| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes, em conferência, na 3ª Secção Criminal, deste Tribunal:
***
I – Relatório:
Confirmada, pelo Tribunal recorrido, a condenação de JA… na decisão administrativa proferida pelo BP… que lhe aplicou uma coima, no valor de quinze mil euros, pela prática de uma infracção consubstanciada na violação, a título negligente, do disposto nos pontos 3.°, n.ºs 4 e 7, 4.°, n.° 1, alínea a) e 5.°, n.° 1, todos do Aviso n.° 3/95, prevista e punida no artigo 210.°, alínea f), do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (doravante RGICSF), suspensa em metade do seu valor pelo período de cinco anos, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 223.° do RGICSF, veio o arguido recorrer dessa sentença, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem:
«1. O presente recurso vem interposto da sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão no passado dia 06.03.2019, o qual julgou totalmente improcedente o recurso de impugnação judicial oportunamente interposto pelo Recorrente, mantendo, nos seus precisos termos, a decisão condenatória proferida pelo BP… (BdP).
2. Em sede de recurso de impugnação judicial, o Recorrente apontou, como causa de nulidade insanável da decisão condenatória proferida pelo BdP, a existência de contradição, referente ao mesmo ponto da matéria de facto, entre a matéria de facto considerada Provada pelo BdP e aquela considerada como Não Provada pela mesma entidade, em concreto, entre o Ponto 257 e o Ponto 331 de tal decisão.
3. O Tribunal a quo decidiu que a contradição apontada é apenas aparente - e não verdadeira, pelo que indeferiu a pretensão - pois, apesar de no Ponto 257 se afirmar que o Arguido tinha conhecimento de um facto e no Ponto 331 segundo afirmar-se que o Recorrente não tinha conhecimento do mesmo facto, no ponto 388 da fundamentação de matéria de facto fica totalmente esclarecido o sentido da decisão proferida e que corresponde à versão apontada nos Factos Provados, ou seja, que JM… sabia que o depósito a prazo sobre o qual tinha sido constituído o penhor para a garantia do cumprimento das obrigações da FC… tinha sido integralmente financiado pelo BPG.
4. Este entendimento é incorreto porquanto o Ponto 388 apontado pelo Tribunal a quo como esclarecedor da contradição apontada não se refere ao financiamento concedido à FC… mas antes, e exclusivamente, à constituição das provisões legalmente exigíveis, matéria esta distinta e autónoma daquela que consta dos Factos 257 e 331 supra indicados.
5. Mesmo analisado este Ponto 388, o que foi considerado pelo BdP foi precisamente o inverso, ou seja, o não se demonstrou”, pelo que não se entende, e muito menos se aceita, a consideração de inexistência da contradição tempestivamente apontada e a conclusão, pelo Tribunal a quo, que o Recorrente “sabia” dos termos do financiamento, razão pela qual o Recorrente mantém o entendimento segundo o qual a decisão proferida pelo BdP padece de contradição inultrapassável na matéria de facto considerada provada e não provada, pelo que a nulidade insanável invocada tempestivamente deve merecer acolhimento.
6. O processo padece igualmente de nulidade insanável por violação dos direitos de defesa do Recorrente e, consequentemente, por violação do disposto nos art. 50° do RGCO, art. 219°-A, do RGICSF e art. 32°, n.° 10 da CRP, uma vez que, entre os factos os factos imputados ao Recorrente na “acusação“ do BdP e aqueles pelos quais veio a ser condenado pela mesma Entidade Administrativa se verificou uma alteração não substancial dos mesmos, alteração essa que não lhe foi comunicada.
7. O Tribunal a quo entendeu que, apesar de se ter verificado uma verdadeira alteração não substancial dos factos e, nesta medida, se ter verificado a existência da nulidade apontada, o Recorrente sanou essa nulidade ao ter apresentado recurso de impugnação judicial defendendo-se dos factos objeto dessa mesma alteração não substancial.
8. A situação objeto do Assento n.° 1/2003 do Supremo Tribunal de Justiça que fundamenta a decisão do Tribunal a quo é distinta do caso sub iudice e, nessa medida, inaplicável aos presentes autos, porquanto, nos presentes autos discute-se a total omissão da concessão de direito de defesa, quando, no referido Assento, se analisou a concessão imperfeita ou insuficiente do direito de defesa, tal como sufragado no acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 16.06.2016, no processo com o n.° 42/15.1TNLSB.L1-A.S2 e disponível em www.dgsi.nt.
9. No âmbito desse mesmo Assento 1/2003 não se analisou igualmente a situação em que o Arguido suscita a nulidade perante a própria autoridade administrativa e ao mesmo tempo invoca um outro conjunto de questões sobre a materialidade incluindo a produção de prova, havendo despacho de indeferimento de verificação da nulidade apontada, na certeza que in casu, (i) a nulidade foi oportunamente invocada, (ii) tendo o BdP indeferido a pretensão deduzida.
10. Qualquer processo de natureza sancionatória, in casu contraordenacional, tem de ser justo e equitativo, o que não se compadece com a total supressão dos direitos de defesa do Arguido tal como consagrado pelo art. 32° n.° 10 da CRP quando, sobretudo, está em causa uma crassa violação de Lei por parte da Entidade Administrativa, porquanto, a violação de Lei por parte do BdP, impediu o Recorrente de se defender quanto a facto novo que lhe estava a ser imputado perante a própria Entidade Administrativa (cfr. art. 50° do RGCO e art. 219°-A, n.° 1 do RGICSF), deixando o Recorrente com a mera possibilidade de impugnar um facto nunca antes comunicado, o que equivale, sem mais, à supressão total das garantias de defesa do Arguido na fase instrutória do processo (exercício do direito de defesa em sentido estrito- cfr. art. 50° do RGCO), ficando o Recorrente limitado ao recurso de impugnação judicial para esse mesmo exercício.
11. Considerar que a nulidade decorrente da não concessão do direito de defesa do Arguido na fase administrativa do processo contraordenacional, derivada de uma alteração não substancial dos factos, que lhe não é comunicada, se considera sanada (seja por via da aplicação do disposto no art. 283.°, n.° 3 do CPP ou do disposto no art. 379.º e no art. 121.º, n.° 1, alínea c), todos do CPP, aplicáveis ex vi do art. 41.º do RGCO), configura uma manifesta ilegalidade por violação das exigências que subjazem aos arts. 50.º do RGCO e 219.°- A do RGICSF.
12. Mas, além disso, entender que a nulidade se deve ter por sanada nos casos em que, em sede de recurso de impugnação judicial, o Arguido, juntamente com a invocação da respetiva nulidade, apresenta também a sua defesa quanto ao mérito do processo, representa ainda uma interpretação daquelas normas manifestamente desconforme às exigências da Constituição, por traduzir uma degradação das exigências que esta impõe nos arts. 32.°, n.° 10, 20.°, n.° 4, 32.°, n.° 5 e 13.°, n.° 1, uma vez que em tais casos os direitos de defesa dos Arguidos (e, em simultâneo, o seu direito a uma tutela judicial efetiva) ficam grave e irreversivelmente prejudicados, porquanto, não tendo tido lugar a adequada ponderação da matéria de facto em sede de procedimento administrativo e resumindo-se o segundo grau de recurso judicial ao debate sobre as questões de direito, vedada lhe ficaria a possibilidade, tantas vezes determinante, de obter uma reapreciação dessa matéria de facto.
13. Não se aceita o entendimento segundo o qual a dupla apreciação seria desnecessária em sede de processo contraordenacional, por aqui estarem em causa, apenas, situações de menor relevância ou de menor censurabilidade social, pois, como é consabido, as consequências para o Arguido, quer diretas (por via da coima aplicada ou, até, de eventuais sanções acessórias de que seja alvo, como sucede, v.g., no âmbito do RGICSF), quer indiretas (por via da repercussão pública que assumem, por vezes até legalmente imposta, através da obrigatória publicação das decisões condenatórias na imprensa), são, por vezes, tão ou mais relevantes no âmbito contraordenacional.
14. No entendimento sufragado pela decisão recorrida, é assim de negado o direito de recurso sobre a matéria de facto. E tal deve ter-se por desrespeitador das exigências constitucionais a que se aludiu.
15. O regime contraordenacional em vigor em matéria tributária consagra, nesta mesma situação, o regime da nulidade insanável nos casos de omissão do dever de notificação para a apresentação de defesa, sendo inaceitável que haja, nesta matéria, tratamento diferenciado para as demais situações contraordenacionais, sob pena de violação do Princípio da Igualdade previsto no art. 13°, n.° 1 da CRP.
16. Entende assim o Recorrente que o Tribunal a quo falhou ao qualificar a nulidade invocada como “Sanável”, devendo a mesma ser qualificada como “Insanável”, ao abrigo do disposto nos arts. art. 50° do RGCO, art. 219°-A, do RGICSF, art. 32°, n.° 5 e 10 da CRP, art. 13°, n.° 1 da CRP, art. 20", n.° 4 da CRP) e alínea c) do n.° 1 do art. 119°, aplicável ex vi art. 41° do RGCO.
17. O Tribunal a quo falhou igualmente ao considerar que não foi possível concluir que tenha existido da parte do BdP qualquer atuação movida por algum propósito que não a melhor prossecução processual possível em cada momento do dever de descoberta da verdade material e de proteção dos interesses que lhe estão confiados, porquanto, muito antes de o Recorrente ter sido notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art. 50° do RGCO (fls. 1664 e ss dos autos), já o BdP sabia quem era o Administrador e Diretor responsáveis pelo pelouro e a identidade dos responsáveis pelos factos objeto dos presentes autos através da exposição apresentada pelo Recorrente constante de fls. 365 e ss dos autos (factos esses sucessivamente reiterados antes da decisão condenatória), o que foi ignorado.
18. No presente processo, de forma absolutamente inexplicável, o que se verificou foi que administradores em idênticas circunstâncias, não foram chamados a responder pelos ilícitos imputados ao aqui Recorrente, em concreto: CA… (presidente), MJ… (Vice-presidente), FJ… (vice-presidente e responsável pelo pelouro DPN do qual emergiam as propostas, sob a sua responsabilidade, para aprovação em conselho.
19. Apesar de expressa e sucessivamente suscitada esta questão, o BdP defendeu que o poder de direção da fase administrativa do processo inclui o poder de praticar ou não praticar os atos de investigação e as diligências probatórias que entendesse adequadas aos fins do processo de contraordenação, designadamente, de não realizar diligências probatórias requeridas pelo Recorrente.
20. O BdP, desta forma, escolheu não seguir as evidentes provas trazidas ao processo, na certeza que o poder de condução do processo é um poder/dever funcional, não arbitrário, de prossecução da descoberta da verdade material, verificando-se, neste particular ponto a nulidade apontada pelo Recorrente.
21. Mesmo que se admita que o poder da entidade administrativa condutora do processo contraordenacional se configura como um poder discricionário, tal não significa, evidentemente, que se possa confundir com qualquer poder arbitrário, já que, no uso desse poder discricionário, a Administração está vinculada ao respeito pelos princípios que norteiam, em termos gerais, a sua atuação e, evidentemente, aos direitos, liberdades e garantias dos administrados.
22. Neste contexto, afigura-se inconstitucional a interpretação segundo a qual o poder de direção da fase administrativa do processo contraordenacional, previsto no n." 2 do art. 41° do RGCO, autoriza o respetivo titular a recusar chamar ao processo todos os fundados suspeitos de terem praticado os ilícitos objeto de investigação, escolhendo apenas alguns deles, por violação do disposto nos arts. 13° n.° 1, 20°, n.° 4 e 266.° n.. 1 e n.° 2 da CRP, pelo que mal andou o Tribunal.
23. O Princípio da Imparcialidade (conexionado, pela sua natureza, com o princípio da Igualdade) exige aos titulares da fase de investigação que assumam uma posição isenta e equidistante em relação aos factos e a todos os participantes, assegurando a igualdade de tratamento através de um critério uniforme de prossecução do interesse da descoberta da verdade material. Contudo, sabendo o BdP a identidade das pessoas diretamente envolvidas nos factos objeto dos presentes autos - antes da prolação da acusação o referido interesse não foi prosseguido.
24. A violação dos deveres impostos pelo Princípio da Imparcialidade verifica-se sempre que determinado ato e/ou omissão façam perigar as garantias de isenção, de transparência e de imparcialidade, pois visa-se com ele evitar a prática de certas condutas que possam ser tidas como suscetíveis de afetar a imagem pública de imparcialidade o que, infelizmente, se verificou in casu pelo que mal andou o Tribunal a quo ao julgar improcedente a nulidade apontada.
25. Ainda no mesmo sentido, mas quanto ao Princípio da Igualdade, entendeu o Tribunal a quo que ser “(...) evidente que o Tribunal não está em condições de afirmar que os demais administradores não chamados ao processo estavam, em relação à infração, na mesma posição do que o Arguido, pois esse juízo nunca poderia ser alcançado num processo sem a dialética exercida pelos sujeitos em causa”, o que, a ter-se como válido, implica a consideração de que o processo enferma de nulidade por violação dos deveres de descoberta da verdade material.
26. Com efeito, se se considerar que não é possível atestar que os administradores não chamados ao processo estavam em igual situação à do Recorrente, tal impossibilidade resulta exclusivamente da omissão dos deveres funcionais do BdP (prossecução da Verdade Material).
27. Ao invés, se se considerar que os restantes administradores do BPG… - na sua qualidade de administradores - estavam em situação de igualdade em confronto com o aqui Recorrente, certamente se terá de admitir que foi violado o Princípio da Igualdade, tal como consagrado no art. 13° da CRP, pelo que as nulidades suscitadas pelo Recorrente são válidas e deverão ser julgadas procedentes.
28. O Tribunal a quo, não tomou posição sobre a verificação desta nulidade (o que é gerador da nulidade prevista no art. 379°, n.º 1, alínea c) do C.P.P. aplicável ex vi art. 4°1° do RGCO e que expressamente se invoca para os devidos efeitos legais), declarando apenas não compreender esta invocação na medida em que este Princípio não afeta a posição do Recorrente, o que igualmente não corresponde à verdade pois o seguimento dos factos podia determinar (i) uma decisão diferente ou, pelo menos (ii) uma linha de investigação nunca seguida em detrimento da posição de todos os Arguidos envolvidos e suas expectativas de defesa.
29. O inquérito de qualquer processo sancionatório - fase investigatória por natureza - compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um ilícito in casu contraordenacional, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação, na certeza que não obstante o cabal conhecimento quanto à identidade dos responsáveis pelo ilícito sub iudice, o BdP decidiu arbitrariamente escolher a identidade das pessoas contra as quais queria exercer uma função punitiva, perdoando, sem mais, os efetivos responsáveis, o que equivale ao exercício de um poder punitivo arbitrário e à violação do Princípio da Descoberta da Verdade Material, tornando o processo em curso persecutório e, desta forma, ilegal, determinando a sua nulidade.
30. A Administração está vinculada à obrigação de procurar a solução juridicamente mais consentânea para o caso concreto e isso implica, necessariamente, a sua vinculação à procura da verdade material e, consequentemente, à realização das diligências sem as quais tal verdade não poderá ser atingida.
31. Também não é verdade que ao Recorrente não caiba a defesa dos valores assinalados pois a verificação desta nulidade afeta diretamente ou, pelo menos, indiretamente os Arguidos envolvidos na sua defesa ou perspetiva dos factos sub iudice, por força do abandono sem fundamento de uma linha de investigação séria e objetiva da realidade dos factos, o que tendo sido violado, torna o processo manifestamente injusto, persecutório, arbitrário e, nessa medida, ilegal, por violação do disposto no art. 20°, n.° 4 da CRP, o que não pode deixar de se invocar expressamente.
32. Ainda que não competisse ao Recorrente a defesa destes valores, tal competência recaía ao Tribunal a quo, o qual, confrontado com a sua invocação, sobre a mesma devia ter tomado posição, seja no sentido do seu indeferimento, seja no sentido na sua procedência e, neste último caso, invalidando o processo ao abrigo da defesa das normas supra citadas.
33. Neste contexto, afigura-se inconstitucional a interpretação segundo a qual o poder de direção da fase administrativa do processo contraordenacional, previsto no n.° 2 do art. 41° do RGCO, autoriza o respetivo titular a recusar chamar ao processo todos os fundados suspeitos de terem praticado os ilícitos objeto de investigação, escolhendo apenas alguns deles, por violação do disposto nos arts. 13° n.° 1, 20°, n.° 4 e 266.° n.. 1 e n.° 2 da CRP.
34. Entendeu o Tribunal a quo que os penhores constituídos “não são verdadeiros penhores”, por terem sido constituídos sobre um depósito a prazo financiado pelo BPG a ÁD… e JM…, por via de desconto de livranças, o que não é verdade, desde logo porque os contratos de penhor celebrados não se confundem, nem podem confundir, com o contrato de financiamento concedido pelo BPG A FC…, sendo, na verdade, negócios jurídicos distintos que, em rigor, não são coincidentes entre si, seja quanto às partes, ao seu objeto, ou valores, não se tratando de contratos unidos, na certeza que a subsistência ou validade de um não afeta a subsistência ou a validade do outro, produzindo, cada um deles, os seus respetivos efeitos jurídicos.
35. Os contratos de penhor celebrados produziram plenamente os seus efeitos, tendo sido, desta forma, constituída uma garantia válida e eficaz para o cumprimento das obrigações da FC….
36. O que subjaz ao entendimento vertido pelo Tribunal a quo é o facto de os montantes objeto de penhor terem sido financiados pelo próprio BPG, olvidando este mesmo Tribunal que, por se tratarem de negócios jurídicos distintos e com contraentes diferentes, as provisões a constituir - a bem da clareza, lealdade e até tratamento contabilístico - deveriam ser tratadas por referência a cada um desses negócios, pelo que se discorda do tratamento jurídico trazido aos autos pelo Tribunal a quo quanto à validade de tais penhores e, consequentemente, da consideração feita sobre a necessidade de constituição de provisão no contrato celebrado com a FC…, naturalmente por via das regras estabelecidas no Aviso 3/95 do BdP.
37. Particularmente demonstrativo da errada apreciação jurídica da operação em causa é o facto de o Tribunal a quo ter considerado que não há qualquer evidência ou elemento que torne compreensível, que explique ou dê racionalidade à operação em causa a não ser o impacto que teria na constituição das provisões” pois, qualquer outra forma de garantia seria, se não menos garantística, pelo menos de igual garantia, incluindo a fiança (pois também aqui se trataria de um contrato distinto e cujo risco seria apreciado à luz do património dos fiadores e não da FC…).
38. Não se podendo concordar com a premissa aduzida pelo Tribunal a quo sobre a invalidade dos penhores como garantia no caso sub iudice, mal andou o Tribunal a quo ao considerar que sobre o Recorrente recaía uma posição de garante geradora de um dever de vigilância “(...) sobre as implicações das referidas operações suspeitas”, pois, como se referiu já, contrariamente ao sustentado, as operações não eram suspeitas, uma vez que as garantias constituídas - os penhores - eram juridicamente adequados. Nas palavras da testemunha CM…, e como resulta de página 60 da sentença “(...) era tudo de boa fé e não havia nada de ilegal pelo que não havia qualquer simulação.
39. Defendida a posição, por referência à sentença recorrida, de que as garantias prestadas eram adequadas, não se compreende em que medida o Recorrente pode ter falhado no dever de cuidado, até porque, como consta da sentença em crise, até porque, como resulta da matéria de facto provada, a partir do já referido dia 17.01.2008, qualquer contacto do Arguido com assuntos da FC… foi resultado de uma de três circunstâncias, a saber: (i) participação em reuniões colegiais dos órgãos sociais do BPG; (ii) assinatura de documentos para garantir a vinculação externa do BPG, que dependia da assinatura de dois administradores; (iii) disponibilização dos recursos administrativos da DBC (Direção da Banca Comercial) à DPN.
40. Para que se possa falar em omissão de dever de cuidado, importa que essa omissão tenha sido conducente ao resultado ilícito. Não havendo resultado ilícito, nos termos supra indicados, não pode haver omissão de dever de cuidado, pelo que igualmente falhou o Tribunal a quo, não podendo o presente recurso deixar de merecer provimento, como é de Direito e de Justiça.
Nestes termos e nos mais do Direito aplicável, deverá o presente recurso ser julgado procedente, por provado, devendo ser proferida douto acórdão que julgue verificadas as nulidades invocadas.
Caso assim não se entenda, sempre deverá o recurso apresento ser julgado procedente, por provado, sendo proferida douto acórdão absolutório quanto ao aqui Recorrente».
***
Contra-alegou o BP…, concluindo as respectivas alegações nos seguintes termos:
1. «O presente recurso vem interposto da sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão no passado dia 06.03.2019, o qual julgou totalmente improcedente o recurso de impugnação judicial oportunamente interposto pelo Recorrente, mantendo, nos seus precisos termos, a decisão condenatória proferida pelo BP…l (BdP).
2. Em sede de recurso de impugnação judicial, o Recorrente apontou, como causa de nulidade insanável da decisão condenatória proferida pelo BdP, a existência de contradição, referente ao mesmo ponto da matéria de facto, entre a matéria de facto considerada Provada pelo BdP e aquela considerada como Não Provada pela mesma entidade, em concreto, entre o Ponto 257 e o Ponto 331 de tal decisão.
3. O Tribunal a quo decidiu que a contradição apontada é apenas aparente – e não verdadeira, pelo que indeferiu a pretensão – pois, apesar de no Ponto 257 se afirmar que o Arguido tinha conhecimento de um facto e no Ponto 331 segundo afirmar-se que o Recorrente não tinha conhecimento do mesmo facto, no ponto 388 da fundamentação de matéria de facto fica totalmente esclarecido o sentido da decisão proferida e que corresponde à versão apontada nos Factos Provados, ou seja, que JM… sabia que o depósito a prazo sobre o qual tinha sido constituído o penhor para a garantia do cumprimento das obrigações da FC… tinha sido integralmente financiado pelo BPG.
4. Este entendimento é incorreto porquanto o Ponto 388 apontado pelo Tribunal a quo como esclarecedor da contradição apontada não se refere ao financiamento concedido à FC… mas antes, e exclusivamente, à constituição das provisões legalmente exigíveis, matéria esta distinta e autónoma daquela que consta dos Factos 257 e 331 supra indicados.
5. Mesmo analisado este Ponto 388, o que foi considerado pelo BdP foi precisamente o inverso, ou seja, o “(…) não se demonstrou”, pelo que não se entende, e muito menos se aceita, a consideração de inexistência da contradição tempestivamente apontada e a conclusão, pelo Tribunal a quo, que o Recorrente “sabia” dos termos do financiamento, razão pela qual o Recorrente mantém o entendimento segundo o qual a decisão proferida pelo BdP padece de contradição inultrapassável na matéria de facto considerada provada e não provada, pelo que a nulidade insanável invocada tempestivamente deve merecer acolhimento.
6. O processo padece igualmente de nulidade insanável por violação dos direitos de defesa do Recorrente e, consequentemente, por violação do disposto nos art. 50º do RGCO, art. 219º-A, do RGICSF e art. 32º, n.º 10 da CRP, uma vez que, entre os factos os factos imputados ao Recorrente na “acusação“ do BdP e aqueles pelos quais veio a ser condenado pela mesma Entidade Administrativa se verificou uma alteração não substancial dos mesmos, alteração essa que não lhe foi comunicada.
7. O Tribunal a quo entendeu que, apesar de se ter verificado uma verdadeira alteração não substancial dos factos e, nesta medida, se ter verificado a existência da nulidade apontada, o Recorrente sanou essa nulidade ao ter apresentado recurso de impugnação judicial defendendo-se dos factos objeto dessa mesma alteração não substancial.
8. A situação objeto do Assento n.º 1/2003 do Supremo Tribunal de Justiça que fundamenta a decisão do Tribunal a quo é distinta do caso sub iudice e, nessa medida, inaplicável aos presentes autos, porquanto, nos presentes autos discute-se a total omissão da concessão de direito de defesa, quando, no referido Assento, se analisou a concessão imperfeita ou insuficiente do direito de defesa, tal como sufragado no acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 16.06.2016, no processo com o n.º 42/15.1TNLSB.L1-A.S2 e disponível em www.dgsi.pt.
9. No âmbito desse mesmo Assento 1/2003 não se analisou igualmente a situação em que o Arguido suscita a nulidade perante a própria autoridade administrativa e ao mesmo tempo invoca um outro conjunto de questões sobre a materialidade incluindo a produção de prova, havendo despacho de indeferimento de verificação da nulidade apontada, na certeza que in casu, (i) a nulidade foi oportunamente invocada, (ii) tendo o BdP indeferido a pretensão deduzida.
10. Qualquer processo de natureza sancionatória, in casu contraordenacional, tem de ser justo e equitativo, o que não se compadece com a total supressão dos direitos de defesa do Arguido tal como consagrado pelo art. 32º n.º 10 da CRP quando, sobretudo, está em causa uma crassa violação de Lei por parte da Entidade Administrativa, porquanto, a violação de Lei por parte do BdP, impediu o Recorrente de se defender quanto a facto novo que lhe estava a ser imputado perante a própria Entidade Administrativa (cfr. art. 50º do RGCO e art. 219º-A, n.º 1 do RGICSF), deixando o Recorrente com a mera possibilidade de impugnar um facto nunca antes comunicado, o que equivale, sem mais, à supressão total das garantias de defesa do Arguido na fase instrutória do processo (exercício do direito de defesa em sentido estrito- cfr. art. 50º do RGCO), ficando o Recorrente limitado ao recurso de impugnação judicial para esse mesmo exercício.
11. Considerar que a nulidade decorrente da não concessão do direito de defesa do Arguido na fase administrativa do processo contraordenacional, derivada de uma alteração não substancial dos factos, que lhe não é comunicada, se considera sanada (seja por via da aplicação do disposto no art. 283.º, n.º 3 do CPP ou do disposto no art. 379.º e no art. 121.º, n.º 1, alínea c), todos do CPP, aplicáveis ex vi do art. 41.º do RGCO), configura uma manifesta ilegalidade por violação das exigências que subjazem aos arts. 50.º do RGCO e 219.º-A do RGICSF.
12. Mas, além disso, entender que a nulidade se deve ter por sanada nos casos em que, em sede de recurso de impugnação judicial, o Arguido, juntamente com a invocação da respetiva nulidade, apresenta também a sua defesa quanto ao mérito da processo, representa ainda uma interpretação daquelas normas manifestamente desconforme às exigências da Constituição, por traduzir uma degradação das exigências que esta impõe nos arts. 32.º, n.º 10, 20.º, n.º 4, 32.º, n.º 5 e 13.º, n.º 1, uma vez que em tais casos os direitos de defesa dos Arguidos (e, em simultâneo, o seu direito a uma tutela judicial efetiva) ficam grave e irreversivelmente prejudicados, porquanto, não tendo tido lugar a adequada ponderação da matéria de facto em sede de procedimento administrativo e resumindo-se o segundo grau de recurso judicial ao debate sobre as questões de direito, vedada lhe ficaria a possibilidade, tantas vezes determinante, de obter uma reapreciação dessa matéria de facto.
13. Não se aceita o entendimento segundo o qual a dupla apreciação seria desnecessária em sede de processo contraordenacional, por aqui estarem em causa, apenas, situações de menor relevância ou de menor censurabilidade social, pois, como é consabido, as consequências para o Arguido, quer diretas (por via da coima aplicada ou, até, de eventuais sanções acessórias de que seja alvo, como sucede, v.g., no âmbito do RGICSF), quer indiretas (por via da repercussão pública que assumem, por vezes até legalmente imposta, através da obrigatória publicação das decisões condenatórias na imprensa), são, por vezes, tão ou mais relevantes no âmbito contra-ordenacional.
14. No entendimento sufragado pela decisão recorrida, é assim de negado o direito de recurso sobre a matéria de facto. E tal deve ter-se por desrespeitador das exigências constitucionais a que se aludiu.
15. O regime contraordenacional em vigor em matéria tributária consagra, nesta mesma situação, o regime da nulidade insanável nos casos de omissão do dever de notificação para a apresentação de defesa, sendo inaceitável que haja, nesta matéria, tratamento diferenciado para as demais situações contraordenacionais, sob pena de violação do Princípio da Igualdade previsto no art. 13º, n.º 1 da CRP.
16. Entende assim o Recorrente que o Tribunal a quo falhou ao qualificar a nulidade invocada como “Sanável”, devendo a mesma ser qualificada como “Insanável”, ao abrigo do disposto nos arts. art. 50º do RGCO, art. 219º-A, do RGICSF, art. 32º, n.º 5 e 10 da CRP, art. 13º, n.º 1 da CRP, art. 20º, n.º 4 da CRP) e alínea c) do n.º 1 do art. 119º, aplicável ex vi art. 41º do RGCO.
17. O Tribunal a quo falhou igualmente ao considerar que não foi possível concluir que tenha existido da parte do BdP qualquer atuação movida por algum propósito que não a melhor prossecução processual possível em cada momento do dever de descoberta da verdade material e de proteção dos interesses que lhe estão confiados, porquanto, muito antes de o Recorrente ter sido notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art. 50º do RGCO (fls. 1664 e ss dos autos), já o BdP sabia quem era o Administrador e Diretor responsáveis pelo pelouro e a identidade dos responsáveis pelos factos objeto dos presentes autos através da exposição apresentada pelo Recorrente constante de fls. 365 e ss dos autos (factos esses sucessivamente reiterados antes da decisão condenatória), o que foi ignorado.
18. No presente processo, de forma absolutamente inexplicável, o que se verificou foi que administradores em idênticas circunstâncias, não foram chamados a responder pelos ilícitos imputados ao aqui Recorrente, em concreto: CA… (presidente), MJ… (Vice-presidente), FJ… (vice-presidente e responsável pelo pelouro DPN do qual emergiam as propostas, sob a sua responsabilidade, para aprovação em conselho.
19. Apesar de expressa e sucessivamente suscitada esta questão, o BdP defendeu que o poder de direção da fase administrativa do processo inclui o poder de praticar ou não praticar os atos de investigação e as diligências probatórias que entendesse adequadas aos fins do processo de contraordenação, designadamente, de não realizar diligências probatórias requeridas pelo Recorrente.
20. O BdP, desta forma, escolheu não seguir as evidentes provas trazidas ao processo, na certeza que o poder de condução do processo é um poder/dever funcional, não arbitrário, de prossecução da descoberta da verdade material, verificando-se, neste particular ponto a nulidade apontada pelo Recorrente.
21. Mesmo que se admita que o poder da entidade administrativa condutora do processo contraordenacional se configura como um poder discricionário, tal não significa, evidentemente, que se possa confundir com qualquer poder arbitrário, já que, no uso desse poder discricionário, a Administração está vinculada ao respeito pelos princípios que norteiam, em termos gerais, a sua atuação e, evidentemente, aos direitos, liberdades e garantias dos administrados.
22. Neste contexto, afigura-se inconstitucional a interpretação segundo a qual o poder de direção da fase administrativa do processo contraordenacional, previsto no n.º 2 do art. 41º do RGCO, autoriza o respetivo titular a recusar chamar ao processo todos os fundados suspeitos de terem praticado os ilícitos objeto de investigação, escolhendo apenas alguns deles, por violação do disposto nos arts. 13º n.º 1, 20º, n.º 4 e 266.º n. 1 e n.º 2 da CRP, pelo que mal andou o Tribunal.
23. O Princípio da Imparcialidade (conexionado, pela sua natureza, com o princípio da Igualdade) exige aos titulares da fase de investigação que assumam uma posição isenta e equidistante em relação aos factos e a todos os participantes, assegurando a igualdade de tratamento através de um critério uniforme de prossecução do interesse da descoberta da verdade material. Contudo, sabendo o BdP a identidade das pessoas diretamente envolvidas nos factos objeto dos presentes autos – antes da prolação da acusação –, o referido interesse não foi prosseguido.
24. A violação dos deveres impostos pelo Princípio da Imparcialidade verifica-se sempre que determinado ato e/ou omissão façam perigar as garantias de isenção, de transparência e de imparcialidade, pois visa-se com ele evitar a prática de certas condutas que possam ser tidas como suscetíveis de afetar a imagem pública de imparcialidade o que, infelizmente, se verificou in casu¸ pelo que mal andou o Tribunal a quo ao julgar improcedente a nulidade apontada.
25. Ainda no mesmo sentido, mas quanto ao Princípio da Igualdade, entendeu o Tribunal a quo que ser “(…) evidente que o Tribunal não está em condições de afirmar que os demais administradores não chamados ao processo estavam, em relação à infração, na mesma posição do que o Arguido, pois esse juízo nunca poderia ser alcançado num processo sem a dialética exercida pelos sujeitos em causa”, o que, a ter-se como válido, implica a consideração de que o processo enferma de nulidade por violação dos deveres de descoberta da verdade material.
26. Com efeito, se se considerar que não é possível atestar que os administradores não chamados ao processo estavam em igual situação à do Recorrente, tal impossibilidade resulta exclusivamente da omissão dos deveres funcionais do BdP (prossecução da Verdade Material).
27. Ao invés, se se considerar que os restantes administradores do BPG… – na sua qualidade de administradores – estavam em situação de igualdade em confronto com o aqui Recorrente, certamente se terá de admitir que foi violado o Princípio da Igualdade, tal como consagrado no art. 13º da CRP, pelo que as nulidades suscitadas pelo Recorrente são válidas e deverão ser julgadas procedentes.
28. O Tribunal a quo, não tomou posição sobre a verificação desta nulidade (o que é gerador da nulidade prevista no art. 379º, n.º 1, alínea c) do C.P.P. aplicável ex vi art. 4º1º do RGCO e que expressamente se invoca para os devidos efeitos legais), declarando apenas não compreender esta invocação na medida em que este Princípio não afeta a posição do Recorrente, o que igualmente não corresponde à verdade pois o seguimento dos factos podia determinar (i) uma decisão diferente ou, pelo menos (ii) uma linha de investigação nunca seguida em detrimento da posição de todos os Arguidos envolvidos e suas expectativas de defesa.
29. O inquérito de qualquer processo sancionatório – fase investigatória por natureza – compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um ilícito in casu contra-ordenacional, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação, na certeza que não obstante o cabal conhecimento quanto à identidade dos responsáveis pelo ilícito sub iudice, o BdP decidiu arbitrariamente escolher a identidade das pessoas contra as quais queria exercer uma função punitiva, perdoando, sem mais, os efetivos responsáveis, o que equivale ao exercício de um poder punitivo arbitrário e à violação do Princípio da Descoberta da Verdade Material, tornando o processo em curso persecutório e, desta forma, ilegal, determinando a sua nulidade.
30. A Administração está vinculada à obrigação de procurar a solução juridicamente mais consentânea para o caso concreto e isso implica, necessariamente, a sua vinculação à procura da verdade material e, consequentemente, à realização das diligências sem as quais tal verdade não poderá ser atingida.
31. Também não é verdade que ao Recorrente não caiba a defesa dos valores assinalados pois a verificação desta nulidade afeta diretamente ou, pelo menos, indiretamente os Arguidos envolvidos na sua defesa ou perspetiva dos factos sub iudice, por força do abandono sem fundamento de uma linha de investigação séria e objetiva da realidade dos factos, o que tendo sido violado, torna o processo manifestamente injusto, persecutório, arbitrário e, nessa medida, ilegal, por violação do disposto no art. 20º, n.º 4 da CRP, o que não pode deixar de se invocar expressamente.
32. Ainda que não competisse ao Recorrente a defesa destes valores, tal competência recaía ao Tribunal a quo, o qual, confrontado com a sua invocação, sobre a mesma devia ter tomado posição, seja no sentido do seu indeferimento, seja no sentido na sua procedência e, neste último caso, invalidando o processo ao abrigo da defesa das normas supra citadas.
33. Neste contexto, afigura-se inconstitucional a interpretação segundo a qual o poder de direção da fase administrativa do processo contraordenacional, previsto no n.º 2 do art. 41º do RGCO, autoriza o respetivo titular a recusar chamar ao processo todos os fundados suspeitos de terem praticado os ilícitos objeto de investigação, escolhendo apenas alguns deles, por violação do disposto nos arts. 13º n.º 1, 20º, n.º 4 e 266.º n.. 1 e n.º 2 da CRP.
34. Entendeu o Tribunal a quo que os penhores constituídos “não são verdadeiros penhores”, por terem sido constituídos sobre um depósito a prazo financiado pelo BPG a ÁD… e JM…, por via de desconto de livranças, o que não é verdade, desde logo porque os contratos de penhor celebrados não se confundem, nem podem confundir, com o contrato de financiamento concedido pelo BPG À FC…, sendo, na verdade, negócios jurídicos distintos que, em rigor, não são coincidentes entre si, seja quanto às partes, ao seu objeto, ou valores, não se tratando de contratos unidos, na certeza que a subsistência ou validade de um não afeta a subsistência ou a validade do outro, produzindo, cada um deles, os seus respetivos efeitos jurídicos.
35. Os contratos de penhor celebrados produziram plenamente os seus efeitos, tendo sido, desta forma, constituída uma garantia válida e eficaz para o cumprimento das obrigações da FC….
36. O que subjaz ao entendimento vertido pelo Tribunal a quo é o facto de os montantes objeto de penhor terem sido financiados pelo próprio BPG, olvidando este mesmo Tribunal que, por se tratarem de negócios jurídicos distintos e com contraentes diferentes, as provisões a constituir – a bem da clareza, lealdade e até tratamento contabilístico – deveriam ser tratadas por referência a cada um desses negócios, pelo que se discorda do tratamento jurídico trazido aos autos pelo Tribunal a quo quanto à validade de tais penhores e, consequentemente, da consideração feita sobre a necessidade de constituição de provisão no contrato celebrado com a FC…, naturalmente por via das regras estabelecidas no Aviso 3/95 do BdP.
37. Particularmente demonstrativo da errada apreciação jurídica da operação em causa é o facto de o Tribunal a quo ter considerado que “(..) não há qualquer evidência ou elemento que torne compreensível, que explique ou dê racionalidade à operação em causa a não ser o impacto que teria na constituição das provisões” pois, qualquer outra forma de garantia seria, se não menos garantística, pelo menos de igual garantia, incluindo a fiança (pois também aqui se trataria de um contrato distinto e cujo risco seria apreciado à luz do património dos fiadores e não da FC…).
38. Não se podendo concordar com a premissa aduzida pelo Tribunal a quo sobre a invalidade dos penhores como garantia no caso sub iudice, mal andou o Tribunal a quo ao considerar que sobre o Recorrente recaía uma posição de garante geradora de um dever de vigilância “(…) sobre as implicações das referidas operações suspeitas”, pois, como se referiu já, contrariamente ao sustentado, as operações não eram suspeitas, uma vez que as garantias constituídas – os penhores – eram juridicamente adequados. Nas palavras da testemunha CM…, e como resulta de página 60 da sentença “(…) era tudo de boa fé e não havia nada de ilegal (…)”, pelo que não havia qualquer simulação.
39. Defendida a posição, por referência à sentença recorrida, de que as garantias prestadas eram adequadas, não se compreende em que medida o Recorrente pode ter falhado no dever de cuidado, até porque, como consta da sentença em crise, até porque, como resulta da matéria de facto provada, a partir do já referido dia 17.01.2008, qualquer contacto do Arguido com assuntos da FC… foi resultado de uma de três circunstâncias, a saber: (i) participação em reuniões colegiais dos órgãos sociais do BPG; (ii) assinatura de documentos para garantir a vinculação externa do BPG, que dependia da assinatura de dois administradores; (iii) disponibilização dos recursos administrativos da DBC (Direção da Banca Comercial) à DPN.
40. Para que se possa falar em omissão de dever de cuidado, importa que essa omissão tenha sido conducente ao resultado ilícito. Não havendo resultado ilícito, nos termos supra indicados, não pode haver omissão de dever de cuidado, pelo que igualmente falhou o Tribunal a quo, não podendo o presente recurso deixar de merecer provimento, como é de Direito e de Justiça.
Nestes termos e nos mais do Direito aplicável, deverá o presente recurso ser julgado procedente, por provado, devendo ser proferida douto acórdão que julgue verificadas as nulidades invocadas.
Caso assim não se entenda, sempre deverá o recurso apresento ser julgado procedente, por provado, sendo proferida douto acórdão absolutório quanto ao aqui Recorrente».
***
Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações considerando que a «sentença recorrida fez, pois, a nosso ver, uma correcta apreciação dos factos à luz do disposto nos artigos 205.º, n.º 1, 210.ᵒ, alínea f) (por referência aos pontos 3.º, n.ºs 4 e 7, 4.º, n.º 1, alínea a) e 5.º, n.º 1, todos do Aviso n.º 3/95 do BP…) e 219.º-A, todos do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, dos artigos 16.º, n.º 1, 50.º e 58.º, n.º 1, todos do RGCO e do artigo 32.º, n.º 10, da Constituição da República Portuguesa, inexistindo qualquer nulidade, pelo que deve ser negado provimento ao recurso interposto pelo recorrente JÁ…, por totalmente improcedente».
***
Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto apôs visto.
***
***
II- Questões a decidir:
Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso ([1]), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso ([2]).
As questões colocadas pelo recorrente, arguido, são:
- Nulidade da decisão do BP…, por contradição entre os pontos 257 do provado e 331 do não provado;
- Violação dos direitos de defesa do arguido;
- Nulidade por insuficiência da investigação;
- Inexistência da infracção.
***
***
III- Fundamentação de facto:
Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes os factos:
a. O BPG é uma instituição de crédito.
b. JM… exerceu o cargo de vogal do Conselho de Administração do BPG, com funções de gestão corrente, entre 23 de Agosto de 2005 e 18 de Agosto de 2011.
c. Em 6 de Novembro de 2006, a FC…, Lda. (doravante “FC…”) celebrou um contrato de mútuo, no valor de € 10.100.000,00 (dez milhões e cem mil euros), com um Sindicato Bancário constituído pelo BC…, S.A. (doravante “BC…”), pela CG…, S.A. (doravante CG…”) e pelo BPG, com vencimento em 5 de Novembro de 2011.
d. Em 3 de Dezembro de 2007, o contrato de mútuo celebrado foi objecto de um aditamento, através do qual o montante mutuado foi aumentado em € 1.000.000.00 (um milhão de euros), fixando-se o valor financiado em € 11.100.0.00 (onze milhões e cem mil euros).
e. A participação do BPG nesse Sindicato Bancário correspondia a 17,82%, pelo que o montante mutuado pelo BPG no âmbito do referido contrato, sob a forma de conta-corrente caucionada, ascendia a € 1.978.020,00 (um milhão, novecentos e setenta e oito mil e vinte euros).
f. No âmbito do financiamento referido, venciam-se juros remuneratórios trimestralmente, por débito na conta de depósito à ordem n.° …, da titularidade da FC….
g. A partir de 8 de Maio de 2008, a referida conta à ordem deixou de ser creditada pela FC… com os montantes necessários ao pagamento dos juros remuneratórios vencidos a partir daquela data.
h. Em 6 de Agosto de 2008, e atenta a ausência de provisionamento da referida conta bancária com o montante necessário ao pagamento dos juros remuneratórios e imposto de selo do contrato de mútuo, no valor de € 47.318,54 (quarenta e sete mil trezentos e dezoito euros e cinquenta e quatro cêntimos), o referido contrato entrou numa situação de incumprimento.
i. Em 31 de Agosto de 2008, o saldo da conta …, onde eram debitados os juros trimestrais do contrato de mútuo, era de -€ 48.958,77 (quarenta e oito mil novecentos e cinquenta e oito euros e setenta e sete cêntimos negativos).
j. Em 6 de Novembro de 2008, os juros remuneratórios trimestrais e imposto de selo do contrato de mútuo, no valor de € 48.632,95 (quarenta e oito mil seiscentos e trinta e dois euros e noventa e cinco cêntimos), não foram pagos, pelo que o crédito considerava-se vencido há 3 meses.
k. Em 30 de Novembro de 2008, o saldo da conta …, onde eram debitados os juros trimestrais do contrato de mútuo, era de -€ 100.978,62 (cem mil novecentos e setenta e oito euros e sessenta e dois cêntimos negativos).
l. Em 6 de Fevereiro de 2009, os juros remuneratórios trimestrais e imposto de selo do contrato de mútuo, no valor de € 46.004,14 (quarenta e seis mil quatro euros e catorze cêntimos), não foram pagos, pelo que o crédito considerava-se vencido há 6 meses.
m. No entanto, em 28 de Fevereiro de 2009, as provisões constituídas pelo BPG associadas a este contrato eram de: € 19.782,00 (dezanove mil setecentos e oitenta e dois euros), que corresponde à aplicação da taxa de 1% ao crédito de € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros); e € 1.530,65 (mil quinhentos e trinta euros e sessenta e cinco cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 1% ao saldo da conta … que, em 28 de Fevereiro de 2009, era de - € 153.064,74 (cento e cinquenta e três mil sessenta e quatro euros e setenta e quatro cêntimos negativos).
n. Porém, tendo em consideração a antiguidade dos valores em dívida e as características do crédito constituído, o valor de provisões a constituir deveria ascender a € 58.048,19 (cinquenta e oito mil quarenta e oito euros e dezanove cêntimos), correspondente a € 19.782,00 (dezanove mil setecentos e oitenta e dois euros) - que resulta da aplicação da taxa de 1% ao crédito de € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros) - e € 38.266,19 (trinta e oito mil duzentos e sessenta e seis euros e dezanove cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 25% ao saldo da conta … -, existindo assim uma insuficiência das provisões constituídas no valor de € 36.735,54 (trinta e seis mil setecentos e trinta e cinco euros e cinquenta e quatro cêntimos).
o. Em 6 de maio de 2009, os juros trimestrais e imposto de selo do contrato de mútuo, no valor de € 31.152,80 (trinta e um mil cento e cinquenta e dois euros e oitenta cêntimos), não foram pagos, pelo que o crédito considerava-se vencido há 9 meses.
p. No entanto, em 31 de Maio de 2009, as provisões constituídas pelo BPG associadas a este contrato eram de: € 19.782,00 (dezanove mil setecentos e oitenta e dois euros), que corresponde à aplicação da taxa de 1% ao crédito de € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros); e € 1.931,70 (mil novecentos e trinta e um euros e setenta cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 1% ao saldo da conta … que, a 31 de Maio de 2009, era de - € 193.169,72 (cento e noventa e três mil cento e sessenta e nove euros e setenta e dois cêntimos negativos).
q. Porém, tendo em consideração a antiguidade dos valores em dívida e as características do crédito constituído, o valor de provisões a constituir deveria ascender a € 68.074,43 (sessenta e oito mil setenta e quatro euros e quarenta e três cêntimos), correspondente a € 19.782,00 (dezanove mil setecentos e oitenta e dois euros) - que resulta da aplicação da taxa de 1% ao crédito de € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros) - e € 48.292,43 (quarenta e oito mil duzentos e noventa e dois euros e quarenta e três cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 25% ao saldo da conta … -, existindo assim uma insuficiência das provisões constituídas no valor de € 46.360,73 (quarenta e seis mil trezentos e sessenta euros e setenta e três cêntimos).
r. Em 7 de Agosto de 2009, os juros trimestrais e imposto de selo do contrato de mútuo, no valor de € 20.099,92 (vinte mil noventa e nove euros e noventa e dois cêntimos) correspondente, respectivamente, a € 19.326,85 (dezanove mil trezentos e vinte e seis euros e oitenta e cinco cêntimos) e de € 773,07 (setecentos e setenta e três euros e sete cêntimos) não foram pagos, pelo que o crédito considerava-se vencido há 12 meses.
s. A conta de depósito à ordem n.° …, em 31 de Agosto de 2009, apresentava um saldo de -€ 203.882,30 (duzentos e três mil oitocentos e oitenta e dois euros e trinta cêntimos negativos).
t. Em 31 de Agosto de 2009, as provisões constituídas pelo BPG associadas a este contrato eram de: € 19.782,00 (dezanove mil setecentos e oitenta e dois euros), que corresponde à aplicação da taxa de 1% sobre o crédito no valor de € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros); € 193,27 (cento e noventa e três euros e vinte e sete cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 1% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2009; e € 2.038,82 (dois mil trinta e oito euros e oitenta e dois cêntimos), que resulta da aplicação da taxa de 1% ao saldo da conta ….
u. Porém, tendo em consideração a antiguidade dos valores em dívida e as características do crédito constituído, o valor de provisões a constituir deveria ascender a € 1.100.704,58 (um milhão cem mil setecentos e quatro euros e cinquenta e oito cêntimos), correspondente a € 989.100,00 (novecentos e oitenta e nove mil e cem euros) - que resulta da aplicação da taxa de 50% sobre o crédito no valor de € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros) - € 101.941,15 (cento e um mil novecentos e quarenta e um euros e quinze cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 50% ao saldo da conta … - e a € 9.663,43 (nove mil seiscentos e sessenta e três euros e quarenta e três cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 50% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2009, existindo assim uma insuficiência das provisões constituídas no valor de € 1.078.690,49 (um milhão setenta e oito mil seiscentos e noventa euros e quarenta e nove cêntimos).
v. Em 9 de Novembro de 2009, os juros trimestrais e imposto de selo do contrato de mútuo, no valor de € 17.634,04 (dezassete mil seiscentos e trinta e quatro euros e quatro cêntimos) correspondente, respectivamente, a € 16.955,81 (dezasseis mil novecentos e cinquenta e cinco euros e oitenta e um cêntimos) e € 678,23 (seiscentos e setenta e oito euros e vinte e três cêntimos) não foram pagos, pelo que o crédito considerava-se vencido há 15 meses.
w. A conta de depósito à ordem n.° …, em 30 de Novembro de 2009, apresentava um saldo de -€ 215.063,17 (duzentos e quinze mil sessenta e três euros e dezassete cêntimos negativos).
x. Em 30 de Novembro de 2009, as provisões constituídas pelo BPG associadas a este contrato eram de: € 19.782,00 (dezanove mil setecentos e oitenta e dois euros), que corresponde à aplicação da taxa de 1% sobre o crédito no valor de € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros); € 1.932,69 (mil novecentos e trinta e dois euros e sessenta e nove cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 10% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2009; € 1.695,58 (mil seiscentos e noventa e cinco euros e cinquenta e oito cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 10% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Novembro de 2009; e € 2.150,63 (dois mil cento e cinquenta euros e sessenta e três cêntimos), que resulta da aplicação da taxa de 1% ao saldo da conta …
y. Porém, tendo em consideração a antiguidade dos valores em dívida e as características do crédito constituído, o valor de provisões a constituir deveria ascender a € 1.114.772,92 (um milhão cento e catorze mil setecentos e setenta e dois euros e noventa e dois cêntimos), correspondente a € 989.100,00 (novecentos e oitenta e nove mil e cem euros) - que resulta da aplicação da taxa de 50% sobre o crédito no valor de € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros) -, € 107.531,59 (cento e sete mil quinhentos e trinta e um euros e cinquenta e nove cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 50% ao saldo da conta … -, € 9.663,43 (nove mil seiscentos e sessenta e três euros e quarenta e três cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 50% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2009 - e € 8.477,91 (oito mil quatrocentos e setenta e sete euros e noventa e um cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 50% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Novembro de 2009, existindo assim uma insuficiência das provisões constituídas no valor de € 1.089.212,02 (um milhão oitenta e nove mil duzentos e doze euros e dois cêntimos).
z. Em 30 de Dezembro de 2009, os sócios da FC… – ÁC… e JM… - constituíram um penhor voluntário sobre os direitos de crédito emergentes de um depósito a prazo de que eram titulares junto do BPG “para garantia do pontual e integral cumprimento das obrigações de juro assumidas ou a assumir pela [FC…] perante o [BPG]” no contrato de mútuo celebrado em 6 de Novembro de 2006, “bem como, das suas eventuais prorrogações, renovações e substituições, até ao integral pagamento de todas as obrigações e responsabilidades decorrentes dos referidos contratos” [sublinhado nosso].
aa. O referido penhor tinha como objecto um depósito a prazo no montante de € 170.000,00 (cento e setenta mil euros), constituído junto do BPG na conta número …, da titularidade de ÁC… (doravante “ÁD…”) e JM… (doravante “JM…”), com início em 30 de Dezembro de 2009 e vencimento em 1 de Julho de 2010.
bb. Sucede que o depósito a prazo sobre o qual foi constituído o penhor para garantia do pontual e integral cumprimento das obrigações assumidas pela FC…, no contrato de mútuo que celebrou com o BPG em 6 de Novembro de 2006, foi integralmente financiado pela própria instituição através de desconto de livrança aos respectivos titulares, em 31 de Dezembro de 2009, no valor de € 170.000,00 (cento e setenta mil euros).
cc. Em 6 de Fevereiro de 2010, os juros trimestrais no valor de € 13.996,32 (treze mil novecentos e noventa e seis euros e trinta e dois cêntimos), não foram pagos, pelo que o crédito considerava-se vencido há 18 meses.
dd. A conta de depósito à ordem n.° …, em 28 de Fevereiro de 2010, apresentava um saldo de -€ 174.658,32 (cento e setenta e quatro mil seiscentos e cinquenta e oito euros e trinta e dois cêntimos negativos).
ee. No entanto, em 28 de Fevereiro de 2010, as provisões constituídas pelo BPG associadas a este contrato eram de: € 19.782,00, (dezanove mil setecentos e oitenta e dois euros) que corresponde à aplicação da taxa de 1% sobre o crédito no valor de € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros); € 4.831,71 (quatro mil oitocentos e trinta e um euros e setenta e um cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 25% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2009; € 4.238,95 (quatro mil duzentos e trinta e oito euros e noventa e cinco cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 25% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Novembro de 2009; € 3.499,08 (três mil quatrocentos e noventa e nove euros e oito cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 25% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Fevereiro de 2010; e € 1.746,58 (mil setecentos e quarenta e seis euros e cinquenta e oito cêntimos), que resulta da aplicação da taxa de 1% ao saldo da conta ….
ff. Porém, tendo em consideração a antiguidade dos valores em dívida e as características do crédito constituído, o valor de provisões a constituir deveria ascender a € 1.652.352,98 (um milhão seiscentos e cinquenta e dois mil trezentos e cinquenta e dois euros e noventa e oito cêntimos), correspondente a € 1.483.650,00 (um milhão quatrocentos e oitenta e três mil seiscentos e cinquenta euros) - que resulta da aplicação da taxa de 75% sobre o crédito no valor de € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros) -, € 14.495,14 (catorze mil quatrocentos e noventa e cinco euros e catorze cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2009 -, € 12.716,86 (doze mil setecentos e dezasseis euros e oitenta e seis cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Novembro de 2009 -, € 10.497,24 (dez mil quatrocentos e noventa e sete euros e vinte e quatro cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Fevereiro de 2010 -, € 130.993,74 (cento e trinta mil novecentos e noventa e três euros e setenta e quatro cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% ao saldo da conta …, existindo assim uma insuficiência das provisões constituídas no valor de € 1.618.254,66 (um milhão seiscentos e dezoito mil duzentos e cinquenta e quatro euros e sessenta e seis cêntimos).
gg. Em 6 de Maio de 2010, os juros trimestrais no valor de € 13.037,99 (treze mil trinta e sete euros e noventa e nove cêntimos) não foram pagos, pelo que o crédito considerava-se vencido há 21 meses.
hh. A conta de depósito à ordem n.° …, em 31 de Maio de 2010, apresentava um saldo de - € 181.939,55 (cento e oitenta e um mil, novecentos e trinta e nove euros e cinquenta e cinco cêntimos negativos).
ii. No entanto, em 31 de maiô de 2010, as provisões constituídas pelo BPG associadas a este contrato eram de: € 19.782,00, (dezanove mil setecentos e oitenta e dois euros) que corresponde à aplicação da taxa de 1% sobre o crédito no valor de € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros); € 4.831,71 (quatro mil oitocentos e trinta e um euros e setenta e um cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 25% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2009; € 4.238,95 (quatro mil duzentos e trinta e oito euros e noventa e cinco cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 25% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Novembro de 2009; € 3.499,08 (três mil quatrocentos e noventa e nove euros e oito cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 25% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Fevereiro de 2010; € 3.259,50 (três mil duzentos e cinquenta e nove euros e cinquenta cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 25% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Maio de 2010; e € 1.819,40 (mil oitocentos e dezanove euros e quarenta cêntimos), que resulta da aplicação da taxa de 1% ao saldo da conta ….
jj. Porém, tendo em consideração a antiguidade dos valores em dívida e as características do crédito constituído, o valor de provisões a constituir deveria ascender a € 1.667.592,39 (um milhão seiscentos e sessenta e sete mil quinhentos e noventa e dois euros e trinta e nove cêntimos), correspondente a € 1.483.650,00 (um milhão quatrocentos e oitenta e três mil e seiscentos e cinquenta euros) - que resulta da aplicação da taxa de 75% sobre o crédito no valor de € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros) -, € 14.495,14 (catorze mil quatrocentos e noventa e cinco euros e catorze cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2009 -, € 12.716,86 (doze mil setecentos e dezasseis euros e oitenta e seis cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Novembro de 2009 -, € 10.497,24 (dez mil quatrocentos e noventa e sete euros e vinte e quatro cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Fevereiro de 2010 -, € 9.778,49 (nove mil setecentos e setenta e oito euros e quarenta e nove cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Maio de 2010 - e € 136.454,66 (cento e trinta e seis mil quatrocentos e cinquenta e quatro euros e sessenta e seis cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% ao saldo da conta …, existindo assim uma insuficiência das provisões constituídas no valor de € 1.630.161,75 (um milhão seiscentos e trinta mil cento e sessenta e um euros e setenta e cinco cêntimos).
kk. Em 6 de Agosto de 2010, os juros trimestrais no valor de € 13.487,81 (treze mil quatrocentos e oitenta e sete euros e oitenta e um cêntimos) não foram pagos, pelo que o crédito considerava-se vencido há 24 meses.
ll. A conta de depósito à ordem n.° …, em 31 de Agosto de 2010, apresentava um saldo de -€ 192.030,27 (cento e noventa e dois mil trinta euros e vinte e sete cêntimos negativos).
mm. No entanto, em 31 de Agosto de 2010, as provisões constituídas pelo BPG associadas a este contrato eram de: € 19.782,00, (dezanove mil setecentos e oitenta e dois euros) que corresponde à aplicação da taxa de 1% sobre o crédito no valor de € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros); € 9.663,43 (nove mil seiscentos e sessenta e três euros e quarenta e três cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 50% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2009; € 8.477,91 (oito mil quatrocentos e setenta e sete euros e noventa e um cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 50% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Novembro de 2009; € 6.998,16 (seis mil novecentos e noventa e oito euros e dezasseis cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 50% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Fevereiro de 2010; € 6.519,00 (seis mil quinhentos e dezanove euros), que corresponde à aplicação da taxa de 50% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Maio de 2010; € 6. 743,91 (seis mil setecentos e quarenta e três euros e noventa e um cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 50% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2010; € 68.805,72 (sessenta e oito mil oitocentos e cinco euros e setenta e dois cêntimos), que resulta da aplicação da taxa de 100% a uma parte do saldo da conta …, a saber € 68.805,72 (sessenta e oito mil oitocentos e cinco euros e setenta e dois cêntimos); e € 720,30 (setecentos e vinte euros e trinta cêntimos), que resulta da aplicação da taxa de 1% a uma parte do saldo da conta …, a saber a € 72.030,27 (setenta e dois mil trinta euros e vinte e sete cêntimos).
nn. Porém, tendo em consideração a antiguidade dos valores em dívida e as características do crédito constituído, o valor de provisões a constituir deveria ascender a € 1.646.880,58 (um milhão seiscentos e quarenta e seis mil oitocentos e oitenta euros e cinquenta e oito cêntimos), correspondente a € 1.483.650,00 (um milhão quatrocentos e oitenta e três mil e seiscentos e cinquenta euros) - que resulta da aplicação da taxa de 75% sobre o crédito no valor de € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros) -, € 14.495,14 (catorze mil quatrocentos e noventa e cinco euros e catorze cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2009 -, € 12.716,86 (doze mil setecentos e dezasseis euros e oitenta e seis cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Novembro de 2009 -, € 10.497,24 (dez mil quatrocentos e noventa e sete euros e vinte e quatro cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Fevereiro de 2010 -, € 9.778,49 (nove mil setecentos e setenta e oito euros e quarenta e nove cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Maio de 2010 -, € 10.115,86 (dez mil cento e quinze euros e oitenta e seis cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2010 -, € 54.022,70 (cinquenta e quatro mil vinte e dois euros e setenta cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% a uma parte saldo da conta … – e € 51.604,29 (cinquenta e um mil seiscentos e quatro euros e vinte e nove cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% ao valor remanescente do saldo da conta … -, existindo assim uma insuficiência das provisões constituídas no valor de € 1.536.371,58 (um milhão quinhentos e trinta e seis mil trezentos e setenta e um euros e cinquenta e oito cêntimos).
oo. Em 1 de Setembro de 2010, os referidos sócios da FC… constituíram novo penhor voluntário sobre os direitos de crédito emergentes de um depósito a prazo de que eram titulares junto do BPG “para garantia do pontual e integral cumprimento das obrigações assumidas ou a assumir pela [FC…] perante o [BPG]” no contrato de mútuo celebrado em 6 de Novembro de 2006, “bem como, das suas eventuais prorrogações, renovações e substituições, até ao integral pagamento de todas as obrigações e responsabilidades decorrentes dos referidos contratos” [sublinhado nosso], o qual sucedeu ao penhor constituído em 30 de Dezembro de 2009.
pp. O referido penhor tinha como objecto um depósito a prazo no montante de € 195.937,00 (cento e noventa e cinco mil novecentos e trinta e sete euros), constituído junto do BPG na conta número …, da titularidade de ÁD… e JM…, com início em 1 de Setembro de 2010 e vencimento em 8 de Março de 2011.
qq. Sucede que o depósito a prazo sobre o qual foi constituído o penhor para garantia do pontual e integral cumprimento das obrigações assumidas pela FC…, no contrato de mútuo que celebrou com o BPG, em 6 de Novembro de 2006, foi integralmente financiado pela própria instituição através de desconto de livrança aos respectivos titulares, em 21 de Outubro de 2010, no valor de € 197.000,00 (cento e noventa e sete mil euros).
rr. Em 6 de Novembro de 2010, os juros trimestrais no valor de € 14.671,65 (catorze mil seiscentos e setenta e um euros e sessenta e cinco cêntimos) não foram pagos, pelo que o crédito considerava-se vencido há 27 meses.
ss. A conta de depósito à ordem n.° …, em 30 de Novembro de 2010, apresentava um saldo de -€ 202.031,12 (duzentos e dois mil trinta e um euros e doze cêntimos negativos).
tt. No entanto, em 30 de Novembro de 2010, as provisões constituídas pelo BPG associadas a este contrato eram de: € 19.782,00, (dezanove mil setecentos e oitenta e dois euros) que corresponde à aplicação da taxa de 1% sobre o crédito no valor de € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros); € 1.467,17 (mil quatrocentos e sessenta e sete euros e dezassete cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 10% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Novembro de 2010; € 409,23 (quatrocentos e nove euros e vinte e três cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 10% sobre uma parte dos juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2010, a saber € 4.092,33 (quatro mil noventa e dois euros e trinta e três cêntimos); e € 78.806,57 (setenta e oito mil oitocentos e seis euros e cinquenta e sete cêntimos), que resulta da aplicação da taxa de 100% a uma parte do saldo da conta …, a saber € 78.806,57 (setenta e oito mil oitocentos e seis euros e cinquenta e sete cêntimos).
uu. Porém, tendo em consideração a antiguidade dos valores em dívida e as características do crédito constituído, o valor de provisões a constituir deveria ascender a € 1.703.780,66 (um milhão setecentos e três mil setecentos e oitenta euros e sessenta e seis cêntimos), correspondente a € 1.483.650,00 (um milhão quatrocentos e oitenta e três mil e seiscentos e cinquenta euros) - que resulta da aplicação da taxa de 75% sobre o crédito no valor de € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros) -, € 14.495,14 (catorze mil quatrocentos e noventa e cinco euros e catorze cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2009 -, € 12.716,86 (doze mil setecentos e dezasseis euros e oitenta e seis cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Novembro de 2009 -, € 10.497,24 (dez mil quatrocentos e noventa e sete euros e vinte e quatro cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Fevereiro de 2010 -, € 9.778,49 (nove mil setecentos e setenta e oito euros e quarenta e nove cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Maio de 2010 -, € 3.069,25 (três mil sessenta e nove euros e vinte e cinco cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% a uma parte do montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2010 -, € 7.046,61 (sete mil quarenta e seis euros e sessenta e um cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% ao valor remanescente do montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2010 -, € 11.003,74 (onze mil três euros e setenta e quatro cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Novembro de 2010 -, € 59.104,93 (cinquenta e nove mil cento e quatro euros e noventa e três cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% a uma parte saldo da conta … - e € 92.418,41 (noventa e dois mil quatrocentos e dezoito euros e quarenta e um cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 75% ao valor remanescente do saldo da conta … - existindo assim uma insuficiência das provisões constituídas no valor de € 1.623.017,34 (um milhão seiscentos e vinte e três mil dezassete euros e trinta e quatro cêntimos.
vv. Em 6 de Fevereiro de 2011, os juros trimestrais no valor de € 15.608,55 (quinze mil seiscentos e oito euros e cinquenta e cinco cêntimos) não foram pagos, pelo que o crédito considerava-se vencido há 30 meses.
ww. A conta de depósito à ordem n.° …, em 28 de Fevereiro de 2011, apresentava um saldo de -€ 212.986,71 (duzentos e doze mil novecentos e oitenta e seis euros e setenta e um cêntimos negativos).
xx. No entanto, em 28 de Fevereiro de 2011, as provisões constituídas pelo BPG associadas a este contrato eram de: € 19.782,00, (dezanove mil setecentos e oitenta e dois euros) que corresponde à aplicação da taxa de 1% sobre o crédito no valor de € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros); € 3.667,91 (três mil seiscentos e sessenta e sete euros e noventa e um cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 25% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Novembro de 2010; € 1.023,08 (mil e vinte e três euros e oito cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 25% sobre uma parte dos juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2010, a saber € 4.092,33 (quatro mil noventa e dois euros e trinta e três cêntimos); € 3.902,14 (três mil novecentos e dois euros e catorze cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 25% sobre os juros trimestrais cobrados em 6 de Fevereiro de 2011; e € 89.762,16 (oitenta e nove mil setecentos e sessenta e dois euros e dezasseis cêntimos), que resulta da aplicação da taxa de 100% a uma parte do saldo da conta …, a saber € 89.762,16 (oitenta e nove mil setecentos e sessenta e dois euros e dezasseis cêntimos.
yy. Porém, tendo em consideração a antiguidade dos valores em dívida e as características do crédito constituído, o valor de provisões a constituir deveria ascender a € 2.298.271,69 (dois milhões duzentos e noventa e oito mil duzentos e setenta e um euros e sessenta e nove cêntimos), correspondente a € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros) - que resulta da aplicação da taxa de 100% sobre o crédito no valor de € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros) -, € 19.326,85 (dezanove mil trezentos e vinte e seis euros e oitenta e cinco cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 100% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2009 -, € 16.955,81 (dezasseis mil novecentos e cinquenta e cinco euros e oitenta e um cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 100% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Novembro de 2009 -, € 13.996,32 (treze mil novecentos e noventa e seis euros e trinta e dois cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 100% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Fevereiro de 2010 -, € 13.037,99 (treze mil trinta e sete euros e noventa e nove cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 100% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Maio de 2010 -, € 4.092,33 (quatro mil noventa e dois euros e trinta e três cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 100% a uma parte do montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2010 -, € 9.395,48 (nove mil trezentos e noventa e cinco euros e quarenta e oito cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 100% ao valor remanescente do montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2010-, € 14.671,65 (catorze mil seiscentos e setenta e um euros e sessenta e cinco cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 100% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Novembro de 2010 -, € 15.608,55 (quinze mil seiscentos e oito euros e cinquenta e cinco cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 100% sobre os juros trimestrais cobrados em 6 de Fevereiro de 2011 -, € 89.762,16 (oitenta e nove mil setecentos e sessenta e dois euros e dezasseis cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 100% a uma parte saldo da conta … - e € 123.224,55 (cento e vinte e três mil duzentos e vinte e quatro euros e cinquenta e cinco cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 100% ao valor remanescente do saldo da conta … -, existindo assim uma insuficiência das provisões constituídas no valor de € 2.180.134,40 (dois milhões cento e oitenta mil cento e trinta e quatro euros e quarenta cêntimos).
zz. Em 8 de Março de 2011, os mesmos sócios da FC… acordaram com o BPG uma alteração ao contrato de penhor supra referido, tendo introduzido alterações em algumas das suas cláusulas e procedido ao reforço do depósito a prazo que lhe estava subjacente, mantendo-se, todavia, a finalidade daquele contrato: a “garantia do pontual e integral cumprimento das obrigações assumidas ou a assumir pela [FC…] perante o [BPG] ” no contrato de mútuo celebrado em 6 de Novembro de 2006, “bem como, das suas eventuais prorrogações, renovações e substituições, até ao integral pagamento de todas as obrigações e responsabilidades decorrentes dos referidos contratos” [sublinhado nosso].
aaa. Com esta alteração o penhor passou a ter como objecto um depósito a prazo no montante de € 277.430,00 (duzentos e setenta e sete mil quatrocentos e trinta euros), constituído junto do BPG na conta número …, da titularidade de ÁD… e JM….
bbb. Sucede que o depósito a prazo sobre o qual foi constituído o penhor para garantia do pontual e integral cumprimento das obrigações assumidas pela FC…, no contrato de mútuo que celebrou com o BPG, em 6 de Novembro de 2006, foi integralmente financiado pela própria instituição através de desconto de livrança aos respectivos titulares, em 27 de Junho de 2011, no valor de € 280.000,00 (duzentos e oitenta mil euros).
ccc. Em síntese, o depósito a prazo sobre o qual foram sendo sucessivamente constituídos os penhores para garantia do pontual e integral cumprimento das obrigações assumidas pela FC…, no contrato de mútuo que celebrou com o BPG, em 6 de Novembro de 2006, foram financiados pela própria instituição através da concessão de crédito aos respectivos titulares, nos seguintes termos:
| Data de referência | 31-12-2009 | 21-10-2010 | 27-06-2011 |
| Crédito concedido pelo BPG a ÁD… e JM… | € 170.000,00 | € 197.000,00 | € 280.000,00 |
| Data de referência | 30-12-2009 | 01-09-2010 | 08-03-2011 |
| Depósito sobre o qual foi constituído o penhor | € 170.000,00 | € 195.937,00 | € 277.430,00 |
ddd. Em 6 de maio de 2011, os juros trimestrais no valor de € 26.286,71 (vinte e seis mil duzentos e oitenta e seis euros e setenta e um cêntimo) não foram pagos, pelo que o crédito considerava-se vencido há 33 meses.
eee. A conta de depósito à ordem n.° …, em 31 de Maio de 2011, apresentava um saldo de -€ 224.796,64 (duzentos e vinte e quatro mil setecentos e noventa e seis euros e sessenta e quatro cêntimos negativos).
fff No entanto, em 31 de Maio de 2011, as provisões constituídas pelo BPG associadas a este contrato eram de: € 19.782,00, (dezanove mil setecentos e oitenta e dois euros) que corresponde à aplicação da taxa de 1% sobre o crédito no valor de € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros); € 1.023,08 (mil e vinte e três euros e oito cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 25% sobre uma parte dos juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2010, a saber € 4.092,33 (quatro mil noventa e dois euros e trinta e três cêntimos); € 3.667,91 (três mil seiscentos e sessenta e sete euros e noventa e um cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 25% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Novembro de 2010; € 3.902,14 (três mil novecentos e dois euros e catorze cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 25% sobre os juros trimestrais cobrados em 6 de Fevereiro de 2011; € 6.571,68 (seis mil quinhentos e setenta e um euros e sessenta e oito cêntimos), que corresponde à aplicação da taxa de 25% sobre os juros trimestrais cobrados em 6 de Maio de 2011; e; € 101.572,09 (cento e um mil quinhentos e setenta e dois euros e nove cêntimos), que resulta da aplicação da taxa de 100% a uma parte do saldo da conta …, a saber € 101.572,09 (cento e um mil quinhentos e setenta e dois euros e nove cêntimos).
ggg. Porém, tendo em consideração a antiguidade dos valores em dívida e as características do crédito constituído, o valor de provisões a constituir deveria ascender a € 2.336.368,33 (dois milhões trezentos e trinta e seis mil trezentos e sessenta e oito euros e trinta e três cêntimos), correspondente a € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros) - que resulta da aplicação da taxa de 100% sobre o crédito no valor de € 1.978.200,00 (um milhão novecentos e setenta e oito mil e duzentos euros) -, € 19.326,85 (dezanove mil trezentos e vinte e seis euros e oitenta e cinco cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 100% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2009 -, € 16.955,81 (dezasseis mil novecentos e cinquenta e cinco euros e oitenta e um cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 100% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Novembro de 2009 -, € 13.996,32 (treze mil novecentos e noventa e seis euros e trinta e dois cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 100% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Fevereiro de 2010 -, € 13.037,99 (treze mil trinta e sete euros e noventa e nove cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 100% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Maio de 2010 -, € 4.092,33 (quatro mil noventa e dois euros e trinta e três cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 100% a uma parte do montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2010 -, € 9.395,48 (nove mil trezentos e noventa e cinco euros e quarenta e oito cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 100% ao valor remanescente do montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Agosto de 2010 -, € 14.671,65 (catorze mil seiscentos e setenta e um euros e sessenta e cinco cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 100% sobre o montante de juros trimestrais cobrados em 6 de Novembro de 2010 -, € 15.608,55 (quinze mil seiscentos e oito euros e cinquenta e cinco cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 100% sobre os juros trimestrais cobrados em 6 de Fevereiro de 2011 -, € 26.286,71 (vinte e seis mil duzentos e oitenta e seis euros e setenta e um cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 100% sobre os juros trimestrais cobrados em 6 de Maio de 2011 -, € 101.572,09 (cento e um mil quinhentos e setenta e dois euros e nove cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 100% a uma parte saldo da conta … - e € 123.224,55 (cento e vinte e três mil duzentos e vinte e quatro euros e cinquenta e cinco cêntimos) - que resulta da aplicação da taxa de 100% ao valor remanescente do saldo da conta … -, existindo assim uma insuficiência das provisões constituídas no valor de € 2.199.849,43 (dois milhões cento e noventa e nove mil oitocentos e quarenta e nove euros e quarenta e três cêntimos.
hhh. Em 6 de Agosto de 2011, os juros trimestrais no valor de € 19.317,12 (dezanove mil trezentos e dezassete euros e doze cêntimos) não foram pagos, pelo que o crédito considerava-se vencido há 36 meses.
iii. A conta de depósito à ordem n.° …, em 31 de Agosto de 2011, apresentava um saldo de -€ 237.260,56 (duzentos e trinta e sete mil duzentos e sessenta euros e cinquenta e seis cêntimos negativos).
jjj. A operação de constituição de penhor sobre os depósitos a prazo constituídos mediante financiamento concedido pelo BPG a ÁD… e a JM…, como forma de garantia do crédito concedido pelo BPG à FC… e consequente fundamento para a não constituição de provisões, foi concebida, pelo menos, por EM….
kkk. O montante de provisões que deveriam ser constituídas relativamente ao cliente FC…, pelo menos, a partir da constituição do primeiro penhor, foi aprovado pelo Conselho de Administração do BPG, pelo menos, a partir da constituição do primeiro penhor.
lll. JM… sabia que o depósito a prazo sobre o qual tinha sido constituído o penhor para garantia do cumprimento das obrigações da FC… tinha sido integralmente financiado pelo BPG, mas nada fez para que fossem constituídas provisões específicas para crédito vencido associadas a este contrato, não tendo, como tal, agido, pelo menos, a partir de 30.12.2009, com o cuidado e diligência de que era capaz.
mmm. Aos vários administradores do BPG correspondiam diferentes pelouros, relativos a diversas áreas do giro comercial do BPG.
nnn. Cada um desses pelouros era assim encabeçado por um administrador, sob cuja direcção actuava toda uma estrutura hierarquizada de funcionários e serviços do banco.
ooo. À data dos factos, não estava atribuído a JM… nenhum dos pelouros mais directamente envolvido na relação com o cliente FC… (DPN) ou com a constituição de provisões (Direcção de Contabilidade e Operações - “DCO”), pois partir de Janeiro de 2008 (conforme resulta da acta do Conselho Delegado de 17.01.08, a fls. 394 a 397), a DPN deixou de ser um pelouro acompanhado por este Arguido (pelouro esse que incluía o acompanhamento directo do cliente FC…) tendo passado tal pelouro a ser da responsabilidade de JF…, e a DCO era da responsabilidade de EM….
ppp. A partir do já referido dia 17.01.2008, qualquer contacto do Arguido com assuntos da FC… foi resultado de uma de três circunstâncias, a saber: (i) participação em reuniões colegiais dos órgãos sociais do BPG; (ii) assinatura de documentos para garantir a vinculação externa do BPG, que dependia da assinatura de dois administradores; (iii) disponibilização dos recursos administrativos da DBC (Direcção da Banca Comercial) à DPN.
qqq. No que concerne a reuniões colegiais dos órgãos sociais do BPG, são de destacar as participações do Recorrente nas reuniões do Conselho de Administração ou do Conselho de Administração Delegado (equivalente a uma comissão executiva do CA), bem como nas reuniões do Conselho de Crédito, sendo que as várias negociações havidas com a FC… e seus sócios decorreram ao nível da DPN, sendo este pelouro que preparava as correspondentes propostas e as levava a discussão nesses órgãos colegiais, para serem objecto de decisão.
rrr. Não são conhecidos antecedentes contra-ordenacionais ao Recorrente.
sss. Em 2017, o rendimento colectável do Arguido, para efeitos de IRS, foi de € 14.512,36.
***
Factos não provados:
Não se provou que:
a. A operação de constituição de penhor sobre os depósitos a prazo constituídos mediante financiamento concedido pelo BPG a ÁD… e a JM…, como forma de garantia do crédito concedido pelo BPG à FC… e consequente fundamento para a não constituição de provisões, foi concebida por JM…;
b. Até 30.12.2009, o Arguido era capaz de ter agido no sentido de que fossem constituídas provisões específicas para crédito vencido associadas a este contrato.
***
IV- Fundamentação probatória:
O Tribunal a quo justificou a aquisição probatória nos seguintes termos:
« 59. Para apuramento dos factos provados e não provados foram tidos em consideração os meios de prova produzidos na fase organicamente administrativa e na fase de impugnação judicial, salientando-se que no “processo contraordenacional não vigora o princípio da imediação, na sua versão rígida”, pelo que “a prova produzida na fase administrativa mantém a sua validade na fase judicial” .
60. Na admissão e valoração destes meios de prova foram levadas em conta as normas legais relativas à admissibilidade dos meios de prova no processo de contraordenação (cf. artigo 42°, do RGCO) e no processo penal, aplicáveis subsidiariamente e com as devidas adaptações (cf. artigo 41.°, n.° 1, do RGCO), bem como o princípio geral da livre apreciação da prova (cf. artigo 127.°, do CPP, ex vi artigo 41.°, n.° 1, do RGCO).
61. Quatro notas complementares se impõem antes de se enunciar, em pormenor, os fundamentos da convicção do Tribunal.
62. Em primeiro lugar, a não referência, na motivação, a qualquer meio de prova produzido e admitido significa que o mesmo não foi considerado relevante, designadamente por não fornecer qualquer contributo para o apuramento dos factos.
63. Em segundo lugar, para evitar constantes repetições, esclarece-se também que sempre que seja efetuada referência a um meio de prova para sustentar a convicção relativamente a um facto, sem específica alusão às razões pelas quais o mesmo mereceu credibilidade, significa que tal meio de prova foi considerado credível no que respeita à demonstração do facto em causa, designadamente por ter aptidão para o efeito, não apresentar qualquer sinal de inveracidade ou manipulação, não se mostrar incompatível com padrões de normalidade e razoabilidade e não ter sido contrariado, de todo ou de forma minimamente consistente, por qualquer outro meio de prova.
64. Em terceiro lugar, há segmentos de facto em relação ao quais pouco ou nada há a acrescentar à convicção firmada pelo BdP, ou por não terem sido especificamente questionados pela Recorrente e/ou porque os meios de prova produzidos na fase de impugnação judicial não abalaram a convicção do BdP, cuja decisão, quanto a tais segmentos, se mostra fundamentada, lógica e suportada nos meios de prova produzidos, pelo que, sem prejuízo de eventuais aditamentos e/ou correções, se fará uso das palavras expressas na fundamentação da matéria de facto da decisão impugnada quanto aos mesmos, pois seria ocioso proceder de outra forma. Os segmentos da decisão que serão objeto de apropriação serão reproduzidos em itálico para melhor diferenciação em relação aos pontos não apropriados. Em pormenor:
65. O facto do BPG ser uma instituição de crédito - alínea a) dos factos provados - resultou do documento retirado do Registo Especial de Instituições do BP… - doravante, “REI” - que consta de fls. 189 a 201 dos autos.
66. As funções e cargos exercidos por JM… - alínea b) dos factos provados - resultou do REI, fls. 918 a 930.
67. A celebração do contrato de mútuo com a FC… - alínea c) dos factos provados - resultou da cópia do contrato que consta de fls. 508 a 630.
68. O aditamento ao contrato de mútuo - alínea d) dos factos provados - resultou da cópia do respetivo documento de fls. 631 a 675.
69. A percentagem que o BPG detinha no sindicato bancário - alínea e) dos factos
provados - resultou da carta dirigida pelo BPG ao BP… que consta de fls. 273 a 279.
70. A factualidade relativa aos juros que se venciam - alínea f) dos factos provados - resultaram do documento complementar do contrato de mútuo com hipoteca celebrado a 6 de novembro de 2006 (cfr. fls. 520 e ss.) e do extrato da conta n.° 128420 10 (cfr. fls. 676 a 688).
71. Os factos referentes ao incumprimento, juros vencidos e saldos - alíneas g), h), i), j), k), l), m), n), o), p), q), r), s), t), u), v), w), x), y), cc), dd), ee), ff), gg), hh), ii), jj), kk), ll), mm), nn), rr), ss), tt), uu), vv), ww), xx), yy), ddd), eee), fff), ggg), hhh) e iii) dos factos provados - resultaram dos extratos da conta n.° 128420 11, sendo que, através da análise dos movimentos a débito e a crédito que aí se encontram espelhados, é possível verificar que eram debitados trimestralmente juros da conta corrente caucionada e que o último movimento a crédito na referida conta data de 8 de maio de 2008, pelo que desde essa data que o saldo da conta foi sempre diminuindo, chegando mesmo a apresentar valores negativos (cf. fls. 676 a 688 e de fls. 813 a 817).
72. Os montantes das provisões que foram constituídas e os montantes das provisões que deveriam ter sido constituídas - alíneas m), n), p), q), t), u), x), y), ee), ff), ii), jj), mm), nn), tt), uu), xx), yy), fff) e ggg) dos factos provados - resultaram do mapa de provisões, no qual são resumidas as provisões constituídas relativamente ao cliente FC…, entre janeiro de 2009 e dezembro de 2015 (cfr. fls. 693 a 704), sendo identificadas as taxas de provisionamento e os valores de provisões constituídos, e do Anexo I da acusação, que consta a fls. 1728 a 1738, não havendo razões para duvidar da correção dos cálculos efetuados.
73. Adicionalmente, importa esclarecer o seguinte: os factos em questão levam ínsita a constatação de inexistência de garantias adequadas, não se podendo considerar como tal nem os penhores de depósitos a prazo celebrados, nem o património dos acionistas subscritores das livranças.
74. Vejamos porquê. A função de garantia específica dos penhores está evidentemente no objeto do penhor, que neste caso consistia no depósito a prazo. Um penhor de um depósito a prazo é uma garantia particularmente robusta, podendo-se afirmar, utilizando uma fórmula mais impressiva, que é uma “garantia garantida”, porque é fácil de executar e porque é muito segura. Por conseguinte, é uma garantia adequada para mitigar riscos no caso de incumprimento de créditos.
75. Contudo, só será assim, evidentemente, se o dinheiro do depósito a prazo penhorado não pertencer ao credor. Se o dinheiro pertencer ao credor, por empréstimo ao garante, não há verdadeiramente um penhor, pois aquilo que o credor adquire, em termos de acréscimo de garantia, não é o dinheiro depositado - ou seja, não é aquela garantia fácil - porque o dinheiro foi provido por si e nessa medida não acrescenta nada em termos de garantia. Na verdade, aquilo que o credor adquire é apenas a garantia geral das obrigações, consubstanciada no património do garante e em virtude da operação de crédito que lhe foi concedida.
E, enquanto que o penhor de um depósito a prazo tem as características referidas, o património do garante não é necessariamente uma garantia adequada, pois tudo depende do valor deste património livre de ónus ou encargos, sendo necessário efetuar uma avaliação.
76. No caso dos autos, os penhores, conforme se apurou, não eram verdadeiros penhores, porque o dinheiro provinha do BPG, por via dos descontos de livranças, pelo que a única garantia que a instituição adquiriu foi a garantia geral das obrigações referida, consubstanciada no património dos acionistas da sociedade devedora, enquanto subscritores das livranças.
77. Sem prejuízo de existir algum conforto interno quanto ao risco associado ao cliente Fábrica de Cerveja, devido a fatores qualitativos e difusos, como a circunstância de estar em causa um sindicato e a importância que a sociedade tinha na Região Autónoma dos Açores (cf declarações prestadas por GM…, doravante “GV…”, na qualidade de representante legal do BPG - cf. auto a fls. 4170 a 4173 dos autos - na fase organicamente administrativa), a verdade é que não há evidências de que o património dos subscritores das livranças tivesse sido avaliado e fosse suficiente. Aliás, se assim fosse não se compreendia a necessidade de efetuar os penhores que não eram penhores, pois havia formas mais simples de obrigar os acionistas e aceder ao seu património como garantia.
78. É certo que JM… alega que em finais de 2007, a FC… solicitou ao sindicato bancário um aumento da linha de financiamento sindicado, em € 1..000.000,00 (um milhão de euros) e que este valor foi garantido com aval pessoal dos sócios, e que tanto quanto apurou, todos os bancos do sindicato autorizaram esse aumento da linha de financiamento com a garantia pessoal dos sócios da FC…, o que não surpreende, uma vez que os aludidos sócios, para além de credíveis e prestigiados profissionais, eram titulares de considerável património, assim oferecendo ativos relevantes para acautelar qualquer eventual situação de incumprimento. Mesmo admitindo que tais factos sejam verdadeiros, respeitam a finais de 2007, pelo que não afastam as asserções precedentes.
79. Adicionalmente e tal como salienta o BdP, na decisão impugnada, “o escopo do regime de constituição de provisões ... reside precisamente no facto de, ao serem constituídas provisões, estar a ser reconhecida a existência de um risco, de uma probabilidade de perda de valor pela instituição. Ora, se a mesma instituição aprova uma outra operação para com o(s) mesmo(s) devedor(es) para amortizar uma operação anterior, basicamente está a substituir o risco de uma operação pela outra, que é, na prática, exatamente o mesmo”, pelo que neste caso “não se verifica uma efetiva diminuição da exposição líquida em balanço por parte da instituição, o que significa que o efeito previsto e pretendido ... (diminuição do risco para a instituição) para que, verificadas aquelas condições de exceção, pudesse não haver constituição de provisões, também não se verificou, já que a exposição líquida do BPG àqueles riscos também não diminuiu. De facto, para uma instituição de crédito o montante de crédito concedido é um ativo, pelo que, para efeitos de balanço, quando o BPG concedeu os créditos sobre os quais foram sendo constituídos os penhores, o valor do ativo foi aumentando, deixando de ser apenas o valor do crédito concedido à FC… no montante de € 11.100.000,00, acrescendo ao mesmo os (novos) valores dos créditos que foram concedidos. Com efeito, uma vez que a concessão de garantias não afeta o valor do ativo, embora tenham sido prestadas garantias (sempre no mesmo valor dos créditos sobre os quais foram sendo constituídos os penhores), o valor líquido da exposição do BPG não diminuiu”.
80. A factualidade relativa à celebração do penhor de crédito constituído em 30.12.2009, ao seu objeto e ao facto de depósito ter sido integralmente financiado pelo BPG - alíneas z), aa), bb) e ccc) dos factos provados - resultou da cópia do documento respetivo junto a fls. 129 a 132 e 185 a 188, do extrato da conta bancária de ÁD… mencionado nos factos dados como provados que consta a fls. 178 a 181 e na proposta de desconto de livrança, com data de 23 de dezembro de 2009 e aprovada em 30 de dezembro de 2009, que consta de fls. 182. Para além disso, EM…, administrador responsável pelo pelouro da contabilidade, admitiu, nas declarações prestadas na fase organicamente administrativa, qual era a proveniência dos fundos que estiveram na origem dos depósitos a prazos (cf. ponto 11, do auto de fls. 286 e ss.). Também LM… (doravante “LB…”), administrador à data dos factos, admitiu o mesmo (cf. ponto 9, do auto de fls. 299 e ss.). Adicionalmente são factos que não são minimamente postos em causa pelo Arguido.
81. A factualidade respeitante à celebração do penhor de crédito constituídos em 01.09.2010, ao seu objeto e ao facto do depósito ter sido integralmente financiado pelo BPG - alíneas oo), pp), qq) e ccc) dos factos provados - resultou da cópia do documento respetivo, de fls. 125 a 128, do extrato da conta bancária …, de fls. 178 a 181, do despacho de autorização de desconto de uma nova livrança, de fls. 183, e das declarações de EM… e LB… supra referidas.
82. A factualidade relativa à alteração do contrato de penhor celebrada em 08.03.2011, ao seu objeto e ao facto do depósito ter sido integralmente financiado pelo BPG - alíneas zz), aaa), bbb) e ccc) dos factos provados - resultou da cópia do documento respetivo de fls. 121 a 124, do extrato da conta bancária …, de fls. 178 a 181, do despacho de autorização de desconto de uma nova livrança com data de 31 de agosto de 2010 e aprovada em 9 de setembro de 2010, de fls. 184 e das declarações de EM… e LB… supra referidas.
83. No que respeita à conceção da operação de constituição dos penhores e consequente fundamento para a não constituição de provisões - alínea jjj), dos factos provados - os factos provados, referentes à participação de EM…, resultaram da prova considerada pelo BdP, designadamente o auto de declarações de LB…, a fls. 299 a 305 (ponto 22, em especial, no qual o mencionado arguido indica que “Sobre a não execução do penhor na reestruturação, disse que a mesma ocorreu no seguimento do esclarecimento do Dr. [E…] M… sobre o espírito daquela garantia, atendendo a que era o único administrador que tinha acompanhado a operação desde o seu início". Especificamente quanto ao facto dos penhores terem sido constituídos como fundamento para a não constituição de provisões remete-se para as explicitações tecidas a propósito desta matéria na resposta aos factos consubstanciadores do elemento subjetivo.
84. No que respeita à participação de JM… na conceção - alínea a) dos factos não provados - sobre este ponto, o BdP, apoiado no depoimento prestado, na fase organicamente administrativa, por PE… (doravante “PM…”), que se relacionava diretamente com o cliente do ponto de vista comercial (cf. ponto 10 do auto de fls. 308 e ss..), concluiu que a operação de constituição de penhor sobre os depósitos a prazo constituídos mediante financiamento concedido pelo BPG a ÁD… e a JM…, como forma de garantia do crédito concedido pelo BPG à FC… e consequente fundamento para a não constituição de provisões, foi concebida também pelo Arguido. Este facto ficou por demonstrar pelas razões que se passam a expor.
85. PM… em audiência de julgamento apresentou uma versão diferente daquela que consta no auto que reproduz, por escrito, o seu depoimento prestado na fase organicamente administrativa. Neste auto consta, nos pontos 8 e 10, o seguinte: “Sobre os fundos do depósito a prazo que originou o penhor, disse que tinha havido um financiamento (por desconto de livrança) concedido pelo BPG para constituição do depósito, e o BPG veio exigir que esse depósito fosse dado em garantia, através de penhor, para afetação dos valores que estavam em mora. (...) Sobre quem tinha dado instruções para que a operação fosse delineada desta forma, disse que tinha dado instruções para que a operação fosse delineada desta forma, disse que tinha sido o seu administrador na altura que, em 2009, era o Dr. JM…” (cf. fls. 311).
86. Em audiência de julgamento, a testemunha referiu que JM… deixou de ser o administrador que controlava o seu trabalho e, nessa medida, a relação comercial com o cliente em causa, quando deixou de assumir funções na DPN - Direção de Promoção de Negócios. Tal como salienta o Recorrente, decorre do documento de fls. 394 a 397, que corresponde à ata n.° 03 do Conselho Delegado, relativa a reunião de 17 de janeiro de 2008, que, em 17 de janeiro de 2008, o pelouro da DPN deixou de integrar o âmbito das funções de administrador do Recorrente, passando aquele a ser da exclusiva responsabilidade do administrador FJ…. Consequentemente, em 2009 o administrador de PM… seria FS… e não JM… e a referência ao Arguido naquele ponto 10 do auto de fl. 311 estaria errada.
87. O depoimento de PM…, prestado em audiência de julgamento, suscitou muitíssimas reservas, não tendo merecido qualquer credibilidade, pelo seguinte: facilmente desviava-se das questões para narrativas acerca de pormenores sem relevância; começou logo por advertir não se recordar de datas; revelou uma estranha e incompreensível erosão da memória acerca dos penhores em causa pois, como é evidente, não se trata de uma operação comum; demonstrou ter plena noção da importância do ato de prestação de depoimento perante o BdP e da necessidade de falar com verdade, mas não forneceu qualquer explicação para o facto de constar no auto, assinado por si, a identificação de JM… como sendo seu administrador à data, quando afinal seria FS….
88. Contudo, a falta de credibilidade de PM… não nos leva a concluir que falou verdade quando prestou depoimento perante o BdP, pelo facto de haver referência a FS… em outros meios de prova, como as segundas declarações de LB… prestadas na fase organicamente administrativa, as declarações de GV…, prestadas na mesma fase, o depoimento de MJS…, funcionária do BPG à data dos factos e membro do conselho de crédito que aprovou o desconto das livranças, prestado nas duas fases, e as declarações prestadas por CA… (doravante “CM…”), Presidente do BPG, desde a sua constituição, prestadas nas duas fases (cf., quanto à fase organicamente administrativa, auto a fls. 4174 a 4177 dos autos).
89. É certo que suscita alguma estranheza que as referências a FS… surjam sobretudo após a “acusação” e com uma força, tendo em conta a sua personalidade alegadamente centralizadora (segundo CM…), pouco conciliável com a quase ausência de referências antes desse momento. Contudo, ainda assim tais referências não permitem que se forme uma convicção segura no sentido de que JM… tenha participado na conceção das operações em causa, considerando o facto de não estar diretamente relacionado, à data, com este cliente.
90. No que respeita à intervenção do Conselho de Administração no montante das provisões constituídas pelo BPG - alínea kkk) dos factos provados - constava na decisão impugnada o seguinte facto: “As indicações quanto ao montante de provisões que deveriam ser constituídas em cada momento relativamente ao cliente FC… foram dadas pelos membros do Conselho de Administração do BPG". A convicção do BdP sustentou-se no depoimento prestado por MF… (doravante “FO…”), responsável pela direção de contabilidade, na fase organicamente administrativa.
91. Assim, a testemunha afirmou, a propósito, o seguinte: que, no caso da Fábrica de Cervejas, se não foram feitas mais provisões foi porque a administração deu indicação de que as mesmas não deveriam ser feitas. Não se recorda se a decisão veio da Comissão Executiva (Dr. M… ou Dr. MS…), ou se do administrador do pelouro (Dr. MS…) (cf. ponto 24, do auto); “Era hábito a administração das instruções sobre as provisões a registar em casos específicos” (cf. ponto 22, do auto); a “constituição de provisões para dossiers mais delicados era definida pelo CA. Sobre isto, a administração dizia: “não faz mais provisões, só faz estas’ (cf. ponto 26 do auto). Estas afirmações apontam no sentido de que os montantes das provisões resultaram de instruções dadas pelos membros do Conselho de Administração.
92. Sucede que, em audiência de julgamento, FO… esclareceu que o seu interlocutor era sempre EM… e que não falava com os demais administradores sobre provisões, tendo referido “administração” porque EM…, quando lhe transmitia instruções, dizia que eram decisões do conselho de administração. Nesta medida, não é possível concluir nos termos que constavam na decisão impugnada.
93. Contudo, a prova produzida sustenta a fundada convicção no sentido de que os montantes das provisões foram aprovados pelo Conselho de Administração, pelo menos, a partir da constituição do primeiro penhor, face às declarações prestadas por CM…, sobretudo em audiência de julgamento, tendo o mesmo referido que a certa altura este assunto acabou por ir ao Conselho de Administração. Mais confirmou que o propósito das operações esteve relacionado com as provisões, que diminuíam de alguma maneira a exposição e que o crédito entrava na ordem, o que é revelador de que, pelo menos, com as operações relativas aos penhores, o tema das provisões entrou na órbitra do Conselho de Administração.
94. Nesta medida, sobre esta matéria apurou-se que: o montante de provisões que deveriam ser constituídas relativamente ao cliente FC…, foi aprovado pelo Conselho de Administração do BPG, pelo menos, a partir da constituição do primeiro penhor. Esta formulação é um minus em relação àquela que constava na decisão impugnada, na medida em que estava contida nesta, pelo que não carece de ser comunicada ao Arguido, nos termos e para os efeitos do artigo 358.°, n.° 1, do CPP.
95. Quanto aos factos consubstanciadores do elemento subjetivo - alínea lll) dos factos provados - é necessário distinguir dois períodos: antes e depois da constituição dos penhores sobre depósitos bancários, por via do desconto de livranças.
96. Quanto ao primeiro período (que vai desde 28.02.2009 até 30.12.2009), considerando que JM… não era o administrador responsável pelo pelouro da contabilidade, nem pelo pelouro que se relacionava diretamente com o cliente, desconhece-se se tinha ou não razões para suspeitar que os montantes que estavam ser provisionados eram inferiores aos legalmente devidos. Por conseguinte, quanto a este primeiro período não é possível concluir que o Arguido era capaz de ter agido de forma diferente (cf. alínea b) dos factos não provados).
97. É certo que FO… referiu, na fase organicamente administrativa, que: “Sobre se alguma vez tinha manifestado a sua preocupação com esta situação, afirmou que expôs a sua discordância por não estar a provisionar o crédito vencido de forma mais correta, ou seja, nos montantes exigidos’ (cf. ponto 28); “Sobre com quem é que tinha falado, disse que falou com os três administradores executivos. Todos eles tinham conhecimento deste dossier” (cf. ponto 29). Sucede que, em audiência de julgamento, FO… esclareceu que a ter falado com JM… sobre esta matéria teria sido excecional, não se recordando de isso ter acontecido, e que o “dossier” referido no auto, ponto 29, seria o dossier do cliente. Levando em consideração que o auto relativo ao depoimento de FO… não é preciso nas datas, não é possível concluir, com segurança, que as afirmações aí exaradas correspondessem ao período em análise.
98. Passemos para a análise do segundo período (que vai desde a constituição do primeiro penhor, em 30.12.2009, até à saída do Arguido do BPG). Esta segunda fase tem uma diferença essencial em relação à primeira, que consistiu na celebração dos penhores sobre depósitos a prazo, mediante o desconto de livranças e para garantir o incumprimento da cliente FC…, quanto aos juros em dívida. Vejamos porquê.
99. Os penhores em causa, conforme referido, não se podem considerar verdadeiras garantias, e foram celebrados para ter impacto nas provisões. Conclui-se nestes termos por várias razões.
100. Em primeiro lugar, porque existia o incumprimento da FC… e isso gerava o problema.
101. Em segundo lugar, porque o penhor de um depósito a prazo, quando funciona como garantia verdadeira - ou seja, quando o dinheiro do penhor pertence à pessoa que presta a garantia e não ao credor - é, evidentemente, uma garantia adequada, pelo que com impacto no cálculo das provisões.
102. Em terceiro lugar, porque, em concreto, o cálculo das provisões efetuado pelo BPG assentou no pressuposto de que estavam em causa penhores reais. Efetivamente, FO… desconhecia a proveniência do dinheiro, pois a testemunha afirmou, no caso da Fábrica de Cervejas, desconhecer a origem dos fundos - cf. pontos 12 e 24 do auto de fls. 314 e ss.. Não há razões para duvidar da veracidade de tais afirmações, pois do depoimento de PB… infere-se que as provisões eram calculadas com base na informação que constava no ficheiro utilizado para o efeito. Por conseguinte, bastava que não constasse a informação relacionada com a proveniência do dinheiro para que a direção de contabilidade - sem qualquer instrução específica por parte dos administradores - calculasse as provisões no pressuposto de que os penhores eram penhores reais. Da prova produzida nada resulta no sentido de que a informação relativa à proveniência dos depósitos a prazo, objeto dos penhores, constasse ou tivesse de constar no referido ficheiro. FO… esclareceu ainda o seguinte: “confrontada com a questão de saber como trataria, em termos contabilísticos, e à luz do Aviso n.° 3/95, uma garantia para boa execução de um financiamento cujos fundos tinham sido financiados pela própria instituição devedora, disse que esta garantia não poderia ser tida em consideração”; e “uma operação de financiamento de depósito a prazo com estas características teria de ser provisionada como um crédito pessoal sem garantia” - cf. pontos 13 e 14 do auto de fls. 314 e ss.. Adicionalmente, CM…, confirmou, em audiência de julgamento e conforme referido, que foi em virtude destes penhores que não foram constituídas as provisões (inferindo-se daqui logicamente que o sentido seria o de não terem sido constituídas em montante superior).
103. Em quarto lugar, não há qualquer evidência ou elemento que torne compreensível, que explique ou dê racionalidade à operação em causa a não ser o impacto que teria na constituição das provisões. Não deixa ainda de ser curioso e igualmente revelador que a testemunha MJ…, funcionária do BPG à data dos factos e membro do conselho de crédito que aprovou o desconto das livranças, tenha afirmado que teria sido o administrador FS… quem teve a ideia desta operação e, questionada sobre as razões de tal afirmação, tenha referido que se lembrava disso porque ele era uma pessoa bastante imaginativa e era comum que ele desenhasse grandes esquemas para resolver situações. As operações em causa, na componente simulatória (pois integram, verdadeiramente, simulações de penhores), têm um quê de imaginação, pois só a imaginação consegue ir onde a realidade não chega.
104. Esclarecidas estas premissas centremo-nos em JM… e na questão de perceber qual o seu envolvimento nestas operações. Não obstante se concluir que JM… não participou na conceção das operações foi possível alcançar uma convicção firme e segura no sentido de que o Arguido sabia que o depósito a prazo sobre o qual tinha sido constituído o penhor para garantia do cumprimento das obrigações da FC… tinha sido integralmente financiado pelo BPG. Conclui-se nestes termos por várias razões.
105. Em primeiro lugar, porque JM… assinou os contratos de penhor de crédito celebrados em 30.12.2009 e em 01.09.2010 (cf. fls. 125 e ss. e 294). Mesmo que se admita que JM… assinou tais contratos por razões de mera vinculação do Banco, não é razoável admitir como possível que não soubesse o que estava a assinar, tanto mais que é descrito como uma pessoa meticulosa (conforme resultou do depoimento de MJ…).
106. Em segundo lugar, JM… integrava o conselho de crédito que aprovou os descontos das livranças, conforme referiu a testemunha MJ…, na fase organicamente administrativa. Se MJ…, que não era administradora, tinha conhecimento do destino do dinheiro, designadamente que iria servir para a constituição do penhor, é evidente que o Arguido também. Note-se inclusive que o Recorrente não põe este facto em causa. E este conhecimento, por via dessa sua intervenção, inclui o terceiro penhor (pese embora já não tivesse assinado o respetivo contrato).
107. Em terceiro lugar, o conhecimento dos contornos das operações por parte dos membros do Conselho de Administração também resultou do depoimento prestado por CM… em audiência de julgamento.
108. Apesar do Arguido ter conhecimento dos contornos das operações, consta na decisão impugnada, no ponto 257, que, “nada fez para que fossem constituídas provisões específicas para crédito vencido associadas a este contrato, não tendo, como tal, agido com o cuidado e diligência a que estava obrigado e de que era capaz”.
109. Conforme já referido nas questões prévias, o Recorrente considera que a fórmula utilizada pelo BdP é conclusiva. Há elementos, nesta alegação, que por incidirem sobre omissões de factos serão analisadas na fundamentação de direito. Contudo, neste momento é necessário esclarecer que se aceita, em geral e como factualmente operante, a fórmula utilizada pelo BdP, pois, caso contrário, não podia constar nos factos provados. Vejamos porquê.
110. Resulta da fórmula vertida supra reproduzida, em conjugação com a qualidade que o Arguido ocupava na organização do BPG, designadamente de administrador, que os concretos deveres cuja omissão lhe é imputada se reconduzem a todas e quaisquer ações que poderia ter empreendido, na qualidade de administrador, para que fossem constituídas provisões específicas para o crédito vencido associadas a este contrato, uma vez que a atuação do Arguido se traduziu numa omissão total. Nestas circunstâncias, a fórmula utilizada pelo BdP - ao assumir a extensão do tudo quanto podia ter sido feito e não foi - tem um sentido factual suscetível de ser determinado com a precisão necessária para identificar os deveres omitidos pelo Arguido.
111. Esclarecido este ponto ficou provado que o Arguido nada fez para que fossem constituídas provisões específicas para crédito vencido associadas a este contrato, face à inexistência, conforme referido, de qualquer evidência em sentido contrário.
112. Resta, por fim, a questão de saber se o Recorrente era capaz de ter percebido que as provisões não estavam em conformidade com as regras aplicáveis e que tinha de atuar, na qualidade de administrador, para garantir que as provisões fossem efetuadas corretamente. Considera-se que sim por duas razões essenciais.
113. Em primeiro lugar, porque JM… era uma pessoa com experiência na atividade bancária, desde logo porque já estava no Banco desde 2005 e, nessa medida, é inverosímil que desconhecesse, em geral, o tema das provisões e a legislação aplicável sobre a matéria. Tanto mais que, enquanto administrador e conforme referido, era confrontado com o tema.
114. Em segundo lugar, as operações das quais tinha conhecimento eram operações de contornos incontornavelmente suspeitos. Qualquer pessoa capaz de ser administrador de um Banco, como é o Arguido e com a sua experiência, perceberia, se tivesse refletido com alguma diligência, que aqueles penhores eram simulações de garantias e que não fazia qualquer sentido estar a dar de garantia dinheiro do próprio Banco. Na verdade, os penhores só eram suscetíveis de cumprir a sua função se não se soubesse que a proveniência do dinheiro era do próprio BPG, conforme sucedeu com FO….
115. Para além disso, face às declarações prestadas por CM… e considerando que o montante das provisões foi aprovado pelo Conselho de Administração, do qual o Arguido fazia parte, é de concluir que o Arguido sabia que a razão de ser dessas operações eram as provisões. E se porventura se convenceu - conforme referiu CM… - que era tudo de boa fé e não havia nada de ilegal, foi por pura falta de cuidado e de exigência.
116. Por fim, uma pessoa com as características do Arguido também perceberia que, enquanto administrador e mesmo não sendo administrador do pelouro, tinha o dever de averiguar melhor estas operações, o impacto nas provisões e fazer algo para evitar o que o BPG incorresse em alguma infração.
117. Em suma, o Arguido era e é certamente uma pessoa capacitada e dispunha de todos os dados para ter empreendido qualquer ação que fosse, na qualidade de administrador, no sentido de se serem constituídas as provisões corretas.
118. Por último, não há mínima evidência da existência ou ocorrência de fatores que tivessem impedido o Arguido de ter alcançado as perceções referidas e de ter atuado no sentido referido, pelo que a conclusão que se alcança é que era perfeitamente capaz de ter agido de outra forma e só não o fez devido a uma atitude de descuido.
119. A circunstância do Arguido ter empreendido as ações que refere na sua impugnação, antes dos factos em causa, das quais terá resultado a redução da exposição do BPG ao financiamento da FC…, em cerca de € 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil euros), não é relevante, nem afasta as asserções precedentes pois: não se está a julgar toda a sua pessoa; não se está a julgar toda a sua atuação como administrador no BPG; nem o facto de uma pessoa ter sido especialmente cuidadosa em determinados atos ou o inverso signifique seja sempre assim.
120. No que respeita aos factos relativos à organização interna do BPG e funções desempenhadas pelo Arguidos - alíneas mmm), nnn), ooo) e qqq) dos factos provados - aceita-se a alegação do Recorrente como verdadeira, uma vez que é verosímil, é convergente com a ata já referida, e não foi infirmada, de forma consistente, por nenhum outro meio de prova.
121. A ausência de antecedentes contraordenacionais - alínea rrr) dos factos provados - tem-se como demonstrada face à inexistência de qualquer meio de prova em sentido contrário.
122. Por fim, a situação económico-financeira do Recorrente - alínea sss) dos factos provados - resultou da liquidação de IRS junto pelo próprio.».
***
***
V- Fundamentos de direito:
Antes de entrar na análise das questões colocadas consigna-se que todos os normativos do Código de Processo Penal (doravante CPP) invocados, se consideram aplicáveis ao processo contra-ordenacional por força do disposto o artigo 41º do Regime Geral das Contra-ordenações (doravante RGC).
***
1- Da nulidade da decisão do BP… por contradição entre os pontos 257 do provado e 331 do não provado:
Entende o recorrente que os pontos 257 do provado e 331 do não provado da decisão proferida pelo BP… se contradizem. Os conteúdos dos referidos pontos de facto são os seguintes:
«257. JM… sabia que o depósito a prazo sobre o qual tinha sido constituído o penhor para garantia do cumprimento das obrigações da FC… tinha sido integralmente financiado pelo BPG, mas nada fez para que fossem constituídas provisões específicas para crédito vencido associadas a este contrato, não tendo, como tal, agido com o cuidado e diligência a que estava obrigado e de que era capaz (cfr. pontos 384 a 389 infra)».
«331. JM… sabia que o depósito a prazo sobre o qual tinha sido constituído o penhor para garantia do cumprimento das obrigações da FC… tinha sido integralmente financiado pelo BPG e, ainda assim, de forma consciente e livre determinou que não fossem constituídas provisões específicas para crédito vencido associadas a este contrato, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei».
O fundamento da pretensa contradição resulta de uma leitura apressada do ponto 331, na medida em que o recorrente o limita ao segmento que refere que «JM… sabia que o depósito a prazo sobre o qual tinha sido constituído o penhor para garantia do cumprimento das obrigações da FC… tinha sido integralmente financiado pelo BPG». Reposto o teor do ponto de facto, verifica-se a redacção é algo deficiente, porque repete, no referido segmento, um facto provado, para depois introduzir o segmento do alegado que não se prova, que é precisamente que o arguido «ainda assim, de forma consciente e livre determinou que não fossem constituídas provisões específicas para crédito vencido associadas a este contrato, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei». Ou seja, o que se não provou foram os elementos do dolo, que se seguiam ao enquadramento da acção (o conhecimento sobre a forma de constituição do penhor).
A técnica utilizada na redacção deste ponto do não provado não é defensável, de facto, mas infelizmente é vulgarmente usada.
A leitura da totalidade dos pontos de facto em causa é perfeitamente perceptível ao cidadão comum, quanto mais ao cidadão patrocinado, pelo que não se reconhece à má redacção aptidão para afectação do exercício do direito de defesa.
Para a percepção do conteúdo dos pontos de facto em causa é perfeitamente dispensável o enquadramento com o conteúdo do ponto 388, pelo que a questão colocada nesta parte, se bem que suscitada em face do teor do acórdão recorrido, é irrelevante.
***
2- Da violação dos direitos de defesa do arguido:
Entende o recorrente que uma vez que tinha sido acusado pela prática dolosa da contra-ordenação pela qual veio a ser condenado a título de negligência se impunha o cumprimento do disposto no artigo 358º/CPP, aplicável por força do artigo 41º/RGCO, sob pena de cometimento de nulidade insanável, não sendo a questão subsumível à jurisprudência do AUJ 1/2003.
A sentença recorrida reconheceu a existência da alteração relativa ao elemento subjectivo dizendo que «considera-se que a decisão final introduziu, face à acusação e ao contrário do que sustenta o BdP, uma alteração relativa ao elemento subjetivo, pois a acusação imputou os factos a título doloso (cf. ponto 90 da acusação) e a decisão final imputou os factos a título negligente (cf. ponto 257 da decisão impugnada). Tal alteração consubstanciaria, nos termos e para os efeitos do artigo 358.º, n.º 1, do CPP, uma alteração não substancial, pois a imputação fática negligente não é algo que se alcance por mera subtração de factos à imputação dolosa. É, na verdade, uma imputação qualitativamente distinta, porque pressupõe um tipo de ilícito objetivo diferente e um tipo de culpa igualmente específico, ou seja, a negligência não se alcança por mera subtração do dolo, implicando factos específicos e próprios.»
Configurou a mesma como uma alteração não substancial, determinante de nulidade sanável, nos termos dos artigos 219º-A do RGICSF, 50º do RGC e 283º/3 do CPP, aplicando-lhe analogicamente o regime dos artigos 379º/1-b) e 119º, do CPP, a contrario, socorrendo-se da jurisprudência fixada no AUJ 1/2003.
Mais disse que a nulidade estava sanada uma vez que o arguido se prevaleceu da mesma na defesa de mérito que aduziu e que, mesmo considerando a subsunção da situação ao disposto nos artigos 379º/1-b) e 119º, a contrario, do CPP a solução seria a mesma.
O BdP e o MP consideram que não há nulidade porque a alteração do elemento subjectivo resultou de factos alegados pelo próprio recorrente na defesa que apresentou. Subsidiariamente pugnam pela natureza sanável da nulidade.
O recorrente lança mão do acórdão proferido pelo STJ no processo 42/15.1TNLSB.L1-A.2 para dizer que o AUJ 1/2003 não é aplicável porque está em causa a total omissão da concessão do direito de defesa quanto aos factos relativos à negligência. Invoca jurisprudência relativa à situação de omissão do direito de audição.
Ora, a situação em causa não se subsume à omissão de audição. O arguido foi notificado da acusação, exerceu a sua defesa e declarou a sua concordância com a subsunção da questão a uma alteração não substancial dos factos.
A questão que se coloca é saber se há nulidade e/ou se ela é sanável ou insanável.
Conforme bem refere o BdP «o Recorrente, em sede de impugnação judicial, invocou expressamente a “inexistência de factos subsumíveis aos deveres de cuidado e diligência omitidos”, pronunciando-se sobre a “(suposta) omissão dos deveres de cuidado e de diligência”, para o que arrolou testemunhas.
Por outras palavras, o Recorrente, em sede de impugnação judicial, veio alegar que não atuou de modo negligente, por não ter violado qualquer dever de cuidado de que fosse capaz e a que estivesse obrigado, requerendo a produção de prova para o demonstrar.
Ao fazê-lo, veio exercer, de modo efetivo, o seu direito de defesa quanto a esta imputação negligente, o que sempre conduziria, como conduziu, à sanação de qualquer desrespeito do seu direito de defesa que possa ter existido na fase administrativa do processo, por não lhe ter alegadamente sido dada oportunidade para se pronunciar sobre a referida imputação».
Do exposto resulta que a alteração factual resultou da defesa do arguido o que, nos termos do nº 2 do artigo 358º/CPP, não determina alteração não substancial dos factos. O arguido teve oportunidade de se pronunciar sobre os factos e pronunciou-se efectivamente, de modo procedente, pois a decisão acolheu os termos da sua defesa.
Por outro lado, ainda que assim se não entendesse, a jurisprudência decorrente AUJ 1/2003 tem aplicação directa à situação sub judice. A jurisprudência fixada, de que «Quando, em cumprimento do disposto no artigo 50.º do regime geral das contra-ordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contra-ordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas, na correspondente notificação, não lhe fornecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afectado de nulidade, dependente de arguição, pelo interessado/notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração, ou, judicialmente, no acto de impugnação da subsequente decisão/acusação administrativa.» tem aplicação directa neste processo, sendo que aí se refere expressamente que «III - A omissão dessa notificação incutirá à decisão administrativa condenatória, se judicialmente impugnada e assim volvida «acusação», o vício formal de nulidade (sanável), arguível, pelo «acusado», no acto da impugnação [artigos 120.º, n.ºs 1, 2, alínea d), e 3, alínea c), e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações] (ver nota 52). Se a impugnação se limitar a arguir a invalidade, o tribunal invalidará a instrução, a partir da notificação omissa, e também, por dela depender e a afectar, a subsequente decisão administrativa [artigos 121.º, n.ºs 2, alínea d), e 3, alínea c), e 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações]. Mas, se a impugnação se prevalecer do direito preterido (pronunciando-se sobre as questões objecto do procedimento e, sendo caso disso, requerendo diligências complementares e juntando documentos), a nulidade considerar-se-á sanada [artigos 121.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações].
IV - Se a notificação, tendo lugar, não fornecer (todos) os elementos necessários para que o interessado fique a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o vício será o da nulidade sanável (artigos 283.º, n.º 3, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações), arguível, pelo interessado/notificado (artigos 120.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações), no prazo de 10 dias após a notificação (artigos 105.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações), perante a própria administração ou, judicialmente, no acto da impugnação [artigos 121.º, n.º 3, alínea c), e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações)(ver nota 53). Se a impugnação se limitar a arguir a nulidade, o tribunal invalidará a instrução administrativa, a partir da notificação incompleta, e também, por dela depender e a afectar, a subsequente decisão administrativa [artigos 121.º, n.ºs 2, alínea d), e 3, alínea c), e 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações]. Todavia, se o impugnante se prevalecer na impugnação judicial do direito preterido (abarcando, na sua defesa, os aspectos de facto ou de direito omissos na notificação mas presentes na decisão/acusação), a nulidade considerar-se-á sanada [artigos 121.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações].”».
Argumenta o arguido com a natureza insanável da nulidade decorrente do RGIF. Tal natureza resulta do teor da própria norma, ao contrário do que acontece no RGC, pelo que, perante a presunção de que o legislador se soube exprimir correctamente, não há equiparação possível.
Em face do exposto não ocorreu a violação de direitos de defesa do arguido e não há, consequentemente, fundamento para a alegada nulidade insanável nem para a violação de qualquer preceito constitucional.
A alteração foi proveniente da defesa do arguido, não constituiu uma decisão surpresa, foi-lhe favorável e não poderia jamais ser entendida como violadora do direito à igualdade, em face da condenação dos restantes arguidos por dolo.
***
3- Nulidade por insuficiência da investigação – violação dos princípios da descoberta da verdade material, da igualdade e do dever de imparcialidade;
Entende a recorrente que os referidos princípios e dever foram infringidos porquanto tendo o BdP notícia dos cargos ocupados por CA… (presidente), MJ… (Vice-presidente) e FJ… (vice-presidente e responsável pelo pelouro DPN do qual emergiam as propostas, sob a sua responsabilidade, para aprovação em conselho) EM… (administrador) deveria ter-lhes imputado as responsabilidades inerentes equivalentes àquelas que imputou ao recorrente, o que não fez. Mais entende que é desadequada a afirmação feita na sentença recorrida de que não cabe ao recorrente a defesa dos valores de perseguição contra-ordenacional e que isso competia, pelo menos, ao Tribunal, invalidando o processo. Ou seja, entende o recorrente que porque outros administradores tinham relação idêntica à sua com os factos imputados, o processo deveria ter-lhes sido extensivo e, não tendo sido, tal determina a invalidade do mesmo quanto à sua pessoa.
Mais entende que a sentença recorrida padece de omissão de pronúncia por não ter tomado posição sobre a verificação da nulidade.
Não referiu o recorrente qual a norma ao abrigo da qual invoca a nulidade. Admitamos, no entanto, que será aquela a que se referiu no recurso de impugnação judicial, ou seja, o artigo 120º/2-d) do CPP.
A questão, tal como as demais, foi objecto de apreciação pelo Tribunal recorrido. E aí se referiu, e bem que do ponto de vista da estrita aplicação do artigo 120º/2, alínea d), do CPP, é manifestamente improcedente porque a omissão de um acto apenas gera nulidade «se tiver omitido a prática de acto que a lei prescreve como obrigatório e desde que para essa omissão a lei não disponha de forma diversa». Significa isto que não ocorre a nulidade apontada.
Em causa está uma pretensa nulidade processual. Tais nulidades são as taxativamente enumeradas no disposto no artigo 120º/CPP e as demais expressamente previstas por lei. Admitindo que em causa esteja a supra referida nulidade, porque outra não foi invocada, ela é improcedente porque os actos ou omissões que determinam a insuficiência de inquérito são relativos à conformação de cada processo, que inclui a definição dos visados que devem ser constituídos arguidos. Não tendo sido visados pelo inquérito nenhuma das pessoas supra mencionadas não ocorre a nulidade emergente da falta de constituição de arguido, que seria a única situação aparentemente subsumível aos contornos da questão colocada.
Ainda que se sufragasse a tese de João Conde Correia ([3]) que defende que, não obstante a regra da taxatividade das nulidades, a ordem jurídica não pode (deixar de, presume-se) estabelecer a eliminação das disposições legais contrárias às regras constitucionais e deixar incólumes os actos processuais violadores das disposições legais que acolhem ou concretizam preceitos constitucionais, de sorte que, se se verificarem estes últimos, eles configuram uma nulidade, cujo fundamento radica no principio constitucional desrespeitado, continuamos a não encontrar nulidades na medida em que o recorrente não invoca violação de outra norma infraconstitucional.
Resta a apreciação da verificação da existência de inconstitucionalidades.
Os factos dos quais resulta a imputação do elemento subjectivo da infracção ao arguido são, essencialmente, os seguintes:
«kkk. O montante de provisões que deveriam ser constituídas relativamente ao cliente FC…, pelo menos, a partir da constituição do primeiro penhor, foi aprovado pelo Conselho de Administração do BPG, pelo menos, a partir da constituição do primeiro penhor.
lll. JM… sabia que o depósito a prazo sobre o qual tinha sido constituído o penhor para garantia do cumprimento das obrigações da FC… tinha sido integralmente financiado pelo BPG, mas nada fez para que fossem constituídas provisões específicas para crédito vencido associadas a este contrato, não tendo, como tal, agido, pelo menos, a partir de 30.12.2009, com o cuidado e diligência de que era capaz.
mmm. Aos vários administradores do BPG correspondiam diferentes pelouros, relativos a diversas áreas do giro comercial do BPG.
nnn. Cada um desses pelouros era assim encabeçado por um administrador, sob cuja direção atuava toda uma estrutura hierarquizada de funcionários e serviços do banco.
OOO. À data dos factos, não estava atribuído a JM… nenhum dos pelouros mais diretamente envolvido na relação com o cliente FC… (DPN) ou com a constituição de provisões (Direção de Contabilidade e Operações – “DCO”), pois partir de janeiro de 2008 (conforme resulta da ata do Conselho Delegado de 17.01.08, a fls. 394 a 397), a DPN deixou de ser um pelouro acompanhado por este Arguido (pelouro esse que incluía o acompanhamento direto do cliente FC…) tendo passado tal pelouro a ser da responsabilidade de JF…, e a DCO era da responsabilidade de EM….
ppp. A partir do já referido dia 17.01.2008, qualquer contacto do Arguido com assuntos da FC… foi resultado de uma de três circunstâncias, a saber: (i) participação em reuniões colegiais dos órgãos sociais do BPG; (ii) assinatura de documentos para garantir a vinculação externa do BPG, que dependia da assinatura de dois administradores; (iii) disponibilização dos recursos administrativos da DBC (Direção da Banca Comercial) à DPN.
qqq. No que concerne a reuniões colegiais dos órgãos sociais do BPG, são de destacar as participações do Recorrente nas reuniões do Conselho de Administração ou do Conselho de Administração Delegado (equivalente a uma comissão executiva do CA), bem como nas reuniões do Conselho de Crédito, sendo que as várias negociações havidas com a FC… e seus sócios decorreram ao nível da DPN, sendo este pelouro que preparava as correspondentes propostas e as levava a discussão nesses órgãos colegiais, para serem objeto de decisão».
Resulta do exposto que a imputação da contra-ordenação não decorreu, ipso facto, da qualidade de administrador, mas de uma série de outros factos que levaram a concluir pelo conhecimento, por parte do arguido, do esquema montado de garantia fictícia dos mútuos, através de penhor sobre depósitos a prazo integralmente financiados por fundos da própria instituição, através da concessão de financiamento aos sócios da FC… especificamente com esse propósito.
Não havendo indícios, no processo, de que os demais administradores cuja perseguição contra-ordenacional o recorrente ora reclama detivessem as mesmas características, ou seja, fossem conhecedores dos factos acima referidos, decai, por natureza, a invocada violação do princípio da igualdade, o qual se reconduz ao dever de imparcialidade subjectiva, nos termos em que ambos foram invocados. No âmbito deste processo não foram suspeitos nem arguidos. Nem a imagem pública de imparcialidade, ou as efectivas garantias de isenção, transparência e imparcialidade se mostram afectadas, pela falta de indícios de que os demais administradores detivessem idênticos atributos, considerando como paradigma a pessoa do arguido, nem se pode falar de tratamento desigual, em absoluto ou na perspectiva da proporcionalidade das respectivas condutas.
Pontua neste capítulo aquilo mesmo que consta da decisão recorrida: à falta de elementos, o Tribunal não está em condições de afirmar que os demais administradores não chamados ao processo estavam, em relação à infracção, na mesma posição do que o arguido, pois esse juízo nunca poderia ser alcançado num processo sem a dialéctica exercida pelos sujeitos em causa.
Aliás, também como consta dessa decisão, a questão da preterição do dever de legalidade do BdP só se poderia colocar quando, já deduzida acusação por dolo nos autos, esse dolo foi substituído pela condenação a título negligente. Só que nessa altura já o processo estada delineado quanto ao visado, já constituído arguido e notificado da acusação, não havendo suporte legal para a introdução, nessa fase, de novos visados, sendo que aos arguidos não se aplica a obrigação de aceitar o processo no estado em que se encontrar. Isso seria retirar-lhes os legítimos direitos de defesa.
O princípio da descoberta da verdade material só tem razão de ser no âmbito de um determinado processo e está limitado ao princípio do acusatório. A não constituição, no mesmo processo, de outros arguidos, ainda que relativamente aos quais se verificassem as mesmas condições de punibilidade não é facto susceptível de interferir na boa aplicação do princípio, que se traduz na perseguição da verdade dos factos no âmbito de cada processado, pelo que também nesta parte não se descortina violação de norma constitucional. Entendendo o recorrente que os depoimentos desses indivíduos eram relevantes para a descoberta da verdade material no âmbito deste processo, tinha ao seu dispor a possibilidade de os oferecer como testemunhas.
Em face do exposto entende-se que quer na fase administrativa quer na fase judicial não foi sufragado entendimento correspondente ao segmento normativo de cuja inconstitucionalidade o recorrente reclama.
***
4- Da inexistência de infracção:
Entende o recorrente que a sentença recorrida erra quando refere que os penhores constituídos não são verdadeiros penhores porque os depósitos a prazo constituídos como garantia do pagamento dos juros vencidos não traduziam qualquer reforço adequado das garantias associadas ao crédito, na medida em que foram integralmente financiados por fundos da própria instituição, através da concessão de financiamento aos sócios da FC… especificamente com esse propósito.
Refere que nada obsta a que seja o próprio credor pignoratício o financiador da conta bancária cujo saldo constitui o objecto do penhor.
Na verdade não há norma que preveja tal situação, porque as normas regem para situações normais e não para situações de faz de conta. Sendo a natureza do penhor uma forma de garantia de um crédito, não subsiste garantia alguma se o credor for simultaneamente o mutuário do valor que constitui o saldo da conta bancária. Os negócios jurídicos são distintos, sem dúvida, mas a função de garantia não existe. Esta é claramente uma situação em que o credor é simultaneamente o pagador, ou seja, o penhor, na verdade, não garante pagamento nenhum por parte de entidade distinta do credor. Ambos os negócios são formalmente válidos, mas o que está em causa na contra-ordenação não é a realização de negócios formalmente inválidos mas a falta de garantia real, efectiva, do mútuo concedido. A garantia adequada à função de garantia é, necessariamente, prestada por entidade distinta do credor que quer ver o seu crédito garantido (passe os pleonasmos).
Em face dos dados de facto, e não estando em causa a questão da adequação ou desadequação das provisões, não incorreu em erro a sentença recorrida ao referir que os penhores eram inválidos enquanto forma de garantia da obrigação e que sobre o recorrente recaia um dever de vigilância sobre estas operações, obviamente pelo menos de duvidosa legalidade, porquanto sabia que as contas cujos saldos foram dados em penhor estavam a ser provisionadas unicamente pelo desconto de livranças sobre o próprio banco. Cabia ao arguido zelar pela constituição de efectivas garantias à operação de mútuo de 11 milhões de euros, o que não fez, quer na vertente da exigência de garantias verdadeiras, isto é, que representassem uma efectiva possibilidade de ressarcimento do banco em face de uma situação de incumprimento contratual, quer na vertente da constituição de provisões para o crédito vencido associadas ao contrato.
Diz-se na sentença recorrida, e com acerto, que:
«99. Os penhores em causa, conforme referido, não se podem considerar verdadeiras garantias, e foram celebrados para ter impacto nas provisões. Conclui-se nestes termos por várias razões. 100. Em primeiro lugar, porque existia o incumprimento da FC… e isso gerava o problema.
101. Em segundo lugar, porque o penhor de um depósito a prazo, quando funciona como garantia verdadeira – ou seja, quando o dinheiro do penhor pertence à pessoa que presta a garantia e não ao credor – é, evidentemente, uma garantia adequada, pelo que com impacto no cálculo das provisões.
102. Em terceiro lugar, porque, em concreto, o cálculo das provisões efetuado pelo BPG assentou no pressuposto de que estavam em causa penhores reais. Efetivamente, FO… desconhecia a proveniência do dinheiro, pois a testemunha afirmou, no caso da Fábrica de Cervejas, desconhecer a origem dos fundos – cf. pontos 12 e 24 do auto de fls. 314 e ss.. Não há razões para duvidar da veracidade de tais afirmações, pois do depoimento de PB… infere-se que as provisões eram calculadas com base na informação que constava no ficheiro utilizado para o efeito. Por conseguinte, bastava que não constasse a informação relacionada com a proveniência do dinheiro para que a direção de contabilidade – sem qualquer instrução específica por parte dos administradores – calculasse as provisões no pressuposto de que os penhores eram penhores reais. Da prova produzida nada resulta no sentido de que a informação relativa à proveniência dos depósitos a prazo, objeto dos penhores, constasse ou tivesse de constar no referido ficheiro. FO... esclareceu ainda o seguinte: “confrontada com a questão de saber como trataria, em termos contabilísticos, e à luz do Aviso n.º 3/95, uma garantia para boa execução de um financiamento cujos fundos tinham sido financiados pela própria instituição devedora, disse que esta garantia não poderia ser tida em consideração”; e “uma operação de financiamento de depósito a prazo com estas características teria de ser provisionada como um crédito pessoal sem garantia” – cf. pontos 13 e 14 do auto de fls. 314 e ss.. Adicionalmente, CM…, confirmou, em audiência de julgamento e conforme referido, que foi em virtude destes penhores que não foram constituídas as provisões (inferindo-se daqui logicamente que o sentido seria o de não terem sido constituídas em montante superior).
103. Em quarto lugar, não há qualquer evidência ou elemento que torne compreensível, que explique ou dê racionalidade à operação em causa a não ser o impacto que teria na constituição das provisões. Não deixa ainda de ser curioso e igualmente revelador que a testemunha MJ…, funcionária do BPG à data dos factos e membro do conselho de crédito que aprovou o desconto das livranças, tenha afirmado que teria sido o administrador FS… quem teve a ideia desta operação e, questionada sobre as razões de tal afirmação, tenha referido que se lembrava disso porque ele era uma pessoa bastante imaginativa e era comum que ele desenhasse grandes esquemas para resolver situações. As operações em causa, na componente simulatória (pois integram, verdadeiramente, simulações de penhores), têm um quê de imaginação, pois só a imaginação consegue ir onde a realidade não chega.»
Está em causa uma clara omissão do dever de cuidado que conduziu ao resultado da constituição insuficiente de provisões e de inobservância das normas e procedimentos contabilísticos obrigatórios para a actividade em causa, o que se compreende no tipo objectivo e subjectivo da contra-ordenação pela qual foi condenado.
Resta pois a manutenção da decisão recorrida, nos seus precisos termos.
***
***
VI- Decisão:
Acorda-se, pois, negando provimento ao recurso, em manter a decisão recorrida nos seus precisos termos.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de 3 ucs.
Lisboa, 08/05/2019
Texto processado e integralmente revisto pela relatora.
Maria da Graça M. P. dos Santos Silva
A.Augusto Lourenço
[1] Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998,em B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em B.M.J. 477º-271.
[2] Cf. Artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995.
[3] Em "Contributo Para A Análise Da Inexistência E Das Nulidades Processuais Penais", Boletim da Faculdade de Direito, Studia Juridica, 44, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, página 143 |
