo é, “importa que a ação instaurada seja o meio processual ajustado para almejar a tutela do direito violado”. - Ac. da RC de 30.05.2023.
o)-Afigura-se-nos que o tribunal a quo compreendeu bem que estava perante uma situação de falta de interesse em agir, tanto assim que no despacho de 30.03.2023, determinou que o recorrido explicasse qual o motivo de vir requerer a insolvência quando tem os processos de execução em curso.
p)-Ao que a recorrida informou que não havia interposto recurso do despacho de sustação da execução hipotecária e ad nutum optava por vir instaurar o presente processo de insolvência.
q)-Não tem razão o tribunal a quo quando afirma que “...o requerente não consegue executar por razões de ordem legal o bem sobre o qual detém a garantia...”.
r)-Porque pura e simplesmente não existe qualquer obstáculo legal à execução do bem sobre o qual o recorrido detém a garantia, havendo, isso sim, inércia do exequente, aqui recorrido, na medida em que, sendo o principal interessado na cobrança do seu crédito, não recorreu do despacho que susteve a execução hipotecária.
s)-É unânime a jurisprudência dos tribunais superiores de que, suspensa a execução fiscal, a execução hipotecária prossegue, frisando hic et nunc que em todos os casos analisados pelos tribunais superiores tem sido sempre o exequente – e não o executado - a recorrer dos despachos que suspenderam as ditas execuções.
t)-No nosso ordenamento jurídico e desde há vários séculos não existe a insolvência/sanção ou insolvência/repressão, mas verdade é que é isso que acaba por acontecer nos autos pois decidiu o tribunal a quo que deve ser o executado a se substituir ao exequente nos seus deveres de impulsionar os termos da execução com a consequência de, não o fazendo, ser lícito ao exequente o recurso a outros meios mais invasivos e agressivos como a insolvência.
u)-O facto de a execução estar pendente há mais de 5 anos (como centenas de milhares de outras) não só não se deve a qualquer conduta do executado, nem constitui obstáculo à satisfação do crédito do exequente que continua a ver somar os respetivos juros e o bem a se valorizar.
v)-Como, mais importante, o tribunal olvidou que durante a pandemia desde 03/2020 a, pelo menos, 30/09/2022 a execução hipotecária, aliás, todas as execuções estiveram ope legis suspensas.
w)-Que culpa tem o recorrente de ter havido a pandemia e de o legislador ter sentido a imperiosa necessidade social de suspender as execuções hipotecárias que afetassem a habitação do executado?
x)-Ao contrário do que vem afirmado na decisão recorrida, o recorrente pugnou sempre pela mais rápida resolução da execução, tendo ab initio, e mais que uma vez, indicado comprador, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 832.º al. b) do CPC.
y)-Tudo como decorre de cópia dos requerimentos de 07.09.2018 e resposta de 19.11.2018 à notificação para indicar modalidade da venda, juntando cópia dos documentos, junção que se torna necessária em virtude do julgado quanto a esta questão pelo tribunal a quo, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 423.º/3 e 651.º/1 in fine do CPC. (Doc. 1, 2 e 3).
z)-Ao contrário do decidido pelo tribunal a quo, o recurso à ação de insolvência não é - não pode ser -, justificado como forma de ultrapassar a eventual demora na tramitação da ação executiva, por maioria de razão quando os atrasos se devem a imposições legais e não a qualquer comportamento do executado.
aa)-O recorrido não pode ser agraciado com uma tutela injustificada, absolutamente desproporcional e desnecessária (por o seu crédito poder sempre e a todo a tempo realizado na execução hipotecária), porque o seu crédito é igual a de todos os demais exequentes deste país que, como todo os cidadãos, se têm de sujeitar às vicissitudes processuais e materiais.
bb)-É inconstitucional, por violar o artigo 18.º n.º 2 da Constituição, a norma constante do artigo 577.º do CPC, conjugada com o artigo 20.º/1 do CIRE interpretada e aplicada no sentido de que não carece de interesse em agir e não atua com abuso de direito o credor que beneficiando de hipoteca e tendo movido execução que foi sustada por decisão do agente de execução e não recorreu do despacho do tribunal que confirmou a sustação pode requerer a insolvência do executado para mais rapidamente obter o pagamento do seu crédito.
cc)-A execução universal, que consiste no processo de insolvência (art. 1.º/1 do CIRE), interessa mais e unicamente aos credores comuns na repartição do produto dos bens que não estejam onerados, o que significa que falta interesse em agir ao credor que goza de garantia real que assegura o seu crédito para recorrer ao processo de insolvência, até porque neste não vai receber mais ou diferente do que recebe no processo de execução.
dd)-O tribunal, para poder decretar o prosseguimento da acção, tem de apurar a existência de conexão entre o facto e a incapacidade financeira do devedor. – Ac. do STJ de 18.04.2002.
ee)-Ora, in casu não foi apurada a conexão entre o incumprimento do crédito reclamado pelo recorrido e uma incapacidade financeira do devedor que demonstre estar o mesmo impossibilitado de liquidar as suas dívidas, ainda que com o recurso a crédito de terceiros familiares.
ff)-O tribunal a quo errou na aplicação do artigo 30.º n.º 4 do CIRE, na medida em este ónus não se aplica aos casos do devedor, pessoa singular, sem contabilidade organizada, como é o caso sub judice e da esmagadora maioria dos casos de insolvência de pessoas singulares, pela simples e facilmente compreensível razão de que não tem contabilidade organizada e, portanto, não tem meios de provar a sua solvência por esse caminho.
gg)-O tribunal a quo, embora tenha feito apelo a outras circunstâncias, eventualmente preenchedoras de um facto-índice, mas sem as subsumir, assenta a presunção da insolvência na previsão legal do art. 20.º, n.º 2, al. g) iv).
hh)-É manifesto que o tribunal a quo não atentou nas circunstâncias que rodearam o incumprimento pontual do pagamento das referidas prestações, não valorando o contrato de crédito celebrado entre o recorrente e o recorrido nem as declarações daquele.
ii)-É que o não pagamento das prestações por um período superior a seis meses não é imputável a uma impossibilidade de pagamento das mesmas, mas porque o contrato, com o incumprimento do pagamento da primeira prestação, estava ipso facto resolvido, conforme cláusula décima segunda.
jj)-Que no que aqui releva estipulou que “...é expressamente atribuído o direito a considerar imediatamente vencidas, independentemente de interpelação, a totalidade das dívidas do MUTUÁRIO decorrentes deste contrato, ainda que vincendas, com a consequente exigibilidade do seu pagamento imediato, quer em capital quer em juros e, demais encargos legalmente exigíveis e, bem assim, de executar a garantia ora prestada.”
kk)-O recorrente explicou que tendo entrado em mora nas prestações de outubro e novembro de 2017, quando se deslocou a uma das agências para regularizar as mesmas foi informado tal não ser mais possível dado o contrato estar resolvido.
ll)-A carta de 30.01.2018, foi subscrita pela ilustre advogada que, porém, não estava mandatada, nem isso invocou, para fazer convalescer o contrato, sendo certo que a procuração que juntou a este e ao processo executivo não lhe conferiam semelhantes poderes.
mm)-Por outro lado, note-se que se trata de um crédito que tem uma particularidade muito relevante dado se tratar de um crédito para habitação/morada de família e garantido por esta.
nn)-O recorrente, como qualquer cidadão, tem o direito de defender o seu e familiar património, em especial a habitação (por isso mesmo a lei estabelece mecanismos de proteção como a remição, preferência e a possibilidade do executado indicar um comprador) e é essa a única razão pela qual desencadeou o exercício destes seus direitos na execução.
oo)-Veja-se que se trata de um direito de valor reforçado, como decorre do artigo 10.º da Lei 83/2019 de 03 de setembro, onde está determinado que “Todos têm direito, nos termos da lei, à proteção da sua habitação permanente” e que “A casa de morada de família é aquela onde, de forma permanente, estável e duradoura, se encontra sediado o centro da vida familiar dos cônjuges ou unidos de facto.”, concluindo este inciso igualmente que “A casa de morada de família goza de especial proteção legal.”
pp)-O recorrente cediço indicou comprador para o bem (a sua companheira em união de facto, há mais de 12 anos, TK.) que obviamente para liquidar a dívida necessita que lhe seja transmitido o bem a fim de em coevo o dar de garantia ao Banco que a vai financiar na parte em que esta não dispõe de liquidez para isso.
qq)-Trata-se de um valor elevado, é certo, mas que tem circunstâncias tais que o tornam inidóneo para constituir fatores índices de uma eventual situação de insolvência, dado que, se tratando de um crédito à habitação, que em regra só se contrai uma vez na vida, o seu reembolso é feito a longo prazo e é duplamente garantido quer pela hipoteca do bem quer pela existência do seguro de vida.
rr)-Em vez de obedecer à lei, nomeadamente aceitando a proposta formulada pelo recorrente de venda por negociação particular, articulada pelos citados artigos 832.º al. b) do CPC e 47.º/4 da Lei 83/2019 de 03 de setembro o que fez o recorrido, foi requerer a insolvência do recorrente, precipitando uma situação de insolvência que se não verificava nem se justifica.
ss)-Ademais, “Se no âmbito do processo executivo é apresentada uma proposta para aquisição do único bem imóvel pertencente ao devedor/ executado de valor superior às obrigações vencidas do mesmo, não há fundamento legal para declarar a sua insolvência.” – Ac. da RG de 02.03.2023.
tt)-É por isso que “A presunção da alínea e) do n.º 1 do artigo 20.º do CIRE pressupõe que a insuficiência de bens penhoráveis seja verificada em processo executivo movido contra o devedor.” – Ac. da RP de 09.03.2020.
uu)-Doutra banda, não se podendo “... concluir sem mais que os bens penhorados são insuficientes para pagamento do crédito do Requerente, pelo que não se mostra preenchido o facto índice da al. e) do art.20°, n.°1 do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas.” – Ac. da RL de 18.10.2012.
vv)-Sempre se diga que o recorrente não é devedor ao condomínio do Edifício da Rua …, n.º 35 de quaisquer quantias anteriores a maio de 2023 como se alcança da carta de cobrança desse mesmo mês, o que significa que, apesar das dificuldades, o recorrente via cumprindo com as suas obrigações e, neste conspecto, como já ensinava o Professor Alberto dos Reis, não deve ser declarado insolvente (Doc. 5).
ww)-No que concerne à matéria de facto, reproduzimos hic et nunc a respetiva impugnação, alegando que estão incorretamente julgados os pontos de facto 16, 20, 21, 22, 30, 31, 32, 33, 34 e 35 e que devem ser levados aos factos provados os seguintes:
36.º- A requerente recusou receber as prestações entretanto vencidas.
37º- A requerente tem o consentimento do requerido para a venda da fração no processo executivo.
38.º- O requerido solicitou ao agente de execução a venda da fração por negociação particular à remitente TK..
39.º- O requerido transmitiu aos processos executivos fiscais e ao processo executivo movido pela requerente o seu assentimento ao levantamento da suspensão.
40.º- As dívidas fiscais que originaram os processos executivos foram impugnadas.
41.º- O requerido procedeu ao pagamento integral num caso e parcial noutro das dívidas que deram origem aos processos de execução referidos em 23).
42.º- O valor patrimonial da fração é muito superior à quantia exequenda.
(…)
xx)-Por todo o exposto a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 1.º/1, 3.º/1, 20.º1 e 2 al. g) iv), do CIRE e artigo 577.º do Cód. Proc. Civil, devendo estas normas serem interpretadas e aplicadas no sentido expresso nas conclusões deste recurso.
yy)-Ao caso sub judice não se aplica o disposto no artigo 30.º/4 do CIRE porque se tratando de insolvência de pessoa singular este não tem contabilidade organizada demonstrativa da sua situação financeira e patrimonial.
zz)-A legitimidade do credor que goza de garantia real sobre o único bem do devedor, conferida pelo artigo 20.º/1 do CIRE, deve ser interpretada de forma restritiva, i. e., condicionada a um efetivo interesse em agir, materializado numa insuficiência do bem penhorado, pois, do modo que foi interpretada nestes autos, para satisfazer de forma egoísta o seu crédito, ao requerer a insolvência, prejudicou – e prejudica – seriamente os credores comuns do devedor, na medida em que os mesmos incorrem em custos significativos para concorrerem a uma massa que de antemão não lhes vai satisfazer nada e inviabiliza qualquer acordo ou obrigação em curso ou futuro do devedor em ir pagando ou regularizando as suas dívidas.
aaa)-Nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 423.º/3 e 651.º/1 in fine do CPC e atente o carácter oficioso do julgamento no processo de insolvência, o recorrente requer a junção dos 5 documentos, atrás referidos, junção esta que se mostra necessário face ao julgamento do tribunal a quo de que o recorrente nada fez nos processos executivos para a que a requerente visse satisfeito o seu crédito.
bbb)-A norma extraída dos artigos 423.º/3 e 651.º/1 in fine do CPC é inconstitucional, por violar o artigo 20.º n.º 4 da Constituição, na interpretação de que o requerido no processo de insolvência não pode juntar documentos no recurso de apelação da sentença que decretou a sua insolvência, junção tornada necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.
Por sua vez, o Banco requerente, apresentou contra-alegações, que terminou do seguinte modo:
a)-O Recorrente vem impugnar a decisão recorrida relativa à matéria de facto, discordando ainda da interpretação jurídica que a ela foi dada pelo Tribunal a quo.
b)-A primeira questão de direito levantada pelo Recorrente resume-se a saber se, face à matéria de facto considerada como provada na sentença recorrida, mas também daquela que resultar da sua eventual alteração nos termos impugnados, goza a Recorrida de interesse em agir ao ter peticionado a sua insolvência.
c)-A Recorrida, tendo apresentado uma execução contra o Recorrente, acabou por ver a mesma sustada quanto ao imóvel sobre o qual é titular de hipoteca (e penhora), porquanto, existem duas penhoras prévias registadas sobre o mesmo favor da Fazenda Nacional.
d)-Sendo que, a venda do imóvel hipotecado e penhorado a favor da Recorrida encontra-se suspensa em cumprimento da norma contida no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 13/2016, de 23 de maio, uma vez que o mesmo se reconduz à habitação própria e permanente do Recorrente.
e)-Nessa medida, a Recorrida requereu, no seu processo executivo, em 07/11/2018, o levantamento da sustação, tendo a mesma sindo indeferida, mediante despacho datado de 03/07/2019.
f)-A Recorrida, só não recorreu do aludido despacho, pois nessa altura a jurisprudência não era unânime ao entender que, em situações como a presente, devesse ser deferido o pedido de levantamento da sustação.
g)-A Recorrida encontra-se, há mais de 5 (cinco) anos, impossibilitada de ver o seu crédito ressarcido por um impedimento de ordem legal.
h)-Tal impossibilidade tem acarretado vários prejuízos para a ora Recorrida, pois vê-se impedida de satisfazer o seu crédito garantido por hipoteca e penhora, em tempo útil.
i)-Ainda para sustentar a tese da falta de interesse de agir por parte da Recorrida, o Recorrente, transcreve vários excertos da doutrina portuguesa.
j)-No entanto, toda a doutrina que o Recorrente invoca é relativa a situações de apresentação de requerimento de declaração de insolvência do devedor ANTES de lançar mão da ação executiva, não se aplicando, por isso, ao caso em apreço.
k)-Não era completamente vedada à ora Recorrida a possibilidade de recorrer, em primeira mão, à apresentação de requerimento de insolvência do Recorrente (sem recorrer, previamente, à ação executiva), pois a insolvência requerida pelo credor com garantia real sobre bens do devedor poderá ser justificada caso se demonstre existir especial interesse jurídico em a requerer.
l)-Pelo que, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 20.º do C.I.R.E., a Recorrida tem legitimidade e interesse em requerer a insolvência do Recorrente, porquanto i) é titular de um crédito (independentemente da natureza) em relação ao Recorrente; ii) encontra-se impedida de ver o seu crédito ressarcido, em sede ação executiva por si apresentada contra o Recorrente; iii) encontra-se a par da existência de um incumprimento generalizado das obrigações pecuniárias assumidas pelo Recorrente, sendo insuficiente o seu património para fazer face às mesmas.
m)-A segunda questão de direito invocada pelo Recorrente, prende-se com a aferição da sua (in)solvência, em especial, se se encontra preenchido algum dos factos-índice previstos no n.º 1 do artigo 20.º do C.I.R.E., que fazem presumir a existência de insolvência.
n)-O Recorrente deveria fazer prova da existência de bens na sua esfera patrimonial, pois afigura-se bastante fácil qualquer pessoa singular fazer o levantamento (pelo menos) de todos os bens imóveis e móveis sujeitos a registo, bem como de contas bancárias – contrariamente ao por si alegado.
o)-Se, sobre a Recorrida, recaía o ónus de fazer prova em como o Recorrente preenche os requisitos para ser declarada a sua insolvência, a este, quando alega o contrário, cabe, igualmente, fazer prova disso – o que NUNCA aconteceu.
p)-A consideração dos contratos de mútuo como resolvidos depende, única e exclusivamente, do critério utilizado pela Recorrida, não sendo automática a sua resolução pelo simples incumprimento de uma das prestações devidas – em bom rigor, existiu sempre a possibilidade de o Recorrente retomar o pagamento das prestações em atraso, mantendo-se, assim, em vigor, os contratos celebrados junto da Recorrida.
q)-Tendo em linha de conta as reclamações de créditos apresentadas contra o Recorrente, cujo mapa foi junto aos autos pela Sra. Administradora de Insolvência, em 11/07/2023, percebemos que o Recorrente tem um passivo que ascende à quantia global de 667.615.89€ (seiscentos e sessenta e sete mil, seiscentos e quinze euros e oitenta e nove cêntimos)!!!
r)-Pelo que, estão reunidos todos os requisitos legais para a declaração de insolvência do Recorrente, como, e bem, fez o tribunal a quo, através da douta sentença recorrida.
s)-O Recorrente vem impugnar a decisão recorrida relativa à matéria de facto, ao considerar que determinados factos foram julgados incorretamente, bem como ao considerar que outros deveriam ter sido considerados como provados.
t)-O recurso que envolva a impugnação da decisão sobre a matéria de facto obedece, entre outros, aos seguintes requisitos: a)- O recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; b)- Quando a impugnação se fundar em meios constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; c)- O recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente, também sob pena de rejeição total ou parcial da impugnação da decisão da matéria de facto.
u)-Ora, percorrendo as alegações de recurso e as suas conclusões, não obstante o Recorrente, aparentemente, cumprir os referidos requisitos, olvida que os recursos constituem “remédios” jurídicos para colmatar eventuais vícios, e em caso algum podem ser confundidos com um novo julgamento, que é, precisamente, o que pretende o Recorrente.
v)-Porquanto, mantendo-se vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso pela Relação dos poderes de alteração da decisão da 1.ª instância da matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos impugnados.
w)-Não obstante o esforço do Recorrente a indicar os concretos pontos de facto que reputa por incorretamente julgados, pretende uma “revisão” de grande parte dos factos considerados como provados, transcrevendo seguramente a totalidade do depoimento das testemunhas, como indicam a restante prova produzida nos autos, para assim tentarem obter provimento, o que é vedado processualmente, criando a “sua” convicção, mas não basta, porque a pretendia “revisão” da convicção obtida pelo tribunal a quo por via de argumentos que permitam concluir que uma outra convicção (o que “era possível”), é imperiosa a demonstração de que as provas indicadas impõem uma outra e efetiva convicção.
x)-Torna-se, pois, necessário que demonstre que a convicção obtida pelo Tribunal Recorrido é uma impossibilidade lógica, uma impossibilidade probatória, uma violação de regras de experiência comum, uma patentemente errada utilização de presunções naturais, ou seja, que demonstrem não só a possível incorreção decisória, mas o absoluto da imperatividade de uma diferente convicção, o que não lograram.
y)-Destarte, no presente caso o Tribunal a quo objetivou adequadamente a sua convicção, ao esclarecer com detalhe de forma racional, lógica e corretamente articulada a respetiva ponderação efetuada, sendo certo que nada do que vem invocado no recurso permite colocar em crise tal julgamento, pelo que a Apelação deverá ser rejeitada.
z)-Sem prejuízo do que antecede, não merece qualquer censura a decisão recorrida, senão vejamos.
aa)-O Recorrente por pretender atribuir um novo sentido ao facto considerado como provado e constante como ponto 16 na decisão recorrida, relativo à carta de interpelação expedida pela ora Recorrida, em 30/01/2018.
bb)-Ora, apesar de o Recorrente não contradizer o vertido no ponto 16 dos factos considerados como provados, apenas fazendo um “esclarecimento” à sua maneira, sempre se dirá que esse “esclarecimento” peca por ser completamente errado e infundado.
cc)-Já quanto aos factos assentes como provados com os números 20 e 22 da douta sentença recorrida, ambos relativos à dívida com origem numa conta bancária, apenas se refira que o Recorrente não está a impugnar a matéria de facto considerada como provada nesses mesmos artigos, limitando-se a pretender alterar o seu teor, unicamente a título explicativo/conclusivo.
dd)-Sendo certo que, a pretendida alteração assenta, inclusivamente, na mesmíssima prova da qual o julgador se socorreu como ponto de partida, para dar como provados factos desconhecidos.
ee)-O Recorrente limita-se a dar à prova uma interpretação diferente, colocando em causa o princípio da livre apreciação da prova.
ff)-Já em relação aos factos considerados como provados na sentença recorrida, vertidos nos pontos 21, 32, 33 e 34, o Recorrente pretende a sua correção remetendo, como meio de prova, unicamente para as declarações de parte por si prestadas em sede de audiência de discussão e julgamento.
gg)-Ora, não pode, igualmente, proceder tal pedido, porquanto é manifestamente insuficiente o tipo de prova invocado pelo Recorrente que pudesse impor decisão diversa daquela que foi proferida pelo tribunal a quo.
hh)-No que concerne aos factos vertidos nos pontos 30 e 31, considerados como provados na sentença recorrida, o Recorrente não discorda do teor dos mesmos, mantendo, aliás, todo o texto, simplesmente faz aditamentos aos mesmos tendo em linha de conta a sua perspetiva – uma vez mais, colocando em causa o princípio da livre apreciação da prova.
ii)-O Recorrente pretende, ainda, ver eliminado dos factos considerados como provados o ponto 35 da sentença recorrida, uma vez que, alegadamente, tal condenação ainda não transitou em julgado e o pagamento, no âmbito desse processo, está caucionado.
jj)-Não obstante, novamente, o Recorrente não faz qualquer tipo de prove que sustente a sua pretensão.
kk)-Pelo que, será de rejeitar o presente recurso no que concerne à impugnação da decisão da matéria de facto.
ll)-Conforme resulta do ponto 48 das alegações apresentadas pelo Recorrente, é requerida a junção de três documentos, justificando o Recorrente a necessidade da mesma “em virtude do julgado quanto a esta questão pelo tribunal a quo, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 423.º/3 e 651.º/1 in fine do CPC.”.
mm)-Porém, para além de estarmos perante factos/documentos que o Recorrente desde sempre teve conhecimento, por terem sido praticados pelo mesmo, tais documentos versam sobre matéria já invocada pelo Recorrente em sede de oposição (vd. artigos 28.º, 30.º, 37.º, 46.º, 60.º, 61.º e 69.º).
nn)-Razão pela qual, será de rejeitar a sua junção, pois a sua necessidade não adveio do julgamento ocorrido em 1.ª instância, como prevê a lei, abrangendo antes uma questão já outrora levantada pelo Recorrente, esgotando-se, aí, a possibilidade de vir juntar tais documentos.
Por fim, também o BANCO 2, S.A., na qualidade de credor reclamante, apresentou as suas contra-alegações, que conclui do seguinte modo:
1.–Vem o Recurso interposto da sentença do Tribunal a quo que declarou a situação de insolvência do devedor EG. (a “Decisão recorrida”).
2.–O Recurso tem por fundamento a alegada inexistência de impossibilidade ou incapacidade do Insolvente ora Recorrente de cumprimento com as suas obrigações vencidas, e, ainda, a alegada a ilegitimidade e falta de interesse em agir do Requerente BANCO, por se encontrar pendente acção executiva com vista à satisfação do crédito hipotecário.
3.–Não só a satisfação do crédito do Requerente BANCO no âmbito da referida acção não se afigura viável, existindo real e efectivo interesse em requerer a declaração de insolvência, ou seja, necessidade, justificação e adequação do presente meio processual, como o Insolvente ora Recorrente se encontra, efectivamente, impossibilitado/incapacitado de cumprir as suas obrigações vencidas, cuja concreta natureza faz presumir a sua situação de insolvência, não se tendo, de resto, demonstrado a solvência do devedor.
4.–O Recurso carece, em absoluto, de fundamento, devendo, pois, ser por V. Exas. julgado totalmente improcedente, mantendo-se, na íntegra, a Decisão recorrida, e, consequentemente, a declaração de insolvência do Insolvente ora Recorrente.
5.–A legitimidade processual activa no âmbito do processo de insolvência vem definida no artigo 20.º, n.º 1, do CIRE, segundo o qual declaração de insolvência pode ser requerida por qualquer credor, qualquer que seja a natureza do seu crédito, bastando a demonstração dessa qualidade.
6.–Do que resulta a legitimidade processual activa do Requerente BANCO, não obstante a natureza (garantida) do respectivo crédito (hipotecário).
7.–E não só é o Requerente BANCO parte legítima na presente acção, como detém efectivo interesse na sua instauração e prosseguimento.
8.–O interesse em agir traduz-se, por um lado, na necessidade/carência justificada de tutela jurisdicional, e, por outro, na adequação e idoneidade do meio processual.
9.–Considerando (i) a natureza, montante e data de vencimento/incumprimento do crédito do Requerente BANCO, (ii) o facto de a acção executiva previamente instaurada não ter, em tempo razoável, conduzido à satisfação daquele, antes encontrando-se suspensa, (iii) a circunstância de tal satisfação não se afigurar viável, (iv) a existência de outros créditos igualmente vencidos e não cumpridos, de valor significativo, e, bem assim, (v) o (insuficiente) acervo patrimonial conhecido do Insolvente ora Recorrente, é manifesto o interesse em requerer a sua declaração de insolvência.
10.–O presente processo de insolvência não só é justificadamente necessário, como corresponde ao meio adequado à satisfação dos direitos em causa, sendo, de resto, útil para o efeito (por existirem bens, ainda que insuficientes, a liquidar).
11.–Nos pontos 99 e seguintes do Recurso, o Insolvente ora Recorrente elenca os factos, constantes da Decisão recorrida, que considera incorrectamente julgados, bem como aqueles que, na sua perspectiva, deveriam ter sido considerados provados.
12.–Ao referir os meios de prova que, alegadamente, impunham decisão diversa, o Insolvente ora Recorrente limita-se a descrever o teor de determinados documentos, bem como a transcrever determinadas passagens da prova pessoal (testemunhal e por declarações) produzida em sede de audiência de julgamento.
13.–A modificação da decisão relativa à matéria de facto depende da observância de especiais ónus, de que é exemplo o ónus previsto no artigo 640.º, n.º 1, alínea b), do CPC, aplicável ex vi artigo 17.º, n.º 1, do CIRE, segundo o qual o recorrente deve, sob pena de rejeição, especificar os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto impugnados.
14.–Em concreto, cabe ao apelante fundamentar as razões da discordância quanto à decisão de facto, rebatendo, de forma suficiente e explícita, a apreciação crítica da prova, mais infirmando o raciocínio probatório adoptado pelo tribunal recorrido.
15.–Em suma, o recorrente deve analisar criticamente as provas, demonstrando as razões pelas quais impõem a formação de convicção no sentido pretendido.
16.–Tal ónus de fundamentação da discordância não se basta com a mera enunciação da existência de meios de prova em sentido oposto, como faz o Insolvente ora Recorrente (cfr. páginas 21 a 27 do Recurso).
17.–O Insolvente ora Recorrente não aprecia criticamente os meios de prova elencados, nem enuncia as razões pelas quais os mesmos impunham decisão diversa, remetendo, exclusivamente, para o conteúdo da prova constante dos autos, limitando-se a concluir que dela resulta que a matéria de facto deverá ser julgada no sentido por si propugnado.
18.–O Insolvente ora Recorrente não questiona, sequer, a credibilidade e o peso na formação da convicção atribuído pela Juíza a quo a cada meio de prova.
19.–Pelo que deve o Recurso, na parte respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto, ser, nos termos do disposto no artigo 640.º, n.º 1, in fine, do CPC, imediatamente rejeitado.
20.–Mesmo que fosse de atender à impugnação da decisão relativa à matéria de facto, o que não se admite, da prova produzida não resulta qualquer erro no julgamento da mesma.
21.–Desde logo, a reformulação proposta pelo Insolvente ora Recorrente para os factos provados nºs 16, 20, 21, 22, 30, 31, 32, 33, 34 e 35 constantes da Decisão recorrida, que considera incorrectamente julgados, nada tem de factual, sendo, apenas e só, conclusiva, explicativa e/ou de teor jurídico, e, por isso, para o efeito irrelevante.
22.–Depois, a maioria dos factos que o Insolvente ora Recorrente sustenta que devem ser acrescentados, sob os nºs 36, 37, 38, 39, 40, 41 e 42, à matéria de facto provada, carecem de ser demonstrados, quando não exclusiva, pelo menos conjugadamente, por prova documental, designadamente (i) o alegado valor venal do imóvel, (ii) os alegados rendimentos variáveis do Insolvente ora Recorrente, (iii) o alegado pagamento das quantias exequendas no âmbito dos processos executivos instaurados pelo Condomínio N e pela UNICRE, (iv) a alegada prestação de caução no âmbito do processo n.º 586/15.5TDLSB.S3, (v) as alegadas tentativas de regularização do contrato de empréstimo para a habitação junto do Requerente BANCO, e (vi) a alegada impugnação das dívidas fiscais no âmbito dos correspondentes processos de execução fiscal – prova essa inexistente nos autos.
23.–A demonstração dos referidos factos não pode ser feita (muito menos exclusivamente) pelas declarações de parte do Insolvente ora Recorrente, porque parciais, especialmente interessadas, e desacompanhadas de qualquer outra prova corroborante, nomeadamente outras testemunhas arroladas pelo próprio Insolvente ora Recorrente, ou mesmo relatórios de avaliação do imóvel (nomeadamente o relatório elaborado pelo BANCO 3 referido no ponto 107 do Recurso), declarações de rendimentos do Insolvente ora Recorrente, comprovativos de pagamentos de dívidas, cópias/certidões de peças processuais apresentadas nos referidos processos (v.g. requerimentos de prestação de caução, articulados de impugnação), etc.
24.–Pelo que as declarações do Insolvente ora Recorrente não são idóneas nem suficientes para, por si só, e autonomamente, sustentar a requerida alteração da matéria de facto.
25.–Por fim, quanto ao alegado pagamento da dívida exequenda ao Condomínio N, e, bem assim, ao alegado consentimento do Insolvente ora Recorrente à venda, por negociação particular, do imóvel no âmbito da acção executiva pendente, a junção, com as Alegações sob resposta, de documentos com vista à sua demonstração (designadamente à prova dos factos nºs 36, 37, 38, 39 e 41 que o Insolvente ora Recorrente considera ser de acrescentar à matéria de facto provada), é manifestamente inadmissível.
26.–Os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da defesa devem, em regra, ser apresentados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes [cfr. artigo 423.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 17.º, n.º 1, do CIRE], neste caso com a oposição do devedor à declaração de insolvência prevista no artigo 30.º do CIRE.
27.–A junção de documentos em momento posterior, por si só circunscrita (cfr. artigos 423.º, n.º 3, e 425.º, ambos do CPC, aplicável ex vi artigo 17.º, n.º 1, do CIRE), assume, em sede de recurso, natureza verdadeiramente excepcional, limitada aos casos de superveniência (objectiva ou subjectiva) e de necessidade em virtude do julgamento em primeira instância (cfr. artigo 651.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 17.º, n.º 1, do CIRE).
28.–Não só os documentos cuja junção o Insolvente ora Recorrente requer não são objectiva nem subjectivamente supervenientes – antes datam de 2018 e 2019, sendo, quando não da sua autoria, do necessário conhecimento do Insolvente ora Recorrente – , como incidem sobre matéria de facto alegada na Oposição deduzida à declaração de insolvência.
29.–Pelo que sempre deveriam ter sido juntos com o referido articulado, ou, no limite, antes do encerramento da audiência de julgamento, e, jamais, em fase de recurso.
30.–Em particular, a necessidade de junção em virtude do julgamento está limitada aos casos em que a decisão assenta em pressupostos de facto ou de direito não razoavelmente antecipáveis pelas partes, ou seja, quando o desfecho seja surpreendente ou imprevisível.
31.–Não é admissível a junção de documento potencialmente útil à causa ab initio, referente a factos que hajam sido sujeitos a prova, e que a parte já tinha em sua posse.
32.–Tanto a questão da suspensão da execução e da venda do imóvel nesse âmbito (e respectiva modalidade e potencial comprador, neste caso por negociação particular e à companheira unida de facto do Insolvente ora Recorrente), como o tema das dívidas do Insolvente ora Recorrente ao Condomínio N – que constituem o objecto dos documentos cuja junção ora se requer –, foram alegados na Oposição inicialmente deduzida nos presentes autos [vide artigos 28.º, 30.º, 37.º, 46.º, 57.º, 59.º, 60.º, 61.º, 69.º, 75.º e 76.º], e, por isso, sujeitos a prova, nomeadamente através das declarações de parte do Insolvente ora Recorrente (cfr. páginas 28, 29 e 32 do Recurso).
33.–Termos em que não deve ser admitida a junção aos autos dos referidos documentos.
34.–Por tudo o exposto, deve a decisão relativa à matéria de facto constante da Decisão recorrida ser integralmente mantida, cujos factos, quando devidamente subsumidos ao Direito, demonstram a necessária procedência da presente acção.
35.–A situação de insolvência define-se, nos termos do disposto no artigo 3.º do CIRE, como a impossibilidade de cumprimento, pelo devedor, das suas obrigações vencidas, nomeadamente por carência de meios próprios e por falta de crédito.
36.–Não sendo tal estado imediatamente apreensível, o legislador especifica, no artigo 20.º, n.º 1, do CIRE, factos reveladores do mesmo, designados por factos-índices ou presuntivos da insolvência, através dos quais esta normalmente se manifesta, e cuja verificação (de qualquer um deles) permite presumir a situação de insolvência do devedor.
37.–Os factos previstos nas diversas alíneas do número 1 do artigo 20.º do CIRE constituem, cada um deles, e por si só, nos termos conjugados do disposto nos artigos 30.º, n.º 5, e 35.º, n.º 4, do mesmo diploma legal, condição suficiente da declaração de insolvência, bastando ao requerente alegar e provar factos que se subsumam a (pelo menos) uma dessas alíneas.
38.–O principal índice da situação de insolvência do devedor é a falta de pagamento atempado, desdobrada nas alíneas a), b) e g) do referido preceito.
39.–Em particular, a alínea g) discrimina certas categorias de obrigações, cujo incumprimento, pela sua específica natureza, faz presumir, per si, a situação de insolvência, independentemente do respectivo montante e das circunstâncias do incumprimento, i.e., do estabelecimento de qualquer conexão com a incapacidade financeira do devedor [contrariamente, por sua vez, à alínea b) da mesma norma].
40.–Constitui exemplo de tais categorias de obrigações o incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de prestações de empréstimo garantido pela respectiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor tenha a sua residência.
41.–Resulta alegado e provado que o Insolvente ora Recorrente deixou, em 2017, de cumprir pontualmente o contrato de mútuo com hipoteca celebrado com o Requerente BANCO, referente ao imóvel no qual reside – o que preenche, sem mais, a previsão da alínea g), ponto iv), in fine, do número 1 do artigo 20.º do CIRE, e, consequentemente, faz presumir a situação de insolvência.
42.–Verificado um dos factos-índices da situação de insolvência, ao devedor cabe ilidir a correspondente presunção, através da demonstração da sua solvência [cfr. artigos 30.º, nºs 3 e 4, do CIRE], isto é, que, não obstante a verificação desse facto, não se encontra insolvente (por não estar impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas).
43.–Tal ónus aplica-se a todo o devedor que se oponha à declaração de insolvência com fundamento na inexistência de tal situação, incluindo ao devedor pessoa singular.
44.–O que se extrai da segunda parte do número 4 do artigo 3.º do CIRE é que, no caso de o devedor estar sujeito a escrituração legalmente obrigatória (ou seja, sendo o devedor pessoa colectiva), a prova da solvência deve basear-se/confortar-se nela, devidamente organizada e arrumada, pelo que a circunstância de o Insolvente ora Recorrente não ter contabilidade organizada não afasta tal exigência, que, nesse caso, deverá ser cumprida por outros meios de prova.
45.–Em concreto, a prova da solvência traduz-se na demonstração de que o devedor está em condições de cumprir, integral e imediatamente, as suas obrigações vencidas, seja porque dispõe de rendimentos suficientes (ou está em condições de os obter no imediato), seja porque dispõe de património cuja venda permita obter o valor necessário para o efeito.
46.–Prova essa que o Insolvente ora Recorrente não logrou oferecer nem produzir, não juntando qualquer avaliação do imóvel (ainda que nem sequer disponível para satisfação dos créditos reclamados), ou qualquer declaração de rendimentos, nem, tão-pouco, demonstrando a existência de outros bens ou património (e, por isso, a sua suficiência para fazer face, de imediato, a todas as obrigações vencidas).
47.–Tudo quanto – a acrescer, ainda, à demonstração da existência de outros créditos, igualmente vencidos e de valor significativo, que o Insolvente ora Recorrente também não logrou contrariar/afastar –, impunha ao Tribunal a quo senão a declaração de insolvência do Insolvente ora Recorrente.
48.–Pelo que a Decisão recorrida não merece o menor reparo, constituindo a respectiva fundamentação a melhor síntese que se poderia oferecer, para a qual expressamente se remete (designadamente para as respectivas páginas 10 a 16).
O recurso foi admitido, correctamente, como de apelação, com subida imediata, em separado e com efeito meramente devolutivo.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
2.–Como é sabido, o teor das conclusões formuladas pelo recorrente define o objecto e delimitam o âmbito do recurso (artigos 608º, nº 2, 609º, 635º, nº 3 e 639º, nº 1 todos do Código de Processo Civil).
Assim, de acordo com as alegações de recurso, as questões a apreciar são:
- admissibilidade dos documentos juntos com as alegações de recurso;
- legitimidade e falta de interesse em agir do Requerente na instauração do presente processo de insolvência;
- impugnação da matéria de facto; e
- verificação dos pressupostos para a declaração de insolvência.
2.1.- Admissibilidade dos documentos juntos com as alegações de recurso.
Com as alegações de recurso veio o Recorrente requerer a junção de cinco documentos, ao abrigo dos disposto nos artigos 423º, nº 3 e 651º, nº 1, in fine, ambos do CPC, alegando que tal junção “se mostra necessária face ao julgamento do tribunal a quo de que o recorrente nada fez nos processos executivos para que a requerente visse satisfeito o seu crédito” (conclusão aaa.).
Cumpre, antes de mais, apreciar essa pretendida junção de documentos, face ao que impõe o artigo 652º, nº 1, alínea e) do CPC).
Ora, sobre esta questão determina o nº 1 do artigo 651º do CPC que “as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância.”
Por sua vez, consta da norma para a qual remete aquele preceito – o artigo 425º – que “depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.”
Depreende-se da leitura destas normas, que, depois do encerramento da discussão da causa, as partes apenas poderão juntar documentos em sede de recurso de apelação em duas situações: quando sejam objectiva ou subjectivamente supervenientes (tendo em conta o encerramento da discussão na audiência final); ou, quando a respectiva necessidade se revelar em função da sentença proferida, o que pode revelar-se pela imprevisibilidade do resultado (v. g. quando a sentença se baseie em meio probatório não oferecido pelas partes ou quando se funde em regra de direito cuja aplicação ou interpretação as partes não previram).[1]
Como explica RUI PINTO, “a superveniência objectiva é facilmente determinável: se o documento foi produzido depois do encerramento da discussão em 1ª instância, ele é necessariamente superveniente. Portanto, só a superveniência subjectiva pode justificar a admissibilidade da junção”.[2]
Por sua vez, a superveniência subjectiva ocorre quando a parte tem conhecimento ou acesso ao documento, em momento posterior ao do encerramento da discussão em audiência final[3], designadamente quando o documento se encontra em poder da contraparte ou de terceiro, que, apesar de lhe ser feita a notificação nos termos do artigo 429º ou 432º do CPC, só posteriormente o disponibiliza.
Em ambos os casos cabe ao apresentante do documento o ónus de demonstrar a referida superveniência, seja subjectiva, seja objectiva.
No caso dos autos, verifica-se que todos os documentos juntos têm data anterior à da data anterior à do encerramento da audiência. Portanto, é de excluir de imediato a superveniência objectiva dos documentos, o que, aliás, o Recorrente nem sequer invoca.
Mas também é de excluir a superveniência subjectiva, uma vez que o Recorrente nada alega para a justificar.
Excluída a situação de superveniência, resta agora verificar se a junção de documentos se tornou necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância (artigo 651º, nº 1, 2ª parte do CPC).
No que respeita a esta hipótese, referem ABRANTES GERALDES, PAULO PIMENTA e PIRES DE SOUSA, em comentário àquela norma, que “a jurisprudência tem entendido, de modo uniforme, que não é admissível a junção, com a alegação de recurso, de um documento potencialmente útil à causa, mas relacionado com factos que já antes da decisão a parte sabia estarem sujeitos a prova, não podendo servir de protesto a mera surpresa”, especificando que “a junção de documentos às alegações da apelação só poderá ter lugar se a decisão da 1ª instância criar, pela primeira vez, a necessidade de junção de determinado documento, quer quando a decisão se baseie em meio probatório não oferecido pelas partes, quer quando se funde em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação as partes não contavam”.[4]
O que resulta desta interpretação, com a qual concordamos, é que não se pode admitir a junção, quando os documentos, desde o início, já se relacionavam, de forma directa e ostensiva, com a questão ou questões suscitadas.[5]
E é precisamente o que acontece nos presentes autos. Com efeito, trata-se de documentos que descrevem factos alegadamente ocorridos em 2018 e 2019 e que foram mencionados na oposição deduzida pelo Requerido, designadamente nos artigos 28º, 30º, 37º, 46º, 60º, 61º e 69º. Assim, aqueles documentos serviriam para provar factos já alegados na oposição deduzida pelo Recorrente.
De todo o modo, são documentos de todo irrelevantes para a apreciação do mérito da causa, como infra se justificará ao apreciar a questão da falta de interesse em agir do Requerente.
Em face do exposto, não se admite a junção dos documentos apresentados com as alegações do Recorrente.
2.2.- Legitimidade e falta de interesse em agir do Requerente.
Conclui ainda o Recorrente que o Requerente “carece de interesse em agir e actua em abuso de direito (…), pois dispõe [d]o processo de execução para ver satisfeito na íntegra o seu crédito, e nesse caso não pode usar o processo de insolvência só porque aquele foi suspenso”(cfr. alínea f) das alegações recursórias).
Mas, também quanto a esta questão não lhe assiste razão, em virtude de a execução prévia não ser requisito legal para qualquer credor requerer a insolvência do devedor.
Com efeito, por força do disposto no artigo 20º, nº 1 do CIRE, tem legitimidade activa para requerer a declaração de insolvência de um devedor, entre outros, “qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito”, desde que se mostre preenchido algum dos factos elencados nas suas várias alíneas. Assim, “qualquer credor, comercial ou civil, comum ou preferente, pode exercer o poder de propor a abertura do processo de insolvência/requerer a declaração de insolvência do devedor, e, embora a norma o não refira expressamente, são irrelevantes o objecto (prestação da coisa ou prestação de facto) e o montante do crédito”.[6] Por isso, estando apenas em causa a legitimidade processual (que não a legitimidade substantiva), sempre que a declaração de insolvência seja requerida por um credor, “não se exige que ele produza prova da qualidade que alega (por exemplo, através da apresentação de um título executivo), mas tão-só que ele proceda à justificação do crédito, através da menção da origem, da natureza e do montante do seu crédito (cfr. artigo 25º, nº 1 do CIRE)”.[7] Daí ser completamente desnecessário o recurso a uma prévia execução, para, de forma a justificar o seu crédito, obter um título executivo. Se assim fosse, qualquer titular de um crédito litigioso estaria impedido de requerer a declaração de insolvência, o que não acontece.[8]
Assim, quando o processo de insolvência é accionado por um credor, este só tem “de justificar a sua legitimidade processual, de demonstrar a sua qualidade de credor, que é requisito do seu direito de acção judicial”.[9] Ou, como já dizia SOUSA MACEDO, “não se exige título executivo por o crédito ser posteriormente verificado, bastando um juízo sumário para se determinar a legitimidade do credor”.[10]
No caso dos autos, o Requerente alegou ser credor do Requerido de uma dívida já vencida, tendo, por isso, instaurado contra ele uma acção executiva, execução essa, que, entretanto, foi suspensa por subsistir penhora anterior decretada em execução fiscal requerida contra o aqui Requerido, tendo sido indeferido o prosseguimento daquela execução judicial.
Como acertadamente decidiu o tribunal a quo no despacho saneador, não existe norma que impeça o credor que disponha de título executivo, de requerer a insolvência do seu devedor, sem previamente recorrer à acção executiva, iniciando-a ou mantendo-a, quando já pendente.
Contudo, no entendimento do Recorrente, faltava ao Requerente interesse em agir, dada a circunstância de estar pendente execução judicial contra ele intentada em que se encontrava penhorado o único bem a ele pertencente e que só não prosseguiu por inércia do exequente.
Com efeito, a excepção dilatória de falta de interesse em agir, reconhecida por alguma doutrina como pressuposto processual[11], “consiste na indispensabilidade de o autor recorrer a juízo para a satisfação da sua pretensão, podendo dizer-se que o autor só tem interesse em agir quando não dispõe de outros meios (extrajudiciais) que permitam realizar, com semelhantes garantias, aquela pretensão”.[12]
No caso da insolvência, o interesse em agir terá como pressuposto a existência de um interesse na respectiva declaração. Como refere CATARINA SERRA, “aquilo que o autor, seja ele quem for, pretende é a obtenção de uma sentença judicial que declare a situação de insolvência e desencadeie o funcionamento dos mecanismos jurídicos adequados às necessidades especiais de tutela criadas por aquela situação”.[13] É certo que quando o requerente é um credor o que ele visará primeiramente é a satisfação do seu crédito, mas a verdade é que a sua iniciativa desencadeia outros efeitos, que não apenas o seu, designadamente “a protecção da economia, em particular dos agentes económicos que potencialmente podem agir no comércio com o insolvente, obstando ao perigo real do seu alastramento com base numa cadeia de incumprimentos”.[14]
No caso em apreço, sendo o requerente titular de um crédito de valor avultado sobre o requerido, não ficou demonstrado que seria certa a sua satisfação no âmbito do processo executivo. Acresce que são conhecidos outros credores do Requerido de quantias significativas.
Assim, tendo o Requerente invocado outros factos indiciadores da situação de insolvência do Requerido, designadamente, o incumprimento do seu crédito desde 2018, a pendência de duas execuções fiscais e a ausência de rendimentos e de acesso a crédito que permitissem ao Requerido pagar as dívidas vencidas, temos de reconhecer que o Banco tem interesse na instauração do processo de insolvência, de forma a este cumprir as finalidades consagradas no artigo 1º do CIRE.
Em suma, se a situação de insolvência, enquanto estado patrimonial do devedor, é, de acordo com o disposto no artigo 3º, nº 1 do CIRE, o único pressuposto necessário da insolvência, não tem o credor, disponha ou não de título executivo, de, previamente ao pedido de insolvência, instaurar contra o devedor uma acção executiva, ou de a continuar, caso já a tenha instaurado.[15]
Assim, não se verificando as excepções dilatórias invocadas, improcedem, nesta medida, as alegações de recurso.
2.3.- Impugnação da matéria de facto.
Pretende ainda o Recorrente que se proceda à alteração da matéria de facto dada por assente, mediante a reformulação dos factos provados sob os nºs 16, 20, 21, 22, 30, 31, 32, 33, 34 e 35, que considera incorrectamente julgados, bem como através do aditamento aos factos provados dos que indica sob os nºs 36, 37, 38, 39, 40, 41 e 42.
No entanto, o Recorrido, BANCO 2, S.A. sustenta que tal impugnação deve ser rejeitada, na medida em que se limita a remeter para o conteúdo da prova constante dos autos (com predominância para as suas declarações de parte) e a concluir que dela resulta que aquela factualidade deverá ser julgada no sentido por si proposto, sem fazer qualquer apreciação crítica dos meios de prova referidos na sentença, e sem enunciar os motivos pelos quais aquelas provas impunham decisão diversa.
Vejamos.
Com efeito, o recorrente que pretenda impugnar a decisão sobre a matéria de facto terá de cumprir os requisitos constantes do artigo 640º do CPC, sob pena de rejeição do recurso. E, segundo a alínea b) do nº 1 terá de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto proferida, indicando, por um lado, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões e, por outro, especificar, na motivação, os meios de prova, constantes do processo ou que nele tenham sido registados, que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos.[16]
Ora, cremos que o recurso interposto cumpre aqueles requisitos, tendo em conta que, nas conclusões, se enunciam os pontos de factos que o Recorrente considera incorrectamente julgados, indicando os meios de prova que, na sua perspectiva, impõem decisão diversa, sugerindo, por fim, a nova redacção a dar a cada um daqueles pontos de facto.
Na verdade, de acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, “o n.º 1 do art. 640.º do CPC não exige que o apelante se pronuncie sobre a valoração alegadamente correcta dos meios de prova por si indicados, ou seja, sobre as razões pelas quais cada um deles deverá conduzir a decisão diversa da impugnada”.[17]
Concluímos, pois, que a impugnação da matéria de facto cumpre, no essencial, o ónus de alegação constante da alínea b) do nº 1 do artigo 640º do CPC.
2.3.1.-Pretende a Recorrente, em primeiro lugar, que o facto provado sob o ponto 16 passe a ter a seguinte redacção: “A mandatária da requerente, sem poderes para o acto, enviou comunicação já muito depois de vencido e exigível na íntegra o montante contratualmente financiado, nos termos da cláusula décima segunda dos contratos de mútuo”. Refere que tal facto releva das suas próprias declarações, bem como dos contratos de mútuo juntos pela Requerente e da procuração junta pela sua mandatária a 26/07/2007.
Mas, o que resultou provado no ponto 16. é outro facto bem diferente: “A requerente interpelou o requerido para proceder ao pagamento por carta de 30 de janeiro de 2018, sob pena de considerar o capital mutuado integralmente vencido, nos termos do documento nº 5 junto com a p.i, cujo teor se dá por integralmente reproduzido”. Este facto não exclui aquele, nem o Recorrente o contraria. Acresce que se trata de um facto novo, por não constar quer da petição, quer da oposição deduzida pelo Requerido, não resultando, portanto, da instrução da causa. Além do mais, o que consta do ponto 16. resulta, precisamente, do teor do documento 5 junto com a petição, que o Requerido não impugnou.
Por isso, deve manter-se a redacção do ponto 16. dos factos provados.
2.3.2.-No que respeita ao ponto 20. dos factos provados pretende o Recorrente que seja reformulado, de forma a ficar com a seguinte redacção: “A referida conta apresenta um saldo negativo desde 10 de julho de 2017, no valor atual € 1.585,96, em virtude de não ter sido comunicado ao requerido, em momento algum o respetivo débito com a verba para satisfazer o débito de prémios de seguros nem em momento algum foi o requerido interpelado para proceder ao respetivo reembolso, para o que o contrato haveria de estar válido.” No fundo, o que o Recorrente pretende agora é justificar a falta de provisionamento da conta, por falta de interpelação por parte do Requerente. Só que se esqueceu, de novo, de alegar tal facto na sua oposição.
Na verdade, o facto em causa limita-se a dar notícia do saldo apresentado pela conta do Requerido, que era negativo. A justificação para tal resultado, como é evidente, incumbia ao Requerido. E, apesar de o Recorrente assentar a sua impugnação na falta de alegação e de comprovativo documental do acto de interpelação para liquidar os referidos débitos, o certo é que tal facto foi alegado no artigo 34º da petição, pelo que, não tendo sido impugnado, se considera confessado, o que vai de encontro o que consta da motivação da sentença.
2.3.3.-Pretende ainda o Recorrente que os pontos 21, 22, 30, 31, 32, 33, sejam “corrigidos” e alterado o ponto 34, no sentido que refere, fundamentando esta nova impugnação apenas nas suas próprias declarações. Ora, o tribunal a quo desvalorizou as declarações do Requerido, pelos motivos que consignou na motivação.[18] Esta opção do Tribunal não poderá ser censurada, tendo em conta a regra da livre apreciação das provas constante do nº 5 do artigo 607º do CPC, a que está sujeita, desde logo, a prova testemunhal, bem como as declarações de parte (artigo 396º do Código Civil e 466º, nº 2 do CPC). Por isso, é evidente que não tem o Tribunal de aceitar como verdadeiro, sem mais, o que é afirmado pelas testemunhas (ou pelas partes) sobre um determinado facto.[19]
Assim, sendo certo que o Tribunal de recurso pode formar a sua própria convicção por referência à prova constante dos autos e, com base nela, determinar a alteração do julgamento de facto, o certo é que apenas o poderá fazer se entender que a prova foi mal apreciada e/ou interpretada ou se constarem dos autos elementos probatórios relevantes que não foram considerados.
Não é essa a conclusão que este Tribunal retira da motivação da sentença, que nos parece correcta.
2.3.4.-Finalmente, no que respeita à impugnação dos factos dados como provados, sustenta o Recorrente a eliminação do ponto 35, por “não se tratar de matéria alegada pelo requerente e (…) tal condenação não transitou em julgado e o pagamento, no âmbito desse processo, está caucionado pelo que não influi para o presente caso.”
Com efeito, consta do ponto 35 o seguinte: “O requerido foi condenado no âmbito do processo n.º 586/15.5TDLSB.S3, no pagamento de um indenização à ASCENDUM, S.A., no valor de € 18.751,77, por decisão de 15.02.2023.”
Apesar de não ter sido alegado, este facto é aceite pelo ora Recorrente, que apenas afirma que a referida condenação ainda não transitou em julgado e que está caucionado o pagamento daquela indemnização, alegação para a qual não refere qualquer prova. Trata-se, sem dúvida, de facto essencial para a apreciação do mérito da causa, uma vez que tal dívida não deixa de integrar o passivo do Requerido. Acresce que o facto de não ter sido alegado, não impede o juiz de o usar para fundamentar a decisão sobre o pedido de declaração da insolvência, seja qual for o sentido dela (cfr. artigo 11º do CIRE).
Deve, pois, manter-se o facto provado elencado sob o ponto 35.
2.3.5.-O Recorrente termina a impugnação da matéria de facto, pedindo ainda o aditamento de sete novos pontos aos factos provados, sendo certo que, não apresenta qualquer justificação para tal aditamento, assentando a prova destes factos quase exclusivamente, de novo, nas suas próprias declarações. De todo o modo, grande parte desses factos, constam do elenco dos não provados, sendo certo que nem sequer foram objecto da impugnação deduzida pelo Recorrente.
Tais factos são os seguintes:
36)- “Em novembro de 2017, a requerente, no balcão da Avenida Liberdade, recusou receber as 2 prestações entretanto vencidas (outubro e novembro de 2017) tendo informado que o contrato estava resolvido”;
37)- “A requerente tem o consentimento do requerido para a venda da fração no processo executivo, tendo requerido, por mais que uma vez que a requerente desse o seu consentimento à venda por negociação particular à remitente”;
38)- “O requerido solicitou ao agente de execução em a venda da fração por negociação particular à remitente TK..”;
39)- “O requerido transmitiu aos processos executivos fiscais e ao processo executivo movido pela requerente o seu assentimento ao levantamento da suspensão, para que a venda se efetuasse à remitente.”;
40)- “As dívidas fiscais que originaram os processos executivos foram impugnadas, estando a correr termos os processos de oposição à execução fiscal com os números .........”;
41)- “O requerido procedeu ao pagamento integral num caso e parcial noutro das dívidas que deram origem aos processos de execução referidos em 23).”; e
42)- “O valor venal da fração é muito superior à quantia exequenda”.
Cremos, no entanto, que, nesta fase processual não é admissível tal aditamento.
Com efeito, o nº 2 do artigo 662º do CPC, que regulamenta a modificabilidade da decisão de facto, determina que “a Relação deve, mesmo oficiosamente:
(…)
c)- Anular a decisão proferida na 1ª instância quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta;”
Deduz-se do teor da norma que a ampliação da matéria de facto exige, como se refere na parte final da referida alínea c), que a ampliação seja “indispensável”.
Esta indispensabilidade só se colocará, em princípio, quando o facto ausente da matéria de facto seja essencial para o preenchimento da causa de pedir ou de alguma exceção.
Contudo, relativamente aos factos essenciais (isto é, todos os factos de que depende o reconhecimento das pretensões deduzidas e que devem ser vertidos nos articulados das partes) e no que respeita à forma do processo comum, se estes não tiverem sido alegados, não é permitido ao tribunal considerá-los na sentença, como decorre do disposto no n.º 2 do artigo 5.º do Código de Processo Civil. Dito de outro modo, “se o facto for essencial e não tiver sido alegado, as partes não podem, em recurso, pedir que o tribunal da Relação o declare provado. Só os factos instrumentais ou complementares poderão ser aditados à matéria de facto, tenham ou não sido alegados, neste último caso se resultarem da discussão da causa, mas só no caso de se revelarem indispensáveis para a decisão da causa. Compreende-se que assim seja não só por razões de economia processual, como também para evitar uma complexidade desnecessária que multiplicaria as questões e não promoveria a clarificação das questões efetivamente relevantes.”[20]
Ora, a Recorrente para justificar o pretendido aditamento, limita-se a referir, nas suas conclusões recursórias, que os factos referidos resultam das suas declarações de parte. Contudo, como já referimos, para além das declarações do próprio Requerido – que não mereceu do tribunal a quo qualquer credibilidade – não foram apresentadas quaisquer provas idóneas que corroborassem aqueles factos. Acresce que grande parte deles só poderiam ser provados por documento, documentos esses que não constam dos autos. Aliás, foi precisamente, por não constarem dos autos tais documentos que a 1ª instância deu como não provados os factos que agora o Recorrente pretendia ver aditados. Aliás, o pretendido aditamento resultaria forçosamente em evidente contradição da matéria de facto.
Por isso, não tem qualquer fundamento a pretensão do Recorrente, uma vez que os factos a aditar nem resultam da instrução da causa, nem tão pouco foi dada a oportunidade à Recorrida de sobre eles se pronunciar (artigo 5º, nº 2, alínea b) do CPC).
Assim, não se admitindo o aditamento dos sete factos supra referidos, improcedem também, nesta parte, as alegações recursivas.
Em suma, mantém-se a factualidade provada constante da sentença.
3.–Apreciada a impugnação da matéria de facto, consideram-se assentes os seguintes factos:
1)-Por escritura de fusão transfronteiriça por incorporação, outorgada em 01/10/2018, o BANCO…, S.A., NIPC …, que tinha a sua sede na Av…., em Lisboa, foi incorporado no BANCO …, S.A., com sede na …, Espanha, CIF ….
2)-Tal fusão foi registada em 19/10/2018, com transmissão global do património do BANCO para o BANCO….
3)-O BANCO passou a estar representado pela BANCO Sucursal em Portugal.
4)-A requerente é uma sociedade comercial anónima que se dedica à atividade bancária.
5)-No exercício da sua atividade, a requerente no dia 5 de Dezembro de 2002, outorgou com o requerido a escritura de compra e venda mútuo com hipoteca, junta como documento n.º 3 com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
6)-Mediante essa escritura, o requerido declarou ter recebido do requerente a quantia de € 99.759,58, ao abrigo do regime do crédito à habitação, destinado a aquisição de habitação própria e permanente, tendo-se confessado e constituído devedor perante o Banco da quantia mutuada, respetivos juros, despesas e demais encargos, obrigando-se a reembolsar a requerente da quantia mutuada, acrescida de juros compensatórios à taxa anual convencionada Euribor a 3 (três) meses, acrescida de um “spread” de 0,9%, e sofrendo um acréscimo em caso de mora, no máximo permitido por lei, atualmente de 3%.
7)-O empréstimo foi concedido pelo prazo de 28 anos, obrigando-se o requerido a amortizá-lo em 336 prestações mensais, constantes, de capital e juros, sendo estas cobradas e liquidadas no último dia do mês em que são devidas.
8)-Ficou estipulado que, em caso de incumprimento pelo mutuário de qualquer das obrigações assumidas no contrato que constitui o documento complementar, nomeadamente, a falta de pagamento, na data do respetivo vencimento, de qualquer prestação, juros, comissões ou outros encargos, bem como se viesse a ser penhorado o imóvel do Requerido dado em garantia, o Banco poderia considerar imediatamente vencidas, sem necessidade de interpelação, a totalidade das dívidas decorrentes daquele contrato, ainda que vincendas, com a consequente exigibilidade do pagamento do capital mutuado, juros e demais encargos, sendo atribuído ao Requerente o direito de executar a garantia prestada.
9)-Pela mesma escritura, para garantia do empréstimo concedido, o requerido constituiu hipoteca voluntária a favor da requerente sobre a fração autónoma designada pela letra "EM"- correspondente ao Edifício E, primeiro andar B, para habitação, Box n.º 322 e arrecadação n.º 302, do prédio urbano sito na Urbanização …, concelho de Lisboa, descrito na 7ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.º … da freguesia de Lumiar, e inscrito na matriz com o artigo … da referida freguesia, que se encontra registada a favor da Requerente pela Ap. 34 de 2002/11/05.
10)-Em 7 de Setembro de 2017, o requerido não pagou as prestações vencidas após aquela data.
11)-No mesmo dia 5 de Dezembro de 2002, a requerente e o requerido outorgaram a escritura de mútuo com hipoteca, mediante a qual o requerido declarou ter recebido da requerente a quantia de € 49.759,58, ao abrigo do regime do crédito pessoal, destinado a aquisição de bens de consumo, tendo-se confessado e constituído devedor perante o Banco da quantia mutuada, respetivos juros, despesas e demais encargos, obrigando-se a reembolsar a requerente da quantia mutuada, acrescida de juros compensatórios à taxa anual convencionada Euribor a 3 (três) meses, acrescida de um “spread” de 1,4% e sofrendo um acréscimo em caso de mora, no máximo permitido por lei, atualmente de 3%, nos termos exatos constantes do documento n.º 6, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
12)-O empréstimo foi concedido pelo prazo de 28 (vinte e oito) anos, obrigando-se o requerido a amortizá-lo em 336 prestações mensais, constantes, de capital e juros, sendo estas cobradas e liquidadas no último dia do mês em que são devidas.
13)-Ficou estipulado que, em caso de incumprimento pelo mutuário de qualquer das obrigações assumidas no contrato que constitui o documento complementar, nomeadamente, a falta de pagamento, na data do respetivo vencimento, de qualquer prestação, juros, comissões ou outros encargos, bem como se viesse a ser penhorado o imóvel do Requerido dado em garantia, o Banco poderia considerar imediatamente vencidas, sem necessidade de interpelação, a totalidade das dívidas decorrentes daquele contrato, ainda que vincendas, com a consequente exigibilidade do pagamento do capital mutuado, juros e demais encargos, sendo atribuído ao requerente o direito de executar a garantia prestada.
14)-Pela mesma escritura, para garantia do empréstimo concedido, o requerido constituiu hipoteca voluntária a favor da Requerente sobre o imóvel descrito em 9).
15)-Desde 7 de Setembro de 2017, o requerido deixou de pagar as prestações vencidas após aquela data.
16)-A requerente interpelou o requerido para proceder ao pagamento por carta de 30 de Janeiro de 2018, sob pena de considerar o capital mutuado integralmente vencido, nos termos do documento n.º 5, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente vencido.
17)-O requerido não pagou mais qualquer valor em cumprimento dos empréstimos.
18)-O requerente celebrou ainda com o requerido um contrato de abertura de conta de depósitos à ordem, com o n.º , nos termos do documento n.º 7, junto com a p.i., cujo tero se dá por integralmente reproduzido.
19)-Nos termos do referido acordo, o descoberto na conta à ordem vence juros à taxa máxima praticada pelo Banco para operações ativas, a qual é de 29%.
20)-A referida conta apresenta um saldo negativo desde 10 de Julho de 2017, no valor atual € 1.585,96, em virtude de não ter sido provisionada pelo requerido com a verba para satisfazer o débito de prémios de seguros.
21)-Em face do vencimento definitivo dos mútuos, o requerido, deve à requerente os seguintes valores:
a.-mútuo habitação: i) capital € 56.097,92; ii) juros compensatórios vencidos € 1.083,86; iii) juros moratórios vencidos calculados até 23/03/2022 € 1.635,86; iv) despesas € 1.666,93;
b.-mútuo consumo: i) capital € 28.805,57; ii) a título de juros compensatórios vencidos € 1.114,40; iii) juros moratórios vencidos calculados até 23/03/2022 € 990,91; iv) despesas € 732,14; v) imposto de selo € 84,22.
22)-Por conta do descoberto em conta o requerente deve à requerente os seguintes montantes: i) € 1.585,96, a título de capital; ii) € 2.076,07, a título de juros; iii) € 79,30, a título de despesas; e € 83,04, a título de imposto de selo.
23)-Para cobrança dos créditos decorrentes dos empréstimos acima identificados em 21), a requerente em Março de 2018, instaurou uma ação executiva que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa - Juízo de Execução de Lisboa – Juiz 4, sob o n.º 11222/18.8T8LSB, com um valor à data de € 87.963,34 €.
24)-Na execução foi registada a penhora sobre a fracção autónoma pertencente ao Requerido, dada em garantia do montante das dívidas executadas dívida pela ap. 781 de 2018/06/18.
25)-A execução foi sustada quanto à fracção penhorada, em virtude do registo de duas penhoras prévias a favor da Fazenda Nacional.
26)-O requerido tem pendentes dois processos de execução fiscal, processo de execução fiscal n.º 3344201101121944, com quantia exequenda de € 22.708,01€, e o processo de execução fiscal n.º 33............73, com uma quantia exequenda de € 103.629,86€, ambos a correr termos no Serviço de Finanças de Lisboa – nº... .
27)-No âmbito dos referidos processos foi penhorada a fração supra identificada em 9).
28)-Após a sustação da execução por si movida, a requerente reclamou os seus créditos no referido processo de execução fiscal.
29)-A realização da venda, em sede de execução fiscal, da fracção encontra-se suspensa, em cumprimento do artigo 2º da Lei n.º 13/2016 de 23/05, que veio alterar o Decreto-Lei nº 398/98 de 17 de Dezembro.
30)-A requerente requereu no processo de execução n.º 11222/18.8T8LSB o levantamento da sustação, tendo a pretensão sido indeferida por despacho proferido em 03.07.2019.
31)-A requerente não obteve, até ao presente, qualquer pagamento dos seus créditos perante o requerido.
32).-O requerido somente é proprietário da fração identificada em 9), com o valor patrimonial de € 132.284,95.
33)-O requerido não dispõe de outro bem ou rendimentos que lhe permita satisfazer as dívidas vencidas, nem tem acesso a novo crédito bancário.
34)-Foram instaurados contra o requerido dois processos executivos pelo Condomínio do Edifício da Rua …, n.º ... - E e pela Unicre, findos em 2019 e 2021, por inexistência de bens, processo n.º 4428/17.9T8LSB (quantia exequenda de € 3.571,44 €) e processo n.º 25858/16.8T8LSB € 7.818,73 €).
35)-O requerido foi condenado no âmbito do processo n.º 586/15.5TDLSB.S3, no pagamento de um indenização à ASCENDUM, S.A., no valor de € 18.751,77, por decisão de 15.02.2023.
4.–Foram considerados “não provados” os seguintes factos:
a)-o requerido tem pendentes contra si o processo executivo com o n.º 4638/14.0T8LSB, com uma quantia exequenda de 5.926,73 € e o processo executivo n.º 113/17.0Y4LRS, com uma quantia exequenda de 8.884,20 €.
b)-a requerente vendeu os créditos a um fundo de recuperação de ativos;
c)-a requerente recusou receber as prestações entretanto vencidas;
d)-a requerente tem o consentimento do requerido para a venda da fracção no processo executivo;
e)-o requerido solicitou ao agente de execução a venda da fracção por negociação particular à remitente TK.;
f)-o requerido transmitiu aos processos executivos fiscais e ao processo executivo movido pela requerente o seu assentimento ao levantamento da suspensão;
g)-as dívidas fiscais que originaram os processos executivos foram impugnadas;
h)-o requerido procedeu ao pagamento integral num caso e parcial noutro das dívidas que deram origem aos processos de execução referidos em 23);
i)-o valor patrimonial da fracção é muito superior à quantia exequenda;
5.–Fixada a matéria de facto, cumpre, por fim, dar resposta à última questão, a qual passa por saber se a factualidade supra descrita se mostra suficiente para declarar a insolvência do Requerido, por preenchimento de algum dos factos-índice constantes do artigo 20º, nº 1, alíneas, a), b) e g), subalínea iv) do CIRE, normas que, no entender do Recorrido se mostram preenchidas pela factualidade que o Tribunal deu por provada.
Na verdade, quando a insolvência é requerida por um terceiro, que não o devedor, incumbe ao requerente alegar e provar a verificação de algum ou de alguns dos factos enunciados taxativamente nas várias alíneas que compõem o nº 1 do artigo 20º do CIRE. Segundo a doutrina, esses factos “são indícios ou sintomas da situação de insolvência (factos-índice) (…) através dos quais, “normalmente, a situação de insolvência se manifesta ou se exterioriza”, permitindo a “verificação de qualquer um deles presumir a situação de insolvência do devedor e que é condição necessária para a iniciativa processual dos responsáveis legais pela dívidas do devedor, dos credores e do Ministério Público”.[21]
E, pese embora caiba ao devedor provar a sua solvência nos termos do artigo 30º, nº 4 do CIRE, é ao requerente não devedor que pertence o ónus de alegar e provar esse facto-índice[22], que é, nas palavras de CATARINA SERRA, “condição necessária, mas não suficiente do pedido de declaração de insolvência”.[23]
No caso dos autos, estaria em causa – no entendimento do tribunal – a aplicação da alínea g), do nº 1 do artigo 20º do CIRE: “Incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas de alguns dos seguintes tipos: (…); iv) Rendas de qualquer tipo de locação, incluindo financeira, prestações do preço da compra ou de empréstimo garantido pela respectiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua actividade ou tenha a sua sede ou residência;” Para tanto, impunha-se ao Requerente que provasse o incumprimento generalizado por parte do Requerido, nos últimos seis meses (anteriores à apresentação do requerimento), de alguma (ou algumas) das obrigações de natureza específica ali mencionadas, nomeadamente, de prestações de empréstimo garantido pela respectiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor tenha a sua residência.[24]
Mas, o que aqui estava em causa não era tanto o pagamento de prestações vencidas nos últimos seis meses – uma vez que a dívida ao Requerente se havia vencido em 2018 por força do não pagamento de prestações vencidas em 2017, obrigando o requerente a instaurar execução em 2018 para cobrança do total dos montantes em dívida –, mas antes o incumprimento de duas obrigações para com o Requerente de elevado montante, durante um grande período, aliado à falta de prova de rendimentos ou de outros bens que permitissem o cumprimento integral das dívidas vencidas, bem como a extinção de duas execuções em 2019 e 2021 por inexistência de bens (cfr. parágrafo 34) dos factos provados).
Ora, cremos que esta factualidade preenche, seguramente, os factos-índice previstos nas alíneas b) e e) do nº 1 do referido artigo 20º do CIRE.
Com efeito, face ao teor da alínea b), do nº 1 do artigo 20º, impunha-se ao Requerente provar não apenas a falta de cumprimento de uma ou mais obrigações por parte da Requerida, mas também que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, este revela a impossibilidade de o devedor, no caso, o Requerido, satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações.
Como se referiu e ficou provado, o Requerido deixou de pagar as prestações dos dois contratos de mútuo que havia celebrado, o que obrigou o Requerente a instaurar uma execução para cobrança dos montantes em dívida e, pese embora tivesse penhorado o único bem do Requerido (fracção autónoma identificada em 9) dos factos provados), aquela execução teve de ser sustada quanto à fracção penhorada, em virtude do registo de duas penhoras prévias a favor da Fazenda Nacional. Isto revela, sem dúvidas, a “impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações”.
Por sua vez, tendo sido declaradas extintas duas execuções intentadas contra o ora Requerido em 2019 e 2021 por inexistência de bens penhorados, é legítimo concluir que também se mostra verificado o facto-índice contante da alínea e) do nº 1 do artigo 20º, segundo o qual o credor pode requerer a declaração de insolvência do devedor em caso de “insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor”. Essa “insuficiência” ficou demonstrada a partir do momento em que as duas mencionadas execuções tiveram que ser extintas por inexistência de bens.
Assim, cremos que o ónus probatório do Requerente foi alcançado, mostrando-se preenchidos os factos-índice constantes das alíneas b) e e) do nº 1 do artigo 20º do CIRE, o que leva a presumir a situação de insolvência do Requerido.
Essa presunção não foi ilidida, uma vez que o Requerido não demonstrou que aqueles factos-índice não se verificam, nem, apesar disso, demonstrou a sua solvência, como lhe competia, tendo em conta o disposto no artigo 30º, nº 4 do CIRE, que lhe é aplicável, apesar de não possuir contabilidade organizada.[25]
Assim, temos de concluir que se acham preenchidos os pressupostos legais tendentes à declaração de insolvência, pese embora com fundamentação diversa da contante da sentença impugnada.
Improcedem, pois, na totalidade, as alegações de recurso.
6.–Pelo exposto, acordam os Juízes da 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar a apelação improcedente, assim confirmando na íntegra a sentença recorrida.
*
Custas pela massa insolvente (artigos 303º e 304º do CIRE).
Lisboa, 14/12/2023
Nuno Teixeira - (Relator)
Manuela Espadaneira Lopes - (1ª Adjunta)
Amélia Sofia Rebelo - (2ª Adjunta)
[1]Cf. ABRANTES GERALDES, PAULO PIMENTA e PIRES DE SOUSA, Código de Processo Civil Anotado, Volume I (Parte Geral e Processo de Declaração, Artigos 1º a 702º), 2ª Edição, Coimbra, 2020, anotação ao artigo 425º, pp. 522-523.
[2]Código de Processo Civil Anotado, volume II, Coimbra, Almedina, 2018, pág. 314.
[3]Neste sentido, cf. TRC, Ac. de 08/11/2011 (proc. 39/10.8TBMDA.C1), disponível em www.dgsi/jtrc.
[4]Cf. Código de Processo Civil Anotado, volume I, 2ª Edição, pág. 813.
[5]Neste sentido o Acórdão do STJ de 30/04/2019 (proc. 22946/11.0T2SNT-A.L1.S2), que vimos seguindo de perto, disponível em www.dgsi.pt/jstj. Esta interpretação não põe em causa o direito à prova, à luz do disposto no artigo 20º da CRP, desde logo porque não impede, sem mais, que o requerido no processo de insolvência não possa juntar documentos no recurso de apelação da sentença que decretou a sua insolvência. Poderá juntá-los sim, desde que cumpra os requisitos previstos no artigo 651º, nº 1 e 425º do CPC, sendo certo que, no que respeita à admissibilidade da junção de documentos com as alegações de recurso, não está em causa a aplicabilidade do artigo 423º do CPC, como refere o Recorrente. De todo o modo, o CPC contém normas (por exemplo os artigos 7º, 411º, 417º e 508º do CPC) que, se forem justificadamente aplicadas, poderão obviar a eventuais iniquidades decorrentes dos mecanismos de preclusão, assegurando desse modo o direito de acesso à justiça e à tutela jurisdicional efectiva e a um processo equitativo (artigo 20º da CRP) – cfr neste sentido, ABRANTES GERALDES, PAULO PIMENTA e PIRES DE SOUSA, Ob. Cit., pág. 521.
[6]Cfr. CATARINA SERRA, Lições de Direito da Insolvência, 2ª Edição, Almedina, Coimbra, 2021, pág. 116.
[7]Cfr. CATARINA SERRA, Ob. Cit., pág. 117.
[8]No sentido do reconhecimento da legitimidade dos titulares de créditos litigiosos para requerer a insolvência do devedor, cfr. STJ, Ac. de 17/11/2015 (proc. 910/13.5TBVVD-G.G1.S1), e Ac. de 29/03/2012 (proc. n.º 1024/10.5TYVNG.P1.S1), ambos disponíveis em www.direitoemdia.pt.
[9]Cfr. CATARINA SERRA, A Falência no Quadro da Tutela Jurisdicional dos Direitos de Crédito – O problema da natureza do processo aplicável à insolvência no Direito Português, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, pág. 264.
[10]Cfr. Manual de direito das falências, volume I, Almedina, Coimbra, 1964, pág. 383. Na jurisprudência, ver o Ac. do TRC de 03/03/2020 (proc. 3422/19.0T8VIS.C1), disponível em www.dgsi.pt/jtrc.
[11]Cfr. neste sentido, CASTRO MENDES e TEIXEIRA DE SOUSA, Manual de Processo Civil, volume I, AAFDL Editora, Lisboa, 2022, pág. 371.
[12]Cfr. ABRANTES GERALDES, PAULO PIMENTA e PIRES DE SOUSA, Ob. Cit., pág. 681.
[13]Cfr. A Falência no Quadro da Tutela Jurisdicional dos Direitos de Crédito – O problema da natureza do processo aplicável à insolvência no Direito Português, pág. 263.
[14]Cfr. TRC, Ac. de 28/05/2013 (proc. 1275/12.8TBACB-B.C1), disponível em www.direitoemdia.pt, onde se concluiu não se verificar a excepção dilatória de falta de interesse em agir “quando o credor instaura processo, tendo em vista a declaração de insolvência do devedor, na pendência de acção executiva por si intentada, ainda que nesta não se encontre demonstrada a insuficiência dos bens penhorados para satisfazer o crédito do exequente, quando fundamenta o seu pedido no nº 1 do artigo 3º do CIRE, invocando a verificação de outros factos-índice de insolvência que não o previsto na alínea f) do nº 1 do artigo 20º daquele diploma.”
[15]Cfr. neste sentido TRG, Ac. de 15/11/2018 (proc. 3016/18.7T8GMR-C.G1), disponível em www.direitoemdia.pt.
[16]Cfr. ABRANTES GERALDES, Recursos em Processo Civil, 6ª Edição, Almedina, Coimbra, 2020, pág. 196.
[17]Cfr. STJ, Ac. de 27/04/2023 (proc. 1342/19.7T8AVR.P1.S1) e de 15/06/2023 (proc. 1929/20.5T8VRL.G1.S1), ambos disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.
[18]Com efeito, ficou a constar da sentença o seguinte:
“Por outro lado, as declarações prestadas pelo requerido não se revelaram totalmente sérias e consistentes, não só quanto à recusa da requerente no recebimento das prestações vencidas como quanto à sua disponibilidade para assentir e requerer a venda da fração no âmbito do processo fiscal executivo, pois que se algum dia tivesse manifestado tais pretensões de forma séria, certamente tê-lo ai feito de forma documentada, o que não logrou demostrar.
Também quanto ao valor comercial da fração e quanto à sua suficiência para liquidar as dívidas de que é titular, a prova limitou-se à sua opinião pessoal e à alegada notoriedade do facto, o que mais uma vez não constitui elemento probatório suficiente para alcançar a certeza da verificação do facto.”
[19]Como refere RITA GOUVEIA in Comentário ao Código Civil, Parte Geral [coordenação de Luís Carvalho Fernandes, José Brandão Proença], Universidade Católica Editora, Lisboa, 2014, anotação ao artigo 396º, “o tribunal é, pois, livre na apreciação dos depoimentos prestados pelas testemunhas, que deverá avaliar, para efeitos do juízo sobre a demonstração dos factos controvertidos, tendo em conta a sua consciência, a convicção que formou com base nos depoimentos, a isenção e imparcialidade demonstrada pelas testemunhas, as regras da experiência, os outros meios de prova trazidos para o processo, etc.”
[20]Cf. TRC, Ac. de 20/04/2021 (proc. 873/16.5T8CTB.C1), publicado em www.dgsi.pt/jtrc. Também esta Relação (Acórdão de 16/03/2016, proc. 37/13.TBHRT.L1-4) se pronunciou sobre esta questão no sentido de que “a Relação só pode determinar a ampliação da matéria de facto relativamente a factos que, não sendo notórios nem resultem do exercício de funções do juiz, tenham sido alegados nos articulados ou que, sendo instrumentais, complementares ou concretizadores deles, resultem da instrução da causa”.
[21]CATARINA SERRA, Lições de Direito da Insolvência, pág. 120. Sobre o carácter presuntivo da insolvência atribuído aos factos-índice do nº 1 do artigo 20º do CIRE ver, na jurisprudência, TRL, Ac. de 22/04/2010 (proc. 1577/08.8TBALQ-C.L1-8), Ac. de 04/05/2010 (proc. 26139/09T2SNT-C.L1-7) e TRP, Ac. de 14/09/2019 (proc. 2793/08.8TBVNG.P1).
[22]Neste sentido, cfr. ALEXANDRE DE SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, volume I, 3ª Edição, Almedina, 2021, pág. 120.
[23]Cfr. Lições de Direito da Insolvência., pág. 120.
[24]Segundo MENEZES LEITÃO, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 11ª Edição, Almedina, Coimbra, 2021, pág. 104, no caso de incumprimento generalizado de obrigações de natureza específica previstas na alínea g) do nº 1 do artigo 20º do CIRE, “a insolvência pode ser requerida sem ter que se demonstrar a incapacidade financeira, e sem que o incumprimento se estenda a outras categorias de obrigações”. Também CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA são do entendimento de que o facto de a norma nada exigir quanto ao significado do incumprimento das dívidas aí elencadas relativamente à incapacidade financeira do devedor, leva à conclusão que “basta que o dito incumprimento se verifique para que ocorra motivo bastante para a iniciativa dos credores, que não têm de se preocupar com a demonstração de penúria do devedor” (cfr. Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2ª Edição, Qui Juris, Lisboa, 2008, pág. 139). Ver ainda na jurisprudência o Ac. do TRE de 26/04/2018 (proc. 567/14.4T8BJA.E1), onde se decidiu que “A dívida superior a seis meses atinente a crédito concedido para aquisição de habitação própria constitui, por si só, facto indiciador da situação de insolvência à luz do ponto iv) da alínea g) do nº 1 do artigo 20º do CIRE.”
[25]Como refere MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Manual do Direito da Insolvência, 7ª Edição, Almedina, Coimbra, 2020, pág. 55, “é sobre o devedor que recai o ónus da provar a sua solvência, devendo para tal basear-se na escrituração legalmente obrigatória para o seu caso, devidamente organizada e arrumada, ressalvado o disposto no nº 3 do art. 3º (art. 30º, nº 4)”.
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