| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
1. “A” instaurou a presente acção declarativa, sob a forma ordinária, contra “B” pedindo que:
- Seja declarada a nulidade do contrato “swap” celebrado entre as partes;
- Seja, a ré, condenada, nos termos do disposto no art. 304º-A, do C, a pagar à autora, a título de indemnização, quantia não inferior a EUR 358.851,31, bem como uma quantia, por danos emergentes, a liquidar posteriormente;
- Subsidiariamente, se declare a anulação do contrato, com fundamento em “erro-vício”[1].
Para tanto, alegou, em síntese, que [2]:
A autora, no âmbito da sua actividade, que tem por objecto a construção civil e a promoção imobiliária, recorreu durante vários anos a financiamento junto da ré, através da agência sita em ....
Em Abril de 2008, os gerentes da autora foram contactados por funcionários da ré, designadamente pelo gerente da agência sita em ..., que lhes apresentaram um produto de investimento, denominado contrato “SWAP”, o qual, segundo aqueles funcionários, lhes traria mais vantagens que a denominada “conta compensada” de que a autora era titular.
Os funcionários da ré asseguraram à autora que o produto em causa era isento de risco, protegendo a autora de subidas das taxas de juro de referência, através da contratualização de uma taxa fixa, e, além disso, permitia reduzir os custos financeiros mensais médios que a autora suportava.
O gerente da ré garantiu ainda que, decorridos dois anos desde a outorga do contrato, a autora poderia denunciar o contrato, sem penalizações.
Com base nestes pressupostos, a autora aceitou outorgar o contrato e, no dia 9/5/2008, um dos gerentes da autora assinou o documento constituído por uma única página, que a ré lhe apresentou.
Posteriormente, no dia 13/5/2008, os dois gerentes da autora assinaram um documento composto de diversas páginas, denominado «confirmação de contrato de permuta de taxa de juros», junto a fls. 52 e ss. dos autos.
Todavia, o contrato — cujo teor não foi explicitado aos gerentes da autora pela gerente da ré - não contempla nem as garantias, nem os benefícios que – anteriormente – haviam sido verbalmente transmitidos pela ré à autora.
Acresce que, devido à descida das taxas de juros de referência, facto que - à data da celebração do contrato - era já conhecido nos meios bancário e financeiro, nacional e internacional, a autora, em consequência daquele contrato, e ao contrário do que lhe foi garantido, sofreu (até à data da instauração da acção) prejuízos superiores a EUR 320.000,00.
Por outro lado, a autora constatou que não pode denunciar livremente o contrato, tendo de pagar à ré cerca de EUR 500.000,00, a título de penalização.
Neste contexto, a autora sustenta que a ré, com a sua descrita conduta, violou o disposto nos arts. 7º, 212º, 304º, 309º, 312º-B e F e 314º, do C, além de não ter, como a lei impõe, explicado à autora ou sequer lido as cláusulas contratuais, o que acarreta a nulidade do contrato e a obrigação de indemnizar a autora pelos prejuízos sofridos.
Caso assim se não entenda, sustenta que deve ser anulado o contrato, uma vez que a ré induziu a autora em erro (erro-vício), já que a vontade de contratar teve na sua base determinados pressupostos que, afinal, não vieram a verificar-se.
2. Na contestação, a ré alega, em síntese, que[3]:
Os seus funcionários apresentaram detalhadamente à autora os diferentes modelos de “SWAP”, os respectivos prazos, o valor nominal, o custo ou benefício e os riscos de perdas e ganhos em cada um deles, tendo a autora, após cinco dias de ponderação, aceitado o risco decorrente do negócio e optado pelo “swap floating bonificado”, em detrimento do “kiko”, assinando o documento junto pela autora designado por «pré-confirmação».
Este documento contém todos os elementos essenciais do contrato, designadamente, o valor nominal do swap, o prazo (com a indicação das datas de início e do seu termo), a permuta de taxas convencionadas pelas partes, isto é, aquilo que cada uma pagaria à outra.
Posteriormente, em Junho de 2008, foram assinados o contrato de confirmação, o contrato quadro, tal como consta dos docs. nºs 2 e 3, juntos com a petição e que, no essencial, não contêm nada de novo relativamente ao que fora clausulado no documento de «pré-confirmação». Foi também assinada a livrança-caução, em branco e o respectivo pacto de preenchimento.
Por outro lado, o objectivo final do contrato celebrado com a autora foi o de fixar o custo máximo do capital alheio (passivos/financiamentos da autora junto da Banca).
Ora, perante uma escalada de subida da EURIBOR (que atingiu o seu pico meses depois da celebração deste contrato), o objectivo da autora foi atingido, já que, por virtude da celebração do contrato, nos três primeiros fluxos que se venceram ganhou EUR 6.324,99.
Além disso, e muito embora - à data - nenhum estudo apontasse para quedas tão acentuadas da EURIBOR, como as que se vieram a verificar, a hipótese de descida da taxa de juro foi também expressamente prevista no clausulado deste contrato, de modo a que a autora apenas suportasse fluxos negativos quando a EURIBOR descesse dos 3,80%.
Adianta, ainda, que agiu sempre de acordo com os ditames exigidos pela boa-fé prestando à autora toda a informação e esclarecimentos exigíveis para a formação da vontade e que a execução contratual não podia constituir surpresa para a autora, pois sabia, desde o início, que este contrato é do tipo aleatório, isto é, o risco é o próprio objecto do negócio.
Entende, portanto, não recair sobre si o dever de indemnizar a autora, sendo certo que, já decorreram mais de dois anos sobre a data em que a autora teve conhecimento do seu direito, pelo que já teria prescrito o direito invocado.
Por sua vez, quanto ao pedido subsidiário, invoca a caducidade do alegado direito, nos termos do disposto no art. 287º, do CC.
3. Na réplica, a autora respondeu às excepções deduzidas na contestação e alterou o pedido subsidiário formulado na petição inicial, pedindo se declare a anulação (e não a nulidade) do contrato, por “erro-vício”.
4. No saneador, foi julgada improcedente a excepção de caducidade (v. fls. 361).
5. Procedeu-se à selecção da matéria assente e organizou-se a base instrutória.
6. Realizado o julgamento, foi proferida sentença que, julgando improcedente a acção, absolveu a ré do pedido.
7. Inconformada, apela a autora e, em conclusão, diz:
1. O MM Juiz a quo deveria ter considerado assente e provada a seguinte factualidade, pelas razões supra aduzidas:
a. “A autora é cliente da ré, junto do balcão de ..., pelo menos desde 1998.” A)
b. “Em meados de Abril de 2008, funcionários da ré contactaram os gerentes da autora, nas instalações da autora, com vista à realização de um financiamento.” B)
c. “Nesse contacto, um funcionário da ré adiantou que, para além de financiamentos com condições mais atrativas do que as da concorrência, a ré teria ainda um novo produto de investimento que era o indicado para a autora e que lhes traria várias vantagens e benefícios.” C)
d. “Em 7 de Maio de 2008, foi realizada uma reunião nas instalações da autora, em que D, funcionário da ré especialista neste tipo de produtos, apresentou dois produtos financeiros de permuta de taxas de juro, acompanhado pela gerente do balcão e pela gestora do cliente.” D)
e. “A essa reunião assistiram E, gerente da autora, e G, sobrinha deste gerente e funcionária da autora licenciada em gestão e bacharel em contabilidade.” E)
f. “Com data de 9 de Maio de 2008, o gerente da autora E assinou e enviou à ré o documento de fls. 50, denominado “contrato de permuta de taxa de juro”.” F)
g. “Deste documento “contrato de permuta de taxa de juro” consta nomeadamente o seguinte:
“Termos do contrato - No final de cada período de 3 meses entre a Data do Início e a Data de Vencimento, o Banco paga ao Cliente a taxa de juro Euribor a 3 meses (fixada no 2º dia útil ao início do respectivo período de 3 meses), calculada sobre a Importância Nominal relevante; e - Em contrapartida, o Cliente paga ao Banco no final de cada período de 3 meses entre a Data do Início e a Data de Vencimento a seguinte taxa de juro, calculada sobre a Importância Nominal relevante:
- A taxa de juro Euribor a 3 meses (fixada no 2º dia útil ao início do respectivo período de 3 meses), deduzida de 0,15%, caso essa taxa de juro Euribor a 3 meses seja, simultaneamente igual ou superior a 3,80% e igual ou inferior a 6,30%; ou
- 4,70%, caso a Euribor a 3 meses (fixada no 2º dia útil ao início do respectivo período de 3 meses) seja inferior a 3,80%; ou
- 6,30%, deduzida da bonificação (0,15%), caso a Euribor a 3 meses (fixada no 2º dia útil ao início do respectivo período de 3 meses) seja superior a 6,30%.”.” G)
h. “Com data de 13 de Maio de 2008, os gerentes da autora assinaram o documento de fls. 52-62, denominado “confirmação de contrato de permuta de taxa de juro (interest rate swap)”.” H)
i. “O documento de fls. 52-62 é composto por 9 páginas, com cláusulas pé elaboradas pela ré, no qual se incluem 3 anexos.” I)
j. Com data de 13 de Maio de 2008, os gerentes da autora assinaram o documento de fls. 78-79, denominado “título de autorização de preenchimento de livrança-caução para responsabilidades específicas com aval”.” J)
k. documento denominado “confirmação de contrato de permuta de taxa de juro (interest rate swap)” foi assinado e entregue à ré em Junho de 2008.” 25)
l. “Os gerentes da autora apenas acordaram em outorgar o contrato porquanto se encontravam convictos de que o poderiam denunciar a todo o tempo, decorridos que fossem dois anos, e de que o mesmo não teria para a autora qualquer risco.” 5)
m. “Em execução do contrato, desde o dia 12 de Maio de 2008 e até 12.11.2010, a autora recebeu a quantia de € 6.324,99 (sendo que 20% desta quantia foi retida na fonte) e pagou à ré o montante de € 358.851,31.” M)
n. “Em Maio de 2008, a autora possuía uma Conta Corrente com limite até € 1.500.000,00 no F (antigo H), por um prazo de 6 meses, à taxa de juro fixa de 5%. “17)
o. “Em Maio de 2008, a autora possuía um empréstimo sob a forma de Livrança no valor de € 150.000,00, por um prazo de 3 meses, também no F.” 18)
p. “Em Maio de 2008, a autora possuía um financiamento à Construção, sob a Modalidade de Abertura de Crédito, até ao limite de € 2.500.000,00, com taxa igual à taxa Euribor a doze meses acrescida de 1 ponto percentual, por um prazo de 57 meses.” 19)
q. “Em Maio de 2008, a autora possuía uma conta corrente até € 718.268,97, igualmente no F, por um prazo de 6 meses, à taxa de juro Euribor a 6 meses acrescida de 0,75% de spread.” 20)
r. “Em Maio de 2008, a autora possuía 3 contas correntes, uma até € 598 557,00, outra até € 800.000,00 e outra de € 500.000,00, tendo em Outubro de 2008, sido tais contas juntas numa só Conta Corrente, até € 1.898.558,00, por um prazo de 6 meses, na ré, à taxa de juro Euribor 3 meses acrescida de 0,35% de Spread.” 21)
s. “Em 13 de Maio de 2008, a Ré considerava que o cenário mais provável até ao final de 2008 na Europa seria a descida das taxas de juros.” 13), 14), 15).
t. “Em Maio de 2008 existiam diversos estudos de mercado que indicavam que no final do ano de 2008 se iria assistir ao início de uma acentuada descida das taxas de juro de referência a nível europeu.” 14)
u. “No início do ano de 2008, depois do I, foi o J a avançar com as previsões mais pessimistas e a prever recessão para a América e a defender um novo corte dos juros para os 2,5%.” 8)
v. “A K encontrava-se a cortar agressivamente as taxas de juro, vindo estas de 4,75%, em Setembro de 2007, para 2%, em finais de Abril de 2008.” 9)
w. “O L já não subia taxas de juro desde Junho de 2007, que se situavam nos 4%.” 10)
x. “Até Maio de 2008, nunca o L havia subido taxas de juro em contra-ciclo com a K.” 11)
y. “A taxa de juro de referência das yields a 5 anos, divulgadas pelo L, no dia 13 de Maio de 2008,
z. “A ré tinha conhecimento destes estudos.” 15)
aa. “G subscreveu, por conta da autora, um questionário sobre o perfil de investidor em produtos financeiros fornecido pela ré.” L
2. Tendo em vista a matéria assente e provada, sempre o contrato de swap celebrado, por ser abstrato e independente relativamente à realidade subjacente, no caso os financiamentos mencionados nas antecedentes h), o), p), q) e r) do n .º 1 das presentes conclusões, configura uma transação financeira, especulativa, realizada fora de bolsa, que não encontra qualquer acolhimento no ordenamento jurídico, mais não configurando do que um mero contrato de aposta.
3. A aposta, nos termos do art. 1245º do CC é inválida, apenas constituindo obrigações naturais, quando licita.
4. Nada no ordenamento jurídico permite concluir pela licitude da aposta de taxas de juro, com pagamento diferencial (cf. artigos 159º e 161º do Decreto Lei n .º 422/89), pelo que o contrato dos autos se encontra ferido de nulidade, que aqui expressamente se invoca.
5. «A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal» - artigo 286.º, do CC.
6. Estatui o artigo 289º, nº 1, do Código Civil, que tanto a declaração de nulidade como a anulação do negócio têm efeito retroativo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente,
7. No contrato em causa, a restituição das partes ao estado em que se encontravam impõe que se restituam reciprocamente os montantes recebidos correspondentes ao diferencial entre os valores a pagar nos termos do contrato a que acima aludimos, e o que corresponde à anulação das operações de débito e crédito efetuadas.
8. Deverá determinar-se a restituição recíproca do que houver sido pago pelas partes, uma à outra, sendo esse valor acrescido de juros remuneratórios à taxa de juro civil, dado que, sendo os juros frutos civis, a obrigação de pagamento decorre do disposto no artigo 1270.º, n .º 1, do CC”.
9. O contrato dos autos encontra-se abrangido pelo âmbito de vigência do Dec. Lei 446/85, de 25 de Outubro,
10. O mencionado normativo legal, impõe ao predisponente o cumprimento de obrigações estritas na fase da contratação, com vista a assegurar uma declaração de vontade, tanto quanto possível, esclarecida de quem adere.
11. Desconsiderando os factos que não deveriam ter ido considerados provados, sempre se terá de concluir pela violação da obrigação de comunicação que sempre impenderia sobre a Recorrida predisponente, dada a impreparação dos seus interlocutores e a complexidade da relação contratual que propuseram.
12. Tanto mais que sempre incumbiria à Recorrida a prova do cumprimento do mencionado dever, prova que não realizou.
13. Não obstante, ainda que se considerem os factos tal como constam da fundamentação de facto da sentença, sempre, seria também inelutável concluir pela violação dos deveres de comunicação e explicitação que recaiam sobre a Recorrida, uma vez que a operação financeira que a Recorrida propôs à Recorrente reveste-se de complexidade, tem carácter aleatório e, por isso, é susceptível de gerar risco sério para o património desta, pelo que, não se tendo sequer provado que o contrato e demais documentação entregue foi lida pelos representantes da Recorrida nas reuniões que mantiveram, não se pode inferir o conhecimento, ou a obrigação desse conhecimento, pela entrega antecipada do contrato e pela sua outorga sem que tenha sido solicitada qualquer explicação.
14. Ademais a C, no relatório que apresentou e que juntou aos presentes autos, além de concluir pela inadequação, do instrumento financeiro proposto, à realidade da Recorrente, conclui que o Banco Santander não cumpriu com os deveres de informação, aqui acrescidos pelas imposições que a este respeito decorrem do C e que sobre si impendiam
15. Por tudo o exposto, é forçoso concluir que as normas contratuais que constituem o contrato de adesão dos autos, não foram objeto de informação e comunicação, impostos pelos artigos 5º e 6º, do Decreto-lei 446/85, de 25 de Outubro, pelo que se devem considerar excluídas, conforme o preveem as alíneas a) e b) do artigo 8º, do mesmo Diploma.
16. Uma vez excluídas as cláusulas contratuais, torna-se impossível a manutenção do contrato por exclusão insuprível das condições essenciais do negócio, nos termos do artigo 9º, nº 2, do Diploma citado, nulidade que aqui se argui com as consequências já enunciadas no ponto anterior.
17. Por mera cautela e sem prescindir do que se veio de alegar, na hipótese de se considerarem cumpridos os deveres de comunicação e informação previstos nos artigos 5º e 6º, do Dec. Lei 446/85, de 15 de Outubro, sempre se dirá que o negócio realizado entre Recorrente e Recorrida padece de vício da vontade.
18. De facto, dando-se por provado, como aqui se propugna que “os gerentes da autora apenas acordaram em outorgar o contrato porquanto se encontravam convictos de que o poderiam denunciar a todo o tempo, decorridos que fossem dois anos, e de que o mesmo não teria para a autora qualquer risco”, sempre se terá que concluir que a Recorrente se encontrava em erro sobre um aspeto fundamental do negócio, cuja essencialidade a Recorrida não poderia deixar de conhecer.
19. Assim, sempre será o contrato outorgado anulável, anulabilidade que aqui, por mera cautela se argui com todas as consequências já enunciados nos pontos antecedentes.
20. A operação estruturada proposta é totalmente inadequada para cumprir o fim que declaradamente prosseguia, e que resulta do “racional do contrato”, de “gestão de risco de taxa de juro da dívida do cliente”. De facto:
21. O contrato estabelecido, “estipulou que a Recorrente pagaria uma taxa fixa de 4,75% caso a Euribor a 3 meses no momento do pagamento, estivesse abaixo de 3,8% (barreira), ou pagaria a Euribor – (menos)0,15% caso a Euribor estivesse entre 3,80 % e 6,30 %. Ou pagaria 6,15% caso a Euribor fosse superior a 6,30 %. Recebendo, a A [aqui Recorrente], sempre em contrapartida a taxa Euribor a 3 meses por parte do banco [aqui Recorrido] (cf. fls. 254).
22. O produto financeiro em questão foi construído de forma a que “[ ... ] os ganhos do cliente A [aqui Recorrente], estejam limitados a um ganho máximo de 0,15%, e tal aconteceria se a taxa de juro Euribor estivesse entre 3,8 % e 6,3 % nas exatas “Datas de Pagamento da Taxa” (termo utilizado no contrato), onde o cliente pagaria a taxa Euribor deduzida de uma “Bonificação” de 0,15% e receberia do Banco [aqui Recorrido] a taxa Euribor, só podendo, os referidos ganhos, serem superiores a 0,15%, caso a taxa Euribor atingisse níveis acima dos 6,3 %” (cf. fls. 256).
23. “Assim, o produto apenas protegeria o cliente de subida de taxa de juro caso a mesma estivesse acima dos 6,3%”.
24. Ora, como, alias, deu o MM Juiz a quo como provado, na fundamentação de facto da sentença posta em crise, em “13 de Maio de 2008, a Ré [aqui Recorrida] considerava que o cenário mais provável até ao final de 2008 na Europa seria a descida das taxas de juro.
25. Dando, igualmente por provado que “nos cinco anos posteriores a Maio de 2008 [prazo que corresponde ao da vigência do contrato de swap], previa-se que a Euribor a 3 meses não descesse do patamar de 3,80%, tendo por fonte financeira a agência ..., cujos dados são utilizados pelas instituições de crédito”.
26. Considerando esta previsão da Recorrida e a forma como foi construído o produto financeiro proposto, o mesmo é totalmente desadequado à noção prospectiva da realidade que a mesma então tinha, até na versão dos factos acolhida na sentença, não decorrendo para a Recorrente, efetivamente, qualquer benefício.
27. Considerando os factos que deveriam ter sido dados por provados, conforme propugnado no presente recurso, a inadequação revela-se extremamente gravosa para a Recorrente, sendo forçoso concluir que a Recorrida tinha conhecimento da probabilidade séria da taxa juro de referência descer abaixo da barreira dos 3,80 %, o que determinava, como veio a acontecer, que a Recorrente passasse a ter um fluxo negativo de juro, que veio culminar num prejuízo avaliável, à data da propositura da presente ação em 358.851,31 €.
28. Mas a inadequação do produto financeiro resulta igualmente da composição das operações de que deriva e que lhe servem de base, pois como decorre da matéria de facto dada por provada, o endividamento da Recorrente era essencialmente de curto prazo, o qual, na maioria dos financiamentos, se encontrava já perto do final, o que é incompatível com o facto do contrato de swap ter sido celebrado pelo prazo de cinco anos, sem qualquer possibilidade de cessação, total ou parcial, antecipada.
29. Acresce a circunstância de, parte substancial desse endividamento, decorrer de crédito em contas correntes caucionadas, não totalmente utilizadas, sendo, o montante efetivo do endividamento, muito inferior aquele que foi considerando, dado que o valor global teve em consideração o valor total do plafom atribuído em cada financiamento e não o concretamente “utilizado”.
30. Por fim releve-se o facto de, de toda a estrutura do endividamento da Recorrente, apenas na conta corrente caucionada no valor de 1.898.555,00 € é que estava indexada à Euribor a 3 meses.
31. “Ora se as partes, no contrato se propõe a trocar Euribor a 3 meses por taxa fixa, então apenas o endividamento que poderia ser alvo de swap, naquelas condições contratuais, seriam os que contivesses essa taxa variável específica, pois a restante estrutura era de taxa fixa e de taxa variável a 6 meses, não tinha, assim, a A [aqui Recorrente], 5.500.000,00 Euros de endividamento à taxa variável a 3 meses para ser trocada por uma taxa fixa.
32. Desta forma verifica-se que o valor nominal estipulado para o referido swap foi muito superior ao valor do endividamento que continha de facto uma taxa variável, neste caso a Euribor a 3 meses, para ser trocada por uma taxa fixa (swap)”.
33. A Recorrida violou o estabelecido no artigo 312º, n.º 1, als. c), d), e), n.º2 e n .º 3 do C, pois, do que se veio de alegar, é indubitável concluir que a Recorrida não cumpriu com o dever de informação estrito e acrescido, que decorre do mencionado preceito.
34. Concorre para a presente conclusão, por um lado a complexidade do produto financeiro derivado proposto e, por outro, a impreparação dos representantes e colaboradores da Recorrente, sem formação académica ou experiencia que lhe permitissem apreender todos os pressupostos e consequências da celebração do contrato de swap.
35. Acresce que, além de não ter satisfeito a obrigação de prestar uma informação clara, concisa e adequada ao nível de conhecimento e experiencia dos seus interlocutores, ainda prestou informação que, comprovadamente, sabia não constituir uma correta análise da evolução do indexante, considerando o contexto macroeconómico que se observava à data da celebração do contrato.
36. É legitimo concluir que, se Recorrente tivesse tido conhecimento da inexistência de qualquer correlação entre a operação financeira de swap e as vicissitudes decorrentes dos contrato de que abstratamente derivou, da impossibilidade de pôr termo antecipado ao contrato, sem penalidade e das circunstâncias efetivas em que o swap operava, decorrendo benefício apenas se a taxa de referencia se mantivesse acima dos 6,3 %, decidiria não contratar.
37. “Por tudo quanto até aqui foi exposto existe um conflito de interesses por parte da Recorrida nesta operação de IRS (Interest Rate Swap).
38. A Recorrida em nenhum momento da relação de clientela ou antes da relação de clientela, forneceu à Recorrente documentação sobre a Política de Conflito de Interesses, informando sobre a existência de um eventual conflito de interesse, pelo que se presume que, naquela altura, não existia qualquer conflito de interesses do banco neste tipo de operações, o que não se veio a verificar em concreto.
39. No processo de angariação, a Recorrida, quando apresentou o produto, apenas informou a cliente que o produto era destinado unicamente à cobertura do risco de taxa de juro e como tal a única operação que seria efetuada era a de troca da taxa do financiamento do cliente, por uma determinada taxa fixa.
40. Caso assim fosse, as vantagens e desvantagens seriam idênticas para ambas as partes.
41. Ora, estamos perante um produto estruturado, no qual a aqui Recorrida, aparenta ser a contraparte do negócio, ou agir como intermediário, obtendo a parte mais significativa dos benefícios potenciais da operação, ficando o cliente com o risco da mesma.
42. O rácio Custo/Benefício implícito neste produto é de extrema vantagem para o B [aqui Recorrido], em qualquer cenário, em comparação com os benefícios potenciais do cliente, e em nenhuma altura, foi dado pela Recorrida prevalência aos interesses do cliente.
43. Até na definição dos prazos e dos valores nominais dos contratos, a Recorrida não agiu de forma transparente, determinando tais condições que em nada beneficiam ou protegiam o cliente, ao invés determinou um valor nominal do contrato bastante superior ao endividamento do seu cliente que poderia ser alvo daquela operação de IRS e por prazos substancialmente superiores aos dos financiamentos, agindo assim exclusivamente em seu próprio interesse.
44. E fê-lo porque conhecia o fosso da cultura financeira das partes envolvidas,
45. Contribui também para esta suspeita, o facto de o B ser pleno conhecedor da grave conjuntura económica que naquela altura se vivia e portanto da evolução negativa das taxas de juro e não obstante aconselhar à sua cliente a subscrição de um produto de IRS, para a precaver do risco de uma subida de taxa de juros.
46. No entanto, o produto, tal como já demonstrado anteriormente, só obtinha o retorno máximo para o cliente caso as taxas de juro excedessem os 6.3%.
47. Ora, se a perspectiva apontada pelo próprio banco era de uma descida de taxas de juros então o aconselhamento dado não estava adequado àquela previsão.
48. No entanto, mesmo não havendo as condições suficientes para a realização deste tipo de contratos, prosseguiu a aqui Recorrida com o mesmo.
49. E fê-lo unicamente porque é um facto que as condições constantes do mesmo, serem de elevado benefício para o Banco, sobrepondo-se assim o interesse do Banco face à sua cliente A [aqui Recorrente].
50. Acresce ainda que, mesmo que o B não seja a contraparte do negócio e tenha coberto o risco da operação no mercado, pelo simples facto de vir a auferir alargados spreads ou outros benefícios (omitidos ao cliente), como o recebimento dos prémios das Opções, tinha assim um acrescido interesse em realizar e prosseguir com o negócio, interesse esse, muito superior, ao do cliente.
51. Configurando uma violação dos deveres de identificar as situações que possam colocar o banco em conflito de interesses face ao cliente e de lhas comunicar (artigos 309º-A a 309º-C e 312º- C do C) e de fazer prevalecer os interesses dos clientes face aos do próprio banco em caso de conflito de interesses (artigo 309º do C).”
52. Estabelece o artigo 304º – A, n.º 1 do C que “os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública”
53. O n .º 2 do referido preceito estabelece a presunção de culpa, quando o dano emerja de relações contratuais ou pré-contratuais e, “em qualquer caso, quando seja originado pela violação dos deveres de informação”.
54. Ora, no caso dos autos, comprovadamente, a Recorrida violou os deveres que sobre si impendem, plasmados no artigo 304º, números 1, 2 e do C.
55. Do incumprimento desses deveres, resultou um dano efetivo e mensurável no património da Recorrente, no valor de 358.851,32 €, ao que deverão ser somados os prejuízos emergentes resultantes de eventuais posteriores fluxos que tenham sido ou venham a ser liquidados à Recorrente.
56. Pelo que, no caso de não operar a nulidade arguida, sempre deverá ser a Recorrida condenada no ressarcimento dos prejuízos que decorreram da execução do contrato de swap celebrado, no valor de 358.851,32 €, acrescidos dos prejuízos emergente, nos termos supra mencionados.
8. Nas contra alegações, pugna-se pela manutenção da sentença recorrida.
9. Cumpre apreciar e decidir se deve ser alterada a decisão de facto, se o contrato deve ser declarado nulo e se a ré deve ser condenada a indemnizar a autora por alegados danos sofridos.
10. Recurso de facto
10.1. Invocando a prova produzida, a apelante pretende a alteração da decisão de facto quanto aos seguintes quesitos:
Quesito 31º:
“O gerente da autora E é uma pessoa exigente na negociação com instituições de crédito, não aceitando taxas de juro, prazos contratuais e comissões sem os negociar?”
Este quesito obteve uma resposta positiva.
O Tribunal fundou a sua convicção no depoimento das testemunhas G, M, N, E e O.
Sustenta, porém, a apelante, que os ditos testemunhos, designadamente o prestado por G, não permitem alicerçar a resposta dada pelo tribunal a quo.
Por conseguinte, pretende que se responda «não provado» ao quesito 31º.
Nas contra alegações, diz a apelada que do depoimento prestado pela testemunha M resulta que o gerente da apelante E era uma pessoa exigente na negociação com os bancos; o mesmo resultou do depoimento de N.
Quesito 32º:
“Na reunião ocorrida em 7 de Maio de 2008, G mostrou conhecimento do que era um swap?”
Este quesito obteve uma resposta positiva.
O Tribunal fundou a sua convicção no depoimento das testemunhas G, P, N e E e O.
Sustenta, porém, a apelante que os depoimentos em causa, em particular o prestado pela própria G PB, não permitem alicerçar a resposta dada pelo tribunal a quo.
Por conseguinte, pretende que se responda «não provado» ao quesito 32º.
Nas contra alegações, diz a apelada que os depoimentos prestados pelas testemunhas M, N e D resulta que a Drª G tinha conhecimento do que era um swap.
Quesito 27º:
“Os funcionários da ré explicaram aos representantes da autora que o contrato tinha um período de vida fixo.“
Este quesito obteve uma resposta positiva.
Por sua vez, respondeu-se «não provado» ao quesito 5º, cujo teor é o seguinte:
“Os gerentes da autora apenas acordaram em outorgar o contrato porquanto se encontravam convictos de que o poderiam denunciar a todo o tempo, decorridos que fossem dois anos, e de que o mesmo não teria para a autora qualquer risco?”
Para fundar a sua convicção, o Tribunal a quo apoiou-se no depoimento das testemunhas G, P, N, E e O.
A apelante, porém, entende que do cotejo desses depoimentos resulta que não foi explicado à autora que o contrato tinha um período de vida fixo.
Por conseguinte, pretende que o quesito 27º deveria ter sido considerado «não provado», dando-se como «provado» o quesito 5º.
Nas contra alegações, diz a apelada que a prova documental (o contrato celebrado), bem como a prova testemunhal não permitem ir de encontro à pretensão da apelante. Efetivamente, sustenta que as testemunhas P, N e D afirmaram claramente que nunca disseram que a apelante poderia denunciar o contrato a todo o tempo, decorridos que fossem dois anos, nem que o contrato não tinha risco.
Quesito 23º:
“Após a reunião de 7 de Maio, a autora teve consigo o formulário do "contrato de permuta de taxa de juro", junto a fls. 50, durante cinco dias antes de o assinar, sem que tivesse solicitado quaisquer esclarecimentos?”
Este quesito mereceu a seguinte resposta (restritiva):
Provado que “após a reunião de 7 de Maio, a autora teve consigo e até ao seu envio, por fax, a 9 de Maio, formulário do "contrato de permuta de taxa de juro", junto a fls. 50, sem que tivesse solicitado quaisquer esclarecimentos.”
O Tribunal fundou a sua convicção no depoimento das testemunhas G, P, N, E e O, bem como no teor do documento junto a fls. 51.
No entanto, a apelante sustenta que do depoimento da testemunha G resulta que o documento mencionado no quesito 23º apenas foi entregue no próprio dia do seu envio, por fax, para o Banco e que as declarações das restantes testemunhas “são concertadas e demasiado perentórias para serem tidas por verdadeiras e não estão em linha com a urgência de titulação de princípio do contrato de swap, sempre demonstrada e transmitida pela Recorrida à Recorrente.”
Pretende, assim, que se responda «não provado» ao quesito 23º.
Nas contra alegações, diz a apelada que todas as testemunhas foram unânimes em afirmar que o “contrato de permuta de taxa de juro” foi entregue na reunião do dia 7 de Maio e que a apelante ficou de ponderar se o subscrevia, o que o fez, por fax, no dia 9 de Maio.
Quesito 24º:
“Em meados de Maio de 2008, a gerente do balcão de … da ré entregou à autora, para leitura, análise e assinatura, o documento denominado "confirmação de contrato de permuta de taxa de juro (interest rate swap)", sem que a autora tivesse solicitado quaisquer esclarecimentos?”
Quesito 25º:
“0 documento denominado "confirmação de contrato de permuta de taxa de juro (interest rate swap)" foi assinado e entregue à ré em Junho de 2008?”
Ambos os quesitos obtiveram resposta positiva.
Para fundar a sua convicção, o Juíz a quo invocou o depoimento das testemunhas G, P, N, E e O.
Não obstante, a apelante sustenta que as referidas testemunhas depuseram de forma concertada e assertiva pelo que não merecem a credibilidade que lhes foi atribuída.
Pretende, por isso, que se responda «não provado» aos quesitos 24º e 25º.
Nas contra alegações diz a apelada que os depoimentos prestados pelas testemunhas M e N confirmam a justeza da resposta dada pelo Tribunal a quo.
Quesito 33º:
“Nos 5 anos posteriores a Maio de 2008, previa-se que a Euribor a 3 meses não descesse do patamar de 3,80%, tendo por fonte financeira a agência ..., cujos dados são utilizados pelas instituições de crédito?”
Quesito 34º:
“No início de 2008, a taxa de referência do L estava situada nos 4%?“
Quesito 35º:
“Em 3.7.2008, a taxa de referência do L passou para 4,25%?”
Quesito 36º:
“Com a falência do Q, em 15.9.2008, e a forte ameaça de propagação dessa falência a outras instituições de crédito internacionais, produziu-se uma profunda e inesperada alteração do cenário macroeconómico?”
Estes quesitos obtiveram resposta positiva.
Por sua vez, respondeu-se «não provado» aos quesitos 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, cujo teor é o seguinte:
Quesito 8º:
“No início do ano de 2008, depois do I, foi o J a avançar com as previsões mais pessimistas e a prever recessão para a América e a defender um novo corte dos juros para os 2,5%?”
Quesito 9º:
“A K encontrava-se a cortar agressivamente as taxas de juro, vindo estas de 4,75%, em Setembro de 2007, para 2%, em finais de Abril de 2008?”
Quesito 10º:
“0 L já não subia taxas de juro desde Junho de 2007, que se situavam nos 4%?”
Quesito 11º:
“Até Maio de 2008, nunca o L havia subido taxas de juro em contraciclo com a K?”
Quesito 12º:
“A taxa de juro de referência das “yields” a 5 anos, divulgadas pelo L, no dia 13 de Maio de 2008, encontrava-se a 3,92%?”
Relacionados com esta matéria, foram ainda formulados os quesitos 14º e 15º, com o seguinte teor:
Quesito 14º:
“Em Maio de 2008 existiam diversos estudos de mercado que indicavam que no final do ano de 2008 se iria assistir ao início de uma acentuada descida das taxas de juro de referência a nível europeu?”
Quesito 15º:
“A ré tinha conhecimento destes estudos?”
Aos quesitos 14º e 15º respondeu-se conjuntamente com o quesito 13º, nos seguintes termos:
Provado apenas que “em 13 de Maio de 2008, a ré considerava que o cenário mais provável até ao final de 2008, na Europa, seria a descida das taxas de juros.”
Para fundamentar as respostas dadas aos quesitos 8º a 12º e 33º a 36º, o Juíz a quo baseou-se nas declarações prestadas pelas testemunhas R e S. Quanto aos quesitos 14º e 15º sustentou a sua resposta nos depoimentos destas testemunhas e ainda nas declarações prestadas por P, N, E e O.
Pretende a apelante que se responda «não provado» aos quesitos 34º, 35º e 36º e «provado» aos quesitos 8º a 12º, 14º e 15º.
Para justificar a sua discordância alega que:
As testemunhas R e S são funcionários do B, pelo que “a visão do mercado, à época dos factos, transmitida pelas referidas testemunhas, é parcial e interessada, atentas as funções que exerciam e as responsabilidades que então assumiam.”
Em abono da sua tese, acrescenta: “é completamente incompreensível que o MM Juíz a quo, para responder aos quesitos em questão não tenha considerado a certidão junta aos autos a fls. 307 e seguintes, emitida pela C em 19/01/2012, entidade que, quer pelo seu estatuto, quer pela sua necessária imparcialidade e independência, quer pelo seu conhecimento técnico aprofundado, está em situação de ajuízar sobre os factos constantes dos mencionados artigos.
Nas contra alegações, diz, a apelada, que no excerto do relatório anual de 2008 do Banco de Portugal referente à política monetária seguida pelo L resulta provada a matéria dos artigos 340 e 350 da BI.
Quanto ao artigo 360 da BI trata-se, igualmente, de facto notório que merece generalizado consenso entre os economistas e que está evidenciado na página 44 do estudo junto aos autos com o requerimento de prova do apelado e que vem assinalado no citado relatório anual de 2008 do Banco de Portugal, como um facto com grande impacto na grave crise económica e financeira que assolou o mundo, em particular na zona euro.
A factualidade constante dos artigos 34º a 36º da BI foi corroborada pelos depoimentos de D, R e Q.
Dito isto, sustenta que não deve ser alterada a resposta dada aos artigos 34º a 36º da BI.
No que diz respeito aos artigos 14º e 15º da BI, alega que “competia à apelante provar a existência de estudos que sustentassem a sua tese. Não o fez, pela simples razão de que esses estudos não existem, apesar de se admitir, como foi testemunhado em audiência, uma ligeira descida da Euribor (e da taxa de referência - REFI), mas que nunca desceria do patamar dos 3,8% previsto no swap, conforme documento de curva da forward junta aos autos, que espelha a perspetiva de evolução da Euribor, durante os cinco de vigência do contrato, à data da sua celebração. Aliás, a subida da taxa de referência (REFI) do L, em 3.07.2008, de 4% para 4,25%, aponta exatamente em sentido contrário ao que resulta dos artigos 14º e 15º da BI.”
Assim, a resposta aos artigos 14º e 15º da BI deve manter-se inalterada.
Relativamente aos artigos 8º e 9º da BI competia à apelante provar os factos constantes desses artigos e não logrou prová-los, como tal não devem ser alteradas as respostas.
A resposta ao artigo 10º da BI deve manter-se, tendo em consideração o sentido que dela pretendia extrair a apelante. Se assim se não entender deve ser alterada para: “ em 3.7.2008, o L alterou a taxa de referência (REFI) de 4% para 4,25%”.
Os artigos 11º e 12º da BI devem manter-se inalterados por a apelante não ter provado como lhe competia essa factualidade – aliás, já no ano de 2007 o L subira duas vezes a taxa de referência (REFI), de 3,5% para 3,75% e depois para 4% (cf. excerto do relatório anual de 2007 do Banco de Portugal sobre política monetária do L - páginas 23 e 24 do estudo junto com o requerimento de prova do apelado), ano 2007, em que estalou a crise subprime nos EUA e em que a K começou o processo de intervenção na economia, baixando a sua taxa de referência; aliás, sendo os mandatos de política económica do L e da K diferentes, o que mais notoriamente se pôde verificar pelos efeitos das suas políticas nos últimos anos, logo se vê que as políticas de taxas de juro dos dois bancos centrais não são necessariamente iguais.
10.2. Da prova invocada para fundar a alteração da decisão de facto
10.2.1. Da prova testemunhal
A testemunha G, casada com um dos gerentes da autora, licenciada em gestão financeira, é técnica oficial de contas e trabalha para autora, desde Fevereiro de 2008.
Declarou, em resumo, que:
A gerente do balcão do … foi insistindo com o Sr. Eng. E para fazer uma operação chamada «swap de taxa de juro», dizendo que era um produto muito bom para a empresa e que iria ter muitas vantagens, para prevenir a subida das taxas de juro.
No dia 7 de Maio houve uma reunião no escritório da empresa em que foi feita uma apresentação em PowerPoint, mas em papel. Na altura, diziam que as taxas de juro iriam subir muito e que, com o swap, a empresa iria fixar os custos financeiros. Só lhe apresentaram vantagens e por isso pensou que era um produto bom, porque ia ajudar na tesouraria e entrar algum dinheiro, de três em três meses. Nunca falaram em descida da taxa de juro.
Posteriormente, a instâncias do mandatário da ré, sobre os riscos do produto, designdamente em caso de descida da taxa de juros, disse que “os alertas que eles nos deram não foram suficientes” para ficar completamtente esclarecida e que percebeu que, se o diferencial fosse prejudicial para a empresa, então cancelavam o contrato, para evitar perdas.
No dia 9 de Maio de 2208, numa outra reunião com a gerente do Banco, perguntou-lhe o que sucederia se houvesse descida da taxa de juro, tendo a gerente do Banco, a Drª. … dito para não se preocupar porque nunca iria haver perdas para a empresa e caso houvesse alguma variação, resolvia-se o contrato.
Perguntada sobre a razão de ser de títulos, assinados com data de 13 de Maio de 2008, para caucionar responsabilidades decorrentes do contrato swap, respondeu não se lembrar da data em que foram assinados, nem a livrança, nem a autorização de preenchimento, nem os avales.
E acrescentou que só mais tarde (por volta de Outubro de 2008), quando assinaram com o Banco um outro contrato de financiamento à construção, é que terão sido assinados quer a livrança, quer o pacto de preenchimento e os avales.
Posteriormente, referiu não saber em que data foram assinadas a livrança e os avales, tendo apenas a ideia que não terão sido assinados na altura da assinatura do contrato swap.
Interrogada sobre a necessidade de garantir aquele financiamento à construção com livrança e avales, já que o mesmo estava garantido por hipoteca e fiança, não soube encontrar explicação.
Perguntada sobre se se recordava de, em Novembro ou Dezembro de 2008, ter ido ao Banco pedir uma reunião urgente com a Dra. …, mostrando grande preocupação pelo nível que as taxas de juros tinham atingido e pelos prejuízos que o swap ia começar a gerar, declarou - hesitantemente – não se lembrar se chegou a ir ao Banco ou se falou com a gerente pelo telefone. E acrescentou que perguntou se podiam cancelar o contrato para não terem mais perdas.
Sobre a matéria do quesito 23º, disse que, no dia 9 de Maio, as funcionárias do balcão foram à empresa, entregar um documento à testemunha e que, depois de o Eng. E o ter assinado, o remeteu, por fax, para o Banco.
Perguntada se o Eng. E leu o contrato, antes de o ter assinado, disse que não e que ele nunca lê nada.
Sobre a matéria do quesito 24º, disse que, posteriormente, uma funcionária do Banco, a Dra. … ou a Drª …, foi entregar à testemunha outro documento (chamado «confirmação de contrato de swap«), disse-lhe onde é que devia ser assinado pelos gerentes da empresa e que, quando estivesse assinado, voltava lá para o ir buscar. A testemunha teve lá o documento dois ou três dias para recolher as assinaturas e depois a dita funcionária passou na empresa para ir buscar o documento.
Os funcionários do Banco não lhe leram os documentos que os gerentes da autora vieram a assinar.
Só mais tarde, é que teve a noção do que estava lá escrito, (e estava bem a negro), mas tinha confiança na Dra. …, porque quando entrou para a empresa viu o nível de confiança que havia entre ela e o Eng. E.
Sobre a matéria do quesito 31º, disse que o Eng. E é “um bocadinho mole”. Não obstante, acrescentou que quando é para pagar, ele regateia e tenta conseguir o que for melhor para a empresa.
Sobre a matéria do quesito 32º, disse que:
Nunca foi diretora financeira da A, porque nem sequer tinha conhecimentos para tal. Fez um bacharelato em Contabilidade e Administração e depois começou a trabalhar e tirou uma licenciatura em gestão financeira, que não adiantou nada aos seus conhecimentos.
Já tinha ouvido falar em contratos de swap, na Faculdade, mas não se recordava exatamente sobre o seu funcionamento.
Questionada sobre a razão da sua presença nas reuniões com os funcionários do Banco, para tratar de assuntos relacionados com o contrato de swap, uma vez que declarou desconhecer o produto, disse que esteve na reunião do dia 7 de Maio “calada, a maior parte do tempo, porque estava há muito pouco tempo na empresa e ainda estava a assimilar.”
Sobre a razão porque foi a testemunha a subscrever o denominado “teste de conhecimento e experiência em instrumentos financeiros” disse que fez o que a gerente do Banco lhe disse para fazer.
Sobre a matéria do quesito 27º disse que o contrato foi assinado “quase à pressão para enviar por fax”. Depois é que viu as letrinhas a dizer cinco anos. Nessa altura questionou sobre isso a Dra. … que lhe disse para não se preocupar porque em qualquer altura o contrato podia ser cancelado.
A testemunha E, engenheiro civil, era, à data dos factos, sócio gerente da autora.
Declarou, em síntese, que:
Formou-se em engenharia em 1980. É casado com uma farmacêutica e, em 1986, “montou” uma farmácia.
Foi gerente da autora até há uns meses (“oficialmente, já está reformado (destas funções de gerência). Já não assina documentos nenhuns” – disse).
Actualmente, é vice-presidente da T, tendo sido presidente da Assembleia Geral da U de ….
Atendendo às funções destacadas que exerceu, e ainda exerce, em órgãos sociais da CA foi interrogado sobre o conteúdo de relatórios de contas daquela instituição, discutidos e aprovados em assembleia-geral, designadamente no ano de 2007, e em que se faziam referências à crise do subprime, suas causas e consequências.
Respondeu, porém, que “nunca leu nenhum relatório”, e que de “dinheiro percebe zero”, que “a linguagem financeira lhe passa ao lado” e que as assembleias gerais “acabam por ser um grupo de amigos a conversar…”
Relativamente à sociedade A, ora autora, disse que foi criada por si e por uma irmã, tendo cada sócio uma quota de 50%, bastando a assinatura de um deles para obrigar a sociedade, embora, na prática, tivesse sido sempre a testemunha a mandar…
E continuou:
“Eu tinha algumas disponibilidades porque tinha outras atividades em paralelo, quer dizer, a minha esposa é formada também e, portanto, começámos a criar algumas disponibilidades e começámos a investir com as disponibilidades que tínhamos e com a confiança da banca.”
(…)
“Fizemos, um primeiro investimento com financiamento da U. E depois fizemos outros já fora da CA. Como a CA não tinha os melhores preços, ia procurar outros preços melhores, fomos fazer um investimento com o Banco ….”
Sobre a sua relação com os bancos disse que negociava a taxa de juro, fechava a operação, pagava o que tinha a pagar e quando lhe libertavam as garantias bancárias, partia para outra.
E mais adiante:
“Era sempre numa base de confiança (…).”
Fez uma operação com o Banco …, a seguir fez uma operação com o H (“deve ter sido em 1999”) em que este banco o financiou com 144 mil contos para a compra dum terreno.
Disse ainda que, naquela altura, foi convidado para almoçar por administrador do banco, o Eng.° …, que manifestou interesse em conhecer a testemunha e a quem contou que começou a vida a descarregar couves no mercado do B.…
Disse também que fez inúmeros empréstimos em diversos bancos (“tinha a porta aberta em todos os Bancos”).
Perguntado se mudava de banco sempre que lhe ofereciam melhores condições, respondeu afirmativamente, exclamando: “ai isso era!”.
“Tenho um problema de ser um bocado conhecido na zona porque o facto de pertencer à CA deu-me alguma implantação na zona, porque a CA abriu depois outras agências, os gerentes são convidados e deu-me outra implantação, quer dizer, eu sou, era visto como um indivíduo de bem naquela atividade, portanto, acho que fiquei com a porta aberta para investimentos. Claro, isto sempre responsabilizando-me com as propriedades pessoais que funcionavam sempre como garantias para a banca.”A certa altura, porém, o contabilista alertou-o para o facto de estar a trabalhar com dinheiro próprio, que podia ficar como garantia para aquilo que pedisse ao banco, e, então, fez uma conta compensada no …, “que acabava por ser uma despesa para a firma (…), mas que, no fim, eu tinha um diferencial só de 0,5% e cheguei a ter só de 0,3%.”
Sobre se, alguma vez, investiu em produtos de risco, disse:
“Nunca investi em produtos de risco. Nunca na minha vida quis produtos de risco. Fez sempre parte do meu discurso não querer ações, obrigações. Tive uma altura, em 86, ainda não tinha a firma, tinha uma farmácia, tenho uma farmácia e abri uma conta no … e eu tinha direito a não sei quantas ações e não quis, e tive um amigo que me disse "eu fico com as tuas ações", deu o nome e ficou com as ações e, portanto, eu nunca comprei nada de risco, o meu dinheiro nunca andou em nada de risco.”
Questionado sobre a aplicações feitas pela testemunha em «fundos de tesouraria» e «seguros», no valor global de quatro milhões de euros, disse “não estar lembrado e ter dificuldades em encaixar os números.”
E, já exaltado, acrescentou: “mas não eram de risco e se gera risco, foi mais “um chaço” que a casa (o banco) me meteu!”
E replicou: “eu assinava tudo de cruz! Aceitava o conselho que o funcionário do banco me dava.
Acerca da reunião com funcionários do Banco réu, no dia 7/5/2008, disse que:
Esteve na reunião com a sua sobrinha, a Drª ….
Os funcionários do Banco fizeram uma apresentação com muitas folhas. Entregaram-lhe as folhas para ler e assinou tudo na base da confiança.“Fizeram-se gráficos, demonstrações, massacraram-me ali a explicar aquelas grandezas todas.”
“Eu não vi os gráficos, eu não sei interpretar gráficos, porque a
minha área de trabalho é outra. (…) Tudo o que estava lá escrito eu não li.”
Acrescentou ainda que nunca lhe puseram a questão de perder, porque bastava pôr a palavra perder para dizer que já não queria o produto.
Os funcionários do Banco disseram-lhe: "se não estiver a gostar, fecha a operação” e, no entanto, “depois pregaram-lhe com 5 anos”. “Esqueci–me de perguntar o que é que acontecia quando fosse fechar a operação.” (…) “Nunca me explicarm o que é que ia acontecer no fim.”
Sobre se na dita reunião os funcionários do banco lhe disseram que poderia haver uma descida das taxas de juro, caso em que a empresa teria que pagar uma taxa fixa de 4,7%, respondeu:
“Eu não me lembro. Tudo o que lá foi dito eram só grandezas, eu não me lembro.”
Sobre a duração da reunião, respondeu não poder precisar e acrescentou que, a certa altura, se sentiu desgastado por estar a ouvir tanto lucro, tanta vantagem, e saiu…”
Perguntado porque é que a sua sobrinha, a Drª G, esteve na reunião, já que – segundo a testemunha - não tinha poder de decisão, foi evasivo:
“A minha sobrinha foi à reunião porque estava lá no escritório….. a decisão dela vale zero!”
E apesar das insistências do Exmo mandatário do réu, não conseguiu justificar a participação daquela na reunião, nem o facto de ela ter assinado o denomindado «teste de conhecimento» (que apenas deve ser assinado pelos representantes da empresa ou pelos responsáveis pela gestão financeira).
A este respeito, a testemunha limitou-se a formular perguntas retóricas…
Sobre as circunstâncias em que assinou a documentação junta aos autos, designadamente o contrato de pré-confirmação, a confirmação de contrato de permuta de taxa de juro, a livrança e o pacto de preenchimento, foi muito evasivo. Efectivamente, ora dizia que não teve ideia de ter assinado documentos, ora dizia que assinou sem ter tido consciência do que assinou.
E rematou:
“Eu assino tudo o que me põem à frente!”
Perguntado sobre a razão de ser da assinatura de uma livrança quando alega ter ficado convencido de que podia a todo o momento cancelar a operação, sem ter qualquer tipo de perdas, respondeu:
“Pois, isso é uma boa pergunta.”
Sobre as habilitações da Drª … e as funções que desempenhava na empresa, disse:
“Os conhecimentos que ela tinha dessas coisas eu não sei, porque também não ouvi muito…”
Perguntado se ela era, ou não, «diretora financeira» da empresa, respondeu:
“Diretora financeira? - que termo tão pesado numa firma em que o gerente anda com os papéis no bolso para pagar aos empreiteiros.”
E acrescentou:
“Ela tratava dos salários, das facturas, dos pagamentos, tudo sob as minhas ordens.”
A testemunha M, funcionária do …, SA, era, à data dos factos, directora do balcão de ….
Declarou, em resumo, que:
Quando a A tinha de tomar decisões de investimento, contactava o sócio principal, o Eng.° E e a Dra. G.
O Sr. Eng. E tinha experiência de muitos anos na empresa e a Dra. G tinha experiência ao nível da área financeira e da contabilidade, sendo a responsável pela gestão financeira da empresa.
O Sr. Eng.° é uma pessoa muito exigente, pois nunca aceitava “à primeira”, negociava sempre as condições que lhe propunham.
Além disso, fazia questão de dizer que tinha muitos contactos e que conhecia muita gente e, várias vezes, dizia que trabalhava com vários bancos, que pertencia à U e que, por isso, tinha acesso a informação priveligiada.
Na óptica da testemunha, o Eng. E tinha um perfil conservador, preocupava-se com a rentabilidade do investimento, mas também com a segurança. Contudo não era avesso ao risco.
Aliás, quando chegou à agência soube que o Eng E tinha tido um fundo multibond - que era um fundo de risco - e que mudou depois para um depósito a prazo.
A determinada altura, o Eng. E disse à testemunha que havia outros bancos a oferecer-lhe melhores aplicações para o dinheiro e a testemunha, juntamente com outro colega, propôs-lhe uma aplicação a 3 anos, com rendimento trimestral, que pagava acima da Euribor, e explicaram-lhe o risco associado ao produto.
Na reunião do dia 7 de Maio, a Dra G fez várias perguntas e mostrou que estava dentro do assunto (swap). Durante a apresentação até antecipava questões. Ela já tinha trabalhado noutras empresas e, por isso, via-se que estava habituada a fazer análise macrofinanceira de empresas.
Aliás, quando o L baixou as taxas de juro, a Drª … tomou logo a iniciativa de contactar a testemunha para saber se era possível a reestruturação e até mostrou saber mais do que se estava a passar do que a própria testemunha e os colegas do Banco.
A Drª … mostrou estar muito bem informada.
Os questionários impostos pela directiva DMIF – chamados testes – foram preenchidos em Junho pela Drª …,porque ela era a responsável financeira da empresa e a pessoa de confiança do engenheiro.
O Sr. Eng.° também dominava, mas Dra. … tinha um papel decisivo nas questões financeiras da empresa.
Sobre a reunião do dia 7 de Maio de 2008 disse:
A testemunha esteve presente na reunião que teve lugar no dia 7 de Maio de 2008 em que estava, do lado da autora, a Drª G e o Eng E e, por parte do Banco, a testemunha, outra colaga e o Dr O, encarregado de fazer as apresentações destes produtos aos clientes.
Na reunião do dia 7 de Maio, o especialista do Banco, o Dr. D, explicou e leu a folha de pré-confirmação. Foi apresentado o produto, foi apresentado o racional do produto, foram apresentados os intervalos de taxas de juro, para aquela data, e foi explicado quais as zonas em que o cliente ganhava e quais as zonas em que podia perder.
Foi dito que existiam barreiras e que havia um cenário de perda e um cenário de ganho, se as taxas baixassem muito.
Estão definidas as barreiras em termos de taxa para o swap
floating bonificado. A barreira superior era 6,3% e a inferior de 3,8%. A partir de 3,8%, para baixo, havia uma taxa fixa de 4,7%. Isto quer dizer que o cliente perde pelo diferencial de 4,7%, menos a Euribor.
Naquela reunião, os funcionários do Banco afirmaram que se tratava de um produto adequado às empresas com endividamento, e que era um instrumento de gestão, embora dependente da evolução das taxas de juro.
Não foi dito que não tinha risco, porque havia cenário de perda e de ganho. Isto foi explicado ao cliente, com base nas expectativas para aquela data.
O contrato foi explicado como sendo um contrato fixo de cinco anos, com a possibilidade anual de uma das partes lhe pôr termo, ao valor de mercado.
Instada a esclarecer se os funcionários do banco explicaram aos representantes da autora que, se o mercado evoluísse negativamente, a empresa poderia resolver antecipadamente o contrato, mas que estaria sujeita à cotação das taxas de juro vigentes no mercado à data da pretendida resolução, disse que:
Não era possível no momento da assinatura do contrato dizer qual seria o custo da respetiva resolução, porque o valor é calculado com base em cash-flows previsíveis futuros, portanto, no dia 1 tem determinado valor, mas diariamente, conforme a periodicidade, poderá ter outro valor diferente.
Face às intervenções do Eng. E na reunião do dia 7/5/2008, a testemunha concluiu que o Eng. E estava a acompanhar a exposição e a perceber o que estava a ser dito, pois fazia perguntas designadamente quanto ao prazo do contrato, se podia ser mais ou menos tempo, e até sugeriu se podia ser de 3 anos. Foi-lhe explicado que, a 3 anos, as barreiras não seriam tão boas, e então optou por um prazo de cinco anos.
Em 2008, com a Euribor a subir vivia-se a
preocupação da subida das taxas de juro, as pessoas estava mais ansiosas por poderem ter que suportar mais juros.
Em Maio de 2008, tinha a convicção de que as taxas de juro podiam continuar a subir e partilhou essa convicção com a A, na reunião que teve lugar no dia 7 de Maio.No entanto, contra as expectativas que havia em Maio de 2008, as taxas de juro desceram muito no final de 2008, porque os bancos centrais decidiram baixá-las.
Sobre a matéria do quesito 23º disse ainda:
O formulário do contrato de permuta de taxa de juros foi entregue no dia 7 de Maio, mas só foi assinado e enviado ao banco, por fax, no dia 9 de Maio.
Sobre a matéria dos quesitos 24º e 25º, declarou:
Depois de receberem a pré-confirmação, assinada, entregaram o contrato de confirmação juntamente com a livrança e com o … na empresa.
Em Junho, foi tudo devolvido, já assinado, no balcão.
A testemunha N é funcionária do Banco …, desde Novembro de 2006.
Declarou, em resumo, que:
No dia 7 de Maio de 2008, juntamente com outros colegas do Banco, participou numa reunião que se destinava a fazer a apresentação à autora dos diferentes modelos de swap. Estiveram presentes, pelo lado da autora, a Dra. G e o Eng. E.
Nessa reunião foi apresentado o swap, cobertura de taxa de juro, tendo o seu colega Dr. D lido, do início ao fim, toda a documentação. Inclusive, fez uns desenhos para explicar melhor todo o produto. Além disso, embora já tivessem, antes da reunião, enviado por email uma cópia da apresentação à Drª …, voltaram a entregar cópias da apresentação aos representantes da empresa.
Na reunião foram apresentados dois produtos: o “Kiko” e o “floating swap”. Explicaram o produto-tipo, apresentaram as características para três, quatro e cinco anos e as barreiras que estavam a suportar esse produto de cobertura da taxa de juro. No “kiko” foi referenciado o que é que acontecia em todos os cenários, nos intervalos das taxas referidas.
No decurso da reunião, ficou claro que abaixo da barreira dos 3,80%, o cliente teria que suportar uma taxa fixa de 4,70%.
Explicaram ao cliente que o produto é indexado à Euribor a 3 meses e que, se a Euribor baixasse dos 3,8%, o cliente ficaria a pagar uma taxa fixa de 4,70%.
Foi também explicado que era possível, a qualquer momento, terminar a operação, sempre cotada ao valor de mercado nessa data, o que poderia, ou não, ser prejudicial para o cliente, dependendo dos valores do mercado, nessa altura.
Não tem dúvidas em afirmar que os representantes da autora perceberam perfeitamente o que lhes tinha sido apresentado. Depois da apresentação, a testemunha e os seus colegas perceberam que o cliente ficou interessado, embora não tenha decidido nada, naquel dia.
Só mais tarde, no dia 9 de Maio, é que a empresa enviou para o banco, por fax, o contrato de pré-confirmação, tendo optado pelo swap-floating.
Aprovada a operação pelo Banco, a testemunha imprimiu dois originais do contrato quadro, do contrato da confirmação, bem como o título de autorização preenchimento e a respetiva livrança e entregou toda esta documentação no escritório da empresa, à Drª …, a quem deu uma explicação de tudo o que lhe estava a entregar.
Só passado um mês, mais ou menos, é que a documentação em causa foi restítuida ao banco.
Sobre a matéria dos quesitos 31º e 32º, disse que:
O Eng. E tem um perfil de investidor experiente e conhecedor do mercado financeiro. Tinha por hábito fazer aplicações financeiras e fazia questão de dizer que tinha uma relação profissional com a U e que ganhava muito dinheiro em investimentos que fazia.
A Dra G tinha formação na área financeira e foi apresentada a todos os colegas do balcão como a Directora Financeira da empresa.
Na reunião do dia 7/5 colocou várias questões, designadamente sobre o prazo do contrato, sobre a taxa de referência do L, se havia, ou não, perspetiva de subir, etc. A respeito de cada folha que íam passando, ela colocava questões com bastante pertinência.
A testemunha … é funcionário do Banco …, desde 1997.
Declarou, em síntese, que:
Esteve presente numa reunião no dia 7 de Maio de 2008 com a Dra. …, a Dra. N, do lado do Banco, e em representação da autora, o Eng.º E e a Dra. G.
Coube à testemunha fazer a apresentação de dois produtos de cobertura e gestão de taxa de juro, um deles denominado “kiko” e o outro “swap floating bonificado”. Como comercializavam estes dois produtos quiseram dar ao cliente, caso houvesse interesse, uma alternativa de escolha.
O documento que foi apresentado é o documento junto como nº2 com a contestação, a cores, embora tenha sido apresentado a preto e branco, na reunião com o cliente.
Seguiu, basicamente, a apresentação que ali está. Foi lendo, foi explicando e foi respondendo às perguntas que o cliente lhe fazia, sobre o prazo, sobre as condições de liquidação antecipada, etc. Fez um enquadramento macro do mercado, fez a evolução macroeconómica, falou das expectativas e dos receios que existiam nomeadamente no mercado financeiro.
Tal como constava do gráfico exibido na apresentação, explicou ao cliente que, com este produto, com taxas acima de 3,80% o cliente ficava numa situação de ganhos financeiros; abaixo de 3,80% tinha perdas financeiras.
Foi dito ao cliente que existia um risco se a Euribor descesse drasticamente. Na reunião ninguém podia garantir que as taxas iam continuar a subir. Apenas podiam falar de expectativas. Nestas operações há sempre um risco, daí a existência da livrança. Durante a exposição, foi claramente referido que se tratava de cobertura das taxas de juro, portanto, de taxas variáveis.
Na altura, a Euribor estava com 4,60% ou 4,70%, tendo atingido posteriormente 5,4%.
Portanto, sendo a barreira de 3,80%, abaixo da qual o cliente poderia entrar em perda, era uma almofada bastante elevada face ao histórico e às expectativas comuns do mercado. Quando se falava que as taxas poderiam eventualmente estabilizar ou até descer qualquer coisa, estava a falar-se de descidas residuais, não mais do que isso. Aliás, em janeiro ou fevereiro as taxas terão sofrido uma correção de cerca de 0,1% ou 0,15%. Ora, no produto apresentado ao cliente, havia uma almofada de 1,26%.
Sobre a matéria dos quesitos 5º e 27º, declarou:
Apresentou também as condições de liquidação antecipada do produto (aliás, foi questionado expressamente sobre essa matéria pelo cliente) e disse que o produto poderia ser terminado anualmente, se fosse esse o interesse de alguma das partes, do banco ou do cliente, não obstante também poder ser terminado por acordo de ambas as partes, No entanto, seria seria sempre a valores de mercado.
E acrescentou:
“Se nós estamos com um produto a prazo, com um prazo certo de cinco anos, com fluxos trimestrais, o valor de mercado em qualquer altura de que forma é que é medido? O mercado dita as taxas futuras, que nós chamamos taxas forward, e nós vamos então verificar quais são as taxas forward às taxas dos fluxos, até à maturidade do produto, até ao vencimento do produto.”
As vantagens e inconvenientes dos diferentes prazos foram explicados o cliente que acabou por optar por um prazo de 5 anos.
Ninguém garantiu ao cliente que poderia denunciar o contrato sem ter que suportar quaquer custo e, muito menos, que podia denunciar o contrato decorridos dois anos, igualmente sem ter que suportar custos.
Na reunião do dia 7/5/2008, foi lido e explicado ao cliente o documento de pré-confirmação. O cliente mostrou desde logo, claramente, apetência por um dos produtos, o swap floating bonificado, que acabou por subscrever. No entanto, não decidiu, na hora, de imediato, tendo dito que ia analisar e posteriormente daria uma resposta.
Sobre a matéria do quesito 35º disse:
Na altura, vivia-se um período de instabilidade, mas o facto é que a taxa continuava a subir e tanto assim é que passado dois meses após a subscrição do produto, o próprio L voltou a subir as taxas para 4,25%, portanto, subiu mais um quarto de ponto as taxas de referência. E, em Outubro atingiu os 5,393%.
Sobre a matéria dos quesitos 31º e 32º, disse:
Ficou claro para a testemunha que o cliente ficou com a exacta percepção das vantagens e dos riscos inerentes inerentes ao produto, desde logo pelo tipo de perguntas
que fazia, sobre trocas de taxas, prazos, etc..
A Drª … estava por dentro do assunto, sabia perfeitamente do que é que se estava a tratar. Aliás, mais tarde, já em finais de 2008, a Drª G contactou-o por estar preocupada com a evolução das taxas de juro. Nessa altura, vivia-se um grande instabilidade dos mercados, a Euribor subiu para um valor histórico, continuavam as tensões inflacionistas e não se sabia o que iria acontecer.
A testemunha … é funcionário bancário do B.., desde 1996.
Declarou, em síntese, que:
À data dos factos, estava a trabalhar em Espanha, no grupo …. Antes de 2008 era o responsável da parte de derivados e produtos estruturados do Banco em Portugal. Actualmente, é director financeiro do Banco ….
Sobre o contrato swap disse que tinha em vista reduzir os encargos financeiros do cliente, num cenário de subida de taxa de juro. Se, porém, se verificasse um cenário que não fosse o esperado estava prevsita uma folga. No entanto, o cliente não ficaria 100% confortável: “o jogo não é assim tão certo” – disse.
Em todo o caso, num cenário adverso de descida das taxas de juros,há que ter em conta que, embora o cliente ficasse a pagar mais no contrato permuta (uma taxa fixa), nos empréstimos – também devido à descida da taxa de juros – também ficaria a pagar uma taxa inferior.
Referiu que o contrato celebrado com a autora assentava – basicamente - nos seguintes parâmetros:
- Se as taxas subissem acima de determinada barreira (na altura, a EURIBOR estaria a 4,80% e chegou a estar a 5,10%, 5,20%), o contrato garantia que o cliente não pagaria mais do “x”, o que seria sempre vantajoso;
- Se as taxas descessem (previa-se que pudessem vir a descer moderadamente até próximo dos 4%), o contrato estipulava uma barreira inferior, 3,75% ou 3,80%, ainda abaixo do pico mínimo que as taxas poderiam vir a atingir, o que seria uma margem confortável para o cliente;
Esclareceu que estas “barreiras máximas e mínimas” são definidas em função de estimativas assentes em dados disponiveis no mercado, fornecidos designdamente pelas agências, pelos Bancos Centrais, sendo que, na altura, a EURIBOR estava em alta e e esperava-se que continuasse a subir, embora também se admitisse que viesse a descer moderadamente, para depois começar a subir outra vez e atingir uma estabilização.
Todo o cenário, porém, se alterou, com a falência do Q, em 15/9/2008 e com o receio do impacto sistémico que isso podia ter no sistema financeiro internacional. Numa primeira fase, as taxas EURIBOR subiram ainda mais, mas a partir de Outubro de 2008, o L, numa actuação concertada com os outros bancos centrais, começou a descer agressivamente a taxa de referência e o mercado começou a antecipar quedas bastantes fortes das taxas de juro.
Esta testemunha explicou, ainda, que, sendo distintos os mandatos da K e do L (daí que a reserva americana seja muito mais agressiva e o L muito mais conservador), são naturalmente diferentes os seus modelos de intervenção. Por isso, em finais de 2007, ou inicios de 2008, o L continuava num movimento altista a subir as taxas de referência, enquanto a K – em contraciclo – descia as taxas.
Sobre a adequação do produto ao cliente disse:
Estamos a falar de uma empresa com vários anos, que tem os seus negócios, tem os seus clientes, negoceia com os Bancos financiamentos e taxas, e naturalmente não só com o …. Assim sendo, também já teria certamente experiência de pagar taxas fixas e taxas variáveis.
Sobre a matéria dos quesitos 8º, 9º, 10º e 11º, disse:
É público que a crise na qual hoje nos
encontramos começou as suas raízes no fim de 2007, nos Estados Unidos, com a crise do subprime, e isso mandou algumas ondas de choque numa primeira fase pelos Estados Unidos, o que afectou as previsões ou as estimativas de crescimento económico que na altura se verificavam nos Estados Unidos. Obviamente, como os Estados Unidos são uma potência mundial, isso teve reflexos a nível internacional. Portanto, em 2008, as perspetivas eram de abrandamento económico.
O Banco … tem um mandato duplo, ou seja, visa não só a estabilidade de preços, portanto, garantir que não há muita inflação, mas também um equilíbrio do crescimento económico e do emprego.
Por sua vez, o mandato do L, muito influenciado pelos alemães, é um mandato único, ou seja, é um mandato que só se preocupa com a estabilidade de preços, o que significa que se houver ameaças, por ex., subida de inflação, é essa a sua preocupação, independentemente do impacto económico que isso possa ter.
Neste contexto, a K americana é muito mais agressiva que o L que é muito mais conservador e se preocupa essencialmente com os preços.
Sendo diferentes os mandatos de cada um, podem, por vezes, estar em contraciclo. Houve períodos em que coincidiram, tal como houve períodos em que não coincidiram.
Não pode precisar exatamente quando é que a K desceu as taxas, sabe que foi mais cedo que o L que, em contraciclo, estava, e assim continuou ainda por mais algum tempo, num movimento altista, o que significa que as taxas de 2% uns anos antes foram subindo gradualmente 25 basis point, ou seja, 0,25%, com alguma cadência.
Não tem de memória as datas exactas, nem os valores das taxas. Pensa que a K estava em 2%, no início de 2008, e, na Europa, já estava a 4% e depois até subiu, ainda mais, para os 4,25%.
Sobre a matéria do quesito 12º, disse não se recordar.
Sobre a matéria dos quesitos 14º e 15º, disse:
O mercado, nessa altura, Maio, Abril, estimava que:
O Banco Central poderia subir brevemente as taxas, a taxa de referência REFI, mas a prazo deveria começar a cortar ligeiramente.
Achava-se que as taxas podiam atingir um pico, até porque as pressões continuavam inflacionistas, nomeadamente por pressão do aumento do petróleo (o 'brent" chegou quase a 150 dólares).
A expectativa era que o Banco Central ia continuar a subir taxas e que depois deveria começar a descer. Portanto, a curva de mercado previa uma descida e depois uma estabilização.
Com base nos dados disponíveis (..., R.., citações do responsável do L, etc., etc.), admitia-se, naquela altura, que as taxas de juro, no imediato, deviam continuar altas, embora o L começasse depois a baixar as taxas ligeiramente.
Não havia nenhuma estimativa de que as taxas viessem a cair para os 2%, quanto mais para os 03% ou 0,5%, onde estão….
Sobre a matéria do quesito 33º disse que a previsão era que a taxa Euribor não baixaria abaixo dos 4% ou próximo dos 4% e depois houvesse uma pequena subida.
Sobre a matéria do quesito 34º, disse que no início de 2008, a taxa de referência do L estava nos 4%.
Sobre a matéria do quesito 35º, disse que em Junho/Julho de 2008 passou para 4,25%.
Sobre o quesito 36º:
A falência do … a 15 de Setembro provocou uma mudança do jogo, que fez aumentar brutalmente e durante algumas semanas a volatilidade do mercado. Não se sabia o que é que ia acontecer, não se sabia que instituições é que podiam cair, até porque a Q era um dos cinco ou seis maiores bancos de investimento norte-americanos, e tinha implicações sistémicas.
Na altura, houve uma concertação a nível internacional em mais do que um momento, para tentar ver que medidas é que se podiam tomar, extraordinárias, para evitar a catástrofe sistémica financeira e porque isso, obviamente, teria repercussões económicas brutais.
Efetivamente nesse primeiro período depois do 15 de setembro, durante duas, três semanas, as taxas, nomeadamente as taxas Euribor subiram ainda mais.
Só a partir de Outubro, é que o L começou a sinalizar, de uma forma mais assertiva, talvez com receio do impacto sistémico, que ia começar a descer as taxas e a partir de meados de outubro ou novembro começou a descer agressivamente a taxa de referência. Só a partir dessa altura, é que o mercado começou a antecipar quedas bastantes mais fortes das taxas de juro.
A testemunha …, licenciado em gestão de empresas e mestre em economia monetária e financeira, é funcionário do Banco …, exercendo funções na sala de mercados, desde 2007.
Declarou, em resumo, que:
Nunca contactou a autora, uma vez que, nas funções que exerce, não contacta diretamente com os clientes.
Sobre a matéria do quesito 8º disse saber apenas que as taxas da K eram mais baixas que as do L.
Sobre a matéria do quesito 9º, declarou não ter presente os valores das taxas da K.
Sobre a matéria do quesito 10º, disse que o L continuava com taxas da ordem dos 4%.
Sobre a matéria do quesito 11º, disse que houve políticas monetárias diferentes, ou seja, em contraciclo. Recorda-se que, nos anos 90, o … estava com a taxa de referência por volta dos 8% e a K a cortar taxas.
Isto explica-se porque os mandatos da K e do L são diferentes, ou seja: o L está focado na estabilização dos preços, em redor dos 2%. Por isso, no caso de haver uma perspetiva de subida dos preços, o L tem tendência a subir as taxas de referência para travar esse ciclo. Por seu turno, a K tem um duplo objetivo: para além da estabilidade de preços, visa o pleno emprego.
Em 2008, andaram claramente em contraciclo: o L - desde 2007 e ainda no primeiro semestre de 2008 - tinha taxas na ordem dos 4%,tendo, inclusive em Julho 2008, subido a taxa de referência para 4,25%. Por seu turno, a K estava a descer as taxas.
Sobre a matéria do quesito 12º, disse não ter presente os valores.
Sobre a matéria dos quesitos 14º e 15º e 36º, disse:
A descida acentuada das taxas de juro em 2008 só
ocorreu depois de um evento extraordinário que foi a falência do Banco de … Q. Até lá, a própria política monetária seguida pelo L foi de subida da taxa de juro de referência e só depois da falência do Q, em Setembro de 2008, é que o L começou a cortar as taxas.
Sobre a matéria do quesito 33º disse que:
A evolução das taxas de juro do L, é aferida através das operações financeiras que são feitas no mercado pelas várias operadoras, na contratação de contratos financeiros, para fixação a prazo das taxas Euribor e com base nisso é possível aferir qual é a expectativa do mercado.
Nesta perspectiva, previa-se que as taxas não descessem abaixo dos 4%.
Sobre as matérias dos quesitos 34º e 35º, respondeu afirmativamente, ou seja, disse que no início de 2008, a taxa de referência do L estava situada nos 4% e que em 3/7/2008 passou para 4,25%.
10.2.2. Da prova documental
Para fundar a pretendida alteração da decisão de facto, nos termos já acima expostos, a apelante invoca também o teor da certidão junta aos autos, a fls. 307 e ss., emitida pela C, em 19/1/2012.
Trata-se de um extracto de um memorando elaborado pelo Gabinete de Estudos da C sobre Contratos de Permuta de Taxa de Juro e de uma informação elaborada pelo departamento de apoio ao investido e comunicação, da C, bem como de notificações enderaçadas por aquela entidade ao ao Banco ….
10.3. Apreciação crítica
No que respeita à prova documental invocada e sem pôr minimamente em causa os conhecimentos e a competência dos subscritores do memorando e da aludida informação, há que reconhecer que, no nosso ordenamento jurídico, os pareceres/informações dos técnicos representam apenas a opinião de quem os elaborou e têm a autoridade que o autor lhes confere.
Não dispõem, portanto, de força probatória suficiente que permita inverter o sentido da decisão de facto.
Vejamos, agora, o que se nos oferece dizer sobre a prova testemunhal acima referida.
Ao longo do seu depoimento a testemunha G revelou possuir uma memória muito seletiva, pois sempre que era questionada sobre factos que podiam ser relevantes para sustentar a tese da autora, debitava com ligeireza a informação que lhe parecia mais conveniente; quando se apercebia de que a matéria em causa afrontava a posição da autora, prontamente invocava desconhecimento dos factos, ou a existência de uma relação de confiança estabelecida com funcionários do Banco, a falta de formação académica e profissional específicas que lhe permitissem compreender, em toda a sua extensão, as características do “swap” (desvalorizando ostensivamente a sua licenciatura em gestão financeira e a sua anterior experiência profissional).
Ora, tendo - desde o início - acompanhado diretamente o processo negocial que conduziu à celebração do contrato de swap, tendo participado ativamente na reunião do dia 7/5/2008 destinada a apresentar aquele “produto”, tendo – além disso - acompanhado e praticado todos os atos tendentes à celebração do dito contrato, não é minimamente credível que, sendo licenciada em gestão financeira e, além disso, técnica oficial de contas, não tenha lido ou compreendido, nos seus precisos termos, o conteúdo das propostas, dos formulários e do contrato firmado com o Banco.
Também não passou despercebida a sua tentativa de subvalorizar as suas habilitações académicas, pois tendo afirmado, num primeiro momento, ser bacharel em contabilidade, acabou por reconhecer, a instâncias do mandatário da ré, e ainda assim com dificuldade, ser licenciada em gestão financeira.
Sobre a capacidade negocial do Eng. E, cuja actuação qualificou como sendo “um pouco mole”, (apreciação que, sendo de conteúdo valorativo, não tem qualquer relevância, nesta sede), a verdade é que, paroxalmente, acabou por afirmar que o mesmo sabia “regatear” com os seus parceiros de negócio, em busca das melhores condições…
Sobre a questão do risco associado ao contrato, é inverosímil a sua afirmação de que não se apercebeu de que a empresa podia ter que suportar perdas, pois o “guião” da apresentação em que participou, bem como os contratos que lhe foram entregues pessoalmente (de pré-confirmação e confirmação) fazem expressa referência a essa eventualidade. Além disso, esta testemunha tratou de obter junto dos representantes legais da empresa as garantias exigidas pelo Banco, quais sejam a livrança, o pacto de preenchimento e os avales, não podendo admitir-se que, dada a sua formação e as funções que desempenhava na empresa, não soubesse a que se destinavam.
Por outro lado, logo que se apercebeu das possíveis perdas, apresssou-se a questionar o Banco sobre a melhor forma de o evitar (mas não sobre a sua razão de ser).
Quanto à questão do prazo do contrato, afirmou ter conhecimento de que o mesmo tinha um prazo de 5 anos, embora tenha tentado, em vão, fazer crer que “viu lá as letrinhas a dizer cinco anos” mas não lhes deu a importância devida, porque a gerente da ré lhe disse que podiam cancelar o contrato, se surgisse algum imprevisto.
Em suma:
Atendendo às suas habilitações, às funções que desempenhava na empresa, à confiança que nela depositava o Eng. .., dando-lhe o estatuto de responsável financeira da empresa e a correspondente notoriedade, é de considerar frustrada a sua tentativa de se fazer passar por uma pessoa iletrada, em matéria financeira, e, simultâneamente ingénua, a ponto de confiar “cegamente” a defesa dos interesses da empresa aos terceiros com quem negociava.
Relativamente ao Eng. E:
Na data dos factos, esta testemunha era o sócio gerente da autora e, nessa qualidade, acompanhou o processo negocial que culminou na celebração dos contratos aqui em causa.
Tratando-se de uma empresa familiar, cujo capital social, à data, estava dividido em duas quotas de igual montante, a testemunha declarou ter sido sempre o único responsável pela gestão da empresa, contando com a total confiança da irmã.
Fez questão de salientar as suas origens humildes (dizendo ter trabalhado como tratorista, a descarregar couves no mercado do Bolhão) para tentar convencer que, muito embora tenha concluído o curso de engenharia civil no …, de finanças não percebia nada.
A verdade, porém, é que se trata de um empresário muito experimentado e que, ao longo da sua vida, se tem dedicado a várias atividades empresariais (além do mais, “montou” uma farmácia, onde ainda hoje dá colaboração), estando muito habituado a negociar com os Bancos, designadamente financiamentos de elevado montante, colhendo informações credenciadas sobre as ofertas do mercado, a fim de conseguir as melhores condições para as operações que se propunha realizar.
Além disso, como também declarou, mantém há muitos anos uma relação com a U, sendo, actualmente, vice-presidente da T tendo sido, anteriormente, presidente da Assembleia-Geral da U de ...
Por outro lado, ele próprio reconheceu ter relações privilegiadas com a Banca, tendo destacado, com evidente orgulho, o facto de ter sido convidado para almoçar com o presidente do conselho de administração de um Banco, que manifestou interesse em conhecê-lo.
Dito isto, é evidente não poder aceitar-se a sua tese de que “não lia nada que lhe pusessem à frente”, “não ouvia o que era dito nas reuniões”, “assinava tudo de cruz”, “confiava nas pessoas que estavam do outro lado”, etc., etc.
Inverosímil se apresenta também a sua tentativa de desvalorizar as competências da Drª G, técnica oficial de contas, licenciada em gestão financeira e com experiência profissional em contabilidade, afirmando que “é uma simples funcionária”, que “tinha o curso feito há meia dúzia de dias” ou que “tratava de pagamentos de salários e facturas”. Afinal, a testemunha apresentava-a aos funcionários do Banco, ora réu, como directora financeira da empresa e dava-lhe um estatuto compatível com estas funções, deixando-a inclusivé liderar reuniões com o Banco e deixando-a assinar, sem questionar, documentação muito sensível (designadamente o «teste de conhecimento»).
Não pode ainda deixar de se assinalar a resistência oferecida pela testemunha em responder a perguntas do Exmo mandatário do réu no sentido de explicar a razão de ser da presença da Drª G numa reunião com o Banco em que ia ser feita a apresentação do “swap”, já que, segundo a testemunha, não exercia competência nessa área.
Foi também particularmente evidente a sua exaltação quando era questionado sobre factos que pudessem comprometer a sua tese, tendo repetidamente invocado falta de memória, falta de conhecimento, por não ter lido os documentos, não ter ouvido o que era dito, ter saído “a meio” da reunião, por as assembleias gerais da CCA serem meras reuniões de amigos que vão apenas conversar, etc… etc…
Trata-se obviamnte de um discurso “circular” e que, de tão ostensivo, não pode deixar de impressionar negativamente.
Relativamente aos funcionários do Banco que depuseram como testemunhas:
Ao contrário do que alega a apelante, estas testemunhas, apesar da sua relação laboral com o Banco, depuseram com evidente objetividade, precisão e rigor, tendo fornecido ao Tribunal um manancial de elementos muito relevantes sobre os pontos controvertidos.
Nada permite, pois, pôr em causa a sua isenção.
Efetivamente:
As testemunhas M, N e O, as quais participaram na reunião com o Eng. E e a Drª … que se realizou no dia 7 de Maio não só explicitaram - detalhadamente - como/quando e em que circunstâncias se iniciaram as negociações com a ora autora e que culminaram com a celebração do contrato em causa nesta ação, como descreveram - minuciosamente - os termos em que decorreu a apresentação do produto ao cliente (isto é, os diferentes modelos de swap).
Referiram ainda que o Dr. O – incumbido de fazer a apresentação do produto - elucidou os presentes sobre as características dos contratos de swap, as suas vantagens para empresas com endividamento, sobretudo em situações de subida da taxa de juro, como acontecia naquela época, bem como a sua dependência da evolução das taxas de juro de referência, o que poderia gerar ganhos ou perdas.
Referiram também que foi expressamente discutida a questão do prazo do contrato, tendo sido esclarecido que a sua antecipação implicaria encargos para a empresa que só poderiam ser calculados nessa data.
Todas as supra referidas testemunhas afirmaram que, à medida que decorria a sua exposição, o Dr. … ia respondendo às perguntas que lhe eram formuladas, quer pelo Eng. E, quer pela Dra. ....
E disseram ter ficado convencidas de que “o cliente”, pelo tipo de perguntas que fazia, sobre trocas de taxas, prazos, etc.., ficou com a exacta percepção das vantagens e dos riscos inerentes ao produto, que estava a ser apresentado.
Afirmaram também que o Eng. S.. era uma pessoa bem informada e bem relacionada, um investidor experiente e conhecedor do mercado financeiro, pois fazia aplicações financeiras. Era, sobretudo, muito exigente nas negociações com o Banco, discutindo e questionando, sempre na busca das soluções mais vantajosas.
Declararam igualmente que a Drª ..., pela sua formação e experiência profissional, e pelas questões que foi colocando no decurso da reunião, designadamente sobre o prazo do contrato, sobre a taxa de referência do L, sobre a evolução das taxas de juros, revelou conhecer o funcionamento do contrato de swap e perceber todo o conteúdo da exposição.
Disseram ainda que a “pré-confirmação” foi entregue à autora na reunião do dia 7 de Maio de 2008 e, depois de assinada, foi enviada para o Banco, por fax, no dia 9 de Maio.
Posteriormente, em meados de Maio desse ano, foi entregue à autora a “confirmação do contrato de permuta de taxa de juros” que, depois de assinada, foi devolvida à ré, por volta do dia 23 de Junho de 2008, juntamente com a livrança e o termo de autorização de preenchimento.
Em qualquer dos casos, a autora não pediu esclarecimentos complementares.
Sobre a evolução das taxas de juro, revelaram que, à data, havia claramente uma expectativa de continuação da subida das taxas de juro, não sendo previsível uma descida, e muito menos, tão acentuada como a que se veio a verificar.
Quanto às testemunhas S e R, também funcionários do Banco, trata-se, essencialmente, de depoimentos de cariz técnico, dadas as funções que exerciam.
Salienta-se, porém, a serenidade e a segurança com que depuseram, denotando, ao londo da sua exposição, uma grande preocupação de rigor.
No essencial, focaram o seu testemunho na situação dos mercados financeiros, oscilação das taxas de juros, políticas monetárias seguidas pela K e pelo L, impacto da falência do Q no sistema financeiro e, além disso, fizeram um enquadramento teórico do contrato de permuta da taxa de juro, bem como dos seus objectivos, benefícios e riscos associados.
10.4. Em face do exposto, atenta a prova testemunhal produzida, bem como o teor dos documentos juntos aos autos, designadamente cópias do contrato de permuta de taxa de juro, do título de preenchimento da livrança com aval e do documento que serviu de “guião” durante a apresentação do “produto”, é de manter inalterada a decisão de facto quanto aos quesitos 5º, 8º a 12º, 14º 15º, 23º, 24º, 25º, 31º, 34º, 35º e 36º, por não se evidenciar qualquer erro de apreciação e de valoração das provas que deva ser corrigido por esta Relação.
Relativamente ao quesito 27º, por corresponder ao sentido da prova produzida e contribuir para uma melhor compreensão da matéria em causa, altera-se a resposta dada nos seguintes termos:
Provado, com o esclarecimento de que, na sequência dessas explicações, a autora optou por um prazo de cinco anos.
Relativamente ao quesito 32º, por uma questão de rigor formal e também por contribuir para uma cabal compreensão do seu teor, reflectindo – além do mais – a prova produzida, a resposta passará a ser a seguinte:
Provado que na reunião ocorrida em 7 de Maio de 2008, a Dr.ª G mostrou conhecimento do que era um swap, tendo formulado perguntas, à medida que ia decorrendo a apresentação, nomeadamente sobre as vantagens e riscos dos contratos de “swap”, prazos de vigência e expectativas de evolução das taxas de juro.
11. Atento o supra exposto, é a seguinte a matéria de facto provada:
1. A autora é cliente da ré, junto do balcão de …, pelo menos desde 1998 – Al. A)
2. Em meados de Abril de 2008, funcionários da ré contactaram os gerentes da autora, nas instalações da autora, com vista à realização de um financiamento - Al. B)
3. Nesse contacto, um funcionário da ré adiantou que, para além de financiamentos com condições mais atrativas do que as da concorrência, a ré teria ainda um novo produto de investimento que era o indicado para a autora e que lhes traria várias vantagens e benefícios - Al. C)
4. Em 7 de Maio de 2008, foi realizada uma reunião nas instalações da autora, em que D, funcionário da ré, especialista neste tipo de produtos, apresentou dois produtos financeiros de permuta de taxas de juro, acompanhado pela gerente do balcão e pela gestora do cliente – Al. D)
5. A essa reunião assistiram E, gerente da autora, e G, sobrinha deste gerente e funcionária da autora licenciada em gestão e bacharel em contabilidade - Al. E)
6. O gerente da autora E é uma pessoa exigente na negociação com instituições de crédito, não aceitando taxas de juro, prazos contratuais e comissões sem os negociar – rq 31.
7. Na reunião ocorrida em 7 de Maio de 2008, G mostrou conhecimento do que era um swap tendo formulado perguntas, à medida que ia decorrendo a apresentação, nomeadamente sobre as vantagens e riscos dos contratos de “swap”, prazos de vigência e expectativas de evolução das taxas de juro.[4]
- Rq. 32.
8. Os funcionários da ré explicaram aos representantes da autora que o contrato tinha um período de vida fixo, e, na sequência dessas explicações, a autora optou por um prazo de cinco anos - rq. 27.[5]
9. Após a reunião de 7 de Maio, a autora teve consigo, até ao seu envio, por fax, a 9 de Maio, o formulário do "contrato de permuta de taxa de juro", junto a fls. 50, sem que tivesse solicitado quaisquer esclarecimentos - rq. 23.
10.Com data de 9 de Maio de 2008, o gerente da autora E assinou e enviou à ré o documento de fls. 50, denominado "contrato de permuta de taxa de juro". Al. F).
11.Deste documento "contrato de permuta de taxa de juro" consta nomeadamente o seguinte:
"Termos do contrato
· No final de cada período de 3 meses entre a Data do Início e a Data de Vencimento, o Banco paga ao Cliente a taxa de juro Euribor a 3 meses (fixada no 2º dia útil ao início do respectivo período de 3 meses), calculada sobre a Importância Nominal relevante, e
· Em contrapartida, o Cliente paga ao Banco no final de cada período de 3 meses entre a Data do Início e a Data de Vencimento a seguinte taxa de juro, calculada sobre a Importância Nominal relevante:
· A taxa de juro Euribor a 3 meses (fixada no 20 dia útil ao início do respectivo período de 3 meses), deduzida de 0,/5%, caso essa taxa de juro Euribor a 3 meses seja, simultaneamente igual ou superior a 3,80% e igual ou inferior a 6,30%; ou
· 4,70%, caso a Euribor a 3 meses (fixada no 20 dia útil ao início do respectivo período de 3 meses) seja inferior a 3,80%; ou
· 6,30%, deduzida da bonificação (0,15%), caso a Euribor a 3 meses (fixada no 2º dia útil ao início do respectivo período de 3 meses) seja superiora 6,30%” – Al. G).
12. Em meados de Maio de 2008, a gerente da ré do balcão de … entregou à autora, para leitura, análise e assinatura, o documento denominado "confirmação de contrato de permuta de taxa de juro (interest rate swap)", sem que a autora tivesse solicitado quaisquer esclarecimentos – rq 24.
13. Com data de 13 de Maio de 2008, os gerentes da autora assinaram o documento de fls. 52-62, denominado "confirmação de contrato de permuta de taxa de juro (interest rate swap)"- Al. H).
14. O documento de fls. 52-62 é composto por 9 páginas, com cláusulas pré-elaboradas pela ré, no qual se incluem 3 anexos – Al. I):
15. Com data de 13 de Maio de 2008, os gerentes da autora assinaram o documento de fls. 78-79, denominado "título de autorização de preenchimento de livrança-caução para responsabilidades específicas com aval"- Al. J)
16. 0 documento denominado "confirmação de contrato de permuta de taxa de juro (interest rate swap)" foi assinado e entregue à ré em Junho de 2008- RQ 25.
17. Em execução do contrato, desde o dia 12 de Maio de 2008 e até 12.11.2010, a autora recebeu a quantia de € 6.324,99 (sendo que 20% desta quantia foi retida na fonte) e pagou à ré o montante de € 358.851,31 – Al. M).
18. Em Maio de 2008, a autora possuía uma Conta Corrente com limite até € 1.500.000,00 no F (antigo H), por um prazo de 6 meses, à taxa de juro fixa de 5%- rq. 17.
19. Em Maio de 2008, a autora possuía um empréstimo sob a forma de Livrança no valor de € 150.000,00, por um prazo de 3 meses, também no F – rq 18.
20. Em Maio de 2008, a autora possuía um financiamento à Construção, sob a Modalidade de Abertura de Crédito, até ao limite de € 2.500.000,00, com taxa igual à taxa Euribor a doze meses, acrescida de 1 ponto percentual, por um prazo de 57 meses. rq 19)
21. Em Maio de 2008, a autora possuía uma conta corrente até € 718.268,97, igualmente no F, por um prazo de 6 meses, à taxa de juro Euribor a 6 meses acrescida de 0,75% de spread – rq 20)
22. Em Maio de 2008, a autora possuía 3 contas correntes, uma até € 598.557,00, outra até € 800.000,00 e outra de € 500.000,00, tendo em Outubro de 2008, sido tais contas juntas numa só Conta Corrente, até € 1.898.558,00, por um prazo de 6 meses, na ré, à taxa de juro Euribor 3 meses acrescida de 0,35% de Spread – rq 21
23. Em 13 de Maio de 2008, a Ré considerava que o cenário mais provável até ao final de 2008 na Europa seria a descida das taxas de juros – rqs 13), 14), 15).
24. Nos 5 anos posteriores a Maio de 2008, previa-se que a Euribor a 3 meses não descesse do patamar de 3,80%, tendo por fonte financeira a agência ..., cujos dados são utilizados pelas instituições de crédito – rq 33)
25. No início de 2008, a taxa de referência do L estava situada nos 4% - rq 34)
26. Em 3.7.2008, a taxa de referência do L passou para 4,25% - rq 35)
27. Com a falência do Q em 15.9.2008, e a forte ameaça de propagação dessa falência a outras instituições de crédito internacionais, produziu-se uma profunda e inesperada alteração do cenário macro-económico - rq 36
28. G subscreveu, por conta da autora, um questionário sobre o perfil de investidor em produtos financeiros fornecido pela ré – Al. L).
12. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Nas conclusões da sua alegação, a apelante sustenta que o contrato de swap celebrado entre a autora e a ré configura uma transação financeira, especulativa, realizada fora de bolsa, que não encontra qualquer acolhimento no ordenamento jurídico, mais não configurando do que um mero contrato de aposta, o qual, nos termos do art. 1245º do CC, é inválido, nulidade que pretende ver declarada com efeitos retractivos.
12.1. Do contrato celebrado entre as partes
O contrato de swap ou permuta financeira corresponde na linguagem financeira a uma operação económica inserida no grupo mais vasto dos denominados “produtos derivados”, entre os quais os contratos negociados em mercados organizados como é o caso dos “futuros” e “opções”, e os contratos de balcão, como é o caso dos “swap”.[6]
A designação «derivado» utiliza-se para significar que todos estes contratos ou instrumentos financeiros têm um denominador comum: o interesse na negociação assenta sobre o modo como a economia do contrato vai interagir com ativos ou posições contratuais já detidas pelas partes, ou que possam vir a deter.
A sua origem remonta aos finais da década de setenta do século passado, época caracterizada por elevada liquidez disponível, pelo desenvolvimento de novas tecnologias que facilitavam a circulação da informação e as comunicações e por uma atitude cada vez mais exigente dos diferentes atores nos mercados (particulares, intermediários e/ou reguladores), sentindo-se, por isso, a necessidade de encontrar novos instrumentos para fazer face à crescente instabilidade dos mercados de câmbio e de taxas de juros.
Neste contexto internacional, assistiu-se ao desenvolvimento dos contratos de swap concebidos para responder à inadequação entre o tipo de financiamento ideal procurado por certo agente económico e os mercados que lhe eram acessíveis, em boas condições. A técnica de intercâmbio contida no swap permite a duas ou mais partes trocar entre si os benefícios das vantagens respetivas que cada uma delas possa deter em mercados diferentes.
Na definição de José Engrácia Antunes, "swap" é o contrato pelo qual as partes se obrigam ao pagamento recíproco e futuro de duas quantias pecuniárias, na mesma moeda ou em moedas diferentes, numa ou várias datas predeterminadas, calculadas por referência a fluxos financeiros associados a um ativo subjacente, geralmente uma dada taxa de câmbio ou de juro. [7]
De entre as diferentes modalidades de contratos de swap, interessa-nos agora em particular o swap de taxa de juro, em que as partes contratantes acordam trocar entre si periodicamente determinadas quantias pecuniárias, correspondentes a juros vencidos sobre um determinado capital hipotético, calculados por referência a determinada taxa de juro fixa e/ou variável, sendo as quantias em causa expressas na mesma moeda.[8]
O Código de Valores Mobiliários não contém uma definição legal deste tipo de contratos. Todavia, refere-se-lhes expressamente como “instrumentos financeiros” sujeitos à regulação daquele Código - v. art. 2º, nº1, al. e), do C – o que não pode deixar de significar claramente que se trata de um contrato lícito e, como tal, admitido e tutelado pelo nosso ordenamento jurídico.[9]
Por outro lado, a DMIF (Diretiva 2004/39/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril de 2004, relativa aos mercados de instrumentos financeiros), prevê no seu anexo I, secção C, os swaps, entre os instrumentos financeiros a que se aplica, tendo sido transposta para o nosso direito pelo Decreto-Lei n.° 357-A/2007, de 31 de outubro, que alterou o C.
Na doutrina e na jurisprudência,[10] cremos haver algum consenso no sentido de considerar o contrato de swap de taxa de juro como um contrato comercial atípico, duradouro, consensual (não está sujeito a forma escrita), sinalagmático (é fonte de obrigações recíprocas para ambas as partes) aleatório (a sua álea é a incerteza/imprevisibilidade da evolução/variação das taxas de juro) e oneroso (envolve prestações patrimoniais para ambas as partes).
Sobre a aleatoriedade do contrato de swap escreve M. Clara Calheiros, ob. citada, citando Inzitari (in Il Contrato di Swap):
“O principal elemento recorrente e caracterizante do contrato de swap é constituído pelo facto de que a obrigação de cada uma das partes de efetuar a prestação devida à outra surge, ou pelo menos torna-se atual e exigível, somente pela verificação de certos acontecimentos – a subida ou descida da cotação de uma moeda em relação a outra, ou a alta ou baixa do nível de uma taxa variável. Ao verificar-se tal acontecimento, a obrigação surgirá a cargo de uma ou de outra parte. (…) A aleatoriedade distingue, então, o contrato em causa, uma vez que a realização da prestação principal por uma ou outra das partes, bem como a determinação do seu montante, dependem da verificação de um acontecimento incerto e de modo nenhum influenciável pelas partes.”
E, mais adiante, diz a mesma autora:
“Há de forçosamente reconhecer-se que nos contratos de swap a possibilidade de perda ou de ganho existe sempre para ambas as partes.”
Contudo, o carácter aleatório do swap não permite - ao contrário do que pretende a apelante -, classificar este contrato como contrato de jogo e aposta, sujeito à disciplina do art.1245º, do CC.
Em primeiro lugar, porque, o legislador acolheu expressamente os contratos de swap na categoria de “instrumentos financeiros”, nos termos estabelecidos no art. 2º, nº1, al. e), do C o que, a nosso ver, só por si, afasta a sua subordinação ao regime do contrato de jogo e aposta, previsto no Código Civil.
Em segundo lugar, porque, no contrato de jogo e aposta, e ao contrário do que sucede no de swap, em que a exposição à incerteza é apenas o efeito secundário do esforço de perseguir um objetivo comercial ou financeiro legítimo, a vontade de contratar é exclusivamente dominada pelo desejo de submissão à contingência da verificação de um acontecimento incerto.
Por outro lado, no contrato de aposta ambas as partes, e não apenas uma delas, tem uma intenção especulativa. Ainda assim, a especulação que é suposto existir nos mercados financeiros (dita “especulação séria”) e sem a qual seria impossível contrariar os ciclos de baixa, por exemplo, não merece censura do direito. Já no jogo se encontra uma especulação independente de qualquer justificação.
Além disso, no jogo e aposta os contratantes prometem-se reciprocamente e sob condição idêntica, uma determinada soma ou uma coisa, de tal forma que, no final, só um deles será credor do outro.
Não assim no contrato de swap que visa organizar o pagamento recíproco de somas de dinheiro em que o valor nominal de ambas ou de uma só das prestações a efetuar, ou, pelo menos, o seu valor real, não está determinado desde logo, antes depende do nível das taxas de juros que se verificar num determinado mercado de capitais.
Nessa medida, em determinadas datas de vencimento, a operação traduzir-se-á num ganho líquido para um dos contraentes e numa perda correspondente para o outro.[11]
Feitas estas considerações, e atendendo à factualidade dada como provada, parece-nos inquestionável que não se mostram reunidos no contrato celebrado entre as partes os elementos constitutivos do jogo e aposta.
Improcede, pois, a sua pretensão.
12.2. Nas conclusões das alegações de recurso, alega a apelante que o contrato dos autos se encontra abrangido pelo âmbito do Dec. Lei 446/85, de 25 de Outubro e que a ré violou os deveres de comunicação e informação, previstos nos arts. 5º e 6º daquele DL.
Nesta perspetiva, pretende que se devem considerar excluídas as cláusulas contratuais que constituem o contrato de adesão dos autos, conforme se prevê nas alíneas a) e b), do artigo 8º, do mesmo Diploma e que, excluídas as ditas cláusulas contratuais, se torna impossível a manutenção do contrato por força do artigo 9º, nº2 do mesmo diploma.
Conhecendo.
Cumpre, antes de mais, salientar que, nos articulados da ação, a autora (ora apelante) não invocou a violação pela ré e ora apelada de quaisquer disposições do Decreto-lei nº 446/85, de 25 de Outubro que consagra, como se sabe, o denominado regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, limitando-se a alegar vagamente que a ré não explicitou, nem leu as cláusulas do contrato aos gerentes da autora, sem contudo fazer a mínima alusão àquele diploma legal.
Aliás, nem o pedido de declaração de nulidade do contrato, que formula nesta ação vem ancorado na sobredita violação.[12]
Fá-lo, agora, expressamente, nas alegações deste recurso, amparada, ao que supomos, pela argumentação expendida na sentença recorrida.
Ora, se bem que a questão da nulidade dos contratos seja de conhecimento oficioso, não é menos certo que a parte beneficiada com a sua procedência está, naturalmente, onerada com a alegação da correspondente matéria de facto.
Acontece que a apelante não o fez, em tempo útil, nem os autos fornecem, a nosso ver, suporte factual para sujeitar o contrato celebrado entre as partes à disciplina do Decreto-lei citado (sendo, na nossa perspetiva, e no atual contexto, insuficiente o que consta do ponto 14, dos factos provados).
Não pode, aliás, esquecer-se que o contrato de swap, ainda que, em regra, remeta para um denominado “contrato-quadro” (o qual, contudo não contém propriamente clausulas contratuais, mas apenas regras aplicáveis, caso seja celebrado um contrato), é arquitetado individualmente, precisamente por ser negociado fora de um mercado organizado e para poder refletir as necessidades concretas de cobertura de risco inerentes, pelo que apresentam entre si grandes variações, não só quanto ao prazo, à troca ou não de capital, ao seu montante, etc…
Não obstante, ainda que se assim não fosse, a pretensão da apelante sempre improcederia, dado que se nos afigura que a matéria de facto provada permite concluir que a ré cumpriu - de forma adequada e com a antecedência necessária - os deveres de comunicação e informação, nos termos previstos nos arts. 5º e 6º, do DL nº 446/85, para que a autora, ora apelante, tivesse um conhecimento real e efetivo do teor das cláusulas que integram o contrato, antes de o aceitar e assinar.
Note-se que, como afirmam Almeida e Costa e Menezes Cordeiro, “o dever de comunicação é uma obrigação de meios: não se trata de fazer com que o aderente conheça efetivamente as cláusulas, mas apenas de desenvolver, para tanto, uma atividade razoável.”[13]
Como se escreveu no acórdão do STJ de 24 Mar. 2011, processo 1582/07, Jus Net 1525/2011, a obrigação que recai sobre o contratante que pretenda prevalecer-se de cláusulas gerais, não negociadas previamente, não dispensa o outro de adotar um comportamento diligente, visando o seu total esclarecimento.
Por outro lado, e como refere Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, 429, sobre o dever de comunicação/informação: “o cumprimento desse dever, designadamente no sector bancário, prova-se através de indícios exteriores variáveis, consoante as circunstâncias. Assim perante atos correntes e em face de aderentes dotados de instrução básica, a presença de formulários assinados pressupõe que eles os entenderam. Caberá, então, a estes demonstrar quais os óbices. Já perante um analfabeto, impõe-se um atendimento mais demorado e personalizado. "
Quer dizer: o aderente não pode deixar de agir com a diligência e o zelo que o caso exija, desresponsabilizando-se pura e simplesmente por falta de tempo, de paciência ou por outro motivo fútil qualquer.
Ora, no caso concreto, atendendo à matéria de facto provada, tendo a ré explicado detalhadamente à autora, numa reunião realizada com esse objetivo[14], as características essenciais do contrato que veio a ser celebrado, tendo também em conta que a ora apelante reteve consigo pelo tempo que entendeu os documentos em causa para leitura, análise e posterior assinatura, sem sentir necessidade de pedir esclarecimentos complementares, tendo presente o nível intelectual e académico, bem como a formação específica dos representantes da autora, é de considerar que a ré deu cumprimento aos deveres de comunicação e informação a que se reportam os artigos 5º e 6º, do DL supra citado, tanto mais que o representante legal da autora ao assinar o contrato (cf. documentos de fls. 50 e 52 e ss) declarou expressamente «compreender e aceitar integralmente a presente operação, bem como os respectivos riscos….».
Este entendimento tem sido também perfilhado pelo Supremo Tribunal de Justiça, em vários arestos, entre os quais no acórdão supra referido, e no qual se escreveu:
“Uma pessoa de comum diligência não assina um documento, sem que, previamente, se certifique do respetivo teor, pelo que, se a recorrente não tomou real e efetivo conhecimento das cláusulas que subscreveu, tal apenas se deveu à sua falta de diligência por ter assinado os contratos sem ter a preocupação de saber qual era o seu conteúdo".
É que, se o dever de comunicação de cláusulas contratuais gerais se destina a proteger o outorgante mais fraco dos abusos da parte mais forte e com maior poder económico, combatendo o risco de desconhecimento de aspetos significativos do contrato que vai ser celebrado, certo é também que o risco de desconhecimento de algumas cláusulas do contrato não decorre apenas do incumprimento do dever de comunicação, o qual também pode decorrer da falta de diligência da parte que vai aderir às referidas cláusulas, como sucede no caso da parte que assina um contrato contendo essas cláusulas sem ter qualquer preocupação sobre o conteúdo do documento que está a assinar.
(…)
Daí que o contratante não possa invocar o desconhecimento dessas cláusulas, para efeitos de se eximir ao respectivo cumprimento, quando esse desconhecimento apenas resultou da sua falta de diligência, como acontece nas situações em que o contraente foi colocado em posição de conhecer essas cláusulas e assina sem ler o que estava a assinar e sem ter qualquer preocupação de se assegurar do respectivo teor.”[15]
Improcede, pois, a sua pretensão.
12.3. Alega-se ainda que a ré violou o estabelecido nos arts. 304º, nºs 1 e 2 (princípios que devem orientar a sua atuação, 312º, n.º 1, als. c), d), e), nº2 e nº3 (deveres de informação) e 309º, 309º-A a 309º-C e 312º-C (gestão de conflitos de interesse), todos do C, o que gera a nulidade do contrato e a faz incorrer na obrigação de indemnizar a autora, no montante de EUR 358.851,32, ao que deverão ser somados os prejuízos emergentes resultantes de eventuais posteriores fluxos que tenham sido ou venham a ser liquidados à Recorrente.
Vejamos.
Os Bancos são instituições de crédito que, nessa qualidade, podem ser intermediários financeiros em instrumentos financeiros - artigo 293.0, nº 1, al. al. a), do Código dos Valores Mobiliários.
Nos termos do disposto no artigo 289º, nº1, al.a), do C são atividades de intermediação financeira os serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros, entre os quais se incluem os swaps.
Na sua atividade, os intermediários financeiros devem respeitar os princípios e deveres impostos pelo C, designadamente nos seus arts. 304º, 312º, 314º, sob pena de incorrer na obrigação de indemnizar, nos termos previstos no art. 304º-A, do Código.
A obrigação de indemnizar está, além disso, sujeita aos pressupostos gerais previstos no art. 483º, do Código Civil: o facto; a ilicitude; a culpa efetiva ou presumida[16]; o dano; o nexo de causalidade entre o facto e dano.
Afigura-se-nos ser infundada a pretensão da apelante, pelas razões já acima expostas, para as quais remetemos, por, neste âmbito, terem total pertinência.
Acresce que:
No caso que apreciamos, atendendo aos factos provados, nada permite afirmar que o Banco réu, ao longo de todo o processo negocial, não tenha cumprido os deveres a que está obrigado ou não tenha observado os ditames impostos pela boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
Repare-se que o Banco, através de funcionário(s) com formação específica nesta área, reuniu com a autora (ao mais alto nível, já que estava presente o seu representante legal e a diretora financeira da empresa) e manteve abertos canais de comunicação, que se diria terem sido permanentes, a fim de apresentar detalhadamente o “produto”, explicar o seu modo de funcionamento e esclarecer todas as dúvidas surgidas ou que viessem a surgir.
Aliás, foi tão exaustiva a explicação que o próprio sócio gerente da autora declarou, no seu depoimento, ter-se sentido “massacrado”…
Para além disso, a ré complementou as explicações/informações com vária documentação, designadamente cópia da “apresentação”, do contrato de permuta de taxa de juros e, posteriormente, do contrato de confirmação, para posterior análise e reflexão pela autora, sem que esta tenha solicitado quaisquer esclarecimentos.
Importa também assinalar que o sócio gerente da autora é um empresário com formação superior universitária (cursou engenharia civil), muito habituado a negociar com a banca e a contratar financiamentos, na ordem de muitos milhares de euros, e, portanto, familiarizado com os riscos associados à flutuação das taxas de juros.
Por seu turno, a diretora financeira da empresa, que o assessorou em todo o processo, é técnica oficial de contas e licenciada em gestão financeira, além de ter um bacharelato em contabilidade, pelo que, como é evidente, não pode ser considerada uma “iletrada financeira”.
Por outro lado, a autora não logrou provar que a ré, ao celebrar o contrato de swap com a autora, nas condições em que o fez, tivesse conhecimento ou sequer pudesse prever, com o mínimo de fiabilidade, que as taxas de juro iam sofrer uma drástica descida, como acabou por acontecer.
Em todo o caso:
Como já acima se disse, através do contrato de swap de taxa de juro, as partes procuram alterar a sua exposição ao risco, decorrente de uma situação jurídica subjacente, mas não a eliminam.
Com efeito, a subida e a descida das taxas de juro não pode ser conhecida com antecedência. Da mesma forma, não se pode saber, ab initio, quem é que vai ser favorecido. Neste âmbito, apenas se podem fazer previsões.
Quer isto dizer que a descida (ainda que acentuada) das taxas de juro faz parte do risco próprio do negócio, pois é, precisamente, essa eventualidade que leva à celebração deste tipo de contratos. Este risco constitui a álea normal do contrato que lhe é intrínseco.
Também, salvo o devido respeito, não vemos como possa sustentar-se a existência de conflitos de interesses que o Banco réu não tenha sabido (ou não querido) evitar ou reduzir, dando prevalência aos interesses do cliente.
De igual modo, a autora não logrou provar que o contrato em causa fosse um expediente dissimulado, enganador, utilizado apenas pelo Banco, em seu exclusivo benefício e para prejudicar o cliente.
Consequentemente, não se vislumbra que a apelada tenha incumprido os deveres que sobre ela recaem, enquanto intermediária financeira, pelo que é indiscutível não estar obrigada a indemnizar a autora por eventuais danos sofridos.
12.4. Do anulação do contrato por vício na formação da vontade
A título subsidiário, a apelante veio peticionar a anulação do negócio celebrado entre as partes, com fundamento em vício na formação da vontade, afirmando que, na sequência da alteração da matéria de facto, conforme por si propugnado, é de considerar provado que a ora apelante estava convencida de que o contrato não comportava riscos de perdas e de que o podia denunciar livremente, decorridos dois anos após a sua outorga, pois de contrário, não teria aceitado contratar nas condições e termos em que o fez.
Acontece, porém, que a decisão de facto não foi alterada no sentido pretendido pela apelante, sendo que, dos factos provados não resulta materialidade que permita minimamente suportar a tese da apelante, designadamente a desconformidade entre a vontade real e a declarada.
Improcede, pois, a sua pretensão.
13. Nestes termos, negando provimento ao recurso, acorda-se em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa, 13 de Maio de 2014
(Maria do Rosário Correia de Oliveira Morgado)
(Rosa Maria Ribeiro Coelho)
(Maria Amélia Ribeiro)
_____________________________________________________
[1] Cf. réplica, articulado em que a autora alterou o pedido – v. fls.163
[2] cf. despachos de aperfeiçoamento a fls. 171 e 362 e os esclarecimentos prestados pela autora a fls. fls. 180 e fls. 364
[3] cf. ver despacho de aperfeiçoamento de fls. 171 e os esclarecimentos prestados pela ré a fls. 176-177
[4] Cf. supra 10.4.
[5] Cf. supra 10.4.
[6] Cf. José Engrácia Antunes, Os Instrumentos Financeiros, Coimbra, 2009.
[7] Cf. José Engrácia Antunes, ibidem, página 167 e ss.
[8] M. Clara Calheiros, Cadernos de Direito Privado, nº 42, Abril/Junho 2013, O Contrato de Swap no contexto da atual crise financeira, pags. 3 e ss.
[9] É também de salientar que são inúmeros os diplomas legais que se referem à celebração de contratos de swap – v.g. o Decreto-Lei n.º 77-A/87, de 16 de Fevereiro, autorizando a República Portuguesa a celebrar operações de permuta de divisas (swap); o n.º 2 do artigo 36.°-A do Estatuto dos Benefícios Fiscais, com a redação dada pela Lei n.º 127 B/97, de 20 de Dezembro (isentando de IRC os ganhos obtidos por instituições financeiras não residentes decorrentes de operações de swap efetuadas com o Estado), o Decreto-Lei n° 26/2002, de 14 de Fevereiro (incluindo nos códigos de classificação económica das receitas e despesas públicas os swaps com derivados financeiros a classificar – ponto 11.04.00 do anexo III), e, mais recentemente, o Decreto-Lei n.º 200/2012, de 27 de Agosto, artigo 6.°, n.º 1, alíneas d) e e) (gestão de operações de derivados financeiros das entidades do sector público empresarial pelo IGCP) e o Decreto-Lei n.º 203/2012, de 28 de agosto (receitas do Fundo de Estabilização Financeira da Segurança Social obtidas por recurso a operações de derivados financeiros – artigo 16.°, n.º 11, alínea a)). Também a CMVM, no Regulamento 2/2002, de 17 de Janeiro, definiu instrumentos financeiros derivados (“os que, contratados isoladamente ou incorporados noutros valores, com ou sem liquidação financeira, tenham como objetivo, real ou teórico, valores representativos de dívida ou direitos de crédito, bem como taxas de juro e divisas), incluindo os swaps.
[10] V. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10 Out. 2013, processo 1387/11, Jus Net 5303/2013.
[11] V. M. Clara Calheiros, Cadernos de Direito Privado, nº 42, Abril/Junho 2013, O Contrato de Swap no contexto da atual crise financeira, pág. 8, exposição que vimos seguindo.
[12] Alegou, sim, abundantemente, a violação pela ré dos deveres de atuação previstos no CVM (v. arts. 138º e ss) e formula o correspondente pedido de declaração de nulidade por violação das suas normas.
[13] Cláusulas Contratuais Gerais, Almedina, 1995, 25.
[14] Da qual o sócio gerente da autora declarou ter saído, antes do seu encerramento, por estar cansado de tanta explicação….
[15] Ac. STJ de 24/3/2011, Jus net 1525/2011.
[16] Nos termos do nº2, do art. 304º-A, do CVM “a culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.” |
