| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juizes que compõem esta Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. RELATÓRIO.
R...- Centro de Medicina Física e de Reabilitação, Lda, apresentou recurso de impugnação judicial da decisão proferida pela Entidade Reguladora da Saúde (ERS), que a condenou na coima única conjunta de € 4.250,00, pela prática das seguintes contra-ordenações:
- infracção 1: Funcionamento de estabelecimento prestador de cuidados de saúde sito no Largo …, 6300-733 Guarda, sob exploração da entidade infractora, sem respeitar os requisitos de funcionamento exigíveis para a tipologia de Unidade de Medicina Física e Reabilitação, previstos na Portaria n.º 1212/2010, de 30 de Novembro violando o disposto no artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 127/2014, de 22 de Agosto, constituindo contra-ordenação punível nos termos do ponto iii) da alínea a) do n.º 1 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 127/2014, de 22 de Agosto;
- infracção 2: Incumprimento da obrigação de actualização dos dados inscritos no registo do Sistema de Registo de Estabelecimentos Regulados (SRER) da ERS, referentes ao estabelecimento prestador de cuidados de saúde sito no Largo …, 6300-733 Guarda, explorado pela entidade infractora, no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da sua ocorrência, em violação do disposto no n.º 3 do artigo 26.º dos Estatutos da ERS, constituindo contra-ordenação prevista e punida pela alínea a) do n.º 2 do artigo 61.º do referido diploma legal.
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Por sentença proferida a 11/10/2021 e rectificada por despacho de 2/11/2021, foi a referida impugnação judicial julgada improcedente, nos seguintes termos:
“Face ao exposto e pelos fundamentos expendidos, julgo totalmente improcedente a impugnação judicial deduzida pela Recorrente R... – CENTRO DE MEDICINA FÍSICA E DE REABILITAÇÃO LDA., contra a decisão da Entidade Reguladora da Saúde (ERS) e, em consequência:
a) Julgo totalmente improcedente a excepção de prescrição do procedimento contra-ordenacional alegada pela Recorrente;
b) Condeno a Recorrente pela prática da infracção identificada na decisão administrativa como n.º 1, respeitante ao funcionamento de estabelecimento prestador de cuidados de saúde sito no Largo …6300-733 Guarda, sob exploração da entidade infractora, sem respeitar os requisitos de funcionamento exigíveis para a tipologia de Unidade de Medicina Física e Reabilitação, previstos na Portaria n.º 1212/2010, de 30 de Novembro violando o disposto no artigo 10º do Decreto-Lei n.º 127/2014, de 22 de Agosto, constituindo contra-ordenação punível nos termos do ponto iii) da alínea a) do n.º 1 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 127/2014, de 22 de Agosto, na coima com o valor de € 4.250,00 (quatro mil, duzentos e cinquenta euros);
c)Condeno a Recorrente pela prática da infracção identificada na decisão administrativa como n.º 2, respeitante à obrigação de actualização dos dados inscritos no registo do Sistema de Registo de Estabelecimentos Regulados (SRER) da ERS, referentes ao estabelecimento prestador de cuidados de saúde sito no Largo …, 6300-733 Guarda, explorado pela entidade infractora, no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da sua ocorrência, em violação do disposto no n.º 3 do artigo 26.º dos Estatutos da ERS, constituindo contra-ordenação prevista e punida pela alínea a) do n.º 2 do artigo 61.º do referido diploma legal, na coima com o valor de €750,00 (setecentos e cinquenta euros);
d) Opero ao cúmulo jurídico das coimas supra referidas e condeno a Recorrente na coima única conjunta de € 4.350,00 (quatro mil e trezentos e cinquenta euros).
Custas pela Recorrente, operando, de acordo com o artigo 8.º, n.º 7 do RCP e Tabela III, anexa ao mesmo, em função do decaimento e complexidade das questões suscitadas, à correcção da taxa de justiça devida pela impugnação, considerando ser devida antes o montante de 3 (três) Unidades de Conta – artigo 513.º do CPP, a contrário, ex vi do artigo 92.º, n.º 1 do RGCO e artigo 93.º, n.º 3 e 4 do mesmo RGCO – sem prejuízo de outros montantes anteriormente já liquidados (eventualmente nos termos do n.º 8 do artigo 8.º do RCP), que não deverão ser descontados ao valor aqui fixado.
Deposite.
Notifique e comunique.”
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Inconformada com tal decisão, veio a referida Arguida da mesma interpôr recurso para este Tribunal da Relação, arguindo
formulando as seguintes
Conclusões
1. O Recorrente foi condenado na coima única conjunta de € 4.350,00 (quatro mil trezentos e cinquenta euros) mais 3 UCs a título de custas.
1. É desta Decisão que apresenta recurso;
3. A Sentença comete este erro: «julgo totalmente procedente a impugnação judicial deduzida pela Recorrente R...», suscita para os legais efeitos.
4. A Decisão em crise é ilegal pois viola a regra da reformatio in pejus desde logo porque condena em quantia superior à da Decisão da Autoridade Administrativa (cf. art. 72.º-A do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro).
5. Depois, a Recorrente deve beneficiar do período de cinco anos de adaptação ao regime do DL n.° 127/2014 estabelecido no artigo 19.°, n.° 4, do mesmo diploma.
6. E nem se diga que este regime transitório, não tem aplicação porque em concreto os parâmetros violados já se encontravam previstos na legislação anterior (a Portaria 268/2010 de 12/5, alterada pela Portaria 167-A/2014).
7. A jurisprudência cf. vg Acórdãos da Relação de Lisboa de 16.10.2019 e de 25-11-2019;
8. Como pondera a Jurisprudência citada, estabeleceu-se, pois, um período de adaptação a este novo regime, entendido no seu conjunto, para todos os prestadores de serviços com licenças em vigor à data do inicio da vigência do referido novo regime jurídico, independentemente de saber se os requisitos técnicos já existiam ou foram criados de novo.
9. À data dos factos, 18-4-2018, a arguida tinha um prazo de cinco anos para se adaptar ao novo regime jurídico e que tendo a conduta ocorrido no referido período de adaptação não violou aquela a esfera de protecção da norma – “o decurso de 5 anos adquire, portanto, a natureza imprópria de uma condição objetiva de punibilidade que exclui a ilicitude da conduta típica, dado que, antes do términus desse prazo, o estabelecimento prestador de cuidados de saúde que não cumpra os requisitos de funcionamento determinados pelo Decreto-Lei n.º 127/2014, encontra-se a agir num quadro de licitude, de permissividade e de liberdade quanto à obrigatoriedade de conformação com tal regime de funcionamento – cf. Jurisprudência citada.
10. À data dos factos, 18-4-2018, a arguida beneficiava de uma moratória de 5 anos que a Decisao em crise não ponderou – por sustentar que esta moratoria não se aplica ao caso (numa clara violação do princípio da igualdade: não aceitamos, smo, distinguir a situação dos Autos com outra cujo inicio de atividade tenha outra data…);
11. Para mais no contexto atual de cumprimento de compromissos, designadamente no que diz respeito a pagamento de salários, impostos e contribuições, bem como pagamento a fornecedores.
12. Pelo que a Decisão em crise é ilegal – o que invoca para os devidos e legais efeitos.
13. A Decisão em crise é ilegal outrossim por imputar dolo a Arguida; – quando no limite, o que não concede, esta não atuou com a diligência e cuidado a que estava obrigada.
14. É que nesta mesma linha e em favor da Arguida milita o facto qual seja «as não conformidades identificadas pela ERS foram corrigidas pela Arguida».
15. A sociedade arguida não tem antecedentes contraordenacionais pela prática de infrações relativas ao sector de regulação da ERS.
16. As coimas e depois a coima única aplicadas a Arguida violam a proporcionalidade e a culpa – também sem conceder por esta via a Decisão em crise é ilegal.
17. Assim, deve a presente impugnação proceder, consequente absolvição da Arguida.
18. Também discorda o Recorrente da medida concreta das penas que lhe foram aplicada.
19. No caso, a Recorrente é primária, insista-se. Acresce as não conformidades identificadas pela ERS foram corrigidas pela Arguida.
20. A substituição da coima por admoestação além de ser penalizadora da sua conduta ao mesmo tempo consciencializa-a da necessidade de adequar os seus actos às normas legais em vigor;
21. Não pode outrossim concordar com 3 unidades de conta a título de custas pelo que impugna este valor por se situar muito acima do limite legal e por nada se ter provado em razão da situação económica do infractor (nem sequer está quantificada tal situação) bem como da complexidade do processo (o mesm se diga).
Termos em que e nos demais de Direito deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele, ser revogada a Sentença recorrida, com as legais consequências.
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Admitido o recurso, o Ministério Público respondeu, apresentando, em síntese, os seguintes argumentos:
1. A recorrente levanta seis questões, a saber: o erro da sentença que consta do dispositivo (conclusão 3.), a violação da proibição da reformatio in pejus (conclusão 4.), erro na aplicação do art. 19º, nº 4 do DL 127/2014, de 22/08 (conclusões 5. a 12.), erro na apreciação do elemento subjetivo (conclusão 13.), a incorreta determinação das coimas singulares e da coima única, devendo ser aplicada a sanção de admoestação (conclusões 14. a 16. e 18. a 20.), assim como a incorreta fixação das custas a final (conclusão 21)
2. Relembra-se o teor da matéria de facto dada como provada nas páginas 15 a 20 da douta decisão recorrida, maxime:
-no dia 18/04/2018 teve lugar açao de fiscalização da ERS ao estabelecimento da arguida sito no Largo …, 6300-733 Guarda, registado com o no ..., onde eram prestados cuidados de medicina fisica e de reabilitação (facto l);
-era titular da licença da licença de funcionamento no ..., emitida pela ERS a 02/12/2016, para a tipologia de unidade fisica e reabilitação (factos 2 e 16);
-à data da fiscalização da ERS o estabelecimento da arguida evidenciou as desconformidades descritas no facto 5;
-à data da fiscalimção a ERS verificou que nem todos os profissionais de saúde que exerciam funções naquele estabelecimento da arguida se encontravam registados no Sistema de Serviço de Estabelecimentos Registados da ERS (SRER), como era o caso da Sra Lr… e de Ana… — (facto 6).
-A arguida supriu entretanto as desconformidades detetadas, com exceçao do equipamento de suporte vital e de emergência (facto 8) e atualizou, mediante registo no SRER, os dados respeitantes aos profissionais de saúde seus colaboradores (factos 9 a 16).
Primeira Questão
3. A arguida insurge-se contra o dispositivo da decisão por ali se indicar que a condenou mediante a afirmação 'julgo totalmente procedente a impugnação judicial deduzida pela recorrente". A recorrente não retira daí qualquer consequência processual e também não requereu a correção do dispositivo. Por se tratar de mero lapso que decorre da simples leitura da decisão, o TCRS corrigiu oficiosamente o dispositivo nos termos da Lei, de modo a do mesmo constar expressamente que foi julgado improcedente — v. despacho ref. 325573. Assim, nada mais há a considerar a este propósito.
Segunda Questão
4. A arguida alega a violação do princípio da proibição da reformatio in pejus (conclusão 4.).
5. A sentença referiu «Nos termos do artigo 67º n.º 3 dos Estatutos da Entidade Reguladora da Saúde, neste tipo de processo contra-ordenacional não vigora o princípio da proibiçao da reformatio inpejus» — V. p. 34
6. Na verdade, por respeitar a um setor determinado do direito contraordenacional, esta disposição do art. 67º nº 3 do DL 126/2014, de 22/08 que aprovou os Estatutos da ERS «O Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão conhece com plena jurisdição dos recursos interpostos das decisões em que tenha sido fixada pela ERS uma coima ou uma sanção acessória, podendo reduzir ou aumentar a coima ou alterar a sanção acessória.» prevalece sobre a norma do art. 72º-A do RGCO «l- Impugnada a decisão da autoridade administrativa ou interposto recurso da decisão judicial somente pelo arguido, ou no seu exclusivo interesse, não pode a sanção aplicada ser modificada em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes. 2 - O disposto no número anterior não prejudica a possibilidade de agravamento do montante da coima, se a situação económica e financeira do arguido tiver entretanto melhorado de forma sensivel», razão pela qual o recurso deverá improceder nesta parte.
Terceira Questão
7. A arguida alega a errada aplicação do art. 19º, nº 4 do DL 127/2014, de 22/08 que para o que aqui releva dispõe «l- Mantêm-se válidas as licenças de estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde emitidas ao abrigo de legislaçao vigente antes da entrada em vigor do presente decreto-lei, desde que não ocorram modificações nos termos do artigo 12º, salvaguardando o disposto no n.º4 do presente artigo. 4- Em qualquer caso, todos os estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde detentores de licenças emitidas ao abrigo da legislaçào vigente antes da entrada em vigor do presente decreto-lei devem conformar-se com o regime neste estabelecido, no prazo de cinco anos, a contar da data da sua entrada em vigor.».
8. O DL 127/2014, de 22/08, foi publicado no DR, I série, nº 161, de 22 de agosto. Entrou em vigor no dia 01/09/2014, 10 dia útil do mês seguinte ao da sua publicação — art. 27 do DL 127/2014.
9. Decorre dos factos provados 2. e 16. que a arguida era titular da licença de funcionamento no ..., emitida pela ERS a 02/12/2016, para a tipologia de unidade fisica e reabilitação. Decorre ainda do facto 5. que à data da fiscalização da ERS, 18/04/2018, o estabelecimento da arguida evidenciou as 14 desconformidades descritas nos factos 5.1. a 5.14. , as quais violaram os requisitos técnicos e de qualidade estabelecidos na Portaria n.1212/2010, de 30/11, a saber, respetivamente, os artigos 5º, 6º, 7º, 8º, 11º, 13º, nº 7, d), 13º, nº 7, a)e anexo IV, arts. 8º, d) e 15º, 11º, nº 2, b), 17º, nº 11 e anexo VI, art. 19º e anexos II e IV.
10. Uma vez que a licença de funcionamento no ... para a tipologia de unidade fisica e reabilitação de que era titular a arguida foi emitida pela ERS a 02/12/2016, a arguida não é destinatária da norma do art. 19º, nº 4 do DL 127/2014, de 22/08. A recorrente não está incluída no grupo de «detentores de licenças emitidas ao abrigo de legislação vigente antes da entrada em vigor presente decreto-lei»
Isto mesmo foi salientado pelo TCRS «A Recorrente alegou que dispunha, nos termos do artigo 19º do Decreto-Lei n.0 127/2014, de 22 709 de Agosto, de um prazo de 5 anos para se adaptar ao regime estatxlecido naquele diploma. Contudo, a sua argumentação não procede, na medida em que a licença de funcionamento que dispunha à data dos factos foi emitida já à luz do novo regime de funcionamento, ou seja, corno resulta dos factos provados, a sua licença de funcionamento para a tipologia de unidades de medicina fisica e reabilitação, com o ..., foi emitida pela ERS em 2 de Dezembro de 2016. A esta data já estava vigente o regime estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 127/2014, de 22 Agosto».
11. Face ao exposto o recurso deverá improceder também nesta parte.
Quarta Questão
12. A arguida alega erro na apreciação do elemento subjetivo (conclusão 13.), pugnando pela sua condenação a título negligente e não doloso. O inconformismo da recorrente é dirigido à 1ª infração, uma vez que quanto à segunda foi punida a título negligente (v. 23 dos factos provados).
13. Releva o ponto 22 da matéria de facto que aqui se reproduz, onde se descreve uma conduta cometida com dolo eventual.
14. Estando o recurso circunscrito à matéria de direito (art. 75º, nº 1 do RGCO ex vi art. 24º, b) do DL 125/2014, fr 22/08), a questão agora colocada deverá improceder sem mais.
Quinta Questão
Determinação das coimas parcelares e da coima única
15. A arguida começa por alegar a incorreta deterrninação, ao que tudo indica, das coimas parcelares (conclusão 18.). Seja qual for o ponto de partida e o modo de ajuizamento, a verdade é que o ponto de chegada do TCRS foi o de aplicar a coima a tocar o limite mínimo de € 4 000 pela prática da 1ª infração (€ 4250) e o mínimo pela prática da 2ª infração (€750) - cfr. respetivamente os artigos 17º, nº l, a), iii), do DL127/2014 e 61º, nº 2, a) do DL 126/2014, bem como os §§ 882 a 886 da decisão.
16. Relativamente ao concurso, o TCRS aplicou a coima única de € 4 350 a partir de uma moldura abstrata de cúmulo entre € 4 250 e € 5 000. Também aqui o ponto de chegada está muito próximo do limite mínimo.
17. Importa ressalvar, contudo, que não se vê uma especial razão para agravar a coima única final relativamente à coima única encontrada pela ERS. Afinal foram valorados os mesmos factos e as mesmas circunstâncias, entre os quais, a falta de antecedentes contraordenacionais e a sanação de quase todas as desconformidades (ponderação que foi feita pelo TCRS a propósito das coimas parcelares - §§ 872 e 976) e que para efeitos da "'imagem global" das condutas poderá ser relevada novamente sem ofender o princípio da dupla valoração. Quer dizer, os factos dados como provados e o direito aplicável não justificam, parece, um agravamento da coima para pior como consentido pelo art. 67º, nº 3 do DL 126/2014, de 22/08, ainda que na importância de € 100, inferior à taxa de interposição do recurso. Consequentemente, não se vê impedimento à fixação da coima única pelo mínimo - € 4 250.
Admoestação
18. Quanto à possibilidade de admoestação, importa considerar, relativamente à 1ª infração, que a Portaria 1212/2010, de 30/11, para a qual remete o art. 100, 1ª parte do DL 127/2014, de 22/08, foi publicada no ano de 2010, e que o estabelecimento prestador de cuidados de saúde da arguida foi inscrito a 14/01/1986, sob o nº ... (facto provado 3).
19. No tocante à 2ª infração, o art. 45º, nº 2 do DL 127/2009, de 27/05, revogado pelo art. 6º, nº 1 do DL 126/2014, de 22/08, já previa o registo nos seguintes termos «As entidades responsáveis estabelecimentos sujeitos da ERS obrigadas a inscreve-los no registo, no prazo de dois meses contados do inicio da sua actividade, bem como a à sua actualização. dentro do mesmo prazo, a contar de qualquer alteração dos dados do registo».
20. Não só a arguida presta cuidados de saúde há longo tempo, como as regras cuja violação foi verificada pela ação de fiscalização de 18/04/2018 não são de modo algum recentes. Por outro lado, não é aceitável, como enfatizado pelo TCRS (§ 917), que a arguida exerça uma atividade a título profissional, sujeita a regulação, sem cuidar da atualizaçao do registo dos seus profissionais.
21. Assim, apesar da falta de averbamento de registo contraordenacional e da correção de quase todas as desconformidades, é de aceitar como válida a aplicação da coima pelo mínimo, o que afasta a aplicação da sanção de mera admoestação.
Sexta Questão
22. A arguida insurge-se finalmente contra a fixação de custas feita pelo TCRS (conclusão 21.).
23. O TCRS condenou a recorrente nas custas em 3 unidades de conta, assim tendo procedido à correçüo, a final, da taxa de justiça, como previsto na 2ª parte do art. 8º, nº 7 do Regulamento das Custas Processuais (RCP) «É devida taxa de justiça pela impugnação das decisões de autoridades administrativas, no âmbito de processos contra-ordenacionais, quando a coima não tenha sido previamente liquidada, no montante de 1UC, podendo ser corrigida, afinal, pelo juiz, nos termos da tabela iii, que faz parte integrante do presente Regulamento, tendo em consideração a gravidade do ilícito.»
24. As custas fixadas respeitam o limite de 1 a 5 UC previsto na tabela III anexa ao RCP e por isso nada há de ilegal no exercício da decisão impugnada. Por outro lado, não fora a tabela de custas que persiste em estimular a litigância, bem se poderia afirmar que a aplicação nestes autos de custas pelo máximo (5 UC) estaria longe de ser desajustada, face à mobilização dos recursos do Tribunal, nos quais não estão contemplados os do Ministério Público.
Porém, a decisão do TCRS poderá mostrar-se excessiva se se comparar este processo com outros de outros reguladores, com muitos volumes e de complexidade indiscutivelmente mais elevada, sujeitos a peças de centenas de páginas. Nessa medida, aplicar 3 UC por comparação com a possibilidade de um máximo de 5 UC, nesses tais processos, parece realmente excessivo no quadro do Regulamento atual, que inexplicavelmente permanece inalterado depois de ter sido criado o TCRS, por prever uma tabela de custas que não tem em conta a realidade da jurisdição da concorrência, regulação e supervisão, quer na primeira, quer na segunda instância.
25. Nesta ordem de ideias, seguindo a mens legis da dita tabela, tendo a concordar com a recorrente, não devendo a taxa corrigida da 1ª instância ultrapassar 2 UC no caso concreto, sem prejuízo da taxa devida a final, a fixar pelo Tribunal da Relação de Lisboa em caso de condenação, hipótese em que ambas as taxas serão somadas e contadas como custas a suportar pela condenada.
26. Face ao exposto o recurso deverá proceder parcialmente, quanto ao montante final da coima única (5ª questão) e quanto à condenação em custas (6ª questão), assim se fazendo Justiça.
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Neste Tribunal da Relação, o Exmo. Senhor Procurador Geral Adjunto, apôs o seu visto, nada acrescentando à posição assumida pelo Ministério Público em 1ª instância, mantendo-a integralmente.
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Foram colhidos os vistos.
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II. Fundamentação de Facto.
Com interesse para a boa decisão da causa, foram considerados provados pelo tribunal de 1ª instância, os seguintes factos:
1. No dia 18 de Abril de 2018, pelas 11h50m, no estabelecimento sito no Largo …, 6300-733 Guarda e registado com o n.º ..., estava a funcionar um estabelecimento prestador de cuidados de saúde, onde eram prestados serviços de Medicina Física e Reabilitação, explorado pela sociedade R...-Centro de Medicina Física e de Reabilitação da Guarda, Lda., com o NIPC 501… e com sede nessa mesma morada;
2. A Recorrente encontrava-se (e encontra-se) inscrita no SRER da ERS sob o n.º 14029, desde 16 de Dezembro de 2006, tendo declarado como data de início de actividade, o dia 1 de Janeiro de 2000;
3. Inscreveu no SRER da ERS o estabelecimento de saúde identificado, sito no Largo …, 6300-733 Guarda, que se encontra registado com o n.º ..., tendo declarado como data de início de prestação de serviço no local, o dia 14 de Janeiro de 1986;
4. Nas condições de tempo e lugar identificadas em 1), o estabelecimento prestador de cuidados de saúde sito na referida morada, encontrava-se aberto ao público e a funcionar, sendo titular da licença de funcionamento para a tipologia de unidades de medicina física e reabilitação, com o n.º ..., emitida pela ERS em 2 de Dezembro de 2016;
5. Porém, nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo identificadas supra, o estabelecimento de saúde:
5.1 não possuía afixado, em local visível do público, informação relativa à carta dos directos e deveres dos utentes;
5.2 não possuía afixado, em local visível do público, informação relativa aos procedimentos a adoptar em situações de emergência;
5.3 a entidade exploradora do estabelecimento fiscalizado não demonstrou ser detentora, à data da fiscalização operada no mesmo dia 18.04.2018, de seguro de responsabilidade civil de actividade e profissional;
5.4 não tinha disponível para consulta, em arquivo o regulamento interno;
5.5 não tinha disponível em arquivo, para consulta, o registo dos cuidados de saúde efectuados;
5.6 não dispunha em arquivo organizado e disponível para consulta documentação atinente à organização e funcionamento do estabelecimento, designadamente (i) cópia autenticada NIPC (PC); (ii) relação nominal e mapa dos grupos de profissionais; (iii) levantamento actualizado da arquitectura; (iv) alvará de utilização camarária para comércio e serviço; (v) certidão actualizada do registo comercial; (vi) documento que atestasse a idoneidade dos respectivos médicos;
5.7 não dispunha dos resultados dos programas de garantia de qualidade;
5.8 não dispunha de procedimentos técnicos definidos, como definido pelo Manual de Boas Práticas de Medicina e de Reabilitação em vigor;
5.9 a entidade exploradora do estabelecimento fiscalizado não demonstrou ser detentora, à mesma data da fiscalização, de contrato de prestação de serviços de Higiene, Segurança e Saúde no Trabalho;
5.10 a entidade exploradora do estabelecimento, na mesma sede de fiscalização, não demonstrou ser detentora de termo de responsabilidade técnica de montagem do termoacumulador existente nas instalações sanitárias;
5.11 o ginásio terapêutico do estabelecimento de saúde não dispunha de suporte vital e emergência;
5.12 não possuía carro de emergência;
5.13 não cumpria os requisitos de climatização, por ausência de UTA e ventilador específico para o compartimento destinado ao ginásio terapêutico;
5.14 nem todos os caixotes do lixo existentes no estabelecimento fiscalizado possuíam pedal, como exigível, bem como que, o cordão de accionamento do sistema de alarme não se encontrava acessível de todo o perímetro da instalação sanitária adaptada;
6. A Recorrente não tinha o registo do estabelecimento actualizado no SRER, nomeadamente no concernente ao registo de duas profissionais de saúde que prestavam, naquela data, serviço no local, L…e A…, que não se encontravam registadas no SRER da ERS, apenas constando como colaboradoras as fisioterapeutas Ana …e T…, portadoras das cédulas profissionais C….e C-…, respectivamente;
7. Após ser notificada da instauração dos presentes autos, a sociedade R...- Centro de Medicina Física e de Reabilitação da Guarda, Lda. procedeu ao upload de documentos/elementos comprovativos do suprimento das não conformidades identificadas e elementos não verificados no decurso da sobredita acção de fiscalização, para que fossem objecto de análise por parte do DRL;
8. Após a análise dos elementos em causa, efectuada pelo DRL da ERS, concluiu-se que a sociedade comercial R... - Centro de Medicina Física e de Reabilitação da Guarda, Lda. logrou suprir todas as não conformidades e elementos não verificados identificados supra, com excepção da ausência de equipamento de suporte vital e emergência no estabelecimento, designadamente carro de emergência;
9. No que concerne, em particular, à actualização dos dados inscritos no registo do Sistema de Registo de Estabelecimentos Registados (SRER), referentes ao estabelecimento fiscalizado, a Recorrente, após a acção de fiscalização, criou na sua área privada várias sessões de alteração de dados de registo no SRER, nomeadamente no que respeita à actualização/alteração colaboradores do estabelecimento fiscalizado
10. Em concreto, no que respeita à alteração realizada em 13 de Julho de 2018, foram alterados os dados relativos aos colaboradores associados, tendo sido indicados como colaboradores os seguintes profissionais de saúde: A…, Ta…, Lr… e Na…, como técnicos de saúde e S… e F…, como médicos de medicina física e de reabilitação;
11. Por seu turno, em 9 de Novembro de 2018, foi criada nova sessão de alteração de dados, tendo sido removida, como colaboradora, a profissional Na…;
12. Por sua vez, em 9 de Janeiro de 2020, foi criada pela Recorrente nova sessão de alteração de dados, no âmbito da qual foi removida a profissional de saúde Lr… Sf… e associada Na…, como fisioterapeuta;
13. Já em 7 de Fevereiro de 2020, foi efectuada nova alteração de dados, tendo sido removida a profissional de saúde Ana… e associada, como fisioterapeuta, D…;
14. Igual procedimento foi adoptado em 25 de Maio de 2020, tendo sido associada a profissional de saúde J…, como fisioterapeuta;
15. Bem como em 16 de Outubro de 2020, na qual removeu a profissional de saúde J…, e associou, como fisioterapeuta, Lu…;
16. A Recorrente obteve o licenciamento do estabelecimento de saúde por si explorado, sito no Largo …, 6300-733 Guarda, que se encontra registado com o n.º ..., para a tipologia de unidade de medicina física e reabilitação, tendo sido emitida a licença de funcionamento n.º..., sendo que a referida licença de funcionamento foi requerida pelos seus sócios-gerentes, …, os quais procederam, de acordo com o procedimento legalmente instituído, ao preenchimento do formulário disponível electronicamente no “Portal do Licenciamento”, referente ao sobredito estabelecimento prestador de cuidados de saúde, no qual era questionado o cumprimento de cada um dos requisitos cuja observância era obrigatória;
17. No final do sobredito formulário online, foi expressamente assumida, pelo sócio-gerente…, a responsabilidade pelo cumprimento integral dos requisitos de funcionamento exigíveis para o estabelecimento de saúde visado, na tipologia de medicina física e reabilitação, não tendo sido solicitada a dispensa de nenhum deles;
18. Mais tendo sido assinaladas as seguintes valências técnicas, a desenvolver no estabelecimento de saúde visado: eletroterapia, fototerapia, termoterapia, hidroterapia, massoterapia, cinesiterapia, ventiloterapia, mecanoterapia, treinos terapêuticos, ensino e treino de doentes e familiares/acompanhamentos, outras técnicas terapêuticas e de diagnóstico;
19. Não são conhecidos antecedentes contra-ordenacionais à Recorrente R...-Centro de Medicina Física e de Reabilitação da Guarda, Lda., no que se refere à prática sancionatória da ERS;
20. Dado actuar na área da saúde, explorando um estabelecimento prestador de cuidados de saúde, na tipologia de unidade de medicina física e reabilitação, a Recorrente R...-Centro de Medicina Física e de Reabilitação da Guarda, Lda. tinha obrigação de conhecer a legislação específica aplicável; em concreto, tinha obrigação de saber que o estabelecimento de saúde em questão tinha de cumprir os requisitos relativos à organização, funcionamento, recursos humanos e instalações técnicas para a tipologia de actividade exercida, previstos na Portaria n.º 1212, de 30 de Novembro;
21. No momento da solicitação da Licença de Funcionamento, o representante legal da sociedade infractora assegurou de forma expressa, voluntaria e consciente que no estabelecimento todos os requisitos de funcionamento estavam cumpridos, o que na verdade não se verificava;
22. Pelo que, apesar de se encontrar consciente do não cumprimento dos requisitos exigidos para a obtenção da licença de funcionamento para o estabelecimento de saúde em causa, a Recorrente declarou, de forma expressa, o seu cumprimento e,mesmo sabendo que actuava de forma proibida e punida por lei, conformou-se com o resultado da sua conduta;
23. Na medida em que explorava um estabelecimento prestador de cuidados de saúde, a Recorrente, ao não proceder à actualização do registo das duas profissionais de saúde que prestavam, naquela data, serviço no local, não actuou com a diligência e cuidado que lhe eram exigíveis, não tendo desenvolvido todos os esforços possíveis e exigíveis ao cumprimento das obrigações legalmente impostas e de que era capaz enquanto prestadora de cuidados de saúde;
24. Por referência ao ano de 2020, a Recorrente apresentou vendas e serviços prestados no valor de € 120.366,75, apresentando um resultado líquido do período de € 377,05 e tendo empregado cerca de 9 trabalhadores.
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III. Fundamentação Jurídica.
O âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. os artigos 119º, n.º 1, 123º, n.º 2 e 410º, n.º 2, als. a), b) e c) do Código de Processo Penal).
Estando em causa o recurso de sentença que conheceu de impugnação judicial de uma decisão administrativa proferida em processo de contraordenação, o disposto no artigo 75º n.º 1 do DL n.º 433/82, de 27/10 (RGCO) estabelece que, em regra, e salvo se o contrário resultar do diploma, este Tribunal apenas conhece de matéria de direito.
Questões a decidir.
Apesar de sob a Conclusão 3 ter sido suscitada pela Recorrente um erro na sentença recorrida, consubstanciada no facto de ter “julgado totalmente procedente a impugnação judicial”, mas ter condenado a recorrente numa coima única de €4350,00 e nas custas de 3 ucs, esse mesmo erro foi devidamente rectificado pelo juiz a quo por despacho proferido a 2.11.2021 ( Refª Citius 325573), ao abrigo do disposto no art. 380º nº 1 al. b) do CPP ex vi do art. 41º nº 1 do RGCO, ficando a constar da sentença objecto deste recurso “julgo totalmente improcedente a impugnação judicial”, pelo que, nada mais há a decidir sobre esse lapso manifesto de escrita devidamente rectificado por quem tinha competência para o efeito.
1ª Questão- Violação da Reformatio in Pejus
Sob a Conclusão 4, veio a Recorrente suscitar a ilegalidade da decisão recorrida por violar a regra da reformatio in pejus, ao condená-la em quantia superior à da decisão proferida pela Autoridade Administrativa, invocando para o efeito o art. 72º-A do RGCO.
O referido preceito legal dispõe o seguinte regime geral em matéria de contraordenações:
“1-Impugnada a decisão da autoridade administrativa ou interposto recurso da decisão judicial somente pelo arguido, ou no seu exclusivo interesse, não pode a sanção aplicada ser modificada em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes
2- O disposto no número anterior não prejudica a possibilidade de agravamento do montante da coima, se a situação económica e financeira do arguido tiver entretanto melhorado de forma sensível.”
Acontece que aquela disposição geral, na grande maioria dos regimes de contraordenações especialmente regulados, como é disso exemplo o regime das contraordenações ambientais, contraordenações das instituições de crédito e sociedades financeiras, dos valores mobiliários, branqueamento de capitais, entre outros, é afastada de forma expressa, a referida proibição da reformatio in pejus.
E um desses casos é precisamente o regime das contraordenações cometidas à luz do DL nº 126/2014 de 22/8, que aprovou os Estatutos da ERS, e do qual consta um quadro de infrações e sanções que consubstanciam contraordenações decorrentes do incumprimento de determinadas regras de funcionamento dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde.
O art. 67º nº 3 do referido diploma legal diz expressamente que “o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão conhece com plena jurisdição dos recursos interpostos das decisões em que tenha sido fixada pela ERS uma coima ou uma sanção acessória, podendo reduzir ou aumentar a coima ou alterar a sanção acessória.”
Concluindo, o art. 67º nº 3 do DL nº 126/2014, enquanto norma especial derroga a regra geral do art. 72º-A do RGCO, possibilitando expressamente a lei o agravamento da coima naquele tipo de ilícitos contraordenacionais sancionados pela ERS.
O nº 4 desse mesmo preceito legal refere que as decisões da ERS que apliquem sanções mencionam isso mesmo, e no caso sub judice assim aconteceu, podendo ler-se no final da decisão proferida pela ERS a advertência à aqui Recorrente que “ nos termos dos nºs 3 e 4 do artigo 67º dos Estatutos da ERS, em caso de impugnação judicial, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão pode reduzir ou aumentar a coima”.
Sendo assim, a Recorrente devia estar perfeitamente ciente que, ao impugnar judicialmente a decisão da ERS que a condenou em duas contraordenações daquela natureza, podia ver agravada a coima aplicada na decisão administrativa pelo TCRS, o que veio efectivamente a acontecer (ainda que num valor de €100,00).
Pelo que, estando expressamente afastada a proibição da reformatio in pejus, era admissível ao TCRS modificar a coima aplicada à Recorrente pela ERS na decisão administrativa, como o fez, inexistindo a ilegalidade qie lhe é apontada.
2ª Questão- Aplicação do regime estabelecido no art. 19º nº 4 do DL nº127/2014 de 22/8.
Sob as Conclusões 5 a 12 sustenta a Recorrente que deve beneficiar do período de cinco anos de adptação ao regime do DL nº 127/2014 estabelecido no art. 19º nº 4 desse diploma, argumentando que “ à data dos factos- 18-4-2018, tinha um prazo de cinco anos para se adaptar ao novo regime jurídico e que tendo a conduta ocorrido no referido período de adaptação não violou a esfera de proteção da norma, (…) moratória que a decisão em crise não ponderou”.
Mais alega que a decisão recorrida violou o princípio da igualdade ao sustentar que esta moratória não se aplica ao caso, citando para o efeito os Acórdãos desta Relação de Lisboa proferidos a 16.10.2019 e 25.11.2019.
Esta questão é aflorada na sentença recorrida, dela constando o seguinte:
“A Recorrente alegou que dispunha, nos termos do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 127/2014, de 22 de Agosto, de um prazo de 5 anos para se adaptar ao regime estabelecido naquele diploma.
Contudo, a sua argumentação não procede, na medida em que a licença de funcionamento que dispunha à data dos factos foi emitida já à luz do novo regime de funcionamento, ou seja, como resulta dos factos provados, a sua licença de funcionamento para a tipologia de unidades de medicina física e reabilitação, com o n.º ..., foi emitida pela ERS em 2 de Dezembro de 2016. A esta data já estava vigente o regime estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 127/2014, de 22 de Agosto.
Nestes termos, não tem aplicação o n.º 4 do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 127/2014, de 22 de Agosto que tem o seguinte teor: “Em qualquer caso, todos os estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde detentores de licenças emitidas ao abrigo de legislação vigente antes da entrada em vigor do presente decreto-lei devem conformar-se com o regime neste estabelecido, no prazo de cinco anos, a contar da data da sua entrada em vigor.”
Tem, inteira razão, o tribunal a quo, porquanto, decorre claramente do ponto 4 dos factos provados que o estabelecimento prestador de cuidados de saúde que foi fiscalizado pela ERS em 18/4/2018 é titular da licença de funcionamento para a tipologia de unidades de medicina física e de reabilitação com o nº ... emitida pela ERS em 2 de Dezembro de 2016.
A Recorrente obteve o licenciamento do estabelecimento de saúde por si explorado, sito no Largo …, 6300-733 Guarda, que se encontra registado com o n.º ..., para a tipologia de unidade de medicina física e reabilitação, para o qual foi emitida a licença de funcionamento n. ..., sendo que a referida licença de funcionamento foi requerida pelos seus sócios-gerentes, …, os quais procederam, de acordo com o procedimento legalmente instituído, ao preenchimento do formulário disponível electronicamente no “Portal do Licenciamento”, referente ao sobredito estabelecimento prestador de cuidados de saúde, no qual era questionado o cumprimento de cada um dos requisitos cuja observância era obrigatória.
No final do sobredito formulário online, foi expressamente assumida, pelo sócio-gerente, a responsabilidade pelo cumprimento integral dos requisitos de funcionamento exigíveis para o estabelecimento de saúde visado, na tipologia de medicina física e reabilitação, não tendo sido solicitada a dispensa de nenhum deles.
Esses requisitos de funcionamento já estavam elencados na Portaria 1212/2010 de 30/11, sendo que, quer os requisitos exigidos pela referida Portaria, quer os consagrados no referido DL nº 127/2014, eram requisitos necessários à emissão da licença, licença essa que os sócios-gerentes da Recorrente lograram obter apenas e só porque assumiram a responsabilidade pela observância daqueles requisitos de verificação obrigatória na data do pedido de emissão da licença, quando, como se viu, em Abril de 2018 muitos deles não se encontravam cumpridos.
Em Abril de 2016, o regime estabelecido pelo DL nº 127/2014 já vigorava há aproximadamente 2 anos, não estando a Recorrente dispensada de dar cumprimento a qualquer dos requisitos técnicos de funcionamento obrigatórios para a abertura e funcionamento do estabelecimento prestador de cuidados de saúde que passou a explorar, não dispondo de qualquer prazo para se adaptar a um diploma que vigorava em pleno naquela data- a licença foi emitida no pressuposto (que se veio a verificar ser falso) de que todos os requisitos de funcionamento legalmente exigidos pela Portaria 1212/2010 e DL nº 127/2014 estavam cumpridos.
O artigo 19º nº 4 do DL 127/2014 de 22/8, na versão aplicável à data da prática dos factos, limita claramente a possibilidade de conformação, no prazo de cinco anos, ao regime estabelecido nesse diploma legal aos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde detentores de licenças emitidas ao abrigo de legislação vigente antes da entrada em vigor daquele decreto-lei.
Faz sentido que assim seja, uma vez que, tendo aquele diploma legal procedido à revisão do regime de licenciamento destas unidades de saúde, visando estabelecer uma nova metodologia de intervenção, estendendo o regime de verificação de requisitos mínimos de abertura e funcionamento, no sentido de garantir que a prestação de cuidados de saúde pelo setor privado se realizava com respeito pelos parâmetros mínimos de qualidade, quer em matéria de instalações, quer no que diz respeito aos recursos técnicos e humanos utilizados (mencionado no preâmbulo), ao determinar que se mantinham válidas as licenças de estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde emitidas ao abrigo de legislação vigente antes da entrada em vigor do DL nº 127/2014( art. 19º nº 1), salvaguardou o dever de, no periodo de 5 anos, aqueles estabelecimentos darem cumprimento às exigências de funcionamento nele consagradas.
Apenas os estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde cujas licenças tivessem sido emitidas antes de Setembro de 2014 (data de entrada em vigor do DL nº 127/2014) é que poderiam beneficiar do periodo de 5 anos para se conformarem aos requisitos de funcionamento legalmente exigidos, dado terem sido licenciados ao abrigo de uma legislação diferente.
Foi, precisamente, o caso das situações ajuizadas nos Ac RL de 25.11.2019[1] (Proc. Nº 132/19.1YUSTR.L1), de 16.10.2019 (Proc. Nº 294/18.5YUSTR.L1) e de 30.10.2019 (Proc. Nº 181/18.7YUSTR.L1), nos quais estavam em causa estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde cujas licenças haviam sido emitidas antes da entrada em vigor do DL 127/2014, sendo que, tal como se extrai com clareza do próprio sumário do Ac RL de 25.11.2019 o que estava em causa era saber se havia ou não que distinguir entre antigos e novos requisitos técnicos e se o nº 6 aditado ao referido art. 19º pelo DL nº 125/2019 de 28/8 era ou não susceptível de aplicação retroactiva, tendo sempre por referência, como não podia deixar de ser, estabelecimentos detentores de licenças emitidas ao abrigo da legislação anterior, não existindo, por isso, qualquer violação do princípio da igualdade desde logo porque as situações fáctiacs são distintas.
Tendo a Recorrente solicitado e obtido a licença de funcionamento do estabelecimento prestador de cuidados de saíde identificado nos autos, em 2016, não está abrangida pelo regime transitório estabelecido no art. 19º nº 4 do DL 127/2014, pelo que não estava dispensada do cumprimento dos requisitos de funcionamento vigentes àquela data- à data da emissão da licença de funcionamento- não beneficiando de qualquer prazo de adaptação na data em que foi fiscalizada e lhe foram apontadas as desconformidades pela ERS que consubstanciaram as contraordenações pelas quais foi condenada.
Assim sendo, nenhum reparo merece este segmento da decisão recorrida.
3ª Questão- Inexistência de dolo
Sob a Conclusão 13 sustenta a Recorrente que “a Decisão em crise é ilegal outrossim por imputar dolo a Arguida;-quando no limite, o que não concede, esta não actuou com a diligência e cuidado a que estava obrigada.”
Embora a Recorrente não faça qualquer destrinça, este segmento de recuso apenas terá por objecto a 1ª Infração pela qual foi condenada a título de dolo eventual, porquanto, relativamente à 2ª Infração foi condenada a título de negligência.
A culpa na contraordenação apresenta-se mais objectivada do que a culpa penal, não propriamente associada a uma reprovação ética mas a uma censura ou advertência social.
Neste sentido, Augusto Silva Dias entende que, “a culpa da contra-ordenação consiste, como vincámos atrás, num desvio do agente relativamente ao papel social que constitui o padrão do sector de actividade em que aquele opera. O que se censura na culpa é assim o incumprimento do dever em distonia com a hipotética actuação do papel no caso concreto.”([2])
Estando em causa o recurso de sentença que conheceu de impugnação judicial de uma decisão administrativa proferida em processo de contraordenação, o disposto no artigo 75º n.º 1 do DL n.º 433/82, de 27/10 (RGCO) estabelece que, em regra, e salvo se o contrário resultar do diploma, este Tribunal apenas conhece de matéria de direito, não podendo reapreciar a matéria de facto julgada pelo Tribunal recorrido.
A questão da culpa, a título de dolo (nas suas várias vertentes, nomeadamente a do dolo eventual) ou por negligência, assenta necessariamente em matéria de facto, materializa-se num determinado evento real e concreto, constando, como não podia deixar de ser, do elenco dos factos dados como provados ou não provados na sentença recorrida.
Na sentença recorrida consta do factualismo apurado que “Dado actuar na área da saúde, explorando um estabelecimento prestador de cuidados de saúde, na tipologia de unidade de medicina física e reabilitação, a Recorrente R...-Centro de Medicina Física e de Reabilitação da Guarda, Lda. tinha obrigação de conhecer a legislação específica aplicável; em concreto, tinha obrigação de saber que o estabelecimento de saúde em questão tinha de cumprir os requisitos relativos à organização, funcionamento, recursos humanos e instalações técnicas para a tipologia de actividade exercida, previstos na Portaria n.º 1212, de 30 de Novembro; No momento da solicitação da Licença de Funcionamento, o representante legal da sociedade infractora assegurou de forma expressa, voluntaria e consciente que no estabelecimento todos os requisitos de funcionamento estavam cumpridos, o que na verdade não se verificava; Pelo que, apesar de se encontrar consciente do não cumprimento dos requisitos exigidos para a obtenção da licença de funcionamento para o estabelecimento de saúde em causa, a Recorrente declarou, de forma expressa, o seu cumprimento e, mesmo sabendo que actuava de forma proibida e punida por lei, conformou-se com o resultado da sua conduta”(pontos 20 a 23 dos factos provados),matéria de facto que traduz a imputação do facto à recorrente a título de dolo eventual- (definição extraída do art. 14º nº 3 do CP).
Relativamente ao elemento subjectivo do ilícito em causa, a título de dolo eventual, reproduz-se, com propriedade, o decidido na sentença recorrida:
“Ora, os factos referentes ao elemento subjectivo, pertencendo ao foro interno dos agentes que actuam em nome da Recorrente, apenas podem ser captados através de factos materiais que lhe dêem expressão plástica, segundo as regras da experiência comum.
“No ilícito de mera ordenação social a culpa (elemento moral da contra-ordenação e critério da individualização judicial da coima) não radica na formulação de uma censura de tipo ético-pessoal, mas tão-só na imputação do facto à responsabilidade social do agente. (…) Pertencendo ao foro interno do agente, o dolo é insusceptível de directa apreensão, apenas sendo possível captar a sua existência através de factos materiais que lhe dêem expressão plástica, segundo as regras da experiência comum” – vide acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 24.05.2005, processo n.º 665/05-1, in www.dgsi.pt.
Paulo Pinto de Albuquerque (in Comentário do Regime Geral das Contraordenações, à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, pág. 62), afirma que “o dolo contraordenacional reside no conhecimento intelectual dos elementos do tipo e no desrespeito pelas proibições ou obrigações tuteladas pelas normas contraordenacionais.”
Ora, num primeiro momento, temos que evidenciar que os actos que estão em causa não se tratam de actos, de acordo com critérios de normalidade, meramente reflexos, mas antes livres e voluntários de um ser humano, em representação da Arguida.
Num segundo momento, importa explicar os motivos por que se considera que a Arguida, através da pessoa física que utilizou para a prossecução do seu objecto social, representou o tipo de contra-ordenação (n.º 1) em causa mas se conformou com o resultado da sua conduta.
Numa primeira aproximação, chamamos à colação o facto da Recorrente ser uma sociedade, que se propôs a desenvolver a actividade regulada pela ERS e que se encontra inscrita no SRER da ERS sob o n.º 14029, desde 16 de Dezembro de 2006, tendo declarado como data de início de actividade, o dia 1 de Janeiro de 2000. Contudo inscreveu no SRER da ERS o estabelecimento de saúde em causa nos autos, sito no Largo …, 6300-733 Guarda, que se encontra registado com o n.º ..., tendo declarado como data de início de prestação de serviço no local, o dia 14 de Janeiro de 1986. Assim, a Recorrente, aquando da verificação das infracções, não desempenhava a sua actividade há pouco tempo.
Para além disso, os diplomas que estão em causa quanto à infracção n.º 1 estão em vigor desde 2010, sendo que as normas violadas estão tipificadas de forma bastante clara e apreensível por qualquer profissional a que se destinam.
Não podemos concluir, assim, pela existência de qualquer tipo de desconhecimento em relação às normas violadas por parte da Recorrente, até porque isso nem sequer foi expressamente defendido pela própria.
Numa outra fase da análise, importa dissecar o motivo pelo qual consideramos que a Recorrente se conformou com a realização do tipo contra-ordenacional que está em causa.
Como bem atenta a decisão administrativa, a Recorrente, para além de exercer a actividade que exercia, que implica que tivesse conhecimento acerca dos normativos que regulam concretamente essa actividade, solicitou, conforme ficou provado em termos objectivos, a emissão de uma licença pela ERS, onde expressamente foi declarado, pelo legal representante, que no estabelecimento todos os requisitos de funcionamento estavam cumpridos, sem que tenha sido solicitada a dispensa de qualquer requisito de funcionamento. Contudo, isso não correspondia à verdade.
Ora, a conformação exige concordância, condescendência, resignação e, portanto, uma adesão da vontade. E adesão da vontade (elemento volitivo) a um resultado previsto como possível (elemento cognoscitivo).
No vertente caso, a Recorrente, no âmbito da sua actividade não cuidou de assegurar os requisitos de funcionamento em causa, apesar de ter declarado o contrário.
De acordo com o próprio significado social destas acções, a Recorrente teve necessariamente de tomar como efectivamente possível estar a violar normas referentes ao bom funcionamento do local por si explorado e de que tinha perfeito conhecimento. É isto que nos ditam a regras de experiência comum.
Assim, a violação das regras atinentes e o conhecimento que acerca das mesmas por parte da Recorrente, trazem consigo uma inevitabilidade de um risco intenso, impossível de poder sequer ter sido minimizado ou relativizado pelo agente.
Nesta conformidade, consideramos que as condutas de quem representa a Recorrente ultrapassam a mera irresponsabilidade ou indiferença perante o resultado da sua acção, mas antes consistem em acções animadas pela liberdade de escolha do mesmo, no sentido em que o agente, perante o óbvio, acabou por concordar, em condescender, em se resignar face ao resultado das suas acções. Perante um inevitável e sério risco de produção do resultado (a violação das normas, a quebra do dever), o agente acabou por se conformar com a produção do resultado típico.
Perante tudo o que ficou exposto, não podemos aceitar sequer que o agente tenha confiado poder evitar o resultado típico, como forma de se poder sustentar existir negligência consciente. Das regras de experiência comum decorre que há mais de que uma sobrevaloração da sua capacidade pelo agente de direcção final e de uma minivaloração das regras de cuidado, que possa ter desembocado numa confiança em poder evitar o resultado. Não se logra sustentar, salvo melhor opinião, como pôde o agente ter criado a confiança de, perante acções como as que estão em causa nos autos, poder evitar o resultado, ou seja, a não violação das regras que declarou (de forma inadequada) estar a cumprir.
Existe sim, uma decisão, ainda que sob a forma de resignação, pela lesão dos bens jurídicos implícitos.
A Arguida não pôde deixar de considerar, de forma séria, o risco, não sendo esse mesmo risco anulado na base da própria decisão, tendo subjacente que esse risco do resultado era inevitável, existindo uma assimilação desse estado pela própria decisão de agir.”
Conclui-se, pois, que tal como resulta dos factos vertidos na decisão recorrida, a conduta da Recorrente preencheu o elemento subjetivo da infração que lhe é imputada, a título de dolo eventual, estando a decisão recorrida devidamente fundamentada a esse propósito, secundando-se o aí decidido quanto a esta questão da imputação da 1ª Infração a título de dolo.
4ª Questão- Determinação das coimas e coima única
Sob as Conclusões 14 a 20 sustenta a Recorrente que, as coimas e depois a coima única que lhe foram aplicadas violam a proporcionalidade e a culpa, a seu favor milita o facto de as desconformidades identificadas pela ERS terem sido corrigidas, não ter antecedentes contraordenacionais pela prática de infrações relativas ao sector de regulação da ERS, concluindo pela sua absolvição, ou pela condenação em admoestação.
Também, quanto a este aspecto, não tem manifestamente razão a Recorrente.
Senão vejamos.
Ficou claramente provado nos autos, com interesse para esta questão, que:
- A Recorrente encontrava-se (e encontra-se) inscrita no SRER da ERS sob o n.º 14029, desde 16 de Dezembro de 2006, tendo declarado como data de início de actividade, o dia 1 de Janeiro de 2000;
- Inscreveu no SRER da ERS o estabelecimento de saúde identificado, sito no Largo …, 6300-733 Guarda, que se encontra registado com o n.º ..., tendo declarado como data de início de prestação de serviço no local, o dia 14 de Janeiro de 1986;
-Em Abril de 2018, o referido estabelecimento prestador de cuidados de saúde, encontrava-se aberto ao público e a funcionar, sendo titular da licença de funcionamento para a tipologia de unidades de medicina física e reabilitação, com o n.º ..., emitida pela ERS em 2 de Dezembro de 2016;
- Porém, nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo identificadas supra, o estabelecimento de saúde apresentava as seguintes desconformidades:
1. não possuía afixado, em local visível do público, informação relativa à carta dos directos e deveres dos utentes;
2. não possuía afixado, em local visível do público, informação relativa aos procedimentos a adoptar em situações de emergência;
3. a entidade exploradora do estabelecimento fiscalizado não demonstrou ser detentora, à data da fiscalização operada no mesmo dia 18.04.2018, de seguro de responsabilidade civil de actividade e profissional;
4. não tinha disponível para consulta, em arquivo o regulamento interno;
5. não tinha disponível em arquivo, para consulta, o registo dos cuidados de saúde efectuados;
6. não dispunha em arquivo organizado e disponível para consulta documentação atinente à organização e funcionamento do estabelecimento, designadamente (i) cópia autenticada NIPC (PC); (ii) relação nominal e mapa dos grupos de profissionais; (iii) levantamento actualizado da arquitectura; (iv) alvará de utilização camarária para comércio e serviço; (v) certidão actualizada do registo comercial; (vi) documento que atestasse a idoneidade dos respectivos médicos;
7. não dispunha dos resultados dos programas de garantia de qualidade;
8. não dispunha de procedimentos técnicos definidos, como definido pelo Manual de Boas Práticas de Medicina e de Reabilitação em vigor;
9. a entidade exploradora do estabelecimento fiscalizado não demonstrou ser detentora, à mesma data da fiscalização, de contrato de prestação de serviços de Higiene, Segurança e Saúde no Trabalho;
10. a entidade exploradora do estabelecimento, na mesma sede de fiscalização, não demonstrou ser detentora de termo de responsabilidade técnica de montagem do termoacumulador existente nas instalações sanitárias;
11. o ginásio terapêutico do estabelecimento de saúde não dispunha de suporte vital e emergência;
12. não possuía carro de emergência;
13. não cumpria os requisitos de climatização, por ausência de UTA e ventilador específico para o compartimento destinado ao ginásio terapêutico;
14. nem todos os caixotes do lixo existentes no estabelecimento fiscalizado possuíam pedal, como exigível, bem como que, o cordão de accionamento do sistema de alarme não se encontrava acessível de todo o perímetro da instalação sanitária adaptada;
15. A Recorrente não tinha o registo do estabelecimento actualizado no SRER, nomeadamente no concernente ao registo de duas profissionais de saúde que prestavam, naquela data, serviço no local, Lr… S… e Ana, que não se encontravam registadas no SRER da ERS, apenas constando como colaboradoras as fisioterapeutas A… e T…, portadoras das cédulas profissionais C-… e C-…, respectivamente;
-Após ser notificada da instauração dos presentes autos, a sociedade R...- Centro de Medicina Física e de Reabilitação da Guarda, Lda. procedeu ao upload de documentos/elementos comprovativos do suprimento das não conformidades identificadas e elementos não verificados no decurso da sobredita acção de fiscalização, para que fossem objecto de análise por parte do DRL;
-Após a análise dos elementos em causa, efectuada pelo DRL da ERS, concluiu-se que a sociedade comercial R... - Centro de Medicina Física e de Reabilitação da Guarda, Lda. logrou suprir todas as não conformidades e elementos não verificados identificados supra, com excepção da ausência de equipamento de suporte vital e emergência no estabelecimento, designadamente carro de emergência;
-No que concerne, em particular, à actualização dos dados inscritos no registo do Sistema de Registo de Estabelecimentos Registados (SRER), referentes ao estabelecimento fiscalizado, a Recorrente, após a acção de fiscalização, criou na sua área privada várias sessões de alteração de dados de registo no SRER, nomeadamente no que respeita à actualização/alteração colaboradores do estabelecimento fiscalizado;
-Em concreto, no que respeita à alteração realizada em 13 de Julho de 2018, foram alterados os dados relativos aos colaboradores associados, tendo sido indicados como colaboradores os seguintes profissionais de saúde: A…, T…, Lr… e Ana…, como técnicos de saúde e S… e F…, como médicos de medicina física e de reabilitação;
-Por seu turno, em 9 de Novembro de 2018, foi criada nova sessão de alteração de dados, tendo sido removida, como colaboradora, a profissional Ana…;
- Por sua vez, em 9 de Janeiro de 2020, foi criada pela Recorrente nova sessão de alteração de dados, no âmbito da qual foi removida a profissional de saúde Lr… e associada A…, como fisioterapeuta;
-Já em 7 de Fevereiro de 2020, foi efectuada nova alteração de dados, tendo sido removida a profissional de saúde Ana… e associada, como fisioterapeuta, D…;
- Igual procedimento foi adoptado em 25 de Maio de 2020, tendo sido associada a profissional de saúde J…, como fisioterapeuta;
-Bem como em 16 de Outubro de 2020, na qual removeu a profissional de saúde J…, e associou, como fisioterapeuta, L….
Esta matéria elucida bem que das 15 desconformidades encontradas pela ERS nem todas foram corrigidas pela Recorrente, contrariamente ao por si alegado, nomeadamente as mais relevantes respeitantes à ausência de equipamento de suporte vital e emergência no estabelecimento, designadamente carro de emergência e, que as demais o foram ao longo do tempo.
Apesar de dever ser atendido, como o foi, na determinação das coimas a aplicar, o comportamento do infractor na eliminação da prática faltosa ( art. 63º al. E) do DL 126/2014), convém salientar que resulta do art. 61º nº 3 do referido diploma legal, que se a contraordenação consistir na omissão do cumprimento de um dever jurídico ou de uma ordem emanada da ERS, a aplicação da coima não dispensa o infractor do cumprimento do dever, se este ainda for possível, pelo que a Recorrente smpre teria que cumprir os requisitos de funcionamento em falta, sob pena de ser determinada a suspensão da licença.
A duração da infração e a gravidade da conduta da infractora, também são circunstâncias a ponderar na determinação das coimas, sendo que a sentença recorrida fez alusão aos referidos parâmetros, assim como tomou em devida consideração a ausência de antecedentes contraordenacionais da infractora, tendo feito uma devida ponderação da gravidade das infrações cometidas pela Recorrente e das necessidades de prevenção especial, remetendo-se para a sua fundamentação, por uma questão de simplicidade.
Nunca seria caso de absolvição, como pede a Recorrente, a qual nem sequer apresentou argumentos válidos para o efeito, quando estão provados factos que consubstanciam os elementos objectivos e subjectivos dos ilícitos que lhe foram imputados.
E, também é de afastar a aplicação de mera admoestação, perante a gravidade das infrações e a culpa da Recorrente, não estando verificado o circunstancialismo previsto no art. 51º do RGCO
As coimas concretamente aplicadas estão muito próximas dos limites mínimos previstos para as infrações que lhe foram imputadas e, a coima única foi fixada dentro dos parâmetros previstos na lei, pelo que, não estando o tribunal a quo limitado pela reformatio in pejus e julgando de plena jurisdição, afigura-se adequada e proporcional ao grau de culpa a coima única, operado o cúmulo jurídico (art. 19º do RGCO), fixada em €4350,00, não havendo qualquer fundamento fáctico ou legal que imponha ou aconselhe a sua redução e, sendo manifestamente desadequada a mera aplicação de uma admoestação.
5ª Questão- valor das custas
Sob a Conclusão 21 sustenta a Recorrente que não pode concordar com 3 Uc a título de custas por se situar muito acima do limite legal e por nada se ter provado em razão da sua situação económica, bem como da complexidade do processo.
Cumpre desde já salientar que a condenação em custas em 3 Uc está dentro do limite legal ( entre 1 UC e 5 UC), contrariamente ao que sustenta a Recorrente, pois que respeita o limite estabelecido na tabela III anexa ao RCP.
No segmento relativo à condenação da Recorrente em custas, na sentença recorrida, consta o seguinte:
“Custas pela Recorrente, operando, de acordo com o artigo 8.º, n.º 7 do RCP e Tabela III, anexa ao mesmo, em função do decaimento e complexidade das questões suscitadas, à correcção da taxa de justiça devida pela impugnação, considerando ser devida antes o montante de 3 (três) Unidades de Conta – artigo 513.º do CPP, a contrário, ex vi do artigo 92.º, n.º 1 do RGCO e artigo 93.º, n.º 3 e 4 do mesmo RGCO – sem prejuízo de outros montantes anteriormente já liquidados (eventualmente nos termos do n.º 8 do artigo 8.º do RCP), que não deverão ser descontados ao valor aqui fixado.”
De facto, dispõe o art. 8º nº 7 do RCP que, é devida taxa de justiça pela impugnação das decisões de autoridades administrativas, no âmbito de processos contra-ordenacionais, quando a coima não tenha sido previamente liquidada, no montante de 1 UC, podendo ser corrigida, a final, pelo juiz, nos termos da tabela iii, que faz parte integrante do presente Regulamento, tendo em consideração a gravidade do ilícito.
Apenas nas hipóteses consagradas no nº 9 do referido preceito legal é que a taxa de justiça é fixada em função da complexidade, ao estabelecer que “Nos restantes casos, a taxa de justiça é paga a final, sendo fixada pelo juiz tendo em vista a complexidade da causa, dentro dos limites fixados pela tabela iii.”
O art. 93º 2 e 4 do RGCO foi revogado pelo CCJ, que por sua vez foi revogado pelo RCP ( vide Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do RGCO, p. 343).
Tendo o tribunal efectuado a correcção da taxa de justiça lançando mão do nº 7 do art. 8º do RCP deverá a mesma ser fixada não “em função da complexidade das questões suscitadas”como o foi, mas em função da gravidade dos ilícitos, pelo que, afigura-se-nos que a taxa de justiça deve ser reduzida para 2 Ucs, em coerência com as alusões tecidas na sentença quanto à gravidade dos ilícitos pelos quais foi condenada a Recorrente.
Ainda que a fixação se fizesse em função da complexidade das questões suscitadas, não assumindo as mesmas dificuldades jurídicas dignas de grande relevo, afigura-se-nos que seria sempre mais adequada a fixação da taxa de justiça em 2 Ucs.
Em suma, a decisão recorrida não é merecedora dos reparos feitos nas conclusões de recurso, nem violadora dos preceitos legais nele elencados, devendo ser confirmada, excepção feita quanto ao valor da taxa de justiça fixada na condenação das custas devida pela interposição do recurso de impugnação judicial da decisão administrativa, que se reduz para 2 Ucs, mas a que acrescerá a taxa devida pelo decaimento no presente recurso.
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IV. Decisão.
Em face do exposto, deliberam os Juizes deste Tribunal da Relação, conceder parcial provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida, com excepção da taxa de justiça devida pela impugnação judicial, a qual deverá ser fixada, quanto à 1ª Instância, em 2 Ucs.
Custas pela Recorrente, pelo decaimento do presente recurso, fixando-se a taxa de justiça, nesta Instância, em 3 UC’s.
Notifique.
Lisboa, 10-2-2022
Maria da Luz Teles Meneses de Seabra
Eurico José Marques dos Reis
(O presente acórdão não segue na sua redação o Novo Acordo Ortográfico)
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[1] Consultável em www.dgsi.pt
([2] )Direito das Contra-Ordenações, p. 127; Ac RP de 26/3/2008, Proc. 0810356, www.dgsi.pt. |
