Acordam os juízes desembargadores que integram o presente colectivo do Tribunal da Relação de Lisboa,
I – RELATÓRIO
“V, Lda.”, apresentou requerimento de injunção contra GM, que mereceu oposição por parte do réu, pelo que foi determinado a remessa do requerimento de injunção à distribuição, transmutando-se, dessa forma, em acção declarativa com forma de processo especial para cumprimento de obrigações pecuniárias emergente de contrato.
A autora pede a condenação do réu no pagamento de €9.730,92 (nove mil setecentos e trinta euros e noventa e dois cêntimos) a título de capital, €170,16 (cento e setenta euros e dezasseis cêntimos) a título de juros de mora vencidos, €200,00 (duzentos euros) a título de outras quantias. Para tanto, alegou que a quantia pedida a título de capital refere-se aos trabalhos de construção civil executados pela autora a pedido do réu, mediante a obrigação deste lhe pagar a respectiva retribuição, pagamento esse que até ao momento não foi feito integralmente apesar de interpelado para o efeito.
O réu contestou, esclarecendo que ao contrário do alegado pela autora, esta nunca lhe apresentou qualquer Orçamento com o n.º 261; que a autora apresentou e o réu aceitou, o Orçamento n.º 216 de 06.05.2013, no valor de €34.699,00 e que por força desse Orçamento o réu efectuou pagamentos parcelares que totalizaram a quantia de €30.000,00; continuou defendendo-se por excepção alegando que o réu não estava satisfeito com o decurso das obras, nomeadamente por os trabalhos não estarem a ser devidamente realizados e existirem deficiências nos já executados, tendo alertado a autora que não deu importância ao assunto e não corrigia as deficiências e não acompanhava a realização dos trabalhos; como resposta à insistência do réu para que as anomalias fossem reparadas e realizados os trabalhos em falta, a autora apresentou novo Orçamento, com a designação de Extras e com o n.º 420, no valor de €2.005,00; O réu não aceitou pagar como extras trabalhos que estavam contemplados no Orçamento inicial e as relações entre autor e réu deterioram-se, tendo o autor abandonado a obra; o réu após citação solicitou a uma empresa de construção civil que lhe apresentasse um orçamento para reparação de deficiências e conclusão dos trabalhos, perfazendo a quantia de €3.850,00 mais IVA, este valor deverá ser diminuído ao valor de €5.000,00 atrás referidos. Concluíram requerendo a improcedência parcial da acção, devendo o valor em dívida ser reduzido para €1.150,00 ou, se assim não se entender, ser o réu absolvido do pedido.
Após a redistribuição dos processos à nova estrutura orgânica judiciária, foi determinada a realização da audiência de discussão e julgamento.
Juntou a autora prova documental, pediu a rectificação da indicação do n.º 261, como sendo o Orçamento apresentado, para o 216; alegou que a autora tentou por várias vezes verificar se existiam na realidade os defeitos para reparar mas foi impedida de forma veemente de fazê-lo pelo réu; aceitou a confissão do réu explanada no artigo 15.º, da oposição.
Procedeu-se à realização do julgamento, com observância do legal formalismo, no início do qual se admitiu a prova apresentada pelas partes, tendo a audiência sido gravada como se requereu.
Foi proferida sentença, onde se decidiu:
«Pelo exposto, com os fundamentos invocados, decide-se julgar parcialmente procedente por provada a presente acção especial para cumprimento de obrigações pecuniárias emergente de contrato, com génese em requerimento de injunção, que a “V, Lda.”, intentou contra GM e, em consequência: Condena-se o réu a pagar à autora a quantia de €9.423,52 (nove mil quatrocentos e vinte e três euros e cinquenta e dois cêntimos) acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos sobre o capital calculados à taxa supletiva prevista para os juros comerciais desde 30.11.2013 até efectivo e integral pagamento, sendo os vencidos até 27.02.2014 no montante de €166,72 (cento e sessenta e seis euros e setenta e dois cêntimos).
Absolve-se o réu do demais pedido.»
Inconformado com tal decisão veio o R. recorrer da mesma, tendo apresentado as suas alegações, nas quais verteu a seguintes conclusões:
«1 – Conforme dispõe o Artigo 5º nº 2 do CPC 2013, o Juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes, sem prejuízo … da consideração, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa.
2 – Dispõe ainda o nº 4 do Artigo 607º do CPC, que na fundamentação o Juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito… fazendo exame crítico das provas que lhe cumpre conhecer.
3 – Verifica-se, porém, que o Tribunal “ a quo” não atendeu a factos que, tendo ficado claramente demonstrados, importam á boa decisão da causa e que, se tivessem sido considerados conduziriam necessariamente a decisão diferente.
4 – O Autor prestou trabalhos na casa do Réu, que esses trabalhos não foram concluídos porque têm deficiências;
5 – A atitude displicente da Autora para com o descontentamento do réu levou este a perder confiança naquela, não esquecendo que aquela nunca manifestou vontade em reparar os defeitos;
6 - Razão pela qual o réu se viu obrigado a pedir Orçamento a um terceiro para suprir as deficiências e concluir a obra;
7 – O réu nunca impediu o autor de ir á obra, na sua casa;
8 – Das duas vezes que o autor se deslocou á obra foi para tentar receber e não para fazer trabalhos;
9 – Ainda que o Tribunal entenda que deve ser o Réu a suportar os trabalhos realizados por 3º;
10 – Não pode o Réu manter-se vinculado a um contrato onde não existe confiança, entre as partes;
11 – Devendo ser-lhe concedida redução do preço.
12 – Ao não decidir deste modo, o Tribunal “ a quo” violou o disposto no Artigo 5º nº 2 e 607º nº 4 do C.P. Civil de 2013 e ainda os Artigos 884º, 1221º e 1222º, do mesmo diploma legal.
Pelo exposto, deve dar-se provimento ao presente Recurso, anulando-se a Douta Decisão recorrida na parte em que condenou o Réu no pagamento á Autora da quantia de € 9.423,52 (Nove Mil Quatrocentos e Vinte e Três Euros e Cinquenta e Dois Cêntimos) acrescida dos juros de mora.
Porém , V. Exas., decidirão como for de JUSTIÇA!»
A A., por seu turno apresentou contra-alegações, nas quais verteu as seguintes conclusões:
«1. Os trabalhos para que a A. foi contratada foram todos eles executados, apesar dos pequenos defeitos que foram reclamados a posteriori, e que a A. sempre se prontificou a corrigir.
2. Nada resulta nos autos no sentido de que o comportamento da A. não foi diligente ou inadequado à prestação de serviços a que se propôs, que abandonou a obra, ou que se baseou na afirmação de que “não existiam defeitos que era tudo desculpas de mau pagador” para não efectuar qualquer reparação;
3. Não existe qualquer indício de que a A. não seria capaz de corrigir os defeitos que foram identificados e reconhecidos por ambas as parte aqui em litígio, ou de que o R. a interpelou de forma assertiva e peremptória à reparação dos defeitos e que esta recusou;
4. O R. impediu a entrada da A. para a reparação dos defeitos.
5. Foram várias as tentativas da A. em proceder à reparação dos defeitos, que para o R. eram fundamento para a não entrega do valor correspondente à última tranche do pagamento.
6. A “falta de confiança” na forma como é justificada pelo R., a falta de diligência da A. na execução atempada e correcta da obra, nunca seria motivo para legitimar a recusa do R. em aceitar a reparação dos defeitos pela A.
7. O valor entregue pelo R. não é suficiente para satisfazer a contraprestação realizada pela A., que de nenhuma forma pode considerar que nada mais tem a entregar.
8. O orçamento 420 não teve como fim cobrar duplamente alguns dos trabalhos executados.
9. O valor da reparação dos defeitos em nada atinge os 3.850€ (três mil oitocentos e cinquenta euros) como alega o R.
10. Não existe qualquer fundamento para a redução do preço, pois não foi detectado qualquer motivo para que seja reduzida a dívida que consta do pedido pela A., ou seja, não é de todo aplicável o regime dos artigos 884º e 1222º, n.º 1 e 2 do Código Civil.
11. Mais, o A. não tem qualquer obrigação em suportar a reparação dos defeitos por terceiro, enquanto se mostrar disponível para ser ela própria fazê-lo.
12. Não se entende que exista qualquer erro na apreciação da prova pelo tribunal a quo, apenas a convicção claramente formada pela prova testemunhal apresentada.
Termos em que e nos mais de direito que como habitual tão doutamente serão supridos, deve o presente recurso improceder mantendo-se a douta sentença recorrida e assim se fazendo, JUSTIÇA.»
II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
Cumpre apreciar as questões colocadas pelo apelante, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações.
São as seguintes as questões formuladas:
A – Impugnação da matéria de facto
B – Da relevância jurídica do Réu ter impedido a A. da sua pretensão de corrigir os defeitos da sua prestação e da possibilidade da redução do preço ou da resolução do contrato
III – FUNDAMENTOS
1 – De facto
São os seguintes os factos dados como provados e como não provados na sentença:
Provados:
1.º A autora é uma sociedade comercial que se dedica a remodelações e restauro de edifícios, construção civil, comércio e representação de tintas e outros materiais para construção, compra e venda de bens imobiliários.
2.º No exercício da sua actividade comercial, a autora forneceu ao réu, a pedido deste, vários bens e prestou diversos serviços, melhor descritos na factura ora discriminada:
- Factura n.º 86/2013, no valor de € 39.730,92 (trinta e nove mil setecentos e trinta euros e noventa e dois cêntimos), com data de vencimento a 30-11-2013, que se cobra dos serviços constantes do Orçamento n.º 216 (incorrectamente denominado por 261), do Orçamento 263 e do Orçamento 420.
3.º Pelo fornecimento desses bens e prestação desses serviços, o réu obrigou-se ao pagamento da respectiva contraprestação.
4.º O réu não cumpriu efectiva e integralmente com este pagamento, na data de vencimento da respectiva factura.
5.º O réu liquidou a quantia de € 30.000,00 (trinta mil euros).
6.º O réu foi interpelado para pagar o valor remanescente em dívida e não procedeu a qualquer pagamento.
7.º O Réu foi citado para pagar a quantia de 39.730,92 €uros, referentes à Factura Nº 86/2013, relativa a obras e serviços prestados com base no Orçamento Nº 261;
8º A Autora nunca apresentou nem enviou ao Réu qualquer Orçamento com aquele Número 261.
9º A Autora apresentou ao Réu, que aceitou, para realização de obras na sua casa de ..., sita na Rua da Olaria nº ..., o Orçamento Nº 216 de 6 de Maio de 2013, no valor de 34.699,00€, sem IVA incluído.
10.º Por conta do referido Orçamento Nº 216, o Réu efectuou pagamentos parcelares que totalizaram 30.000,00€.
11.º O Réu não estava satisfeito com o decurso das obras, nomeadamente trabalhos que não estavam a ser devidamente realizados e deficiências nos já executados;
12.º Para esta situação foi alertando a Autora.
13.º Já anteriormente tinha contratualizado com a Autora a realização de obras num outro prédio em Lisboa e tudo correu bem;
14.º O Réu não aceitou pagar o Orçamento 420 por entender que eram trabalhos que estavam contemplados no Orçamento inicial e as relações entre Autor e Réu deterioraram-se.
15º O Réu, após citação, solicitou a uma empresa de construção civil que lhe apresentasse um orçamento para reparação de deficiências e conclusão dos trabalhos, perfazendo a quantia de 3.850 €, mais Iva.
16º Do orçamento 420 constam os seguintes itens:
«Fornecimento e aplicação revestimento cerâmico; Fornecimento e colocação pedra estremoz polida em volta da lareira; Remoção e limpeza fonte; Execução aterro e betonilhas fonte; Colocação painel parede fonte; Montagem de girândola chaminé; Fornecimento e colocação extra azulejo cozinha»
17.º Confrontando que o Orçamento 216 neste consta, entre outros itens:
Na cozinha: «Fornecimento e aplicação azulejo e pavimento»
1.º andar «Fornecimento e montagem de 2 girândolas».
18.º Após Setembro de 2013, a autora por mais de duas vezes pretendeu corrigir os defeitos da sua prestação, tendo sido impedida pelo réu.
Não provados:
a) Que interpelada para corrigir os defeitos a autora não deu qualquer importância ao assunto e não corrigia as deficiências e não acompanhava a realização dos trabalhos;
b) Que como resposta à insistência do Réu para que as anomalias fossem reparadas e realizados os trabalhos em falta, a Autora apresenta novo Orçamento, com a designação de Extras e com o Nº 420, que se junta como Doc. Nº3, no valor de 2.005,00€;
c) Que os trabalhos de «fornecimento e aplicação revestimento cerâmico; fornecimento e colocação pedra estremoz polida em volta lareira; remoção e limpeza fonte; execução aterro e betonilha fonte; colocação painel parede fonte» correspondam a serviços inicialmente solicitados e orçamentados pelo documento n.º 216.
d) Que a autora tenha abandonado a obra.
2 – De direito
Apreciemos agora as questões suscitadas pelo R. nas suas conclusões.
A – Impugnação da matéria de facto
O R. veio nas suas conclusões de recurso referir que o «Tribunal “ a quo” não atendeu a factos que, tendo ficado claramente demonstrados, importam á boa decisão da causa e que, se tivessem sido considerados conduziriam necessariamente a decisão diferente». Pretenderia por via desta formulação impugnar a matéria de facto de forma a que o direito viesse a ser julgado por forma distinta.
Sucede porém que o novo Código de Processo Civil (tal como o seu antecessor também fazia) exige que os recorrentes respeitem certos formalismos para que validamente possam impugnar a matéria de facto dada como provada, ou não provada, exigência essa que tem de minimamente ser refletida nas conclusões de recurso.
Ora, verifica-se que no caso em apreço, o R./recorrente não cumpre tal imposição legal (prevista no art.º 640.º do Código de Processo Civil), não chegando sequer a referir em sede de conclusões quais os factos que, na sua óptica, deveriam ter sido dados como provados. Tal situação implica o não conhecimento por parte deste tribunal dessa parte do recurso.
Por forma mais desenvolvida deixamos o que a este propósito se escreveu no acórdão deste tribunal de 17/12/2015[[1]], sendo certo que perfilhamos igual entendimento:
«(…).
Porém, ponto é que a impugnação da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto, deverá, para ser considerada, observar determinados ónus.
Com efeito, nos termos do disposto no art.º 640º, do Código de Processo Civil:
“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 – (…)”.
Frisando Abrantes Geraldes:[[2]]
“a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;
b) Quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos;
c) (…)
d) O recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou incongruente, também sob pena de rejeição total ou parcial da impugnação da decisão da matéria de facto.”.
Mais considerando aquele autor, nesta sede de alteração pela Relação da matéria de fato, que “foram recusadas soluções que pudessem reconduzir-nos a uma repetição do julgamento, tal como foi rejeitada a admissibilidade de recursos genéricos contra a errada decisão da matéria de facto”.[[3]]
E que devendo rejeitar-se, total ou parcialmente, o recurso“respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto”, designadamente, na “b) Falta de especificação, nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;”, na “e) Falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação (…) as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor”.
Pois que se visa, com aquelas – como com as demais relativas à formulação de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto; à especificação dos concretos meios probatórios…; à indicação exata das passagens da gravação em que o recorrente se funda; e à completude, clareza e sintético das conclusões – impedir “que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo”.[[4]]
Sendo unânime a doutrina no sentido de não haver lugar a despacho de aperfeiçoamento no tocante às conclusões das alegações de recurso da decisão quanto à matéria de facto.
Assim observando Abrantes Geraldes que “A comparação que necessariamente tem que ser feita com o disposto no art. 639º e, além disso, a observação dos antecedentes legislativos levam a concluir que não existe, quanto ao recurso da decisão da matéria de facto, despacho de aperfeiçoamento.”.[[5]]
Também Fernando Amâncio Ferreira [[6]] – no domínio do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24-08, mas com plena atualidade – depois de enunciar em termos convergentes os ónus a que se encontra sujeito o recorrente que impugne a decisão sobre a matéria de facto – referindo que “A não satisfação destes ónus por parte do recorrente implica a rejeição imediata do recurso, como expressamente se refere no art. 685.º-B. n.º 1, proémio, e 2. Não há assim lugar a convite prévio, em vista a suprir qualquer omissão do recorrente.”.
Ora ponto é que o Recorrente, nas conclusões respetivas, e como já referido, nada incluiu em sede de impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto.
Limitando-se a apontar, sem nenhuma consequência daí extrair em sede impugnatória de tal matéria, a “contradição lógica entre os factos provados e não provados”.
Nesta conformidade carece a questão da regularidade da motivação de efetivo interesse processual.
(…)».
Como referimos supra, sendo este também o nosso entendimento sobre a falta de cumprimento nas conclusões de recurso do estipulado no art.º 640.º do Código de Processo Civil, fica obviamente prejudicada a apreciação da questão sobre a impugnação da matéria de facto, mantendo-se de tal modo a factualidade que, na sentença, foi dada como provada.
B – Da relevância jurídica do Réu ter impedido a A. da sua pretensão de corrigir os defeitos da sua prestação e da possibilidade da redução do preço ou da resolução do contrato
Entende o apelante que foi legítima a sua recusa em que fosse a A. a corrigir os defeitos da obra e a concluir os trabalhos, dado que deixou de ter confiança no trabalho desta, daí retirando a conclusão que lhe assistiria o direito à redução do preço ou à resolução do contrato.
Face à factualidade apurada entendemos que não assiste razão ao apelante nesta questão, sendo que as matérias que a mesma encerra foram adequada e devidamente tratadas na sentença recorrida, encontrando-nos nós em perfeita sintonia com o que aí foi escrito.
Estamos pois perante uma situação que nos permite fazer uso do estipulado no art.º 663.º, n.º 5 do Código de Processo Civil acolhendo quer o conteúdo do aí decidido, quer a jurisprudência nela citada.
Efectivamente, o motivo indicado – perca e falta de confiança da capacidade da A. para proceder à reparação dos defeitos e conclusão da obra contratada - não se pode considerar como justificativo bastante para operar a redução do preço ou a resolução do contrato, sendo a matéria que resultou provada, quanto a essa questão, manifestamente insuficiente para lograr esse desiderato.
Deixamos aqui as passagens da sentença mais relevantes, atinentes a esta matéria:
«(…).
Funda-se a pretensão da autora no contrato de prestação de serviços oneroso – artigo 1154.º, do Código Civil – pelo qual uma das partes (aqui autora) se obrigou a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com retribuição (a prestar pelos aqui réus).
São modalidades do contrato o mandato, o depósito e a empreitada (artigo 1155.º, do Código Civil).
Nos termos do estatuído do art. 1207.º do Código Civil a empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga, em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço.
1) Cumpre saber se os trabalhos facturados no documento 86/2013 na parte referente ao Orçamento 420 correspondem a trabalhos inicialmente orçamentados e incluídos no valor do Orçamento n.º 216 e, como tal, não devem ser contabilizados na fixação da retribuição final da autora, para assim se evitar a duplicação de valores; e qual a respectiva consequência.
Da matéria dada como provada, resultou que o fornecimento e colocação do azulejo e mosaico da cozinha foi inicialmente orçamentado pela autora em €1.800,00 (orçamento n.º 216) pelo que o fornecimento de azulejo da cozinha no valor de €290,00 (duzentos e noventa euros) que consta no documento 420 não pode ser imputado ao réu, dado que a autora, oportunamente, com a apresentação do Orçamento 216 deveria ter calculado a área que seria revestida a azulejo, pelo que se a calculou por defeito, tem a mesma que suportar o prejuízo desse seu erro.
Tem pois que ser descontada à factura o montante de €290,00 e o IVA correspondente.
2) Cumpre saber se a autora cumpriu defeituosamente a sua prestação e se ao réu assiste o direito de recusar a reparação pela autora e, em substituição desta, contratar um terceiro para reparar os defeitos da prestação daquela; e qual a respectiva consequência.
O contrato de empreitada é um contrato bilateral, oneroso e sinalagmático.
O sinalagma, no contrato de empreitada, é genético e funcional: genético, porque a reciprocidade das prestações do empreiteiro e do dono da obra, nasce no momento em que é celebrado o contrato; funcional já que perdura durante a sua execução.
A respeito do sinalagma, do lado do empreiteiro, dispõe o art. 1208° do Código Civil que este "deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato", devendo o preço ser pago, não havendo cláusula ou uso em contrário, no acto de aceitação da obra (n° 2 do art. 1211° do Código Civil).
A execução de um contrato de empreitada implica para o empreiteiro a assunção de uma obrigação de resultado, cujo cumprimento envolve já a produção do efeito a que tende a prestação ou do seu sucedâneo, havendo, assim, perfeita coincidência entre a realização da prestação debitória e a plena satisfação do interesse do credor.
O cumprimento diz-se defeituoso ou inexacto se a prestação efectuada não tem os requisitos idóneos a fazê-la coincidir com o conteúdo do acordado, tal como este resulta do contrato e do princípio geral da correcção e boa fé.
Essa inexactidão pode ser quantitativa, quando coincide com a prestação parcial em relação ao cumprimento da obrigação. A inexactidão qualitativa do cumprimento em sentido amplo pode traduzir-se tanto numa diversidade da prestação, como numa deformidade, num vício ou falta de qualidade da mesma ou na existência de direitos de terceiro sobre o seu objecto.
Por sua vez, o art. 1221°, n.º 1 do Código Civil prevê que se os defeitos puderem ser suprimidos, o dono da obra tem o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação; se não puderem ser eliminados, o dono pode exigir nova construção. Caso contrário, não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, o dono pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina.
A redução do preço é feita nos termos do art. 884º, do Código Civil (artigo 1222.º, 1 e 2 do mesmo diploma legal).
Assim, se a obra não for executada de harmonia com o convencionado, evidenciando vícios que, pelo menos, reduzam o seu valor e a sua atinente aptidão, o dono da obra pode desencadear, por ordem de prioridade, os seguintes mecanismos legais:
a) Exigir a eliminação dos defeitos, se estes puderem ser suprimidos;
b) Exigir uma nova construção, se os defeitos não puderem ser eliminados;
c) Exigir a redução do preço ou, em alternativa, a resolução do contrato.
No caso dos autos, constata-se que o réu reclamou da autora a existência de defeitos na execução da prestação da autora.
Alega ainda o réu que não pretende que seja a autora a eliminar os defeitos da obra, mas pretende que esta seja obrigada a suportar o preço para o terceiro eliminar os defeitos existentes na obra (artigo 11.º, 15.º da oposição).
Tal como se escreveu atrás, não é possível ao réu eliminar os defeitos com recurso a um terceiro (contratando outra empresa) enquanto a autora se propuser a eliminá-los.
À autora tem que ser dada a oportunidade de eliminar os defeitos da sua prestação conforme prescrevem os artigos 1221.º e 1222.º, do Código Civil.
A autora demonstrou interesse e corrigir a sua prestação, tendo sido impedida pelo réu.
Ora, para que seja legítima a recusa do réu na prestação da autora ter-se-ia que apurar a total inabilidade da autora para corrigir os defeitos da sua prestação.
Tal facto não foi alegado, nem decorreu da produção de prova, pelo que a recusa do réu não pode considerar-se legítima.
Por outro lado, oferecendo-se a autora para corrigir a sua prestação, eliminando os defeitos da obra, mas não pretendendo o réu aceitar essa prestação, este pode contratar o terceiro, contudo, uma vez que não estão reunidos os pressuposto do incumprimento definitivo por parte da autora, o réu apesar de contratar o terceiro não fica desonerado perante a autora, sendo obrigado ao pagamento integral da retribuição da autora e esta não é obrigada a suportar a retribuição do terceiro.
Face à matéria de facto provada, neste momento, não existindo incumprimento definitivo da obrigação da autora e tendo esta proposto eliminação dos defeitos da sua prestação, não é legítima a recusa do réu em que seja a autora a eliminar tais defeitos, pelo que não pretendendo o réu que seja a autora a suprir as deficiências pode contratar um terceiro mas tem que suportar a retribuição da autora e do terceiro (neste sentido, veja-se a título de exemplo os seguintes acórdãos os quais deverão ser interpretados, mutatis mutandis, às circunstâncias do caso: Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 07.07.2010, processo 31/04.1TBTMC.S1, publicado integralmente em www.dgsi.pt e cujo sumário aqui transcrevemos:
«I. A não eliminação dos defeitos (oportunamente denunciados pelo dono da obra ao empreiteiro) não confere àquele o direito de, de per si (directamente) ou por intermédio de terceiro, eliminar os defeitos reclamando, posteriormente, do empreiteiro o pagamento das despesas efectuadas, bem como o de exigir do obrigado (por antecipação) o adiantamento da verba necessária ao respectivo custeio.
II. O dono da obra (como credor de uma prestação de facto fungível) só poderá adregar um tal resultado através do recurso à via judicial, obtendo a condenação do empreiteiro nessa eliminação e, em caso de incumprimento do dictat condenatório, requerer, em subsequente execução (execução específica), o respectivo cumprimento, por terceiro à custa de devedor (art.ºs 828.º do CC e 936.º, n.º 1, do CPC).
II. Trata-se, pois, de um direito potestativo de exercício judicial, não legitimador de qualqueracção directa geral ou especial (de carácter unilateral) por banda do dono da obra, não podendo este substituir-se ao empreiteiro, eliminando sponte sua e de motu próprio os defeitos ou vícios da obra e apresentar-lhe seguidamente a conta das despesas, assim procedendo, em administração directa, à eliminação dos defeitos ou à realização de nova obra (autotutela não consentida por lei). Isto a menos que se trate de reparações objectivamente urgentes, prementes ou necessárias(não tendo o empreiteiro procedido atempadamente à sua eliminação), casos em que o dono da obra poderá agir com base nos princípios da acção directa geral ou do estado de necessidade plasmados nos art.ºs 336.º e 339.º, ambos do CC.
IV. Com vista a tal desideratum, impõe a lei ao dono da obra um iter procedimental ou sequencial de carácter obrigatório: denúncia em devido tempo ao empreiteiro dos defeitos exibidos pela obra, assim lhe conferindo (ao empreiteiro) a possibilidade da sua eliminação ou, em caso de impossibilidade dessa eliminação, exigir-lhe uma nova construção (art.º 1221.º, n.º 1, do CC); só se frustrada essa “démarche” lhe será facultado exigir (ao empreiteiro) a redução do preço acordado ou a resolução do contrato (art.º 1222.º, n.º 1, do mesmo diploma).
V. Não cabe ao comitente (dono da obra) a opção entre eliminar os defeitos ou realizar uma nova obra. É ao empreiteiro, tendo em conta as leges artis e os conhecimentos técnicos inerentes, que cabe averiguar se os defeitos são elimináveis. Se o dono da obra discordar da opinião do empreiteiro, compete ao tribunal decidir (com apelo a critérios objectivos) se os defeitos são ou não elimináveis.»
- Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 19.04.2012, processo 453/06.3TBSLV.E1.S1.
- Ac. da Relação de Guimarães, de 06.03.2012, processo 311821/11.5YIPRT.G1, que se pronuncia quando é legítimo ao dono da obra contratar um terceiro para eliminar os defeitos da obra;
- Ac. Relação do Porto de 05.03.2015, processo 5513/10.3TBVFR.P1;
- Ac. Relação do Porto de 24.02.2014, processo 1175/11.9TBVLG.P1 que se pronunciam quando é legítimo ao dono da obra contratar um terceiro para eliminar os defeitos da obra;
- Ac. da Relação de Coimbra, de 06.07.2010, processo 550/05.2TBCBR.C1;
- Ac. da Relação de Lisboa de 27.01.2015, processo 1139/10.0TJLSB.L1-1, que se pronuncia quando é legítimo ao dono da obra contratar um terceiro para eliminar os defeitos da obra.
- Ac. da Relação de Lisboa de 10.10.2013, processo 5042/06TCLRS.L1-1).
É, pois, o réu devedor da quantia pedida pela autora na presente acção, reduzindo à factura o valor de €290,00 (duzentos e noventa euros) e o IVA correspondente a este montante.
(…).»
Como referimos supra, a mera falta de confiança na capacidade da empreiteira poder terminar a obra e resolver os defeitos detectados, não é bastante para sustentar uma redução do preço ou a resolução do contrato, tanto mais que também se provou que o Réu «já anteriormente tinha contratualizado com a Autora a realização de obras num outro prédio em Lisboa e tudo correu bem» (facto provado n.º 13.º), o que será talvez revelador de que não se trataria duma empresa “incapaz” de realizar obras.
Pelo que deixamos dito temos pois de concluir que também nesta questão não assiste razão ao apelante, o que implicará a improcedência do recurso.
IV – DECISÃO
Face a todo o exposto, os juízes desembargadores que integram este colectivo acordam em julgar a apelação improcedente e, desta forma, confirmam a sentença recorrida.
Custas pelo Réu.
Lisboa,
(José Maria Sousa Pinto)
(Jorge Vilaça Nunes)
(João Vaz Gomes)
__________________________________
[1] No âmbito da apelação n.º 2226/11.2TJLSB.L1-2, em que foi relator o juiz desembargador Ezagüy Martins
[2] In “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2013, págs. 126 a 127.
[3] Idem, pág. 124.
[4] Idem, págs. 128, 129.
[5] Idem, págs. 127, 128.
[6] In “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 8ª Ed., Almedina, 2008, pág.170 e nota 331.
