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Relatório
M, LDA. instaurou acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra C, LDA, peticionando a sua condenação:
a) no pagamento à Autora da quantia de €90.264,25 (noventa mil duzentos e sessenta e quatro euros e vinte e cinco cêntimos) a título de sanção contratual penal, nos termos da cláusula quinta do contrato celebrado entre as partes;
b) no pagamento dos juros que se vierem a vencer desde a data da citação até ao integral e efetivo pagamento.
Alega , em suma, a Autora, que:
- Entre a Autora e a Ré foi celebrado um "Contrato de Empreitada", tendo por objecto a execução de trabalhos de empreitada de um edifício, por um preço a ser pago pela primeira à segunda, no valor de €1.130.290,96 (um milhão, cento e trinta mil, duzentos e noventa euros e noventa e seis cêntimos);
- a Ré concluiria e entregaria a obra à Autora até 30 de Outubro de 2021, uma vez que a execução dos trabalhos estava prevista começar a 1 de Setembro de 2020.
- o prazo para a entrega das obras contratadas foi incumprido pela Ré;
- como sinal de boa-fé, a Autora entendeu não aplicar as multas contratuais previstas no n.° 1 da cláusula quinta do referido contrato até dia 31 de Janeiro de 2022;
- a Ré não entregou à Autora a obra concluída no dia 31 de Janeiro de 2022, pelo que a Autora, novamente, e como sinal de boa fé decidiu não aplicar as multas contratuais previstas no n.° 1 da cláusula quinta do referido contrato até dia 28 de fevereiro de 2022;
- a Ré não entregou a obra concluída à Autora no dia 28 de Fevereiro de 2022, e como tal face aos sucessivos incumprimentos e de acordo com o disposto na cláusula quinta do Contrato de Empreitada celebrado com a Ré, a Autora aplicou as devidas sanções, nomeadamente, os valores pecuniários devidos a título de multa pelo atraso na entrega da obra, a partir de 1 de Março de 2022.
- "Em caso de atraso do EMPREITEIRO no cumprimento do prazo de execução dos trabalhos fixado na cláusula terceira do presente contrato com as prorrogações que entretanto tenham ocorrido, ser-lhe-á aplicada uma multa, por cada dia de atraso, em valor correspondente a um por mil do preço contratual, nos primeiros dez dias de atraso, e dois por mil do preço contratual, a partir do décimo-primeiro dia de atraso, sem que, no entanto, e na globalidade, esse valor possa exceder 20% (vinte por cento) do preço contratual";
- "As multas aplicadas serão liquidadas pela Fiscalização, em auto elaborado para esse efeito, o qual será notificado ao EMPREITEIRO, para que deduza a defesa que entender por conveniente no prazo de 5 dias."
- a Autora notificou a Ré, nos termos do n.°2 da cláusula quinta do contrato celebrado entre ambas, onde se aplicaram a sanção contratual penal tendo esta respondido, utilizando argumentos que em nada afastam a sua culpa no atraso na entrega da obra;
- a Autora aplicou os seguintes valores devidos pelo atraso na execução dos trabalhos e na entrega da obra:
- €10.745,70, correspondentes aos primeiros dez dias de atraso (de 01 a 10 de Março de 2022) - penalidade diária de 1 por mil do preço contratual;
- €45.132,15, referente ao 11.° dia e subsequentes de atraso na entrega das obras (de 11 a 31 de Março de 2022) – penalidade diária de 2 por mil do preço contratual, tudo num total de €55.877,86;
- €55.877,90 - correspondente à penalidade diária de 2 por mil do preço contratual, de 01 a 26 de Março de 2022;
- a Autora comunicou à Ré os valores por esta devidos a título de multa pelo atraso na conclusão das obras contratadas e da entrega do imóvel, mas esta nunca procedeu ao pagamento daquele valor devido pelo que estão €90.264,25 em dívida.
Citada, veio a Ré apresentar Contestação-Reconvenção, a qual conclui requerendo:
“i) A exceção de não cumprimento ser julgada totalmente procedente por provada, com as legais consequências;
(ii) A acção ser julgada improcedente por não provada e a R. absolvida da totalidade do pedido;
Subsidiariamente aos pedidos (i) e (ii),
(iii) Ser o montante da cláusula penal reduzido equitativamente pelo tribunal, com as
legais consequências;
cumulativamente aos pedidos anteriores,
(iv) A reconvenção ser admitida e julgada totalmente procedente por provada e:
a) A A. condenada a pagar à R. a quantia de € 6.334,78, relativa a trabalhos executados pela R. na obra e não pagos pela A., acrescida de juros de mora calculados à taxa aplicável para as obrigações comerciais, vencidos desde a notificação da presente contestação e até efetivo e integral pagamento; e
b) A A. condenada a pagar à R. a quantia de € 3.110,54, acrescida de juros de mora vencidos à taxa aplicável para as obrigações comerciais, no valor de € 128,85, bem como juros de mora vincendos à mesma taxa, até efetivo e integral pagamento, a título de pagamento de capital e juros das quantias não pagas das faturas n.º 00000040; n.º 00000041; n.º 00000039 e n.º 00000051;
Subsidiariamente ao pedido (iv), al. b),
c) b) A A. condenada a pagar à R. a quantia de € 3.110,54, acrescida de juros de mora vencidos à taxa aplicável para as obrigações comerciais, no valor de € 128,85, bem como juros de mora vincendos à mesma taxa, até efetivo e integral pagamento a título de pagamento de capital e juros da quantia não paga da fatura n.º 00000117;
cumulativamente com os pedidos (iv), als. a), b) e c),
(v) A A. ser condenado ao pagamento à R. de indemnização pelos prejuízos sofridos pela maior permanência em obra, a liquidar nos presentes autos, acrescida de juros de mora, calculados à taxa aplicável aos juros comerciais, contabilizados desde a notificação da contestação e até efetivo e integral pagamento; e
(vi) Ser reconhecido o direito à prorrogação do prazo de execução da obra, da R., pelo menos até ao dia 22-06-2022.
Subsidiariamente aos pedidos (i), (ii) e (iii) e cumulativamente aos pedidos (iv), als. a), b), c), (v) e (vi),
(vii) Ainda ser compensados, nos alegados créditos da A., os créditos da R.,declarando-se os primeiros extintos e condenando-se o A. a pagar ao R. o valor da diferença, a par dos respectivos juros de mora, vencidos e vincendos, desde a data dos efeitos da compensação, à taxa aplicável às obrigações comerciais.
Dispensada a realização de Audiência Prévia foi proferido Despacho Saneador, onde:
- se definiu o Objecto do Litígio: “Saber se houve incumprimento por parte da R., das suas obrigações contratuais, nomeadamente a que se prende com o prazo de entrega da obra ao seu dono e, havendo, se haverá ela de, por isso, ser penalizada e em que termos; se existiu incumprimento por parte do dono da obra das suas obrigações contratuais, nomeadamente no que toca ao prazo de pagamento das faturas que para tanto lhe foram apresentadas, se sim, por que período se estendeu esse atraso e que consequência daí advirão, nomeadamente no que toca ao direito da contraparte recusar, nesse período, levar por diante a sua correspetiva obrigação; se a R. executou obra para lá do que era sua obrigação contratual e se essa obra enriqueceu de foram ilegítima a A., quantificando essa realidade; saber que a R. teve que prolongar a sua permanência na obra, se sim, apurar as respetivas razões, apurar a quem se deve essa realidade, saber se isso causou prejuízo à R. e, na afirmativa, quantificá-lo; a final, apurando-se a existência de responsabilidades para as partes e, havendo-as para ambas e estando elas quantificadas, compensá-las e apurar-se o saldo que dessa operação resulta e a favor de quem”;
- se fixaram os seguintes “Temas da Prova”:
“1. O contrato celebrado entre as partes (ponto 1 a 3 da PI e 8 a 11 da contestação);
2. Quanto à execução do contrato, saber (pontos 4 a 7 da PI; 12 a 217 da contestação e 3 a 171 da réplica):
. O prazo de execução do contrato;
. As contingências e vicissitudes da execução, designadamente e no que toca à R., perceber se ocorreram atrasos e razões para eles;
. Nomeadamente se houve trabalhos a mais a realizar e que implicações isso teve no prazo;
. Que custos advieram desses trabalhos a mais e a quem cabe pagá-los;
. Por que tempo se estenderam esses atrasos;
. No que toca à A., se se atrasou nos pagamentos das faturas que lhe foram apresentadas em conformidade com os respetivos autos de medição; e
. Por quanto tempo se atrasou e que prejuízo isso causou à R.;
3. A penalização aplicada pela A. à R., nomeadamente no que toca (pontos 7 a 17 da PI e 12 a 217 da contestação e 3 a 171 da réplica):
. Ao acerto das razões que a estribam;
. Sua quantificação; e
. interpelação para pagamento;
4. Da legitimidade da R. de não levar por diante os trabalhos se se confirmar o atraso do pagamento que era devido pelo A. no que toca às faturas que lhe apresentou e por que tempo (pontos 12 a 217 da contestação e 3 a 171 da réplica);
5. Da compensação de créditos se se apurar que ambas as partes os têm face à outra (pontos 12 a 217 da contestação e 3 a 171 da réplica)”.
Por Requerimento de 12 de Agosto de 2024 veio a Ré apresentar incidente de liquidação, nos termos do artigo 358.º e seguintes do Código de Processo Civil, relativo ao pedido V formulado na Petição Inicial[1], quanto ao capital, no valor de € 135.492,96, ao qual acrescem os juros já peticionados.
A 17 de Setembro de 2024, veio a Autora pronuncia-se pela intempestividade e inadmissibilidade do referido incidente de liquidação.
A 07 de Outubro de 2024 o Tribunal a quo proferiu o seguinte Despacho:
“A R. veio ao processo, estribando-se nos artºs.358º e ss. do CPC, avançar com um incidente de liquidação com vista à concretização do pedido genérico que formulou atinente à alegada permanência na obra.
A A., através da peça com a refª 5891160, veio opor-se a tal incidente por o entender intempestivo e ilegal, explicitando cada uma das circunstâncias.
A lei - artº.358º, nº.1 do CPC - diz-nos que o incidente aqui em causa pode ser interposto antes da causa começar a discussão da causa e, apenas, quando se refira a uma universalidade ou às consequências de um facto ilícito.
No caso dos autos…estamos em momento anterior à discussão da causa, entendido este como antes da audiência de julgamento sede onde a causa efetivamente se discute.
Contudo…o incidente não se reporta a qualquer universalidade nem atenta a consequências advenientes de um facto ilícito…pois o que se pede em sede de reconvenção tem sede contratual….já que a R., para o formular, se apoia na previsão do artº.569º do CC…sustentando-se, para tanto na previsão do artº.556º, al.b), segunda parte do CPC.
Neste sentido…não se admite o incidente.
Notifique”.
É desta Decisão que vem pela Ré interposto Recurso de Apelação, tendo apresentado Alegações, onde lavou as seguintes Conclusões:
“1. O legislador não especificou que o artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, apenas se aplicaria às consequências de um facto ilícito no âmbito da responsabilidade civil extracontratual.
2. Sendo que, onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir.
3. A ilicitude também configura um dos pressupostos da responsabilidade civil contratual.
4. Destarte, a decisão do tribunal recorrido padece de erro de julgamento, tendo violado o disposto no artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, o que se alega, para os devidos efeitos”.
A Autora apresentou Contra-Alegações, culminadas com as seguintes Conclusões:
“1. A decisão recorrida não merece qualquer reparo ou correção, devendo manter-se nos seus exatos termos.
2. A referida decisão mostra-se adequada e aplica, de forma exímia, o Direito.
3. A Recorrente entende que a decisão recorrida — de não admissão do incidente de liquidação por si deduzido – padece de erro de julgamento, porquanto viola o disposto no artigo 358.º, n.º 1 do CPC.
4. A Recorrente alega que o incidente de liquidação por si deduzido deverá ser admitido, com o argumento de que “também no âmbito da responsabilidade contratual se praticam factos ilícitos.”, querendo, desta forma e à força toda, convencer que o pedido genérico por si formulado em sede de reconvenção se insere na segunda parte do n.º 1 do artigo 358.º do CPC.
5. Porém, é notório que o pedido formulado pela R. em sede de reconvenção não se refere nem a uma universalidade nem a uma consequência de um facto ilícito, embora aquela venha agora tentar fazê-lo parecer.
6. A Recorrente quando formula aquele seu pedido genérico utiliza tão só e apenas a faculdade que lhe confere o artigo 569.º do CC, formulando—o ao abrigo do artigo 556.º, n.º 1, alínea b), segunda parte.
7. Pelo que, não pode a Recorrente Vir agora tentar convencer que o pedido genérico por si formulado se insere no âmbito do n.º 1 do artigo 358.º do CPC, argumentando que a ilicitude também configura IHU dos pressupostos da responsabilidade civil contratual e que, por isso, o pedido por si formulado refere-se às consequências de um facto ilícito proveniente da responsabilidade contratual alegadamente existente entre a A. e a R.
8. Mostra-se claro que a Recorrente adota uma clara tentativa de contornar os termos em que formulou o pedido genérico na reconvenção, querendo, agora, à força toda, tentar inserir o mesmo no disposto e versado no n.º 1 do artigo 358.º do CPC, para que a sua liquidação se faça antes do começo da discussão da causa.
9. Face ao acima exposto, as alegações e a pretensão da Recorrente não poderão merecer qualquer acolhimento, devendo por isso manter—se a decisão recorrida nos seus exatos termos e, consequentemente, julgar-se improcedente o recurso interposto pela Recorrente, por assim ser de Direito!”.
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Questões a Decidir
São as Conclusões da Recorrente que, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, delimitam objectivamente a esfera de actuação do Tribunal ad quem (exercendo uma função semelhante à do pedido na Petição Inicial, como refere, Abrantes Geraldes[2]), sendo certo que, tal limitação, já não abarca o que concerne às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (artigo 5.º, n.º 3, do Código de Processo Civil), aqui se incluindo qualificação jurídica e/ou a apreciação de questões de conhecimento oficioso.
In casu, e na decorrência das Conclusões da Recorrente, importará verificar se o incidente de liquidação foi bem indeferido ou se se mostram verificados os pressupostos da sua admissibilidade, nomeadamente no que concerne à sua aplicação a situações de responsabilidade obrigacional.
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Decisão Sumária (artigo 656.º do Código de Processo Civil)
Permite o Código de Processo Civil no seu artigo 656.º que nas situações em que o relator entenda que a questão a decidir é simples (por ser “rodeada de simplicidade na resposta, perspetivada pelo confronto com o ordenamento jurídico, pela frequência com que a mesma questão tem sido decidida em determinado sentido, pela resposta uniforme ou reiterada da jurisprudência(…)”[3]), julgue o objecto do recurso sumária e individualmente.
O requisito fundamental para a utilização deste mecanismo é a questão ser simples, entregando-se essa apreciação ao relator do recurso e fornecendo-lhe dois exemplos-padrão do que se pode entender como “questão simples”:
- o recurso ser manifestamente infundado;
- a questão já ter sido jurisdicionalmente apreciada de modo uniforme e reiterado.
No caso dos autos, a questão reporta-se a um entendimento sobre o incidente de liquidação previsto nos artigos 358.º e seguintes do Código de Processo Civil, não ser aplicável em situações de pedidos de indemnização por responsabilidade obrigacional.
Tratando-se de um entendimento que carece de fundamento ostensivo e resposta linear, nada obsta ao proferimento de Decisão Sumária.
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Fundamentação de Facto
Os factos a considerar são os que constam do Relatório.
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Fundamentação de Direito
A questão colocada a este Tribunal não deveria sequer gerar qualquer controvérsia.
Vejamos porquê.
O artigo 569.º (Indicação do montante dos danos) do Código Civil, preceitua que “Quem exigir a indemnização não necessita de indicar a importância exacta em que avalia os danos, nem o facto de ter pedido determinado quantitativo o impede, no decurso da acção, de reclamar quantia mais elevada, se o processo vier a revelar danos superiores aos que foram inicialmente previstos”.
Escreve Ana Prata que esta “disposição vem prever que o lesado não indique, no pedido na ação de indemnização, a extensão total dos danos sofridos, esclarecendo que tal não o priva da indemnização integral, se vier a provar que aqueles são mais extensos do que o que supôs no momento da propositura da ação. Tipicamente, o autor ampliará o pedido, nos termos do n.º 2 do art. 265.º do CPC, desde que o faça “até ao encerramento da discussão em 1.ª instância se a ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo”
E acrescenta que se trata de “norma coerente com a do n.º 1 do art. 498.º que estabelece que o prazo especial de prescrição do direito de indemnização não depende do “conhecimento [...] da extensão integral dos danos” (v. anotação a este preceito)” e que a “permissão aqui consagrada também tem relação com os arts. 564.º, n.º 2, 2.ª parte, e 565.º”[4].
Na mesma linha, Henrique Sousa Antunes, assinala que a “exigência de uma indicação do valor exato dos danos no pedido de indemnização seria desrazoável, pois o desenvolvimento do processo judicial é, quantas vezes, decisivo para o apuramento daquele valor” e que o “artigo 569.º compreende as dúvidas sobre a importância da indemnização e o surgimento de lesões subsequentes à propositura da ação, resguardando o interesse do lesado no exercício judicial dos seus direitos”[5].
Concatenados com o referido artigo 569.º do Código Civil, surgem – dentro do Código de Processo Civil – os artigos 358.º a 361.º (que constituem o Capítulo V (Liquidação), do Livro II) e o artigo 556.º (sob a epígrafe “Pedidos genéricos” e que se insere no Capítulo I (Petição inicial) do Livro III), que importa levar em consideração.
Assim, o artigo 556.º, n.º 1, do Código de Processo Civil depois de indicar as circunstâncias em que é permitido formular pedidos genéricos (“(a) Quando o objeto mediato da ação seja uma universalidade, de facto ou de direito; b) Quando não seja ainda possível determinar, de modo definitivo, as consequências do facto ilícito, ou o lesado pretenda usar da faculdade que lhe confere o artigo 569.º do Código Civil; e c) Quando a fixação do quantitativo esteja dependente de prestação de contas ou de outro ato que deva ser praticado pelo réu”) acrescenta que, nos casos das alíneas a) e b), “o pedido é concretizado através de liquidação, nos termos do disposto no artigo 358.º, salvo, no caso da alínea a), quando o autor não tenha elementos que permitam a concretização, observando-se então o disposto no n.º 7 do artigo 716.º”).
Não se reportando os presentes autos a nenhuma universalidade de facto ou de direito (alínea a) do n.º 1 do artigo 556.º), interessa focar-nos na alínea b), a qual, como escrevem Abrantes Geraldes-Paulo Pimenta-Luís Filipe Pires de Sousa permite “a formulação de um pedido genérico quando, no momento da propositura da acção, não é ainda possível fixar de modo definitivo as consequências do facto ilícito, por não se poder determinar ainda a extensão dos danos. As ações destinadas à efetivação da responsabilidade civil emergente de acidentes de viação são aquelas em que com mais frequência, se assiste à formulação de pedidos genéricos, precisamente por aí, tantas e tantas vezes, não há, no momento da instauração da ação, elementos que permitam determinar, com rigor e segurança, as consequências danosas”, como sucede também “quando o lesado ficou impedido de continuar certa atividade económica e pretende ser ressarcido a título de lucros cessantes, sem dispor ainda de condições para quantificar a perda de ganho”[6].
Lebre de Freitas-Isabel Alexandre, por seu turno, dizem que a situação da aludida alínea b), “ocorre quando, no momento da propositura da ação de indemnização, não é ainda possível fixar de modo definitivo as consequências do facto ilícito (n.º 1-b): o autor pede uma indemnização cujo quantitativo não precisa, quer por tal lhe ser ainda impossível (não é ainda conhecida toda a extensão do dano), quer por querer usar da faculdade que lhe concede a 1.ª parte do art. 569 CC (a de não indicar a quantia exata em que avalia o dano)”[7]. E acrescentam que, desde a reforma processual civil de 1995, “ficou esclarecido que, em conformidade com o art. 569 CC, o autor também pode deduzir um pedido ilíquido, pelo menos, em caso de dúvida quanto ao apuramento quantitativo, já possível, do dano verificado” [8].
Destaca Salvador da Costa, que o que resulta desta alínea b) (que corresponde à mesma alínea do n.º 1, do artigo 471.º do Código de Processo Civil anterior), é que “a dedução do incidente na acção declarativa é facultativa, porque se traduz em faculdade do autor ou do reconvinte.
Este incidente apenas serve para tornar líquidos os pedidos genéricos a que se reportam as alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo” 556.º, “ou seja, (…)quando ainda não for possível determinar, de modo definitivo, as consequências do facto ilícito, ou o lesado pretenda usar da faculdade que lhe confere o artigo 569.º do Código Civil”[9].
Perante esta norma, conclui Lopes do Rego, “o lesado pode legitimamente optar pela formulação do pedido genérico, mesmo nos casos em que lhe fosse, porventura, possível liquidar logo o montante indemnizatório na petição inicial”[10].
Neste contexto, podemos afirmar, com Abrantes Geraldes, que a actual lei “adjectiva confere a o lesado a possibilidade de deduzir pedido genérico quando “pretenda usar da faculdade que lhe confere o artº 569º do CC”, o qual, por seu lado, dispõe que “quem exigir a indemnização não carece de indicar a importância exacta em que avalia os danos…”, tarefa que pode ser relegada para o incidente de liquidação prévio à audiência de julgamento ou para a fase declarativa com que se iniciará a execução para pagamento de quantia certa subsequente a uma sentença condenatória genérica”[11].
Perante esta explanação somos então dirigidos para o que dispõe o n.º 1 do artigo 358.º (ónus de liquidação), onde se determina que, antes “de começar a discussão da causa, o autor deduz, sendo possível, o incidente de liquidação para tornar líquido o pedido genérico, quando este se refira a uma universalidade ou às consequências de um facto ilícito”[12].
No seu Código de Processo Civil Anotado, Miguel Teixeira de Sousa escreve que:
- “Através do incidente procura-se especificar ou liquidar o pedido ou a condenação genérica[13]”;
- “o regime é aplicável à liquidação deduzida durante o processo declarativo ou após a sentença proferida neste processo”[14];
- “só abrange o pedido genérico respeitante a uma universalidade (art. 556.º, n.º 1, al. a)) ou às consequências de um facto ilícito (art. 556.º, n.º 1, al. b); art. 569.º CC)”, deixando de fora o “que pressupõe a prestação de contas ou a realização de outro acto pelo réu (art. 556.º, n.º 1, al. c))(…)”[15];
- o Autor tem o ónus[16] de "deduzir o incidente de liquidação “antes de começar a discussão da causa”. Isto significa – como, aliás, é comprovado pelo disposto no art. 360.º, n.º 2 -- que o incidente deve ser deduzido até ao início da audiência de discussão e julgamento (art. 603.º), ou equivalente (AR I (1948), 612; dif. LF I (2018), n.º 3; GPS I (2022), n.º 2: início dos debates dos advogados). Só assim é possível incluir a matéria da liquidação nos temas da prova e realizar a prova em conjunto na audiência final”[17];
- o n.º 2 do artigo 360.º “determina a tramitação do incidente que é deduzido antes de começar a discussão da causa (art. 358.º, n.º 1)” e que o regime legal se orienta “por um princípio de absorção:
(i) a matéria da liquidação é incluída nos temas da prova;
(ii) “sendo possível”, as provas são oferecidas e produzidas com as da matéria da acção e da defesa;
(iii) a liquidação é discutida e julgada com a causa principal”[18].
Nos presentes autos, sucede que, na admitida Reconvenção, a Ré formula assumidamente um pedido genérico (“(v) A A. ser condenado ao pagamento à R. de indemnização pelos prejuízos sofridos pela maior permanência em obra, a liquidar nos presentes autos, acrescida de juros de mora, calculados à taxa aplicável aos juros comerciais, contabilizados desde a notificação da contestação e até efetivo e integral pagamento”), tendo claramente expressado – como resulta da transcrição feita na nota de rodapé n.º 3 – que mais tarde viria, nos termos do artigo 569.º do Código Civil, deduzir o incidente de liquidação.
E foi isso que fez, a seguir ao conhecimento do resultado da Perícia realizada e antes de iniciada a audiência final de julgamento.
Só que o Tribunal a quo, no Despacho ora sob recurso, veio rejeitar (não admitir) o incidente, considerando que “não se reporta a qualquer universalidade nem atenta a consequências advenientes de um facto ilícito…pois o que se pede em sede de reconvenção tem sede contratual….já que a R., para o formular, se apoia na previsão do artº.569º do CC…sustentando-se, para tanto na previsão do artº.556º, al.b), segunda parte do CPC”.
O decidido não apresenta qualquer outra fundamentação, nem as Contra-Alegações apresentadas pela Autora-Recorrida, trazem um qualquer apoio doutrinal, jurisprudencial ou argumentativo a favor da tese em causa.
De acordo com essa tese, quando os artigos 358.º, n.º 1, 359.º, n.º 1 e 556.º, n.º 1, b) do Código de Processo Civil se referem a “facto ilícito”, referem-se apenas a factos ilícitos delituais, extra-contratuais, extra-obrigacionais (excluindo assim a responsabilidade obrigacional, vulgo contratual).
Trata-se de uma tese sem qualquer fundamento ou base em que possa assentar.
Nem legal, nem de princípios, nem de lógica.
Desde logo, constata-se que o artigo 569.º do Código Civil tem o cuidado de se referir apenas e genericamente a quem “exigir a indemnização”, mas, mais relevante que isso, temos que não pode esquecer-se (como o faz a decisão sob recurso) que a responsabilidade civil obrigacional tem os mesmos pressupostos e requisitos[19] que a aquiliana (delitual, extra-obrigacional ou extra-contratual). E exige um acto ilícito: o incumprimento do contrato ou o seu defeituoso cumprimento.
Inocêncio Galvão Telles escrevia que “a responsabilidade obrigacional se não encontra regulada unitariamente no Código. As disposições que se lhe referem especificamente são as dos artigos 798.º a 812.º, sobre falta de cumprimento e mora imputável ao devedor, embora naturalmente interesse também ter em conta os preceitos vizinhos dos artigos 790.º a 797.º, sobre impossibilidade do cumprimento e mora não imputáveis ao devedor, e dos artigos 813.º a 816.º sobre mora do credor, os quais servem para delimitar negativamente os contornos ou extensão da referida responsabilidade. Mas não se contém ali o regime integral desta. As aludidas normas têm de ser completadas pelas dos artigos 562.º a 572, sobre obrigação de indemnização, comuns à responsabilidade extraobrigacional”[20].
Em concreto, na responsabilidade obrigacional, o “devedor deixa de realizar a prestação no momento e nos mais termos em que estava obrigado a efectuá-la. Com isso viola o direito do credor. Comete um acto ilícito, tomada a ilicitude num sentido objectivo (em contraposição à ilicitude subjectiva, que pressupõe e engloba também a culpa(…)). Temos pois como primeiro elemento o acto ilícito consistente na inexecução da obrigação”.
A ilicitude traduz-se assim num elemento comum à responsabilidade aquiliana ou extra-obrigacional (junto com a culpa, o prejuízo e a causalidade), “com a ressalva da particularidade de na responsabilidade obrigacional o acto ilícito, por definição mesma, consistir na inexecução da obrigação”[21].
Maria da Graça Trigo e Rodrigo Moreira resumem a situação de uma forma linear:
“Tal como sucede no âmbito da responsabilidade aquiliana, constitui pressuposto da responsabilidade obrigacional a ocorrência de um facto voluntário (cfr., para outra sistematização dos requisitos da responsabilidade contratual, entre tipicidade, ilicitude e culpa, embora com resultados práticos semelhantes, Pinto Oliveira, 2011: 615-624; e, com uma visão distinta, sobretudo ao nível do ónus da prova, Menezes Cordeiro, 2014: 387-395(…)). No entanto, diversamente do que sucede em sede delitual, é necessário ter em conta o conteúdo da obrigação para caracterizar rigorosamente o facto voluntário em causa. (…)
O facto voluntário tem de estar ferido de ilicitude, a qual, no domínio obrigacional, consiste numa injustificada desconformidade entre a conduta devida e a conduta realizada pelo devedor. Esta desconformidade,(…) tem de ser injustificada, pois, tal como sucede na responsabilidade extraobrigacional, não será lícita se corresponder ao exercício de um direito ou ao cumprimento de um dever superior”, como sucede, com “a exceção de não cumprimento (artigos 428.º e ss) e o direito de retenção (artigos 754.º e ss)”[22].
Em termos jurisprudenciais, por outro lado, a questão é também pacífica, como resulta de três simples exemplos de uma miríade de acórdãos no mesmo sentido:
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Abril de 1997 (Processo n.º 96B610-Joaquim de Matos), onde se afirmou que são “elementos da responsabilidade civil contratual: a falta de cumprimento; a ilicitude; a culpa; o dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano”;
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Junho de 2009 (Processo n.º 08S4117-Mário Pereira), onde se concluiu que a “responsabilidade civil contratual resulta do não cumprimento, lato sensu, dos deveres relativos próprios das obrigações contratuais, incluindo os deveres acessórios de conduta, ainda que impostos por lei, no seio da complexa relação obrigacional”, que “a responsabilidade civil extracontratual assenta na violação de deveres gerais de abstenção, omissão ou não ingerência, correspondentes aos direitos absolutos” e que, em “qualquer dos casos, são os mesmos os pressupostos do dever de indemnizar: violação de um direito ou interesse alheio, o facto ilícito, a culpa, o dano e o nexo de causalidade”;
- o Acórdão da Relação de Coimbra de 09 de Dezembro de 2012 (Processo n.º 298/10.6TBAGN.C1-Regina Rosa), onde se conclui que tal “como na responsabilidade extracontratual ou delitual, na responsabilidade contratual são quatro os pressupostos: o facto ilícito (constituído pela omissão do zelo exigível), a culpa (que aqui se presume – art.799º/1,C.C.), o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano”;
- o Acórdão da Relação do Porto de 08 de Fevereiro de 2021 (Processo n.º 274/17.8T8AVR.P1-Eugénia Cunha), onde, depois de se assinalar que a “responsabilidade civil comporta a contratual (obrigacional), fundada em violação do contrato (falta de cumprimento das obrigações emergentes dos contratos, estando em causa a violação de direitos de crédito ou de obrigações em sentido técnico, nelas se incluindo não só os deveres primários de prestação, mas também deveres secundários e pode resultar do não cumprimento de deveres principais/essenciais ou de deveres acessórios/secundários) e a extracontratual (delitual/aquiliana) que emerge não de violação de contratos mas sim da violação de normas que impõem deveres de ordem geral e correlativamente de direitos absolutos do lesado (violação de normas gerais que tutelam interesses alheios, de deveres genéricos de respeito)”, se conclui que o “princípio geral da responsabilidade obrigacional, enunciado no art. 798º, do CC, como na responsabilidade extracontratual (art. 483º), supõe um ilícito (o incumprimento de obrigação), a culpa, um dano e uma relação causal entre aquele e este(…)”.
Já se vê, portanto, que nada justifica, um tratamento diferenciado em termos processuais de um pedido de indemnização por responsabilidade aquiliana, de um pedido de indemnização por responsabilidade obrigacional: é tão ilícita uma conduta de um condutor que atropela um peão numa passadeira, como o é a de um empreiteiro que não cumpre com as suas obrigações decorrentes do contrato de empreitada que celebrou com o dono da obra.
Quando a lei processual faça em facto ilícito, não está a excluir a responsabilidade obrigacional ou contratual!
João de Castro Mendes-Miguel Teixeira de Sousa, chegam mesmo a dizer que apesar “de o art. 556, n.º 1, al. b), só se referir às consequências do facto ilícito, não há nenhum motivo para não interpretar extensivamente o preceito, de modo a nele integrar qualquer fonte de responsabilidade civil (e, portanto, também a responsabilidade por facto lícito e a responsabilidade pelo risco)”.
E concluem, com uma assertividade dificilmente refutável, que o artigo “569.º CC determina, em geral e sem restrições, que quem exige uma indemnização não necessita de indicar a importância exacta em que avalia os danos. Através do uso desta faculdade, é possível ao autor ultrapassar a restrição constante do art. 556, n.º 1, al. b) 1.ª parte, que limita a admissibilidade do pedido genérico à impossibilidade de fixação das consequências do facto ilícito”[23].
Por tudo o exposto, tendo a Ré Reconvinte deduzido correctamente e ao abrigo dos artigos 569.º do Código Civil e 358.º e 359.º do Código de Processo Civil, o incidente de liquidação, na sequência do pedido genérico por si formulado na Reconvenção, baseado nas consequências do incumprimento contratual por parte da Autora-Reconvinda, no contrato de empreitada em causa nos presentes autos, não poderia - em caso algum - ser proferido despacho a indeferir tal incidente, com base em que não está em causa um “facto ilícito”.
Assim sendo, o recurso merece óbvio provimento e o Despacho terá de ser revogado, determinando-se a sua substituição por outro que admita o incidente e faça prosseguir os seus termos, no respeito pelos artigos 358.º a 361.º do Código de Processo Civil.
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DECISÃO
Com o poder fundado no artigo 202.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, e nos termos do artigo 663.º do Código de Processo Civil, acorda-se, nesta 7.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, face à argumentação expendida e tendo em conta as disposições legais citadas, em julgar procedente a apelação apresentada pela Ré-Reconvinte e, em consequência, revogar o Despacho proferido a 07 de Outubro de 2024 e determinar a sua substituição por outro que admita o incidente e faça prosseguir os seus termos, no respeito pelos artigos 358.º a 361.º do Código de Processo Civil.
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Custas do Recurso a cargo da Autora-Reconvinda-Recorrida.
Notifique e, oportunamente, remeta à 1.ª Instância (artigo 669.º do Código de Processo Civil).
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Lisboa, 20 de Novembro de 2024
Edgar Taborda Lopes
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[1] Na sua Contestação-Reconvenção, nos artigos 190.º a 217.º, a Ré-Reconvinte articulou o seguinte:
“190.º
Pelos factos acima alegados, contantes dos artigos 20.º a 72.º, a R. foi obrigada a permanecer adstrita à execução da obra até ao dia 16-05-2022, data da receção provisória da mesma.
191.º
Quando, na realidade, a R. tinha expectativa de concluir os trabalhos da empreitada no dia 28-02-2022, conforme acordo com a A.
192.º
Assim, a R. foi obrigada a suportar sobrecustos com a sua atividade, pelo facto de ter permanecido em obra mais tempo, pelos quais tem direito a ser indemnizada, a título de reposição do equilíbrio financeiro da empreitada, nos termos do disposto no artigo 354.º, do Código dos Contratos Públicos, aplicável por força do disposto na cláusula 23.ª do contrato celebrado entre as partes.
193.º
Com efeito, a R., como qualquer empreiteiro, apresentou a sua proposta à A. tendo como pressuposto os seguintes custos (com meios humanos, materiais e financeiros):
a) «Custos diretos», diretamente associados à realização da própria obra, e que variam em função do tempo e da produção realizada;
b) «Custos indiretos», com instalações e logística necessárias à preparação, ao planeamento, à gestão e ao financiamento da realização da obra, do cumprimento do contrato e do próprio empreiteiro na parte geral afeta a estes, e com perda da
capacidade de prestar, que são proporcionais ao prazo de execução e que, por esse motivo, são e assim se designam por «custos fixos» mensais ou diários, uma vez que são praticamente constantes ao longo daquele prazo ou têm uma relação de
afetação direta com ele.
194.º
Nos designados custos indiretos estão compreendidos os custos com:
a) Meios humanos e materiais do estaleiro da própria obra;
b) Meios humanos e materiais do estaleiro central, estaleiro sede ou estrutura central da A.;
c) Meios financeiros com seguros, garantias e juros dos empréstimos ou mútuos inerentes à execução da empreitada ou ao seu financiamento e da empresa, em substituição do pagamento, em falta (subfacturação), do preço, de acordo com o plano de pagamentos, para manter o cash-flow dos pagamentos do empreiteiro, com a empreitada e com a empresa;
d) A capacidade de prestar do empreiteiro, ou a capacidade de investimento e financiamento para o desenvolvimento da sua atividade, designadamente a execução de outras empreitadas, objeto da sua atividade comercial, devido à manutenção dos seus recursos afetos ao cumprimento do contrato de empreitada em termos diferentes dos contratados (até à sua cessação) e à consequente limitação ou escassez da afetação de recursos decorrente daquela afetação, comumente designados por custos de oportunidade.
195.º
Sendo o prazo de execução da empreitada prorrogado, os custos referidos correspondem ao período de prorrogação considerado para este efeito, contado do termo do prazo de execução acordado entre as partes (28-02-2022), até ao dia 16-
05-2022, data da receção provisória da obra.
196.º
Para execução da empreitada, o empreiteiro, quando seja uma empresa cujo objeto social se destina à execução de (várias) empreitadas de obras públicas e privadas, como o caso da R., aporta sempre determinamos meios fixos para a preparação, o planeamento, a gestão e o financiamento da realização da obra, do cumprimento do contrato e do próprio empreiteiro na parte geral afeta a estes, bem como disponibiliza a sua capacidade de prestar, cuja visão de conjunto existe sempre, sob pena de prosseguir no seu todo e no contrato em particular uma atividade economicamente ruinosa.
197.º
O primeiro desses meios é composto pelo “estaleiro da obra”, que corresponde geralmente ao espaço físico onde a obra se desenvolve e aos seus serviços ou meios locais de apoio, mas que não se esgota nele.
198.º
Sendo o estaleiro da obra composto por determinados meios humanos e materiais destinados àqueles fins, alguns deles não se localizam estritamente no espaço da obra, mas não deixam de estar afetos especificamente a ela.
199.º
Para a execução da empreitada em apreço, a R. afetou ao estaleiro da obra, o técnico de segurança H, com uma afetação de 10%, o encarregado V, com uma afetação de 20%, o diretor de obra Engº T, com uma afetação de 50%, o que implicou um custo para a R., ainda não apurado, não pago pelo preço contratual quando a obra se estende para lá do prazo de execução e até à sua conclusão.
200.º
Além destes meios, a R. afetou também ao estaleiro da obra: quatro oficiais de obra, três serventes de obra, dois canalizadores, cinco pintores, dois eletricistas, um serralheiro, um contentor para ferramenteiro, um escritório e WC, vedação, uma grua, andaimes, porta-paletes, um martelo de 10Kg, um martelo de 5 Kg, três rebarbadoras, um camião, uma plataforma elevatória, uma betoneira, um compressor, uma maquina corte ladrilhos, bem como suportou custos com fornecimento de eletricidade, água e serviços de limpeza de estaleiro, totalizando um custo diário para a R. e ainda não apurado, não pago pelo preço contratual quando a sua permanência se estende para lá do prazo de execução e até à sua conclusão.
201.º
O segundo desses meios é composto pelo estaleiro central, estaleiro sede ou estrutura central da R., que corresponde aos meios humanos e materiais que a R., como qualquer empreiteiro, tem fixos na sua sede, para os fins acima referidos,
como diretores, gestores, projetistas, financeiros, juristas, administrativos, material de escritório, material informático ou serviços de funcionamento corrente.
202.º
Como bem notam Diogo Freitas do Amaral, Fausto de Quadros e José Carlos Vieira de Andrade, no seu livro Aspectos jurídicos da empreitada de obras públicas (decisão arbitral sobra a obra hidráulica Beliche – Eta de Tavira”), Almedina, 2002, pp. 227 e ss., “em qualquer tipo de empreitada o preço proposto pelo empreiteiro tem de incluir necessariamente, além dos custos da obra executada, uma parcela para despesas gerais de administração (…). Parece, portanto, correto que, na avaliação dos sobrecustos do Consórcio (…) tenham incluído como rubrica autónoma uma verba de “estrutura central das empresas consorciadas”. (…) Assim, entende o tribunal que o valor em que se traduz esta pretensão (…) pode ser somado aos valores das demais pretensões indemnizatórias legitimamente deduzidas (…)”.
203.º
E de facto assim é, porque o estaleiro central presta dois tipos de atividades ou serviços:
a) Um de preparação, planeamento e gestão diretamente para cada empreitada que a R. executa e para o cumprimento do respetivo contrato, essencialmente em regime de apoio;
b) Outro para a estrutura interna do empreiteiro, sobretudo através da organização de meios humanos e materiais, por um lado, mas também gerindo a empresa e garantindo o financiamento de cada empreitada e do próprio empreiteiro, por outro, para assim este poder cumprir o contrato e desenvolver a sua atividade.
204.º
Numa ideia, o estaleiro central do empreiteiro apoia a obra e faz uma gestão integrada de toda a atividade do empreiteiro, essencial para a realização (pontual e eficaz) de ambas, sendo que, sem uma, não se consegue realizar a outra.
205.º
Ora, o estaleiro central do empreiteiro “é remunerado” pela atividade que ele desenvolve, ou seja, por cada empreitada que ele executa.
206.º
Se determinada empreitada não remunerar o estaleiro central, ou melhor, se dela não provier rendimentos que paguem o estaleiro central, “sobrecarregam-se” com esse desiderato outras empreitadas que o empreiteiro execute, bem como os encargos financeiros com empréstimos ou mútuos contraídos em substituição do pagamento, em falta, do preço da obra de acordo com o seu plano de pagamentos, que o empreiteiro não pode deixar de fazer, porquanto os custos do estaleiro central têm que ser sempre pagos: eles existem!
207.º
De modo a remunerar o estaleiro central, a R., como qualquer empreiteiro, destina uma percentagem do preço de cada empreitada que execute a esse fim.
208.º
No caso da R., essa percentagem foi de 10% do preço contratual, o que traduz um valor competitivo, tendo em conta que o benchmarking do setor se define num intervalo entre 7% e 12% do preço, enquanto custos que os construtores têm com a sua estrutura central.
209.º
Sobrecustos com a estrutura central não pagos pelo preço contratual quando a obra se estende para lá do prazo de execução e até à sua conclusão, que ainda não foram objeto de apuramento por parte da R., mas que, sem prejuízo, existiram.
210.º
Em quarto lugar, a impossibilidade de cumprimento de contrato fez com que a R. perdesse a sua “capacidade de prestar” ou de investimento e financiamento para o desenvolvimento da sua atividade, que é sempre possível ou está sempre “disponível”, fruto da organização empresarial da R., salvo impedimento causado por terceiros, como a A. (comum designado como “custo de oportunidade”).
211.º
De acordo com a organização e atividade da R., o custo de oportunidade fixa-se em 20 % do preço contratual.
212.º
Esta capacidade de prestar que a R. perdeu, não foi paga pelo preço contratual quando a obra se estende para lá do prazo de execução e até à sua conclusão, sendo que o valor em concreto dessa capacidade de prestar ainda não foi objeto de apuramento por parte da R. Além disso,
213.º
Quando apresentou a proposta contratual à A. para a celebração do contrato de empreitada, que este aceitou e adjudicou, a R. previu obter com a execução da empreitada no prazo de execução, como lucro ou margem de venda, um valor igual a 10 % do preço contratual, a receber até ao termo daquele prazo.
214.º
Porém, tendo a R. que executar a empreitada durante mais tempo do que o prazo de execução inicial, a demora ou quebra temporal na receção de lucro provocou à R. um prejuízo pelo menos igual a 10% do valor diário dos custos fixos tidos com o
estaleiro da obra e a estrutura central, designado por “margem”, sem prejuízo de o mesmo ainda não se encontrar apurado pela R.
215.º
De acordo com o disposto no artigo 569.º, do Código Civil, “Quem exigir a indemnização não necessita de indicar a importância exacta em que avalia os danos, nem o facto de ter pedido determinado quantitativo o impede, no decurso da acção, de reclamar quantia mais elevada, se o processo vier a revelar danos superiores aos que foram inicialmente previstos.”
216.º
De acordo com o disposto no artigo 556.º, n.º 1, al. b), do CPC, “1 - É permitido formular pedidos genéricos nos casos seguintes: b) Quando não seja ainda possível determinar, de modo definitivo, as consequências do facto ilícito, ou o lesado pretenda usar da faculdade que lhe confere o artigo 569.º do Código Civil”.
217.º
Pelo que, sem prejuízo de a R. ainda não ter apurado o valor dos prejuízos que sofreu com a prorrogação da estadia em obra, desde o dia 28-02-2022, até ao dia 16-05-2022, pode apresentar pedido indemnizatório ilíquido em relação ao valor desses prejuízos, que configuram um dano indemnizável pela A. à R.”.
[2] António Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 6.ª edição Atualizada, Almedina, 2020, página 183.
[3] Abrantes Geraldes-Paulo Pimenta-Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, I, Almedina, 2020, página 764.
[4] Ana Prata, anotação ao artigo 569.º, in Ana Prata, Código Civil Anotado - Volume I, 2.ª Edição, Almedina, 2019, página 766.
[5] Henrique Sousa Antunes, anotação ao artigo 569.º, in Comentário ao Código Civil-Direito das Obrigações-Das Obrigações em Geral (coordenado por Brandão Proença), Universidade Católica Editora, 2018, página 575.
[6] Abrantes Geraldes-Paulo Pimenta-Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Volume I, 2.ª edição atualizada, Almedina, 2020, página 641.
[7] Lebre de Freitas-Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado - Volume 2.º - Artigos 362.º a 626.º, 4.ª Edição, Almedina, 2019, página 508.
[8] Lebre de Freitas-Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado - Volume 2.º…, cit., página 509.
[9] Salvador da Costa, Os Incidentes da Instância, 2ª edição, Almedina, 1999, páginas 248-249.
Cfr., ainda, Eurico Lopes Cardoso, Manual dos Incidentes da Instância em Processo Civil, Petrony, 1992, páginas 374-375.
[10] Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, Almedina, 1999, página 319.
[11] Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, I volume, 2.ª edição revista e ampliada, Almedina, 1999, página 170.
[12] Acrescentando o n.º 2, que o “incidente de liquidação pode ser deduzido depois de proferida sentença de condenação genérica, nos termos do n.º 2 do artigo 609.º, e, caso seja admitido, a instância extinta considera-se renovada”.
[13] Miguel Teixeira de Sousa, CPC ON LINE: art. 130.º a 361.º, Versão de 2023/10, anotação ao artigo 358.º, página 284, disponível em https://drive.google.com/file/d/1kKs0SUxSxjA7SMk44GgaFPFBUvlLUcBZ/view?usp=sharing.
[14] Miguel Teixeira de Sousa, CPC ON LINE…, cit., página 284.
[15] Miguel Teixeira de Sousa, CPC ON LINE…, cit., páginas 284-285.
[16] Ónus que, acrescenta, “não é categórico: ele só existe “sendo possível” a dedução do incidente (n.º 1). Dado que a condenação genérica permitida pelo art. 609.º, n.º 2, não está dependente de nenhum controlo do tribunal sobre a possibilidade da concentração ou liquidação do pedido genérico, a violação do ónus de liquidação não tem nenhuma consequência (dif., com apoio no art. 275.º, § único, CPC/39, AR I (1948), 610 e 612, atribuindo ao autor o ónus da prova da impossibilidade de deduzir a liquidação) – página 285.
[17]Miguel Teixeira de Sousa, CPC ON LINE…, cit., páginas 284-285.
[18] Miguel Teixeira de Sousa, CPC ON LINE…, cit., página 287.
[19] E, se é certo que na enumeração dos pressupostos e requisitos da responsabilidade civil há divergências doutrinais, é-o também que “essa divergência rem muito de formal. Em larga medida trata-se de diferentes modos de arrumar ou sistematizar a matéria, sobre cuja substância não há, bem vistas as coisas, grandes discordâncias de fundo” (Inocêncio Galvão Telles, Direito das Obrigações, 6.ª edição, Revista e Actualizada, Coimbra Editora, 1989, páginas 324-324).
[20] Inocêncio Galvão Telles, Direito das Obrigações, cit., páginas 321-322.
[21] Inocêncio Galvão Telles, Direito das Obrigações, cit., página 325.
[22] Maria da Graça Trigo e Rodrigo Moreira, anotação ao artigo 798.º, in Comentário ao Código Civil, Direito das Obrigações…, cit., página 1104.
[23] João de Castro Mendes-Miguel Teixeira de Sousa, Manual de Processo Civil, Volume I, Centro de Investigação de Direito Civil-Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2022, página 433. |
