Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 810/11.3TVLSB.L1-2 |  |
FUNDO DE INVESTIMENTO
DEVER DE INFORMAR
ERRO GROSSEIRO
II – Resulta do art 314º/1 do CVM que o intermediário financeiro se constitui em responsabilidade civil quando viole deveres respeitantes ao exercício da sua actividade que lhes sejam impostos por lei, presumindo-se a sua culpa quando o dano seja originado pela violação de deveres de informação.
IV – Porém, também nesta matéria se deve entender que a obrigação de se informar funciona como limite do dever de informar, e que se os factos são evidentes ou de qualquer modo a contraparte já os conhece, então a finalidade de os informar já está factica e normativamente realizada.
V - Na situação dos autos o que ocorreu, não foi uma deficiente informação do Banco, mas um erro da A. resultante de culpa sua, e grave, visto que uma pessoa dotada de normal circunspecção e cuidado não teria incorrido nele.
VI - Estando em causa um erro indesculpável porque grosseiro, não tem o errante direito a ser indemnizado dos danos que o mesmo lhe causou.
(Sumário da Relatora)
I – “A”, Lda, intentou a presente acção declarativa de condenação sob a forma de processo ordinário, contra o Banco “B”, pedindo a condenação da R. a pagar-lhe a quantia € 159.717,81, acrescida de juros de mora à taxa legal até integral pagamento.
Alegou que manteve com ela, durante vários anos, uma relação comercial no âmbito da qual subscreveu diversos produtos bancários e que, sendo ela A., integrante de um grupo internacional que em início de 2009 se encontrava em reestruturação interna, perante a exigência dos seus parceiros internacionais em que apurasse o valor de todas as aplicações financeiras existentes, solicitou à R. essa informação por mail de 15/01/2009. Esta, pela mesma via, respondeu no mesmo dia, referindo a existência de uma menos - valia de cerca de € 15.000,00 em caso de resgate total nessa data. Ainda que alertada dessa menos - valia a A. deu ordem de resgate de todas as aplicações. Em 28/1/2009, a R. alertou ainda para uma variação em alta da menos - valia, prevista agora para cerca de € 23.000,00. Ainda assim, a A. manteve a decisão de resgate das várias aplicações financeiras. No entanto, quando foi efectivamente concretizado o resgate dos vários fundos de investimentos detidos pela A. na R., viu-se a mesma confrontada com uma menos – valia muito superior à que tinha sido indicada. Ora a R., por força do Código dos Valores Mobiliários está obrigada a um dever de informação relativamente aos serviços oferecidos, pelo que não cumpriu as suas obrigações e causou danos que a A. liquidou, em 3/02/2009, no montante de € 134.900,07 e juros que ascendem, à data, a € 22.817,74, tudo acrescido de € 2.000,00, a título de dano emergente relativo a despesas extraordinárias de reorganização interna e colaboração com serviços externos para apuramento contabilístico exacto do dano sofrido, bem como a serviços jurídicos.
A R. contestou alegando que a A conhecia a realidade da sua carteira de fundos de investimento que se encontrava a desvalorizar, tal como a quase totalidade das carteiras de fundos de investimento, a nível nacional e a nível internacional, conhecimento que lhe advinha dos extractos combinados que semanalmente lhe eram enviados pelo Banco e por ela recepcionados, dos quais consta a situação real das suas aplicações financeiras com desvalorizações sucessivas de semana em semana, salvo excepções pontuais, desvalorizações essas que tinham como referência o momento da subscrição, sendo que as informações que lhe forneceu em 15/1/2009 e 28/1/2009, tinham como referência os últimos extractos combinados recebidos pela A. referentemente a cada uma daquelas datas. Entende que foi a A. quem por incúria no cumprimento das suas funções não soube medir a decisão de resgate que tomou. Mas, ainda que se entenda, o que não concede, que o Banco R. informou em erro, sempre a mesma estava munida de todos os meios para saber que a informação do Banco R. se encontrava errada.
Foi proferido despacho saneador e, seleccionada a matéria de facto, veio a ter lugar o julgamento, após o qual, foi proferida sentença que julgou a acção totalmente improcedente, absolvendo a R. do pedido.
II – Do assim decidido apelou a A., que concluiu as respectivas alegações nos seguintes termos:
(…)
A R. apresentou contra alegações nelas defendendo a manutenção do decidido.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
III – O tribunal da 1ª instância julgou provados os seguintes factos:
A) - A Autora é uma sociedade comercial de direito português que se dedica, devidamente licenciada, à organização de congressos e programas de incentivos, reuniões de empresas e à prestação de todos os serviços inerentes e complementares aos mesmos.
B) - Autora é Ré mantiveram durante vários anos uma relação comercial no âmbito da qual a A. subscreveu diversos produtos bancários.
C) - Assim, em Dezembro de 2008 a A. detinha na Ré os seguintes produtos e aplicações financeiras: - Depósitos a prazo com garantia de capital no valor de € 61.500,00; - Aplicações com garantia de capital no valor de € 235.000,00; - Aplicações sujeitas a flutuações de mercado de risco baixo, moderado e média no valor aproximado de € 555.000,00.
D) - A A. solicitou à Ré, por mail de 15/01/2009, cuja cópia junta como doc nº. 1, informação sobre o valor actual e estrato de conta das aplicações financeiras junto da Ré.
E) - A Ré, pela mesma via, subscrita por um seu funcionário “C”, respondeu no mesmo dia, conforme cópia que a A. junta como doc n°. 2.
F) - E ali é referido: VALORES ACTUAIS NO CASO DE RESGATE TOTAL: FUNDOS 553.000,00 (MENOS VALIAS + - 15.000,00)
G) - Nessas comunicações a Ré alerta para a variação diária dos fundos de investimento referindo que são "na sua maioria, fundos de baixo risco", alertando a Autora que não seria aconselhável a sua transacção de momento face à "turbulência do mercado".
H) - Ainda que alertada de uma menos - valia de cerca de € 15.000,00 dá ordem de resgate todas as aplicações, conforme email de 23/01/2009 enviado à Ré, que junta como doc. nº 3.
I) - Em 28 de Janeiro de 2009, conforme mail junto como doc. nº 4, a Ré alerta para uma variação em alta da menos - valia prevista agora para cerca de € 23.000,00.
J) - Ainda assim, e com base na informação prestada pela Ré quanto à menos - valia, informação prévia esta que esteve na base da decisão de proceder ao resgate, é mantida a decisão de resgate das várias aplicações financeiras.
L) - Quando foi efectivamente concretizado o resgate dos vários fundos de investimento detidos pela A. na Ré viu-se a mesma confrontada, tendo por referência o valor de subscrição dos referidos fundos, com uma menos valia bastante superior à que tinha sido indicada nos mails supra referidos.
M) - A Autora subscreveu como fundos de investimento: - ... … - foi investida a quantia total de € 231.185,77 nos seguintes montantes e prazos : a) € 50.00,00 em 22/07/2005; b) € 30.000,00 em 23/08/2006, c) € 100.000,00 em 29/01/2008, €102.485,21 em 5/04/2008, tendo sido efectuado um levantamento em 5/04/2008 no valor de € 51.299,44; - ... , foi investida a quantia de € 75.000,00 em 30/03/2007; - ... , foi investida a quantia de € 75.833,33 em 22/02/2007; - …, foi investida a quantia de € 194.698,42 em 30/08/2008; - …, foi investida a quantia de € 91.550,42 em 30/08/2008; …, foi investida a quantia de € 90.842,09 em 30/08/2008.
N) - Os referidos fundos, à data de resgate, e conforme resulta de extracto de conta que se junta como doc n. 6, viram o seu capital investido reduzido nos seguintes montantes e prazos: - ... Disponível, valor de subscrição: € 231.185,77, valor de resgate em 27/01/2009: € 218.558,77 - menos - valia: € 12.627,00; - ... …, valor de subscrição: € 75.000,00, valor de resgate em 02/02/2009: € 35.806,85: menos - valia: € 39.193,15; - ... .., valor de subscrição € 75.833,33, valor de resgate em 02/02/2009: 21.375,50: menos - valia: € 54.457,83; - …, valor de subscrição: € 194.698,42, valor de resgate em 02/02/2009: € 112.588,78 (houve um resgate parcial em 16/09/2008 no valor de € 66.777,44): menos - valia: € 15.332,20; - …, valor de subscrição: € 91.550,42, valor de resgate em 02/02/2009: € 75.168,12: menos - valia: € 16.382,30; - …, valor de subscrição: € 90.842,09, valor de resgate em 02/02/2009: € 70.934,50: menos - valia: € 19.907,59.
O) - O que resultou numa menos - valia total no valor de € 157.900,07 (cento e cinquenta e sete mil e novecentos euros e sete cêntimos).
P) - Face ao valor final apurado de menos - valia, e face aos pedidos de fundamentação para o sucedido, a Ré respondeu à A. nos termos da carta de fls 27/28 e documentos anexos e mails de 10/03/2009, 25/03/2009 e 16/04/2009, tudo nos termos dos doc nº 5 a 9, que a A. juntou e se dão por integralmente reproduzidos.
2.1.2. Da base instrutória.
1. Foi também com base na informação referida em F. que a A. decidiu resgatar as várias aplicações financeiras. (1º)
2. A A. com carácter semanal recepcionava os extractos relativos à sua conta bancária, enviados pelo Banco, extractos combinados, onde se encontram identificados os fundos de investimento que detinha na sua carteira e o valor de mercado de cada um desses fundos, bem como o somatório desses fundos à data do extracto.(3º)
3. Os extractos são semanais e em 09.01.2009 foi emitido e enviado à Autora o extracto de fls. 1047 a 1049, onde se encontra identificada a cotação dos seus fundos de investimento. (4º)
4. No extracto de 09/01/2009 os fundos de investimento da A. tinham um valor de mercado de € 553.669,03. (5º)
5. Entre 12.01.2009 e 16.01.2009 os fundos de investimento da Autora tinham um valor de mercado de € 540.771,28. (6º)
6. Quando a Ré informou de uma menos-valia de € 15.000, tal informação foi prestada com base em + - (símbolo matemático para mais ou menos), por se tratarem de produtos financeiros que sofrem constantes oscilações no mercado e que só no momento do seu resgate se pode apurar o respectivo valor definitivo. (7º)
7. A A. a seguir ao pedido de informação que fez ao Banco R. em 15/01/2009 recepcionou o extracto combinado n.º 2009/003, enviado pelo Banco R., datado de 16/01/2009, onde é visível que o valor de mercado dos seus fundos de investimento era de € 540.771,28, o que representa uma desvalorização face ao extracto anterior. (8º)
8. Pelos extractos combinados que a A. recebia todas as semanas, e mediante comparação com os extractos antecedentes, eram evidentes as perdas, bem como os ganhos, nos seus fundos de investimento. (9º)
9. A Ré advertiu a Autora das turbulências do mercado em 12.12.2008 e 17/12/2008. (10º)
10. Em 28.01.2009 o Banco R. informa a A. de uma menos valia potencial de + - €23.000. (15º)
11. Os valores indicados pelo Banco Réu em F. não se basearam na data da subscrição dos fundos. (16º)
12. Um produto financeiro não é uma aplicação de capital garantido pelo que o seu valor sofre oscilações segundo as regras do mercado, podendo valorizar-se face ao momento da subscrição ou desvalorizar-se. (17º)
IV – De acordo com as conclusões das alegações, constitui objecto do presente recurso saber, A) se deverão ser modificadas por este tribunal algumas das respostas dadas à matéria de facto; B) saber se a sentença é nula, nos termos do disposto no art 668º/1 al b) e c) do CPC; C) e se, na sequência das pretendidas modificações na decisão da matéria de facto, se deverá entender que a R. se constituiu em responsabilidade civil para com a A. por a ter induzido em erro no que se refere à decisão de resgate dos Fundos de Investimento a que procedeu com as informações que aquela lhe prestou.
A) Cabe antes de mais evidenciar que a apelante não fez transparecer nas conclusões das alegações a pretendida reapreciação da prova – a única conclusão que a faz directamente pressupor é a 24ª, quando nela se referem «os depoimentos supra identificados» - embora, em verdade, as considerações antecedentes a essa conclusão, se tornassem inúteis e por isso incompreensíveis se, com elas, a apelante não estivesse a postular a referida reapreciação da matéria de facto.
Conhece-se jurisprudência mais ou menos exigente relativamente ao cumprimento dos ónus referidos no art 685º B para que remete a al a) do nº 1 do art 712º CPC no que se refere à impugnação da decisão da matéria de facto em função do recurso à gravação dos depoimentos prestados. [1]
Tem tido, no entanto, este tribunal a esse respeito um entendimento algo condescendente, sempre no pressuposto de que, na dúvida, não serão de se coarctar direitos em função do não cumprimento rigoroso de regras processuais, admitindo a reapreciação da matéria de facto, ainda que a mesma não se tenha feito constar das conclusões das alegações, desde que conste do corpo destas.
Ora, na situação concreta, para além do Banco apelado nada ter objectado à admissão da reapreciação da matéria de facto, a verdade é que a apelante indica com suficiente precisão no corpo das alegações os pontos de facto que considera incorrectamente julgados - al a) do nº 1 do art 685-B - e os meios probatórios constantes da gravação que impunham decisão diversa sobre esses pontos da matéria de facto - al b) do nº 1 dessa norma - dedicando-lhe a parte II das alegações, pelo que se admite a pretendida reapreciação da matéria de facto.
Estão em causa, do seu ponto de vista, as respostas aos arts 1º, 9º, 11º a 14º e 16º, respectivamente do seguinte teor e respondidos como se passa a indicar:
1º - «Foi com base na informação prestada pela R. quanto à menos valia, informação prévia esta que esteve na base da decisão de proceder ao resgate, que é mantida a decisão de resgate das várias aplicações financeiras»;
Foi respondido, «provado apenas que foi também com base na informação referida em F) que a A. decidiu resgatar as várias aplicações financeiras».
9- «Pelos extractos combinados que a A. recebia todas as semanas, eram evidentes algumas perdas, bem como os ganhos, nos seus fundos de investimento»;
Foi respondido, «provado que pelos extractos combinados que a A. recebia todas as semanas, e mediante comparação com os extractos antecedentes, eram evidentes as perdas, bem como os ganhos, nos seus fundos de investimento»;
11- «A A. conhecia a realidade da sua carteira de fundos de investimento que se encontrava a desvalorizar, tal como a quase totalidade das carteiras de fundos de investimento, a nível nacional e a nível internacional».
12- «A A. sabia em Janeiro de 2009 que os seus investimentos se encontravam fortemente desvalorizados face aos valores de subscrição»
13- «Em 27/1/2009 a A. dá ordem de resgate dos seus fundos de investimento, assumindo as perdas que já conhecia ter»
14- «As perdas na carteira da A. eram já muito evidentes, pelo que esta já poderia ter resgatado os seus fundos anteriormente assumindo perdas menores, ou mantê-los aguardando que os mercados voltassem a subir».
A estes quatro artigos da base instrutória foi respondido «provado o que consta da resposta aos arts 3º, 4º, 5º, 8º e 9º».
16 - «Nunca os valores indicados pelo banco R. se reportavam à data da subscrição, até porque assim não poderia ser, pela própria natureza dos produtos financeiros e das informações prestadas à A semanalmente, em que a referência é sempre a ultima cotação».
Foi respondido «provado apenas que os valores indicados pelos banco R. em F) não se basearam na data da subscrição dos fundos».
O tribunal a quo fundamentou a resposta restritiva ao art 1º «no teor do documento junto a fls. 23 - comunicação emitida pela legal representante da A. com vista ao resgate dos fundos, contemporâneo dos factos, conjugado com troca de correspondência que a precede, corporizada pelos documentos de fls. 18 a 21, e que permitem confirmar esse facto. Quanto ao segmento não provado, assentou na falta de prova suficiente - a testemunha “D” demonstrou não dominar o processo de tomada de decisão de resgate, que atribuiu exclusivamente à legal representante da A., não logrando criar convicção segura quanto à sua verificação, e o documento de fls. 44 trata-se de um documento elaborado pela própria Autora, já após o sucedido».
Entende a apelante que o Tribunal a quo deveria ter dado como provado o quesito 1º na sua totalidade, referindo ter sido produzida prova de que foi, exclusivamente, com base na informação que lhe foi prestada pelo Banco que decidiu resgatar as várias aplicações financeiras. Situando essa prova no depoimento da testemunha “D” e no documento de nº 10 junto com a petição, referindo ainda que ao pedir a informação ao Banco não era seu objectivo proceder ao resgate dos Fundos, mas apenas conhecer o valor dos seus produtos na R. porque o seu sócio maioritário estava a pensar vender a sua participação na sociedade, e só decidiu resgatar os Fundos em função daquela informação.
Ora, o documento de fls 10 constitui um dos emails da gerente da A. – “E” – a “C” (e também a “F”) – respectivamente, responsável pela sucursal do Banco no ..., e sub-gerente nessa agência - datado de 26/3/2009, e, consequentemente, produzido já depois da situação a que os autos respeitam, demonstrando, como resulta claramente do seu teor, a insatisfação da A. relativamente a tal situação. Daí que se torne inócuo para se saber se a tomada de decisão da A. – em 23/1/2009, cfr email de fls 23 - no que toca aos resgate dos Fundos, foi mantida única e exclusivamente em função do conhecimento de que os mesmos haviam desvalorizado 23.000 €.
O depoimento da testemunha “D” - contabilista e funcionária da A. há 13 anos, exercendo funções no departamento financeiro, onde é responsável pelo controle de fornecedores e recursos humanos – e que referiu ser o “braço direito” da gerente da A., “E”, permite, apenas e em rigor, dar como provado o que o tribunal de 1ª instância deu: «Provado apenas que foi também com base na informação referida em F) que a A. decidiu resgatar as várias aplicações financeiras».
Desde o momento em que o processo de decisão relativamente à subscrição e resgate dos Fundos, em ultima análise, não lhe cabia – mas à referida gerente (que, curiosamente, não foi arrolada como testemunha), ou mesmo a “Viena”, como é referido no mencionado mail de 23/1/2009 que contém a ordem de resgate, não poderia senão responder-se como se respondeu na 1ª instância.
Diga-se de passagem que a resposta restritiva ao ponto de facto em referência, caso se viesse a entender estarem presentes os demais requisitos da responsabilidade civil, não era de molde a afastar um nexo relevante de causalidade.
È que, para a teoria da causalidade adequada, não é necessário que o facto que se considera como causa, tenha, só por si, dado lugar ao dano, podendo terem concorrido outros factos. Basta que esse facto constitua uma condição sine qua non da produção do dano e seja, além disso, causa adequada dele. Nem sequer é de exigir que o facto seja a condição mais próxima do resultado: o resultado pode ter outras condições mais importantes e próximas e, todavia, dever ser ligado a certo facto pelo laço da conexão causal.
O tribunal a quo fundamentou a resposta ao art 9º (conjuntamente com a do art 3º) com base nas seguintes considerações:
«A resposta aos arts. 3º e 9º assentou no teor dos documentos juntos aos autos pela Autora a fls. 133 a 1051 (extractos combinados dos anos de 2005 a 2009), que confirmam esse facto, como decorre da sua leitura e da circunstância de a Autora os ter na sua posse. Refira-se que o depoimento da testemunha “D” não se mostra idóneo a contrariar estes factos porquanto a circunstância, relatada pela mesma, de não controlarem nem atenderem ao que constava nesses extractos quanto aos fundos de investimentos, apenas os utilizando para controlar os movimentos da conta à ordem, não invalida a informação que deles consta, o respectivo envio pelo Réu e que aquela informação estava ao alcance da Autora».
A apelante pretende que o tribunal a quo deveria ter respondido negativamente ao art 9º da base instrutória, dando como não provado que, «Pelos extractos combinados que a A. recebia todas as semanas, eram evidentes algumas perdas, bem como os ganhos, nos seus fundos de investimento».
Baseia o seu entendimento nessa não prova, na circunstância de, tendo o art 2º da base instrutória sido dado como não provado – o que significa que o Banco não logrou provar que tenha enviado à A. comunicação de que tinha procedido à alteração da denominação de fundos por ela titulados – mas, sendo certo que houve alteração da denominação de alguns Fundos pelo Banco e mesmo fusões de Fundos, e sendo certo também, como resulta do doc 5 junto à petição, emanado do Banco, que nas relações de nove anos e meio entre as partes foram feitas 39 subscrições em Fundos de Investimento e 48 resgates, até 2007, não podia ser perceptível para a A., em função daqueles extractos semanais - e desde o momento em que não constava dos mesmos o valor inicial de subscrição de cada um desses Fundos - a evidência de perdas ou de ganhos. Essa não evidência, do seu ponto de vista, resulta corroborada pela simples circunstância do próprio Banco ter demorado cerca de 15/20 dias para apurar as totais perdas ou ganhos, tendo para o efeito de recorrer aos seus Serviços Centrais.
Neste art 9º, cuja resposta está em apreço, faz-se apelo claramente a um juízo essencialmente objectivo. O que importa saber é se «Pelos extractos combinados que a A. recebia todas as semanas, eram evidentes algumas perdas, bem como os ganhos, nos seus fundos de investimento», naturalmente para a A., mas também para qualquer pessoa que sobre eles se debruçasse.
A resposta explicativa dada na 1ª instancia confirma esse juízo de evidencia nas perdas e nos ganhos, ao referir que «pelos extractos combinados que a A. recebia todas as semanas, e mediante comparação com os extractos antecedentes, eram evidentes as perdas, bem como os ganhos, nos seus fundos de investimento».
E a verdade é que assim é.
Foram juntos aos autos pela A os referidos extractos combinados desde o ano de 2005 a 2009.
Em todos eles – com algumas variações gráficas irrelevantes para o efeito – se verifica a existência logo no início de uma rubrica designada por “Resumo das Contas”, ou por “Resumo do Extracto”. Nela, dá-se notícia dos saldos credores ao nível dos “Depósitos à Ordem”, das “Aplicações Financeiras” e da “Carteira de Títulos”, com os respectivos valores globais. Depois surgem discriminados no extracto os movimentos da conta à ordem, seguindo-se as aplicações financeiras e terminando pela carteira de títulos, onde surge, entre o mais existente na carteira da A., a rubrica “Fundos de Investimento”, com a indicação do seu valor global. Após, e em colunas diversas, referenciam-se a denominação dos vários Fundos, a respectiva quantidade, o seu valor unitário e o valor de mercado.
Donde se conclui que independentemente das fusões dos Fundos e da suas redenominações e independentemente também do respectivo valor de subscrição – que não é indicado nos extractos - é absolutamente evidente para quem quer que se debruce sobre os mesmos, e por isso, também para A. que, «… mediante comparação com os extractos antecedentes, eram evidentes as perdas, bem como os ganhos, nos seus fundos de investimento»
Para a resposta em causa é indiferente que o Banco para fornecer informação a respeito de todos os Fundos subscritos pela A. desde 1999 com resgates e cotações tivesse demorado 15 ou 20 dias tendo de recorrer aos seus Serviços Centrais. È que para essa informação o R. teve que encontrar o momento da subscrição de cada Fundo e recorrer às suas várias vicissitudes, informação que, segundo referiram as testemunhas “F”, “C”, “G” e “H”, estas também funcionárias do Banco, ambos na Direcção de Marketing, na Unidade de Produtos, Poupanças e Mercados desde 2006, não estava ao alcance do Balcão. Isso não invalida que os referidos extractos combinados recebidos semanalmente pela A. não lhe permitissem, pela respectiva comparação, inteirar-se das perdas ou ganhos dos Fundos de Participação.
Por isso a resposta ao art 9º só pode ser positiva, e por isso, se mantém.
O tribunal a quo fundamentou a respostas aos arts 11º a 14º da base instrutória – nas quais e como acima referido remeteu para as respostas aos arts 3º, 4º, 5º, 8º e 9º da base instrutória - remetendo igualmente para a fundamentação a cada uma dessa respostas.
Lembre-se que estava em causa nos arts 11º a 14º saber:
11- «A A. conhecia a realidade da sua carteira de fundos de investimento que se encontrava a desvalorizar, tal como a quase totalidade das carteiras de fundos de investimento, a nível nacional e a nível internacional».
12- «A A. sabia em Janeiro de 2009 que os seus investimentos se encontravam fortemente desvalorizados face aos valores de subscrição»
13- «Em 27/1/2009 a A. dá ordem de resgate dos seus fundos de investimento, assumindo as perdas que já conhecia ter»
14- «As perdas na carteira da A. eram já muito evidentes, pelo que esta já poderia ter resgatado os seus fundos anteriormente assumindo perdas menores, ou mantê-los aguardando que os mercados voltassem a subir».
Por sua vez, ficou a constar como respostas aos arts 3º, 4º, 5º e 8º, respectivamente:
A A. com carácter semanal recepcionava os extractos relativos à sua conta bancária, enviados pelo Banco, extractos combinados, onde se encontram identificados os fundos de investimento que detinha na sua carteira e o valor de mercado de cada um desses fundos, bem como o somatório desses fundos à data do extracto.(3º)
Os extractos são semanais e em 09.01.2009 foi emitido e enviado à Autora o extracto de fls. 1047 a 1049, onde se encontra identificada a cotação dos seus fundos de investimento. (4º)
No extracto de 09/01/2009 os fundos de investimento da A. tinham um valor de mercado de € 553.669,03. (5º)
A A. a seguir ao pedido de informação que fez ao Banco R. em 15/01/2009 recepcionou o extracto combinado n.º 2009/003, enviado pelo Banco R., datado de 16/01/2009, onde é visível que o valor de mercado dos seus fundos de investimento era de € 540.771,28, o que representa uma desvalorização face ao extracto anterior. (8º)
A fundamentação à resposta afirmativa dada ao art 3º, tendo sido conjunta com a do art 9º foi já referida.
Quanto à resposta ao art 4º, referiu o tribunal a quo que a mesma «assentou no teor do documento junto a fls. 1047 a 1049, que confirma esse facto».
Quanto à do art 5º, referiu o tribunal a quo que «assentou no teor do documento junto a fls. 1047 a 1049 (extracto datado de 09.01.2009), que confirma esse facto».
Relativamente à do art 8º referiu que «assentou no teor do documento junto a fls. 1044 a 1046 (extracto datado de 16.01.2009) e nos documentos de fls. 1047/1049 e 1050/1051 (extractos imediatamente anteriores, emitidos em 09.01.2009 – com o valor de €553.669,03 e em 02.01.2009 – com o valor de €546.279,71, respectivamente) e ainda nos documentos juntos a fls. 742 a 791 (extractos de Setembro a Dezembro de 2008), que confirmam esse facto. Remete-se ainda e quanto à recepção dos extractos pela Autora para a fundamentação da resposta ao art. 3º, conjugada com o teor dos documentos juntos a fls. 929 a 962 (extractos) dos quais constam carimbos de entrada com dilação, face à respectiva data de emissão, de cerca de 6 dias.»
Discorda a apelante das respostas restritivas aos referidos arts 11º, 12º, 13º e 14º, entendendo que decorre do depoimento de “D” que a A. desconhecia que os seus investimentos se encontravam fortemente desvalorizados face aos valores de subscrição, referindo ainda que de acordo com o depoimento de “C”, tinha a mesma unicamente a ideia de que os Fundos se encontravam a desvalorizar por na altura ser público e notório a convulsão nos mercados, e por isso contactou com o Banco. E que nem outra coisa se poderia concluir visto que, de acordo com o depoimento daquela testemunha – “D” - a contabilidade da A. era feita por uma empresa externa e que a reconciliação do extracto e fecho de conta era feita pela citada empresa, não controlando internamente a apelante a variação dos Fundos mas apenas as movimentações da sua conta à ordem, na parte que respeita à actividade comercial desenvolvida pela A., sendo que na data em que a A solicitou a informação ao Banco, o fecho de contas de 2008 ainda não se encontrava feito, para o que ela dispunha até 31 de Março do ano seguinte para o fazer e aprovar em Assembleia Geral.
Relativamente às respostas aos artigos agora em apreciação - 11º a 14º - para além de resultar provado o facto que já consta da alínea H) – o de que pelo email de 23/1/2009, junto a fls 23, a A. deu ordem de resgate dos seus fundos de investimento [2]– os demais apenas se provaram com as restrições referidas na 1ª instância.
Não se pode dar como provado, como o pretende a A., que nessa data a A. assumia as perdas que já conhecia ter, até porque essa matéria foi alegada pela R. estando a reportar-se afinal às perdas totais de € 157.900,07.
Por outro lado, ficou sem se saber, na convicção deste tribunal se, verdadeiramente, a A. não suspeitaria de que a menos valia total dos seus Fundos de Investimento era muito superior aos +-15.000 €, ou mesmo aos 23.000 €. A verdade é que, se não tinha esse conhecimento, podia e devia tê-lo, na medida em que é dificilmente crível que a A. como sociedade comercial que é não acompanhasse as perdas e ganhos referentes aos seus Fundos de Investimento, não obstando a essa conclusão a circunstância da contabilidade da empresa ser feita por empresa exterior, e menos ainda a circunstância do fecho das contas do exercício de 2008 estar por fazer.
Por isso, o mais que se poderia responder ao art 12º era que a A. devia saber em Janeiro de 2009 que os seus investimentos se encontravam fortemente desvalorizados face aos valores de subscrição.
Mas, como não é para isso que a A. pede a reapreciação da prova nos pontos em apreço, não pode deixar de se concordar com o tribunal a quo quando se limita a remeter as respostas dos artigos em referência para as respostas, muito objectivas, dadas aos anteriores arts 3º, 4º, 5º, 8º e 9º que, por isso, se mantêm.
A resposta – restritiva - ao art 16º da base instrutória – segundo a qual «Os valores indicados pelo Banco Réu em F. não se basearam na data da subscrição dos fundos», assentou, nos termos da fundamentação produzida no tribunal a quo «no depoimento das testemunhas “F”, “G”, “H” e “C”, que foram unânimes em confirmar esses factos, conjugado com o teor dos documentos juntos a fls. 133 a 1051, que permitem sufragar aqueles depoimentos. Quanto ao segmento não provado, assentou na falta de prova suficiente - o documento de fls. 21 (comunicação de menos valia de +-15.000) não faz referência explícita à data tida em consideração para o cálculo da menos-valia indicada; por outro lado, o extracto bancário datado de 16.01.2009, na data em que a informação foi prestada pelo Réu ainda não tinha sido emitido; o extracto bancário anterior a 15.01.2009 – extracto de 09.01.2009 – indica um valor de mercado dos Fundos de € 553.669,03, valor idêntico ao valor informado pelo Réu em 15.01.2009, pelo que nenhuma menos valia havia a registar; o extracto precedente, datado de 02.01.2009, indica um valor de mercado dos Fundos de € 546.279,71, pelo que e quanto a este também nenhuma menos valia havia a registar, antes pelo contrário, o mesmo sucedendo com o extracto precedente datado de 26.12.2008, que regista um valor dos fundos de € 544.756,81 (cfr. doc. De fls. 1044 a 1051 e 742 a 747), o que não permite sufragar o depoimento das testemunhas “F”, “G”, “H” e “C”, que relataram que a informação dada pelo Réu tinha por referência a última cotação conhecida – a referida no extracto semanal anterior, sendo que, além do mais, neste particular, o respectivo depoimento também não foi de molde a criar convicção segura quanto a esse facto pois que relataram os procedimentos internos do Réu na prestação de informação como a que foi solicitada pela A. e limitações dos balcões no acesso à informação respeitantes aos fundos desde a sua subscrição, não resultando, contudo, que a Autora fosse conhecedora de uns e outros. Refira-se que os demais elementos juntos aos autos pouco luz lançam sobre este facto, pelo que na dúvida quanto a este segmento, decidiu-se contra a parte onerada com a prova».
Não é, naturalmente, ao segmento não provado que a apelante se dirige nas suas considerações, mas ao provado, entendendo que não poderia ter ficado provado que os valores indicados pelo Banco em F), não se basearam na data de subscrição dos Fundos, na medida em que o documento em causa não faz referência a qualquer data para o cálculo da menos valia indicada.
Ora, se é certo que em ambos os emails em que o banco refere +- valias dos Fundos – documento de fls 21, datado de 15/1/2209 e doc de fls 25 datado de 28/1/2009 - não indica qual foi o momento relevante para considerar aquelas mais valias, a verdade é que os depoimentos das testemunhas “F”, “G”, “H” e “C”, mostram com carácter indubitável, que na indicação daquelas mais valias não foi tido em consideração a data da subscrição dos Fundos. E que o não foi, mostra-o a realidade das perdas da A. que nada tiveram a ver com os referidos 15.000 € ou 23.000 € e que justificam, afinal, o presente processo.
Repare-se que na resposta ao artigo em referência não era possível – porque isso não vinha perguntado nem se inseria no perímetro dos factos a que respeitava – dar como provado o que a apelante gostaria de ter visto adquirido: que a informação prestada pelo Banco só poderia ter sido entendida como tendo por referência a data da subscrição dos Fundos...
É já só em sede de direito que haverá que analisar se a(s) informaç(ões) do Banco se deveriam ter referido a essa data ou, se de todo o modo, a(s) mesma(s) só poderiam ser entendidas pela A. desse modo.
Pelo que se veio de dizer, improcede totalmente a reapreciação da matéria de facto.
B) - No que se refere às nulidades assacadas à sentença recorrida, entende em primeiro lugar a apelante, que o Tribunal a quo não fundamentou a sua decisão, na medida em que se «limitou a afirmar que eram evidentes as perdas nos extractos combinados enviados semanalmente para a Apelante».
È sabido que, se, na sentença, não resultarem especificados os fundamentos de direito que justificaram a decisão, a mesma ter-se-á de ter como nula nos termos da al b) do nº 1 do art 668º.
O que bem se compreende, desde que tal omissão corresponda a uma falta absoluta de fundamentos. Não já, quando assim não seja, pois que «a motivação incompleta, deficiente ou errada não produz nulidade, afectando somente o valor doutrinal da sentença e sujeitando-a consequentemente ao risco de ser revogada ou alterada quando apreciada em recurso» [3]
Ora, não há falta absoluta de fundamentação de direito na sentença, como é evidente e resulta do seguinte excerto da mesma – cuja transcrição oferece utilidade também para apreciação da nulidade a que se fará refer~encia a seguir - onde resultam especificadas as razões pelas quais se entendeu ser improcedente o pedido da A.
«A Autora com carácter semanal recepcionava os extractos relativos à sua conta bancária, enviados pelo Banco, extractos combinados, onde se encontram identificados os fundos de investimento que detinha na sua carteira e o valor de mercado de cada um desses fundos, bem como o somatório desses fundos à data do extracto, e que em 09.01.2009 o emitido e enviado à Autora o extracto, onde se encontra identificada a cotação dos seus fundos de investimento, no extracto de 09/01/2009 os fundos de investimento da A. tinha num valor de mercado de € 553.669,03 (cfr. resposta aos artº s 3º a 5º da base instrutória); A Autora a seguir ao pedido de informação que fez ao Banco R. em 15/01/2009 recepcionou o extracto combinado n.º 2009/003, enviado pelo Banco R., datado de16/01/2009, onde é visível que o valor de mercado dos seus fundos de investimento era de € 540.771,28, o que representa uma desvalorização face ao extracto anterior, pelos extractos combinados que a A. recebia todas as semanas, e mediante comparação com os extractos antecedentes, eram evidentes as perdas, bem como os ganhos, nos seus fundos de investimento, e que os valores indicados pelo Banco Réu em F. não se basearam na data da subscrição dos fundos. (Cfr. respostas aos artºs 8º, 9º e 16º da base instrutória). Ou seja, ao contrário do alegado pela A., face à factualidade supra referida, ficou demonstrado que o montante da menos valia indicado pela Ré à A. não tinha por referência o valor dos fundos na data da subscrição dos mesmos, mas antes no valor de mercado que aqueles fundos tinham à data da informação. Sobre o A. recaía o ónus da prova da factualidade, por si invocada como constitutiva do seu direito, art.º 342º, nº 1 do CC, desiderato não conseguido, o que impõe a improcedência da acção»
Também a nulidade da sentença por contradição entre os respectivos fundamentos e a decisão – nos termos da al c) do nº 1 do art 668º CPC – se não verifica.
Diz a apelante que o Tribunal a quo «entrou (…) em contradição quando refere na decisão que “ficou demonstrado que o montante da menos valia indicado pela R. à A. não tinha por referência o valor dos fundos na data de subscrição dos mesmos mas antes no valor de mercado que aqueles fundos tinham à data da informação” – e na fundamentação da sua resposta à matéria de facto, entendeu que haveria dúvida quanto a esta circunstância, e entendeu que a Apelante não teria logrado fazer prova que a informação respeitava à data da subscrição.
Ora, mesmo que existisse a apontada contradição, ela não implicaria contradição ente os fundamentos da decisão e a própria decisão, e é nesta contradição – como vício interna da sentença – que se analisa a apontada nulidade. Uma contradição entre os fundamentos da decisão e os fundamentos da decisão da matéria de facto, pode implicar, quando muito, erro de julgamento, mas não nulidade da decisão.
De onde se segue que a sentença não padece de nulidades que cumpra suprir.
C) - O que está em causa nos autos é verdadeiramente, saber, se as informações fornecidas pelo Banco R. à A. em 15/1/2009 e 28/1/2009 se deverão ter como inexactas, incompletas ou equívocas, de modo a terem induzido a A. em erro relativamente ao valor das menos valias das aplicações financeiras de que dispunha no Banco levando-a, contrariamente ao que teria feito se tais informações tivessem sido exactas, completas ou inequívocas, a ordenar o seu resgate.
Por outras palavras, o que importa é saber se aquelas informações, ao contrário do que o dispõe o art 7º do Código dos Valores Mobiliários, implicaram uma omissão dos deveres de informação, em termos de completude, objectividade, clareza, e actualidade.
Com efeito, dispõe esse art 7º, sob a epígrafe “Qualidade da informação” que «a informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às actividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita».
Impõem-se algumas considerações respeitantes à actividade de intermediação financeira, na medida em está em causa nos autos a actividade de um banco, não exactamente na sua principal e tradicional actividade creditícia, mas como intermediário financeiro, actividade passível de ser exercida pelos bancos como resulta previsto nos arts 4º/1 als e), f), h), i) e r) e 199º-A do Decreto-Lei 298/92 de 31 de Dezembro (Regime Geral das Instituições de Crédito) e dos arts 289º e 293º do Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo DL 486/99 de 13/11.
As actividades de intermediação financeira encontram-se previstas no artigo 289º/1 do CVM, e dividem-se em três tipos fundamentais:
Os serviços e actividades de investimento em instrumentos financeiros que, segundo o art 290º desse Código englobam contratos relativos a ordens para realização de operações sobre investimentos, contratos de colocação, contratos de gestão de carteira e contratos de consultadoria para investimento; os serviços auxiliares de actividades de investimento, que englobam contratos de assistência, contratos de recolha de intenções de investimento, contratos para registo e depósito, contratos de empréstimo, contratos de consultadoria empresarial e contratos de análise financeira; e a gestão de instituições de investimento colectivo, incluindo o exercício de funções de depositário dos respectivos valores (respectivamente, als a), b) e c)).
Os contratos de intermediação financeira reconduzem-se a negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de actividades de intermediação financeira e pressupõem a existência de um negócio antecedente – designado normalmente como negócio de cobertura – que serve de base à subscrição ou transacção de valores mobiliários, assumindo-se estas operações como negócios de execução da relação de cobertura.
Os negócios jurídicos de cobertura, celebrados entre intermediário e cliente, têm por objecto conceder àquele os poderes necessários para celebrar negócios de execução. Mas estes são celebrados igualmente entre o intermediário e um terceiro por conta do cliente, e têm por objecto a aquisição, a alienação ou outros negócios sobre instrumentos financeiros.
Como o refere Menezes Leitão, em artigo cujas referências se vêm seguindo ([4]), «as situações em que o intermediário financeiro recebe, transmite e executa as ordens dadas pelos investidores são operações por conta alheia: o intermediário financeiro actua no interesse e por conta dos seus clientes, sendo na esfera jurídica destes que se repercutem as consequências – positivas e negativas – das operações de subscrição ou transacção de valores mobiliários».
O que implica que o negócio jurídico de cobertura seja reconduzido a um contrato de mandato [5].
Segundo o art 304.º do CVM, «os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado» - nº 1 - e «nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência»- nº 2
O art 312º desse Código prevê os deveres de informação a que um intermediário financeiro está obrigado, referindo o seu nº 1, que o está «a prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, nomeadamente respeitantes: d) Aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas; e) Aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar», referindo o nº 2 que «a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente».
Decorre do art 314º do CVM o regime da responsabilidade civil do intermediário financeiro, estatuindo o seu nº 1 que «os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes seja imposta por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública», e estabelecendo o seu nº 2 uma presunção de culpa do intermediário financeiro nos seguintes termos: «A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito das relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação».
Ora, de acordo com o art.º 573º do CC «a obrigação de informação existe sempre que o titular de um direito tenha dúvida fundada acerca da sua existência ou do seu conteúdo e outrem esteja em condições de prestar as informações necessárias».
Refere Menezes Cordeiro ([6]), que «a relação bancária duradoura, estabelecida entre o banqueiro e o seu cliente, é uma relação de permanente informação entre as partes», e que «o Direito Bancário é um Direito de informações». Não obstante, adverte para que, «à partida, não há qualquer dever geral, por parte do banqueiro, de prestar informações: o banco não é, por profissão, uma agência de informações e mesmo esta teria de ser contratada para informar».
E, por isso, quando o banqueiro presta uma informação coloca-se, como qualquer outra entidade, no âmbito do art 485º/1 CC: só é responsável se agir com dolo.
Já assim não é, naturalmente, quando o banqueiro tenha assumido o dever de informação, quando a boa fé o exija e quando o dever de informação resulte da lei, caso em que a questão se coloca já no âmbito do nº 2 do art 485º CC.
Ora, como resulta do já acentuado, o intermediário financeiro tem deveres de informação que decorrem da lei – cfr o referido art 312º CVM.
E, como também já se referiu, no que concerne aos valores mobiliários, essa informação deve ser «completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita», (referido art 7º do CVM), mormente, dir-se-á, quando se trate de informação que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores.
Esses atributos da informação deverão resultar assegurados não obstante a celeridade e o não-formalismo que caracterizam o direito dos valores mobiliários ([7]) e a «máxima simplificação» que domina no direito bancário («ao ponto dos deveres de informação, incluindo a remessa de extractos (…) e a concretização de operações serem efectivados sem intervenção humana e por via informática»([8]), referindo ainda Menezes Cordeiro ([9]) que «a informação bancária distingue-se da comum por ser – tendencialmente – técnico jurídica, simples, directa e eficaz».
Agostinho Cardoso Guedes [10] põe, no entanto, em relevo que, «o problema da responsabilidade por informações como problema autónomo, coloca-se, principalmente, quando o dador aparece, perante o destinatário, portador de qualidades específicas que o habilitam a fornecer tais informações, as quais induzem o mesmo destinatário a nelas fazer fé. No caso do banco, o cliente presume uma competência e organização, uma profissionalização específica, que os bancos objectivamente possuem. Portanto, e no que concerne à responsabilidade extra-contratual por informações, não se pode dispensar a mesma tutela jurídica a um destinatário de uma informação, quando esta provenha de alguém especificamente qualificado para a fornecer (como um banco) ou quando provenha de um leigo, colocando-se a questão ao nível da ilicitude e não da culpa».
Nessa linha de pensamento considera Menezes Leitão [11] que «mesmo nos casos em que o banco presta conselhos ou recomendações sobre negócios (consultoria em relação a decisão de investimento, intermediação em operações sobre valores mobiliários, etc.) mesmo neste âmbito, sempre que a informação prestada tenha um cariz objectivo, se deve presumir a culpa do banco nos termos do art. 799º do CC que como entidade especializada na matéria se compromete à prestação de informações exactas, cabendo a ele ilidir sempre essa presunção com a demonstração de que o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua».
Feitas estas considerações, há que retomar o caso concreto.
Sobre a A. incumbia o ónus de demonstrar que as informações que lhe foram fornecidas pelo Banco R. em 15/1/2009 e 28/1/2009 não eram «completas, verdadeiras, actuais, claras, objectivas e lícitas», e sobre o R. o ónus de demonstrar que, não revestindo tais afirmações aqueles atributos, essa omissão não se devia a culpa sua.
Pretendeu o Banco, na sua defesa, afastar desde logo a ilicitude que decorreria de uma omissão de informação com as referidas características, com base na seguinte argumentação:
A A. no seu email de 15/1/2009 o que pede é saber «urgentemente o valor actual (das aplicações que a “A” tem convosco), estrato de conta destes aplicações/fundos» solicitando essa informação «até amanhã ao meio dia, é mesmo urgente». A informação que ele lhe forneceu, ainda em 15/1, é uma informação actual, tal como a A. o solicitara, pois que traduz as menos valias (aproximadas) nessa data - 15/1 – menos valias essas encontradas em função da diferença do valor de mercado desses Fundos entre a data do último extracto de conta imediatamente emitido antes dessa informação – que fora o de 9/1/2009 - e o valor desses mesmos Fundos à data de 15/1 (cfr arts 5º a 8º da petição). Referindo, para a informação fornecida em 28/1/2009, que «se voltou a reportar à data do pedido da A. e do extracto de 9/1/2009, pois foi esta a data de referência dos pedidos da A. para o resgate» - art 26 da petição. Aduz que essa é a informação possível para o Balcão – só os Serviços Centrais poderiam calcular o valor das menos ou mais valias em função das datas da subscrição de cada um dos Fundos em causa – sendo que só aquela - a referida como possível - poderia interessar à A., pois que seria a única de que ela ainda não dispunha, na medida em que, recebendo extractos combinados todas as semanas, poderia e deveria ter acompanhado a evolução dos referidos Fundos que, aliás, e necessariamente, a respectiva contabilidade teria que espelhar. Argumenta ainda que não tinha que nas informações em causa indicar a data de referência em função da qual aferira as menos valias por ser evidente para a A. o seu procedimento.
Apesar das respostas restritivas dadas na 1ª instância aos arts 6º, 4º e 15º da base instrutória – em matéria alegada pelo Banco R. – o essencial da tese do Banco mostra-se provado pela simples comparação dos extractos combinados de 9/1/2009, 16/1/2009 e 23/1/2009, irrelevando para o caso a circunstância referida na fundamentação da resposta ao art 16º de nenhuma menos valia existir em função dos extractos de 2/1/2009 e 9/1/2009, bem pelo contrário, se registar antes uma mais valia (concretamente entre € 546.279,71 (fls 1050/1051) e € 553.669,03 (fls 1047/1049).
Vejamos:
No extracto de 9/1/2009 – junto a fls 1047/1049 – o saldo dos Fundos de Investimento é o de € 553.669,03.
No extracto de 16/1/2009 – junto a fls 1044/1046 – o saldo dos Fundos de Investimento é o de € 540.6.279,71.
No extracto de 23/1/2009 – junto a fls 1041/1043 – o saldo dos Fundos de Investimento é o de € 532.988.56.
Consequentemente, entre o valor do extracto de 9/1 e o do extracto de 16/1, regista-se uma menos valia de +- 13.000,00; a que se soma a de +- 8.000 € registada entre 16/1 e 23/1.
As informações do R. – no pressuposto de que partiu - ter-se-ão que ter no essencial por correctas, pese embora a variação para mais de cerca de +- 2.000 € (em 15/1, fala-se de +- 15.000 € (em vez dos registados +- 13.000 €) e em 28/1 em +- 23.000 € (em vez dos registados +- 21.000).
E note-se que a circunstância evidenciada no despacho de fundamentação da decisão da matéria de facto de que, possivelmente, a A., em 15/1/2009 ainda não recebera o extracto de 9/1/2009 (na medida em que haveria uma hiato entre a emissão e a recepção desses extractos em média de seis dias, como se pode constatar do carimbo de entrada em alguns extractos), só joga em favor do Banco, dando peso à sua argumentação: o que importava na informação a dar à A, nos termos urgentes ou urgentíssimos com que ela a pedira, era fornecer-lhe o valor das menos valias a que ela não teria tido ainda acesso.
De modo que, para se concluir que a informação dada pelo Banco, para além de correcta e actual, se mostrava também clara – quer dizer, não susceptível de equívocos - ter-se-á que previamente concluir que o pressuposto de que o Banco R. partiu - de referenciar o valor das menos valias ao do ultimo extracto emitido - era admissível, não sendo sequer suposto que a informação bancária a fornecer fosse referida em função da data da subscrição de cada um dos Fundos que integravam em 15/1/2009 a carteira da A., e que essa circunstância – de não ser suposto que assim não fosse - pudesse não ser desconhecida para a A.
A este respeito há que ter em consideração que as relações entre as partes datavam de há cerca dez anos e que a A. dispunha de Fundos de Participação no Banco pelo menos desde 2005.
Do que se haverá de se concluir que a A., sociedade por quotas integrante de um grupo internacional, com um volume necessariamente apreciável de negócios atento o capital que evidenciam os extractos, é uma entidade investidora que dificilmente poderá invocar ignorância relativa ao produto em causa, estando também necessariamente familiarizada com os extractos combinados que desde há muito vinha recebendo do Banco.
Por outro lado, a reconciliação desses extractos era necessariamente feita na contabilidade da empresa, sendo indiferente para o caso que esta fosse feita realizada por entidade externa à mesma.
E destas considerações só pode resultar não se afigurar razoável que a A. pudesse confundir as indicadas menos valias de € 15.000 ou de € 23.000 com as totais realmente verificadas de cerca € 158.000. A distância que vai de uns valores para o outro é tal, que só por absoluta falta de atenção, por displicência total, pôde a mesma considerar como menos valias totais as indicadas pelo Banco R., não lhe tendo, sequer, ao que parece, ocorrido, não ser assim e pedir, por isso, um esclarecimento, ainda que telefónico, ao Banco. È que, a não ser que se atribua à A. uma qualquer “capitis diminutio”, têm que se lhe exigir deveres de atenção e de acompanhamento dos seus dinheiros que a versão da mesma exclui totalmente.
È costume dizer, ainda que em relação aos deveres de informação em sede de formação de contrato, que «a obrigação de se informar funciona como limite do dever de informar que recai sobre a parte contrária, não sendo assim, curial falar, em principio, de infracção desse dever, se o alegado desconhecimento podia ter sido facilmente suprido pela iniciática da contraparte de interrogar o devedor sobre a circunstância ou circunstâncias em causa».[12]
Tal como em sede pré-negocial, também aqui, no caso dos autos, se deve afastar do dever jurídico de informar impendente sobre o Banco R. os elementos de que a contraparte tenha conhecimento efectivo, ou devesse ter, se fosse minimamente prudente e interessada como a pressupôs a parte informante. «Se os factos são evidentes ou de qualquer modo a contraparte já os conhece, então a finalidade de os informar já está factica e normativamente realizada».[13]
A verdade, é que se tem de entender que a A. dominava, ou podia dominar os factos que relevavam para a sua decisão de resgatar ou não os Fundos, só tendo de lhes adicionar a informação mais recente - actualizada - fornecida pelo Banco. E foi pressupondo esse natural conhecimento por parte da A. que o Banco R a informou nos termos em que o fez.
O que na situação dos autos terá ocorrido, terá sido, não uma deficiente informação do Banco, mas antes a existência de um erro da A. resultante de culpa grave da própria A., errante, visto que uma pessoa dotada de normal circunspecção e cuidado não teria incorrido nele.
Tratar-se-á, pois, de um erro indesculpável, grosseiro.
No âmbito do CC de 1867 não se tinha por relevante, como requisito para a eficácia anulatória do erro, o erro que se mostrasse indesculpável, aquele em que se caísse por falta de um mínimo de cultura – em cuja existência os outros normalmente confiam - ou por falta de diligência normal em informar-se.
Não é assim no CC de 1966, que prescindiu da desculpabilidade do erro para a sua eficácia anulatória.
Mas se hoje, á luz do vigente CC, em sede de formação da vontade, o erro indesculpável admite que o errante invoque a anulabilidade do negócio, a verdade é que, alcançada essa anulabilidade, poderá incorrer em responsabilidade pre-negocial perante a contraparte. Quer dizer, o errante que incorra em erro por culpa grosseira, embora admitido a invocar a anulabilidade do negócio, incorrerá em responsabilidade civil devendo indemnizar a contraparte nos termos do art 227º CC.
O que só pode significar que não estando em causa a anulabilidade, não tem o errante, que caiu em erro por culpa grosseira, direito a ser indemnizado dos danos que esse erro lhe causou.
Do que se veio de dizer resulta que a A. não logrou provar a ilicitude do comportamento do Banco, não se configurando as informações que lhe foram fornecidas por este como inexactas, incompletas ou equívocas, não tendo sido elas a causar o possível erro da mesma na avaliação das menos valias dos Fundos quando decidiu resgata-los.
Com o que a acção improcede, improcedendo igualmente a apelação.
V – Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa, 5 de Dezembro de 2013
Maria Teresa Albuquerque
Isabel Canadas
José Maria Sousa Pinto
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[1] - Por exemplo: «A possibilidade de se ordenar o aperfeiçoamento, em sede recursal, reporta-se às alegações do recorrente e respectivas conclusões nos casos previstos no art. 690.º, n.º 4, do CPC, não sucedendo o mesmo quanto ao recurso da matéria de facto (art. 690.º-A, n.ºs 1 e 2, do CPC).» Ac 14-09-2006 – Revista n.º 1998/06 - 2.ª Secção – Bettencourt de Faria (Relator); «Se o recurso tiver por objecto a decisão de facto e se no corpo das alegações o recorrente deu cumprimento aos ónus impostos pelo art. 690.º-A, n.ºs 1 e 2 do CPC, mas não formulou conclusões, ou as que formulou se revelam insuficientes, complexas ou pouco claras, não há que rejeitar o recurso, antes deverá convidar-se o recorrente a formular conclusões ou a corrigir as que apresentou, nos termos do disposto no n.º 4 do art. 690.º do CPC. A rejeição pura e simples do recurso, sem prévio convite de correcção, está reservada para os casos em que, no corpo das alegações, o recorrente não deu satisfação às exigências do referido art. 690.º-A, n.ºs 1 e 2» -Ac STJ 12-06-2007 – Revista n.º 1530/07 - 1.ª Secção – Moreira Alves (Relator)
[2] Nesse email, “E”, gerente da A., diz a “C”: «Olá Bom dia. A resposta de Viena é: Salvar tudo o que se pode salvar, portanto, resgatar e pôr na conta corrente, por favor se for possível durante o dia de hoje !! Melhores cumprimentos».
[3] - Amâncio Ferreira, «Manual dos Recursos em Processo Civil», 4ª ed, p 48, onde por sua vez, cita Alberto dos Reis, no «CPC anotado», em anotação ao art 668º CPC
[4]- «Actividades de Intermediação e Responsabilidade dos Intermediários Financeiros», in “Direito dos Valores Mobiliários”, II, 129 e ss; cfr também Ac STJ 15/11/2007 (Santos Bernardino) e Ac R L 10/10/2013 (Ondina)
[5] -Neste sentido Menezes Leitão, artigo atrás referido, e Ferreira de Almeida «As Transacções de Conta Alheia no Âmbito da Intermediação no Mercado de Valores Mobiliários, Direitos dos Valores Mobiliários», 296-303.
[6] - «Manual de Direito bancário», p 284
[7] - Menezes Cordeiro reconduz a três os princípios gerais basilares em matéria de direito das bolsas de valores: celeridade, não-formalismo e confiança
[8]- «Manual de Direito Bancário», p 149
[9]- Pag 291
[10] - «A Responsabilidade do Banco por Informações à Luz do art 485º do Código Civil», Revista de Direito e Economia , Ano XIV , 1988, p 138 e 139
[11] - «Informação Bancária e Responsabilidade», Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Inocêncio Galvão Telles, Volume II, Direito Bancário, Almedina, 2002, a pag.230
[12]- Almeno de Sá, «Responsabilidade Bancária», Coimbra editora, 1998 , p 56/57
[13]- Almeno de Sá, obra e lugar citados