| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I Relatório
1.
Findo o Inquérito com o nº 934/20.6T9LSB foi proferido despacho de arquivamento com o seguinte teor ( Ref Citius ...):
“
Arquivamento
I. Dos factos:
Na origem dos presentes autos está o auto de denúncia, de fls. 2-4, na qual ... (...) vem apresentar queixa contra XX, Lda., porquanto, entre ..., o cliente XX, Lda., titular de conta aberta do balcão de ..., emitiu e colocou em circulação 81 cheques, de 150€ ou de valor inferior, bem sabendo que a conta não tinha provisão. Tais cheques foram apresentados a pagamento e, apesar da conta não ter provisão, o ... pagou-os.
Segundo o denunciante a conduta denunciada corresponde a atuação criminosa, traduzida na criação, de forma ardilosa, de situação abusiva de emissão de cheque sem provisão sobre o ..., com aproveitamento indevido do artigo 8.º do DL 454/91, de 28 de Dezembro, para dessa forma lograr, de forma ilegítima, conseguir do Banco o pagamento dos referidos cheques, ato que lhe causou prejuízo e permitiu o enriquecimento ilegítimo dos denunciados.
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II. Da qualificação jurídica:
Tal factualidade é suscetível de integrar, em abstrato, a prática de crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo artigo 11.º, n.º 1, al. a), do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro, ou crime de burla, através da emissão de cheque, p. e p. pelo artigo 217.º do Código Penal.
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III. Da fundamentação:
Procedeu-se a inquérito, tendo sido realizadas as diligências tidas por úteis e necessárias ao esclarecimento dos factos e identificação dos seus autores.
Com a denúncia foram juntas cópias dos cheques, apurando-se terem sido emitidos a favor de terceiros, não tendo conta sacada, titulada por XX, Lda., representada pelo gerente AA, saldo bancário suficiente para o pagamento dos cheques.
Foi inquirida a testemunha BB, que esclareceu ter transmitido a sociedade XX, Lda. a AA, em ..., tendo na mesma data alterado os dados da conta bancária para o novo sócio (cfr. fls. 52-53).
CC, diretor do balcão da denunciante, confirmou a denúncia (cfr. fls. 57-58).
Constituído arguido e nessa qualidade interrogado, AA esclareceu que emitiu os cheques, sabendo que a conta não teria saldo suficiente para o pagamento dos cheques, mas que a entidade bancária estava obrigada ao seu pagamento, e que o fez para seu interesse pessoal, desde pagar a renda à senhoria, como pagar as contas a comerciantes locais e fazer face a despesas do dia a dia (cfr. fls. 57-58).
Confirmou-se o pagamento dos cheques a favor de diversas entidades.
Assim, o que resulta dos autos, na ausência de outros elementos de prova, é que o Arguido emitiu os cheques em causa, em valor até 150€, para pagamentos diversos, sabendo que conta não dispunha de saldo, mas que por imperativo legal os cheques seriam pagos, como foram.
A factualidade dos autos reconduz-se, assim, à prática de crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo artigo 11.º, n.º 1, al. a), do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro (Regime Jurídico do Cheque).
Nos termos do disposto nos n.os 1 e 3 do referido preceito são elementos objetivos típicos do crime de emissão de cheque sem provisão: a emissão e entrega de cheque; de valor superior a 150,00 €; que não seja integralmente pago por falta de provisão ou irregularidade do saque, ou seja proibida à instituição sacada o pagamento desse cheque, quando apresentado a pagamento nos termos e prazos da Lei Uniforme Relativa ao Cheque - LURC (o artigo 29.º da LURC dispõe que deverá ser apresentado a pagamento no prazo de oito dias); que o seu não pagamento cause prejuízo patrimonial ao tomador do cheque ou a terceiro; que não seja emitido com data posterior à da sua entrega ao tomador.
Ora, cotejando os elementos do tipo de crime em apreço com a factualidade apurada nos autos, por via dos documentos juntos verifica-se que os cheques são de valor inferior a 150,00€.
De facto, a incriminação de emissão de cheque sem provisão está associada a um valor mínimo pelo qual é emitido o cheque. Pelo exposto, os factos em causa não são tutelados criminalmente pelo Regime Jurídico do Cheque, pois não está verificado o tipo objetivo de crime de emissão de cheque sem provisão, por se tratar de cheques de valor inferior ou igual a 150,00€ , atento o disposto no artigo 11.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28 de Dezembro.
Por força do disposto no artigo 8.º do referido diploma, 1- A instituição de crédito sacada é obrigada a pagar, não obstante a falta ou insuficiência de provisão, qualquer cheque, emitido através de módulo por ela fornecido, de montante não superior a (euro) 150.
2 - O disposto neste artigo não se aplica quando a instituição sacada recusar justificadamente o pagamento do cheque por motivo diferente da falta ou insuficiência de provisão.
3 - Para efeitos do previsto no número anterior, constitui, nomeadamente, justificação de recusa de pagamento a existência de sérios indícios de falsificação, furto, abuso de confiança ou apropriação ilegítima do cheque.
Ora, em face destes elementos, excluído o crime de emissão de cheque sem provisão, importa apreciar se os factos poderiam configurar a prática de crime de burla, p. e p. pelo artigo 217.º do Código Penal, que dispõe que “[q]uem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido”.
Conforme Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 20-05-2014 “[s]ão elementos constitutivos (objetivos e subjetivos) do crime de burla: a) - o emprego de astúcia pelo agente; b) - o erro ou engano da vítima devido ao emprego da astúcia; c) - a prática de actos pela vítima em consequência do erro ou engano em que foi induzida; d) - o prejuízo patrimonial da vítima ou de terceiro resultante da prática dos referidos atos; e) - a intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo. II. Um dos elementos do crime de burla é, pois, que o erro ou engano da vítima sejam provocados pelo agente (com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo) mediante o emprego de astúcia.” (in http://www.dgsi.pt).
Neste sentido “[n]o crime de burla existe, pelo menos, um duplo nexo causal: a acção enganadora (astúcia do agente) tem de ser a causa do erro (engano) e este engano tem de ser a causa da disposição patrimonial (entrega do bem). II.O acto de enganar (astucioso) tem de ser anterior à entrega (ou logo seguido) pois em primeiro lugar tem de existir o convencimento (feito por acção do arguido) do ofendido a fazer a posterior disposição patrimonial, devendo uma (a acção enganosa do arguido) ser causa da outra (entrega/disposição patrimonial pelo ofendido).” – (v. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 19-02-2014, in http://www.dgsi.pt).
“Para que ocorra o crime de burla nos contratos civis, o propósito, do arguido, de enganar, precede ou é contemporâneo da sua celebração. II - O princípio da subsidiariedade do direito penal tem como reverso um princípio de auto responsabilização dos titulares concretos dos bens jurídicos, que pode levar à ausência de tutela jurídico-penal.” - v. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26-04-2017 (in http://www.dgsi.pt).
Não descuramos existirem entendimentos, designadamente em alguma jurisprudência dos tribunais superiores, que defendem que a emissão de cheques como os dos autos, aproveitando-se da possibilidade legal de o facto de serem sem provisão não constituir crime e de o banco ser obrigado a pagá-los, poder constituir crime de burla, razão pela qual procedemos a diligências de inquérito.
Porém, não podemos aqui perfilhar tal entendimento.
Na situação dos autos estamos perante factos em que não existe a astúcia ou erro provocado pelo Arguido, como exigido pelo tipo de crime de burla, já que foi por força do normativo legal suprareferido que o Banco procedeu ao pagamento dos cheques, não o tendo feito por ter sido induzido em erro ou engano astuciosamente provocado.
Na verdade, não se vislumbra como da simples emissão de um cheque, meio imediato de pagamento, resulta a criação de forma ardilosa de situações abusivas.
Não há, aqui, qualquer situação ardilosa. Há apenas o aproveitamento de uma possibilidade que a lei confere a qualquer detentor de um, dez ou oitenta e um cheques. Competirá aos bancos o controle do número de cheques que entregam aos seus clientes e a assunção da responsabilidade inerente à possibilidade de, face a elevado número de módulos entregues, poderem ser preenchidos por valores até ao limite de cento e cinquenta euros, que os bancos são obrigados legalmente a pagar e cuja emissão sem provisão não constitui crime, porque o legislador assim o quis e determinou.
O bem jurídico da confiança na circulação e pagamento dos cheques, como (em regra) meios imediatos de pagamento, com a descriminalização da emissão de cheques sem provisão até determinado montante (atualmente, cento e cinquenta euros) teve como correspetivo a consagração legal da obrigação de pagamento de tais cheques por parte dos bancos, deste modo garantindo a confiança em tais meios de pagamento, por via da garantia do seu pagamento. Não podemos, por isso, extrapolar, por via da obrigação de pagamento por parte dos bancos de cheques até certo montante, para a punição por via de um crime de burla, que tutele tal confiança, pois a conduta em causa, ainda que intencionalmente dirigida à emissão de cheques sem provisão, não revela qualquer astúcia. Limita-se a aproveitar-se de um mecanismo que a lei confere a quem seja portador de um cheque até ao referido montante de ver garantido o seu pagamento.
Não tendo havido qualquer erro ou engano astuciosamente provocado, não se vislumbra que as condutas aqui denunciadas possam integrar a prática de crime(s) de burla.
Tal emissão de cheques não é causa de erro ou engano, pois a obrigatoriedade do pagamento resulta da lei, sendo que qualquer banco, quando entrega cheques a qualquer titular de uma conta bancária, tem que prever a possibilidade de ter que suportar o pagamento de cheques até ao montante de cento e cinquenta euros, por força do legalmente estipulado.
Pode depois recorrer aos meios cíveis para se ressarcir. Não lhe estão é assegurados meios penais porque o legislador entendeu descriminalizar a conduta.
Ora, pretender agora, por via de um outro tipo legal de crime (a burla) tutelar um bem jurídico que o legislador entendeu que, até tal valor monetário, não merecia a titula penal, é salvo o devido respeito por diversa opinião, “deixar entrar pela janela o que não se quis deixar entrar pela porta”. Para além do facto de que não se alcança qual o meio astucioso usado por quem se limita a usufruir de uma possibilidade que a lei lhe oferece e permite.
Assim, a questão dos autos reveste natureza meramente cível, não existindo elementos que apontem para a tutela jurídico-penal.(…)”
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IV. Da decisão:
Em face do exposto, por inexistência de crime, determino o arquivamento dos autos, nos termos do artigo 277.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
2.
Inconformado com o arquivamento, veio o ..., requerer a abertura de instrução, bem como a sua constituição como Assistente.
Transcreve-se o RAI:
..., vem, nos termos do artº 287º do CPP, requerer a abertura da instrução, e a sua constituição como assistente, o que faz com os fundamentos seguintes:
1. Nos termos do artº 287º, nº 1, al. b), do CPP, a abertura da instrução pode ser requerida pelo assistente relativamente a factos pelos quais o Ministério Público (M.P.) não tiver deduzido acusação.
2. In casu, consoante resulta do despacho de arquivamento, está suficientemente indiciada a seguinte matéria:
a) Entre ..., a cliente do XX, Lda., titular de conta aberta do balcão de ..., emitiu e colocou em circulação 81 cheques, de 150€ ou de valor inferior, bem sabendo que a conta não tinha provisão.
b) Tais cheques foram apresentados a pagamento e, apesar de a conta sacada não ter provisão, o ... pagou-os.
c) O sócio-gerente da XX, Lda., que foi constituído arguido e nessa qualidade interrogado, AA, esclareceu que emitiu os cheques, sabendo que a conta não teria saldo suficiente para o pagamento dos cheques, mas que a entidade bancária estava obrigada ao seu pagamento, e que o fez para seu interesse pessoal, desde pagar a renda à senhoria, como pagar as contas a comerciantes locais e fazer face a despesas do dia a dia (cfr. fls. 57-58).
d) Confirmou-se o pagamento dos cheques a favor de diversas entidades (com o inerente prejuízo do ...).
3. Sucede que o M.P. -apesar de ter considerada como provada a referida matéria- entendeu não acusar o arguido pelo crime de burla, por, no essencial, considerar que “Na situação dos autos estamos perante factos em que não existe a astúcia ou erro como exigido pelo tipo de crime de burla”.
4. Ora, salvo o devido respeito, o assistente, pelos motivos que explanará infra, está em completa discordância com a descrita posição do M.P.
5. Entendendo o assistente que, ao decidir da forma descrita, o M.P. incorreu em manifesto erro de direito.
Assim:
6. A factualidade acusatória relativa ao crime de burla -que se indica nos termos e para os efeitos das als. b) e d) do nº 3 do artº 283º do CPP, ex vi do nº 2 do artº 287º, nº 2, do mesmo diploma- é a seguinte:
7. O queixoso é uma instituição de crédito que se dedica à actividade bancária.
8. Os factos pelo presente denunciados reportam-se a actuações criminosas, traduzidas na criação, de forma ardilosa, de situações abusivas de emissão de cheques sobre o ..., com aproveitamento indevido do artº 8º, nº 1, do DL 454/91, de 28/12 (normativo que dispõe que a instituição de crédito sacada é obrigada a pagar, não obstante a falta de provisão, qualquer cheque emitido através de módulo por ela fornecido, de montante não superior a € 150,00), para, dessa forma, lograr, de forma ilegítima, conseguir do Banco o pagamento dos referidos cheques.
Assim:
9. Nos meses de ..., a sociedade XX, Lda., titular de conta aberta no balcão ... Av. D. João II do ..., emitiu e colocou em circulação 81 cheques no valor de € 150,00, o que fez bem sabendo que a conta respectiva não tinha provisão para o efeito – vd. os referidos cheques, juntos a fls.
10. Tais cheques foram emitidos pelo sócio-gerente da XX, Lda., AA.
11. O qual emitiu os cheques bem sabendo que a conta não teria saldo suficiente para o pagamento dos mesmos, mas que a entidade bancária estava obrigada ao seu pagamento, tendo-o feito para seu interesse pessoal, desde pagar a renda à senhoria, como pagar as contas a comerciantes locais e fazer face a despesas do dia a dia (cfr. fls. 57-58).
12. O ... pagou os referidos 81 cheques, encontrando-se lesado na importância respectiva.
Posto isto,
13. Os factos denunciados reportam-se a atuações criminosas, traduzidas na criação, de forma ardilosa, de situações abusivas de emissão de cheques sobre o ..., com aproveitamento indevido do artº 8º, nº 1, do DL 454/91, de 28/12 para, dessa forma, lograr, de forma ilegítima, conseguir do Banco o pagamento dos referidos cheques.
14. Ao agir da forma descrita, AA, de forma eminentemente dolosa, procurou forjar situações capazes de levar o ... a praticar atos (o pagamento dos ditos 81 cheques) que lhe iriam causar prejuízo patrimonial e enriquecer ilegitimamente o denunciado.
15. Tendo, por conseguinte, AA praticado, o crime de burla, p. e p. no artº 217º, nº 1, do Código Penal, pelo qual deve ser acusado.
Aqui chegados,
16. Como acima se referiu, o M.P. -apesar de ter considerada como provada a matéria acima descrita- entendeu não acusar o arguido pelo crime de burla, por, no essencial, considerar que “Na situação dos autos estamos perante factos em que não existe a astúcia ou erro como exigido pelo tipo de crime de burla”.
17. Ora, salvo o devido respeito, o assistente, entende que, ao decidir da forma descrita, o M.P. incorreu em manifesto erro de direito.
18. Com efeito é entendimento jurisprudencial consolidado que, em situações com a agora em causa, há lugar à prática do crime de burla.
19. Veja-se, a propósito, a seguinte jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores relativamente ao tema em apreço:
“I – Não exclui, sem mais, a existência de «engano astuciosamente provocado» exigido tipicamente pelo art. 217º do C. Penal a circunstância de alguém actuar «dentro de estrita legalidade» e de o fazer «sem subterfúgios e abertamente» II – Se o agente preencheu 6 cheques de uma sua conta não provisionada pelo valor de 149,00 €, ou seja, pouco abaixo do limite dentro do qual a instituição de crédito é obrigada a pagá-lo ainda que haja insuficiente provisão nessa conta sacada (art. 8º do Dec. Lei nº 454/91, de 28/12, na redacção dada pela Lei nº 48/2005, de 29/8) e os deposita numa sua conta aberta em outra entidade bancária contando co a obrigação legal de pagamento para indevidamente aumentar o respectivo património em 894,00€, usou deliberadamente esse mecanismo legal e a coincidência procurada entre sacador e beneficiário – não assente em qualquer pagamento fraccionado – para enganar a instituição em que apresentou os cheques a pagamento com o fim de ilegitimamente obter tal quantia a que sabia não ter direito provocando prejuízo à entidade bancária sacada” – vd. acórdão do TRL de 25.05.2010, em www.dgsi.pt.
20. Veja-se ainda o Ac. TRP (Pº Proc. nº 11612/17.3T9PRT.P1), de 20.07.2020, em www.dgsi.pt:
“Ora, é manifesto que o arguido ao emitir os referidos cheques nas condições descritas, “em série”, todos de valores inferiores a €150,00 (cento e cinquenta euros), entregues para pagamento no espaço de um mês, visou induzir em erro a queixosa e as demais entidades bancárias, fazendo-as crer que se tratavam de títulos de crédito, a sacar sobre conta devidamente provisionada para o efeito e a procederem ao pagamento das quantias neles tituladas. E se relativamente ao ... e aos cheques emitidos a favor de DD, motorista e pessoa da sua confiança, não o logrou fazer em virtude dessa instituição bancária ter suspeitado da regularidade na emissão do cheque e os ter devolvido com a menção de “cheque viciado” (cfr. fls. 117 a 123), o mesmo já não sucedeu relativamente ao ... que procedeu ao pagamento dos cheques, assim obrigando o ... a ficar prejudicado no respectivo valor por força do disposto no artigo 8º, nº 1 do Decreto-lei nº 454/91, de 28/12 que estabelece que “A instituição de crédito sacada é obrigada a pagar, não obstante a falta ou insuficiência de provisão, qualquer cheque, emitido através de módulo por ela fornecido, de montante não superior a (euro) 150”.
O arguido agiu ciente que a conta bancária sobre a qual foram sacados os cheques não se encontrava creditada no valor titulado pelos mesmos, pelo que ficou "a descoberto", tendo, à data de ........2017, um saldo devedor de €2.589,84 (dois mil, quinhentos e oitenta e nove euros e oitenta e quatro cêntimos. O recorrente insurge-se contra tal segmento decisório, defendendo a atipicidade da conduta que ficou demonstrada, por falta de preenchimento dos elementos constitutivos do crime de burla, nomeadamente, invocando a falta de demonstração de erro ou engano e a astúcia, bem como o dolo de enganar a vítima, uma vez que o agente utilizou um meio de pagamento bancário para obter um simples financiamento. Antes de mais, importa realçar que o arguido se conformou com a decisão sobre a matéria de facto, por isso, não cabe no âmbito do conhecimento deste recurso a modificação dos factos provados. Sucede que na matéria provada se encontra caracterizada a motivação subjacente à emissão de cheques em série, de valor inferior a 150€, e o propósito de ludibriar as instituições bancárias levando-as a praticar atos lesivos do seu património, propósito esse que foi conseguido quanto aos cheques discriminados no facto provado 5, os quais foram pagos e determinaram um prejuízo equivalente ao valor dos mesmos, no montante global de €2.099,00, não tendo sido atingido quanto aos cheques discriminados no facto provado 7, por ação de terceiro, ou seja, por razões que não se situam na esfera de disponibilidade e atividade do arguido. Conforme se indica na sentença recorrida, o crime de burla tipificado no artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal, exige, para além de outros elementos constitutivos, a verificação de uma atitude enganadora e astuciosa por parte do agente, que seja determinante do erro da pessoa visada e que tal erro conduza à prática de atos geradores de prejuízo para a pessoa enganada ou para outrem. Na tese do recurso, o arguido, ao atuar como descrito nos factos provados, limitou-se a utilizar um serviço de pagamento bancário, e essa faculdade não pode ser considerada como “meio de erro ou engano”, para obtenção de enriquecimento ilícito. Contudo, a matéria de facto provada não permite tal visão simplista dos acontecimentos, uma vez que a conduta do arguido se materializa na emissão de 38 cheques, em curto período temporal, todos e cada um deles de valor próximo mas inferior a 150€, no momento em que a respetiva conta bancária de onde foram sacados se encontrava sem provisão, pretendendo ele, dessa forma, obstar a que as entidades bancárias recusassem o pagamento do valor global titulado nos cheques, dada a imposição legal decorrente do artigo 8.º, n.º 1, do DL n.º 454/91, de 28-12, quanto aos cheques de valor inferior a 150€, assim determinando as entidades bancárias a efetivar o pagamento dos cheques e por esse modo de quantia global que, de outro modo, não se concretizaria, por virtude da inexistência de saldo na conta bancária sacada.
A toda a conduta descrita presidiu a intenção inicial de não provisionar a conta para permitir o pagamento dos cheques e de aproveitar, para os lotes de cheques emitidos com a mesma data, do regime legal que determina o pagamento obrigatório pelas instituições bancárias de cheque de valor não superior a 150€, quando se verifique inexistência de saldo positivo ou provisão da conta, como se correspondessem à emissão singular de cheque abrangido no aludido regime. Assim, a atuação global obedeceu a plano inicial delineado pelo arguido, com vista a levar as instituições bancárias a praticar atos lesivos do seu património que não cometeriam de outra forma, bem sabendo que a conta sacada não dispunha de fundos para pagamento da totalidade dos cheques e jamais tencionando provisioná-la.
Em todos os momentos o arguido atuou de forma voluntária, livre e consciente, pretendendo induzir em erro as instituições bancárias, com conhecimento do caracter ilícito e proibido das suas condutas. Portanto, a atuação do arguido não se limitou ao mero uso de um meio de pagamento, mediante recurso a instrumento bancário, tampouco se caraterizou pela mera emissão de cheques sem provisão, mas antes traduziu uma conduta astuciosa consubstanciada no desdobramento da emissão e entrega em lotes de 9, 8, 5, ou 3 cheques de montantes inferiores, mas muito próximos, de 150€ (precisamente o valor que obriga as instituições bancárias a proceder ao pagamento dos cheques mesmo no caso de insuficiência ou inexistência de fundos na conta sacada), com a intenção de determinar a instituição bancária a proceder ao pagamento de quantias que sabia inexistirem na conta e que jamais tencionava provisionar, ou seja, o comportamento astucioso materializou-se na emissão e entrega dos cheques, nos moldes descritos, com a finalidade de criar a falsa convicção de existência de provisão dos cheques emitidos e de beneficiar do pagamento do valor titulado nos mesmos cheques sem que a instituição bancária se apercebesse do desdobramento em vários cheques todos sem provisão. Tal resultado foi alcançado relativamente a 14 cheques emitidos com data de ...-...-2017 e com o valor de €149,95 (6 cheques); com data de ...-...-2017 e o valor de €149,90 (6 cheques); com data de ... e com o valor de €149,95 (2 cheques), que foram pagos pela instituição bancária, provocando um prejuízo efetivo no valor total de €2.099,00, o que tanto basta para se verificar a consumação do ilícito. Em suma, a matéria de facto provada integra a totalidade dos elementos constitutivos do crime de burla, pelo que não merece censura a decisão recorrida”.
14.Veja-se igualmente a sentença proferida, em ........2019, no Processo nº 11612/17.3T9PRT, do Juízo Local Criminal do Porto – Juiz 7:
“Ora, é manifesto que o arguido ao emitir os referidos cheques nas condições descritas, “em série”, todos de valores inferiores a €150,00 (cento e cinquenta euros), entregues para pagamento no espaço de um mês, visou induzir em erro a queixosa e as demais entidades bancárias, fazendo-as crer que se tratavam de títulos de crédito, a sacar sobre conta devidamente provisionada para o efeito e a procederem ao pagamento das quantias neles tituladas. E se relativamente ao ... e aos cheques emitidos a favor de DD, motorista e pessoa da sua confiança, não o logrou fazer em virtude dessa instituição bancária ter suspeitado da regularidade na emissão do cheque e os ter devolvido com a menção de “cheque viciado” (cfr. fls. 117 a 123), o mesmo já não sucedeu relativamente ao ... que procedeu ao pagamento dos cheques, assim obrigando o ... a ficar prejudicado no respectivo valor por força do disposto no artigo 8º, nº 1 do Decreto-lei nº 454/91, de 28/12 que estabelece que “A instituição de crédito sacada é obrigada a pagar, não obstante a falta ou insuficiência de provisão, qualquer cheque, emitido através de módulo por ela fornecido, de montante não superior a (euro) 150”.
TERMOS em que se requer a V.Exa. se digne determinar a abertura da instrução, e, a final, pronunciar AA, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de burla, p. e p. pelo artº 217º, nº 1, do Código Penal”
3.
Por despacho proferido em ........2025, o Senhor Juiz de Instrução admitiu a constituição como Assistente e rejeitou o RAI, por inadmissibilidade legal – Ref citius 9207263.
Transcreve-se tal despacho ( despacho recorrido ):
“
***
Fls. 214v, 221 e 221v (cf., ainda, fls. 12v e 13):
Porque tempestivamente requerida, por quem tem legitimidade e está devidamente representado por advogado, encontrando-se paga a taxa de justiça devida para o efeito, admito o requerente ..., a intervir nos autos como assistente – arts. 68.º, n.os 1, als. a) e b), e 3, al. a), 70.º, n.º 1, e 519.º, n.º 1, todos do Código de Processo Penal.
Notifique.
*
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Fls. 214v a 220v:
I. A fls. 202 a 207, o Ministério Público procedeu ao encerramento do inquérito, arquivando-o.
Inconformado com tal arquivamento, veio o assistente ..., requerer a abertura de instrução nos termos constantes de fls. 214v a 220v.
O assistente pretende que o arguido AA seja pronunciado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de burla, p. e p. pelo art. 217.º, n.º 1, do Código Penal.
II. De harmonia com o disposto no art. 287.º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Penal, a abertura da instrução pode ser requerida (…) pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação.
Por seu turno, estatui o art. 287.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que o requerimento de abertura de instrução não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do n.º 3 do art. 283.º. Desta remissão, resulta que o requerimento do assistente deve também conter a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deva ser aplicada e ainda a indicação das disposições legais aplicáveis.
III. No entanto, o requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente não cumpre os enunciados requisitos, nomeadamente porque no mesmo não se descrevem factos integradores do tipo objectivo de qualquer ilícito criminal e, portanto, do crime de burla.
Na verdade, alega o assistente que:
- Nos meses de ..., a sociedade XX, Lda., titular de conta aberta no balcão ... Av. D. João II do ..., emitiu e colocou em circulação 81 cheques no valor de €150,00, o que fez bem sabendo que a conta respectiva não tinha provisão para o efeito;
- Tais cheques foram emitidos pelo sócio-gerente da XX, Lda., AA;
- O qual emitiu os cheques bem sabendo que a conta não teria saldo suficiente para o pagamento dos mesmos, mas que a entidade bancária estava obrigada ao seu pagamento, tendo-o feito para seu interesse pessoal, desde pagar a renda à senhoria, como pagar as contas a comerciantes locais e fazer face a despesas do dia a dia;
- O ... pagou os referidos 81 cheques, encontrando-se lesado na importância respectiva;
- Ao agir da forma descrita, AA, de forma eminentemente dolosa, procurou forjar situações capazes de levar o ... a praticar atos (o pagamento dos ditos 81 cheques) que lhe iriam causar prejuízo patrimonial e enriquecer ilegitimamente o denunciado.
IV. De harmonia com o disposto no art. 217.º, n.º 1, do Código Penal, pratica o crime de burla quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial.
São assim requisitos do crime de burla:
a) Que o agente tenha a intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo, o que constitui um elemento subjectivo especial do tipo, tratando-se o crime de burla de um delito de intenção;
b) E que, com tal objectivo, astuciosamente, induza em erro ou engano o ofendido, criando-lhe uma falsa representação da realidade;
c) Assim determinando o mesmo ofendido à prática de actos que causem a este, ou a outra pessoa, prejuízo patrimonial;
d) Dolo, em qualquer das suas modalidades.
V. O bem jurídico protegido com a incriminação é o património de outra pessoa (não a verdade no comércio).1 Quanto à noção de património, enquanto bem jurídico-criminal, debatem-se na doutrina três teses fundamentais: a concepção jurídica, a económica e a jurídico-económica de património.2 Quase de forma unânime, a doutrina e a jurisprudência aderem à última concepção, para a qual o património é constituído pela globalidade das situações e posições com valor ou utilidade económica, detidas por uma pessoa e protegidas pela ordem jurídica ou, pelo menos, cuja fruição não é desaprovada por essa mesma ordem jurídica. A noção jurídico-económica de património arranca de um estrito critério económico e introduz, de seguida, um elemento limitador de natureza axiológico-jurídica, traduzido na conformidade da situação de facto com o Direito, globalmente considerado. Deste modo, passam a considerar-se abrangidos no conceito de património, além dos direitos subjectivos patrimoniais (a propriedade ou a posse), os lucros cessantes e demais expectativas de obtenção de vantagens económicas.3 Citando Pereira Coelho, refere Tolda Pinto que o prejuízo patrimonial corresponderá à diferença para menos no património do lesado ou empobrecido que resulte da comparação entre a situação em que ele presentemente se encontra (situação real) e aquela em que se encontraria se o facto constitutivo da obrigação de indemnizar ou restituir não se tivesse verificado (situação hipotética).4 Como afirma Almeida Costa, a opinião dominante na actualidade advoga um conceito objectivo-individual de dano patrimonial e, de acordo com a tese em apreço, o prejuízo deverá determinar-se através da aplicação de critérios objectivos de natureza económica à concreta situação patrimonial da vítima, concluindo-se pela existência de um dano sempre que se observe uma diminuição de valor económico por referência à posição em que o lesado se encontraria se o agente não houvesse realizado a sua conduta.5
VI. O crime de burla constitui um ilícito criminal comum, praticável por acção,6 de execução vinculada, com participação da vítima, material ou de resultado, de dano, doloso e incongruente (ou de resultado cortado ou parcial).
VII. Tratando-se de um crime de resultado, na burla coloca-se a questão da imputação objectiva do resultado à acção. Nesta sede, de imputação objectiva do evento à conduta do agente, a burla é um crime complexo, comportando diversos nexos de causalidade. A este propósito, ou seja, no que tange aos nexos que têm de interceder entre a acção e o resultado, há divergências doutrinárias, havendo quem, como José António Barreiros ou José Damião da Cunha, entenda que se impõe a verificação de um quádruplo nexo de causalidade. Para José António Barreiros, tal quádruplo nexo causal tem de verificar-se: (i) entre a astúcia e o processo enganoso; (ii) entre o estado mental de erro ou engano e a alteração da capacidade volitiva da vítima; (iii) entre o querer adulterado e os actos que pratica; e (iv) entre estes actos e o prejuízo patrimonial.7 Em sentido próximo, José Damião da Cunha identifica quatro “nexos”-passos: (i) um comportamento “manipulador” por parte do agente; (ii) que motive alguém que tenha poder sobre um património; (iii) a um acto de disposição patrimonial; (iv) que causa prejuízo a esse património.8 Numa outra perspectiva relativa às sucessivas relações de causa a efeito que têm de verificar-se entre os elementos objectivos do tipo de ilícito (“astúcia”, “erro ou engano”, “prática de actos” e “prejuízo patrimonial”), Maria Fernanda Palma e Rui Carlos Pereira aludem a um triplo nexo de causalidade: (i) é necessário que da astúcia resulte erro ou engano; (ii) que do erro ou engano resulte a prática de acto(s) pela vítima; (iii) que da prática de acto(s) resulte, finalmente, o prejuízo patrimonial.9 Adoptando uma outra perspectiva, Almeida Costa alude a um duplo nexo de imputação objectiva: (i) entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de actos lesivos do património; e (ii) entre estes últimos e a efectiva verificação do prejuízo patrimonial.10
VIII. É certo que, de acordo com o alegado pelo assistente, com o pagamento dos cheques o mesmo efectuou um acto de disposição patrimonial que, por seu turno, determinou um prejuízo patrimonial da instituição bancária, concretizado aquando da verificação da falta de provisão da conta sacada.
No entanto, a factualidade alegada pelo assistente não traduz a existência de um nexo de causalidade entre tal disposição patrimonial por parte do ... e uma situação de engano em que este se encontrasse. Fica deste modo irremediavelmente afastado um dos aludidos nexos de causalidade que têm de interceder entre a acção e o resultado – no caso, entre o erro ou engano e a prática de actos lesivos do património – que conforma o ilícito em causa como sendo de execução vinculada.
Ainda que se entendesse que o engano relevante se verificaria, não no momento do pagamento dos cheques, mas antes aquando da entrega dos módulos de cheque ao arguido, também nesta situação se teria de concluir pela falta de alegação de tal circunstância no requerimento de abertura de instrução. Poderia entender-se, por exemplo, que o ... entregou os módulos de cheque por estar convencido de que a sociedade representada pelo arguido tinha uma situação financeira sólida que garantiria a respectiva solvabilidade ou, numa outra possibilidade, que estava a entregar um determinado número de módulos de cheque e estar na realidade a entregar um número superior. No entanto, qualquer situação de engano em que o Banco pudesse estar sempre esbarra na falta de alegação dessa circunstância.
Ou seja, e em suma, tal como se mostram descritos no requerimento de abertura de instrução, os factos não permitem concluir pela prática do crime de burla consumada, precisamente por falta de alegação do elemento típico engano do ....IX. Acresce que, independentemente da questão da verificação do engano, sempre a possibilidade de, no caso, haver burla tentada fica afastada pela ausência de preenchimento do elemento típico astúcia. Sendo a burla um crime de forma vinculada, sem a presença do elemento objectivo típico “astúcia” não pode haver burla – nem sequer tentada.11
Tal como afirmam Maria Fernanda Palma e Rui Carlos Pereira, o agente pode não lograr induzir a vítima em erro ou engano, a vítima pode não praticar acto algum, pode não se ter verificado nenhum prejuízo patrimonial que, ainda assim, haverá uma tentativa de burla punível, atenta a conjugação do disposto nos arts. 217.º, 22.º e 23.º do Código Penal.12
Contudo, acrescentam os mesmos Autores, sem actuação astuciosa a conduta do agente será atípica, pois ele nem sequer terá praticado actos executivos no sentido do disposto no n.º 2 do art. 22.º do Código Penal.13
Quer no momento da obtenção pelo arguido dos módulos de cheque, quer no momento da apresentação dos cheques a pagamento, quer aquando do pagamento desses cheques, não se descortina nos factos alegados pelo assistente qualquer conduta do arguido que revele astúcia, que se traduza no comportamento “manipulador” a que José Damião da Cunha faz alusão.
A resposta doutrinária ao problema do nexo que tem de interceder entre a astúcia do agente e o erro ou engano da vítima tem assentado em duas concepções distintas.
De acordo com uma dessas concepções, de cariz subjectivista, a afirmação do nexo de causalidade entre a actuação astuciosa e o erro baseia-se num juízo de prognose póstuma e, portanto, abarca também as situações em que o êxito da burla se deve à especial ingenuidade da vítima. Como afirmam Maria Fernanda Palma e Rui Carlos Pereira, o juízo de prognose póstuma propõe que figuremos, no lugar do agente, uma pessoa média (ou uma pessoa média do mesmo círculo social e profissional), dotada dos concretos conhecimentos do agente (que abarcarão, precisamente, a especial ingenuidade da vítima), e que questionemos se ela poderia prever a produção do resultado.14 É também nesta linha que se insere o entendimento de José António Barreiros, para quem, se por um lado não basta a pura mentira, a mera declaração desconforme com a verdade, mas só a que seja qualificada pela astúcia, por outro lado há burla mesmo no caso de ingenuidade da vítima ou esta tenha tido culpa na situação de erro ou engano em que caiu.15
Esta concepção de cariz subjectivista parte da premissa de que é precisamente nas situações em que o êxito da burla se deve à especial ingenuidade da vítima que esta mais carece de protecção, constituindo a actividade astuciosa não só uma conditio sine qua non, mas ainda causa adequada do erro ou engano.16
A jurisprudência começou por adoptar este entendimento e, mesmo recentemente, continuou a ser perfilhado, como sucedeu no acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 05.07.2016, onde se afirma que não é necessário para o preenchimento do elemento do tipo conduta astuciosa que o agente produza uma encenação dirigida a facilitar o convencimento do sujeito passivo, bastando que desenvolva uma conduta adequada – aquela que, perante as particulares circunstâncias com que se depare, se mostre necessária – a induzir em erro a concreta pessoa por ele visada e determiná-la à prática dos actos causadores de prejuízo patrimonial.17
Esta concepção foi perfilhada, por exemplo, nos acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 23.06.2010 (onde se refere que a habilidade em induzir em erro ou de enganar, sob uma perspectiva jurídico-penal, não pode ser qualquer uma, devendo por isso comportar algo mais que uma simples mentira, muito embora se deva atender à própria pessoa que é visada com essa conduta, já que o nível de compreensão e de inteligência de cada um é variável e normalmente são os mais incautos aqueles que são as potenciais vítimas de uma burla)18 e de 03.02.2016 (em que se afirma que ocorre astúcia provocadora do engano quando o burlão dá a uma falsidade a aparência de verdade e que a idoneidade do meio enganador utilizado pelo agente afere-se tendo em conta as características do concreto burlado).19
Porém, a construção a que agora se alude tem vindo a merecer diversas críticas, sintetizadas por Tiago da Costa Andrade em termos de ter em conta unicamente as pessoas num contexto individual (sendo que, na sua versão mais radical, surge muitas vezes associada à teoria personalista do património), de não considerar o mercado como instituição e o papel de operadores económicos que aquelas assumem, a que acresce o facto de ser, além disso, um modelo extraordinariamente punitivo, protegendo-se o titular do património em face da mais pequena perturbação nos bens, tendo a contraparte (o agente) nos negócios de assumir cautelas desproporcionadas para não incorrer em qualquer tipo de exagero ou inexactidão por mais irrelevantes que sejam, e de, no fundo, basear a tipicidade do comportamento nas peculiaridades psicológicas da vítima, ao invés de uma sua definição “ex ante”.20 Tal como refere Nuria Pastor Muñoz, torna-se necessário que o “autor potencial” saiba se um comportamento é ou não típico antes de actuar, não se podendo deixar os limites da tipicidade nas mãos da vítima, sendo que apenas assim o preceito que prevê o crime de burla é uma norma de orientação para o cidadão, isto é, estabelecendo os limites entre o que deve considerar-se “engano típico” e o que, ao invés, somente é “habilidade negocial”.21
Assim, para outra corrente doutrinária, assente num modelo de compreensão objectivo ou normativo, a relevância típica de um ardil não pode depender do que aconteça depois, isto é, de a vítima confiar ou não nas afirmações do agente, devendo, ao invés, poder determinar-se ex ante.22
Nesta concepção, em que se perspectiva a conduta enganosa ex ante, exige-se uma qualificação da fraude e cria-se um âmbito de responsabilidade da vítima, ao lado da do agente.23 Nesta perspectiva, a doutrina tem vindo a ensaiar critérios de determinação ex ante da conduta enganosa tipicamente relevante, ou seja, das circunstâncias em que é possível afirmar que o agente é responsável pelo acto de disposição prejudicial realizado formalmente pela vítima.
De acordo com uma primeira linha doutrinária, devem ser introduzidos critérios normativos no juízo de causalidade na burla, sobretudo considerações provenientes da teoria da adequação; uma segunda linha, da victimodogmática, realça a existência de um âmbito de responsabilidade da vítima de burla; seguindo uma terceira via, construída com base na teoria da imputação objectiva, têm vindo a ser desenvolvidos entendimentos que acentuam a ideia-chave de que uma análise correcta do comportamento típico do crime de burla deve partir da premissa de que a vítima é responsável pelo seu acto de disposição patrimonial, a não ser que exista fundamento para atribuir a responsabilidade por essa disposição ao agente e, no desenvolvimento desta ideia de autorresponsabilidade, encontram-se propostas que definem a burla como um crime de auto-lesão, ou como autoria mediata tipificada ou, mais recentemente, que propõem uma concepção do comportamento típico de burla como infracção a um dever de verdade.24
No caso dos autos, qualquer engano em que o ... se pudesse encontrar (embora, como já se referiu, tal não foi alegado), nunca poderia ter-se por causado por um comportamento astucioso do arguido. Na verdade, em todos os aludidos momentos (obtenção pelo arguido dos módulos de cheque, apresentação dos cheques a pagamento e pagamento desses cheques), a factualidade alegada pelo assistente revela uma actuação externa padronizada de quem solicita módulos de cheque, os emite ou os apresenta a pagamento. Nada no comportamento exterior do arguido divergiu dos usos do comércio. Na realidade, diferente seria se, por exemplo, o banco tivesse entregado os módulos de cheque para um determinado fim, diverso daquele que lhe foi conferido. Ou se o arguido, para obter os módulos de cheque, tivesse apresentado ao Banco documentos (por exemplo, uma declaração de IRC falsificada) que atribuíssem às sociedades titulares das contas sacadas uma aparência de solvabilidade. Ou seja, não resulta da factualidade alegada no requerimento de abertura de instrução que, em algum dos referidos momentos, em consequência de qualquer actuação do arguido, o ... tinha uma representação errada da realidade.
Em suma, a conduta do arguido que se mostra alegada pelo assistente não tem a virtualidade de ser considerada típica. Dito de outro modo, não havendo actuação astuciosa, a conduta do arguido é atípica. Tal como já se deixou expresso, para a corrente doutrinária que assenta num modelo de compreensão objectivo ou normativo, em que se perspectiva a conduta enganosa ex ante, exige-se uma qualificação da fraude. Mas, como igualmente se referiu, mesmo para a concepção de cariz subjectivista não basta a pura mentira, a mera declaração desconforme com a verdade, mas só a que seja qualificada pela astúcia. No caso, contudo, aquela fraude nem sequer foi alegada. Nem, bem vistas as coisas, se alegou que o arguido tenha sequer mentido em qualquer um dos momentos relevantes apontados.
X. Não se mostrando preenchido, no caso, o elemento típico astúcia, o que no limite se poderá afirmar é que o arguido beneficiou de uma opção do legislador em colocar na esfera jurídica do banco a obrigação de pagar cheques até um montante não superior a €150,00 (art. 8.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 454/91, de 28.12), ainda que a conta não se mostre provisionada.
Na verdade, tendo o Banco a possibilidade de recusar a convenção de cheque com a sociedade representada pelo arguido ou, entregando-lhe módulos de cheque, de o fazer em menor número, importa concluir que, ao proceder como se mostra alegado no requerimento de abertura de instrução, assumiu o risco decorrente da previsão do citado n.º 1 do art. 8.º do Dec.-Lei n.º 454/91.
No exercício da sua liberdade contratual, o Banco pode recusar a convenção de cheque, pois esta não integra o conceito de “serviços mínimos bancários” [cf. art. 1.º, n.º 2, al. a), do Dec.-Lei n.º 27-C/2000, de 10.03]. Em contrapartida, optando por entregar módulos de cheque, o banco assume os deveres previstos nos arts. 1.º e 14.º do Dec.-Lei n.º 454/91, de 28.12.
Aliás, as sucessivas alterações ao Regime Jurídico do Cheque evidenciam que se por um lado o legislador visou conferir tutela penal ao cheque unicamente como meio de pagamento (e, consequentemente, ao respectivo tomador), por outro lado sentiu necessidade de assegurar nos operadores económicos a confiança no uso do cheque, deslocando uma parte do risco da falta de provisão para os bancos. Nessa medida, o legislador optou por distribuir o risco do uso do cheque entre o Banco e o respectivo tomador, de forma a que para pagamentos não superiores a €150,00 o risco corre por conta do primeiro. Por esta razão, afirma-se no preâmbulo do Dec.-Lei n.º 454/91, de 28.12, que “será indispensável a introdução de alguma selectividade na entrega dos chamados «livros de cheques», que deve pressupor uma relação de confiança e um conhecimento mínimo do cliente”.
Na situação em apreço nos autos, contudo, não está em causa sequer a protecção do tomador dos cheques. Do que se trata é de saber se o ... entregou à sociedade representada pelo arguido módulos de cheques e/ou pagou o valor desses cheques porque se encontrava numa situação de erro provocado pelo arguido astuciosamente. Ora, quando entregou os módulos de cheque, o Banco sabia, ou não podia razoavelmente desconhecer, que um dos usos possíveis que lhes podia ser atribuído era aquele que o arguido lhe conferiu. Ao entregar um determinado número de módulos de cheque, o banco sabe de antemão qual poderá ser o valor máximo que terá de pagar ainda que a conta não se mostre provisionada. Fica assim, nesta parte, afastada a possibilidade de haver qualquer engano da instituição bancária.
Não pode deixar de se salientar que, tal como acima referido, não se mostra alegado que o arguido praticou qualquer acto que extravase o que, objectivamente, seria feito numa normal transacção comercial em que o cheque fosse usado como meio de pagamento, não se tendo alegado, em particular, que o arguido tenha feito o que quer que fosse para convencer o Banco de que, apesar de um dos usos possíveis dos cheques ser aquele que na realidade lhes estava a conferir, estava, contudo, a usá-los como meio de pagamento.
Ou seja, e repete-se, não só não se alegou que o arguido enganou o Banco, como também não se mostra alegado que aquele tenha usado qualquer meio astucioso tendo em vista tal engano.
Não se ignora o decidido no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25.05.2010, em que, numa situação idêntica à dos presentes autos, se considerou que o engano sobre factos astuciosamente provocado se encontrava “no pretenso funcionamento procurado do (…) mecanismo legal” tendo em vista a obtenção de um valor global “subdividindo-o e parcializando-o em montantes inferiores a €150,00”.25
No entanto, em nosso entender, a totalidade do valor que o arguido visou obter mostra-se relevante para o preenchimento do elemento do tipo objectivo prejuízo e do elemento subjectivo especial do tipo de crime de burla.
Falta, contudo, o preenchimento dos restantes elementos do tipo objectivo engano e astúcia. E esta questão, se bem interpretamos a decisão agora analisada e sempre ressalvado o devido respeito por entendimento diverso, o referido aresto não resolve. O “pretenso funcionamento procurado do (…) mecanismo legal” é conhecido da instituição bancária, desde logo, no momento em que entrega ao cliente os módulos de cheque, cabendo à mesma adoptar os procedimentos necessários de fiscalização da actuação dos seus clientes – e revogação da convenção de cheque, sendo caso disso – e de prévio conhecimento das condições financeiras dos mesmos antes de decidir celebrar a referida convenção e de emitir e entregar determinada quantidade de cheques aos mesmos.
Mesmo para quem admita a comissão do crime de burla por omissão, o preenchimento do tipo legal, por se tratar de um ilícito criminal de execução vinculada, não dispensa a alegação do engano e do aproveitamento do mesmo pelo agente. O que, por sua vez, implica que o agente tenha conhecimento de que a vítima se encontra em erro, omitindo a conduta adequada a removê-lo. Ora, nada disso foi alegado pelo assistente.
XI. Em face de tudo o que se deixou expresso, a conduta do arguido que se mostra descrita pelo assistente no requerimento de abertura de instrução é atípica.
XII. Tal como se refere no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27.05.2010: o requerimento para abertura da instrução equivalerá em tudo a uma acusação, condicionando e limitando, nos mesmos termos que a acusação formal, seja pública, seja particular, a actividade de investigação do juiz e a própria decisão final, instrutória. É que, tal como acontece na acusação, também, no caso, o requerimento de abertura da instrução tem em vista delimitar o thema probandum da actividade desta fase processual; a instrução, nos termos em que a lei vigente a regula, tem natureza judicial e não de actividade investigatória, destinando-se à comprovação judicial da decisão tomada pelo Ministério Público de deduzir, ou não, acusação (art. 286.º, nº 1 do Código de Processo Penal) e não a constituir um complemento da investigação prévia à fase de julgamento, como já aconteceu no passado; o objecto da instrução tem de ser definido de um modo suficientemente rigoroso em ordem a permitir a organização da defesa e essa definição abrange, naturalmente, a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, bem como a indicação das disposições legais aplicáveis, dito de uma forma simplista, os factos narrados como integrantes da conduta ilícita do agente têm de “caber” nos elementos objectivos e nos elementos subjectivos do tipo legal em causa (do respectivo preceito legal).26
E, como se decidiu no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 01.04.2008, ao requerer a instrução, o assistente deve fazer a delimitação do campo factual sobre que esta há-se versar, sob pena de a instrução ser a todos os títulos inexequível.27
Por seu turno, o Supremo Tribunal de Justiça, através do Acórdão n.º 7/2005, de 12.05.2005, fixou a seguinte jurisprudência: Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 287.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido.28
V. Nesta medida, e por tudo o exposto, estamos perante um requerimento de abertura de instrução que impede a delimitação dos poderes de cognição do tribunal (tendentes à comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento). Na verdade, a abertura da fase de instrução implicaria que o tribunal realizasse uma instrução sem objecto que, se viesse a satisfazer a pretensão do requerente, terminaria com a prolação de um despacho de pronúncia nulo (cf. o art. 309.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, nos termos do qual a decisão instrutória é nula na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou no requerimento para abertura da instrução). Perante o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente, tal como o mesmo se mostra formulado, sabe-se, desde já, que não poderia vir a colmatar-se, em sede de decisão instrutória, a falta de narração dos factos que integram o elemento objectivo do tipo de crime de burla, por tal não se traduzir em mera alteração não substancial da factualidade descrita naquele requerimento.
E a falta de indicação dos factos integradores do tipo objectivo do crime de burla geraria a inexistência da instrução, o que determina a consequente inadmissibilidade de tal fase processual, por falta de objecto da instrução.29
VI. Pelo exposto, por inadmissibilidade legal, rejeito o requerimento de abertura de instrução de fls. 214v a 220v (art. 287.º, n.º 3, do Código de Processo Penal).
VII. Notifique.
VIII. Oportunamente, arquivem-se os autos.”
4.
Do despacho de rejeição do requerimento de abertura de instrução recorreu o Assistente.
Transcrevem-se as conclusões do recurso que apresentou:
“A) A tese em que assentou o deespacho recorrido foi, em síntese, a de que, nos factos denunciados, não se verifica o elemento da astúcia, o qual é típico do crime de burla.
B) Ora, salvo o devido respeito, julga-se que tal tese carece de fundamento.
Assim:
C) In casu, consoante resulta do despacho de arquivamento do inquérito, está suficientemente indiciada a seguinte matéria:
Entre ..., a cliente do XX, Lda., titular de conta aberta do balcão de ..., emitiu e colocou em circulação 81 cheques, de 150€ ou de valor inferior, bem sabendo que a conta não tinha provisão.
Tais cheques foram apresentados a pagamento e, apesar de a conta sacada não ter provisão, o ... pagou-os.
O sócio-gerente da XX, Lda., que foi constituído arguido e nessa qualidade interrogado, AA, esclareceu que emitiu os cheques, sabendo que a conta não teria saldo suficiente para o pagamento dos cheques, mas que a entidade bancária estava obrigada ao seu pagamento, e que o fez para seu interesse pessoal, desde pagar a renda à senhoria, como pagar as contas a comerciantes locais e fazer face a despesas do dia a dia (cfr. fls. 57-58).
Confirmou-se o pagamento dos cheques a favor de diversas entidades (com o inerente prejuízo do ...).
D) A factualidade acusatória relativa ao crime de burla -que se indicou nos termos e para os efeitos das als. b) e d) do nº 3 do artº 283º do CPP, ex vi do nº 2 do artº 287º, nº 2, do mesmo diploma- é a seguinte:
O queixoso é uma instituição de crédito que se dedica à actividade bancária.
Os factos pelo presente denunciados reportam-se a actuações criminosas, traduzidas na criação, de forma ardilosa, de situações abusivas de emissão de cheques sobre o ..., com aproveitamento indevido do artº 8º, nº 1, do DL 454/91, de 28/12 (normativo que dispõe que a instituição de crédito sacada é obrigada a pagar, não obstante a falta de provisão, qualquer cheque emitido através de módulo por ela fornecido, de montante não superior a € 150,00), para, dessa forma, lograr, de forma ilegítima, conseguir do Banco o pagamento dos referidos cheques.
Assim:
Nos meses de ..., a sociedade XX, Lda., titular de conta aberta no balcão ... Av. D. João II do ..., emitiu e colocou em circulação 81 cheques no valor de € 150,00, o que fez bem sabendo que a conta respectiva não tinha provisão para o efeito – vd. os referidos cheques, juntos a fls.
Tais cheques foram emitidos pelo sócio-gerente da XX, Lda., AA.
O qual emitiu os cheques bem sabendo que a conta não teria saldo suficiente para o pagamento dos mesmos, mas que a entidade bancária estava obrigada ao seu pagamento, tendo-o feito para seu interesse pessoal, desde pagar a renda à senhoria, como pagar as contas a comerciantes locais e fazer face a despesas do dia a dia (cfr. fls. 57-58).
O ... pagou os referidos 81 cheques, encontrando-se lesado na importância respectiva.
Posto isto,
E) Os factos denunciados reportam-se a atuações criminosas, traduzidas na criação, de forma ardilosa, de situações abusivas de emissão de cheques sobre o ..., com aproveitamento indevido do artº 8º, nº 1, do DL 454/91, de 28/12 para, dessa forma, lograr, de forma ilegítima, conseguir do Banco o pagamento dos referidos cheques.
F) Ao agir da forma descrita, AA, de forma eminentemente dolosa, procurou forjar situações capazes de levar o ... a praticar atos (o pagamento dos ditos 81 cheques) que lhe iriam causar prejuízo patrimonial e enriquecer ilegitimamente o denunciado.
G) Tendo, por conseguinte, AA praticado, o crime de burla, p. e p. no artº 217º, nº 1, do Código Penal, pelo qual deve ser acusado.
Aqui chegados,
H) Como acima se referiu, o despacho recorrido -apesar de ter sido considerada como provada no inquérito a matéria acima descrita- entendeu não pronunciar o arguido pelo crime de burla, por, no essencial, considerar que na situação dos autos estamos perante factos em que não existe a astúcia exigida pelo tipo de crime de burla.
I) Ora, salvo o devido respeito, que é muito, o assistente, entende que, ao decidir da forma descrita, o despacho recorrido incorreu em erro de direito.
J) Com efeito é entendimento jurisprudencial consolidado que, em situações com a agora em causa, há lugar à prática do crime de burla.
K) Veja-se, a propósito, a jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, relativa ao tema em apreço, acima citada.
L) Face ao exposto importa concluir que, ao decidir como o fez o despacho recorrido incorreu em ilegalidade, por violação dos artºs 217º do CP, e 287º do CPP, o que impõe a respetiva revogação.
TERMOS em que deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se o despacho recorrido, e substituindo-se por outro que ordene a pronúncia do arguido, como é de
J U S T I Ç A !!!”
O recurso foi admitido, por despacho proferido em ........2025 e com Ref Citius 9331227, a subir imediatamente, nos autos e com efeito devolutivo.
Em ........2025, o MP apresentou a resposta ao recurso que se transcreve:.
“Recorre o assistente do despacho proferido nos autos acima mencionados que rejeitou o seu requerimento para abertura de instrução, por inadmissibilidade legal, nos termos do art° 287, n°3, do C.P.P., porque os factos descritos no RAI não tipificam o crime burla.
Alega, em síntese que:
a. O arguido emitiu cheques, que o assistente pagou, sabendo que a sua conta não tinha saldo suficiente.
b. Desta forma, o arguido agiu de forma ardilosa, conseguindo ilegitimamente que o banco pagasse os cheques e tivesse um prejuízo patrimonial.
c. Os factos constantes do RAI integram a prática pelo arguido de um crime de burla.
d. Pelo que, o RAI não deveria ter sido rejeitado e ao fazê-lo a decisão violou os art°s 217 e 287, do C.P.P.
Não tem razão o assistente.
Adere-se à decisão e fundamentação do despacho instrutório recorrido.
Como se refere na decisão recorrida, a conduta do arguido descrita no RAI não preenche os elementos típicos do crime de burla, designadamente uma actuação astuciosa que tenha levado ao engano do assistente.
E, desta forma, a conduta do arguido é atípica.
Pelo que, em conclusão, fez bem o Sr. JIC em não admitir a instrução, devendo rejeitar-se o recurso e manter-se a decisão recorrida.”
5.
Remetidos os autos a este Tribunal, foram os autos com vista à Ex.mª Senhora Procuradora-Geral Adjunta, que emitiu o seguinte Parecer:
“- Artigo 416.º, n.º 1 do Código de Processo Penal (C.P.P.)
*
I - O recurso incide sobre a decisão proferida pelo Tribunal Central de Instrução Criminal de Lisboa – Juiz 6, que rejeitou o requerimento de abertura de instrução apresentando pelo ..., enquanto assistente, com fundamento na sua inadmissibilidade legal, com referência ao artigo 287.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.
Considerou tal despacho que o requerimento de abertura de instrução apresentado com referência ao despacho de arquivamento, não contém uma suficiente descrição dos factos que, a serem provados, integrariam os elementos do tipo do ilícito pelo qual se pretende um despacho de pronúncia.
II - A assistente interpôs recurso por considerar que o requerimento de abertura de instrução contém a narração da factualidade necessária para o enquadramento da conduta ilícita (crime de burla) e para a sua imputação ao arguido.
Pugna pela substituição do despacho recorrido por outro que receba o requerimento de abertura de instrução, possibilitando o prosseguimento dos autos.
O requerimento de abertura de instrução tem o seguinte teor, no que respeita à descrição factual:
“A factualidade acusatória relativa ao crime de burla -que se indica nos termos e para os efeitos das als. b) e d) do nº 3 do artº 283º do CPP, ex vi do nº 2 do artº 287º, nº 2, do mesmo diploma - é a seguinte:
• O queixoso é uma instituição de crédito que se dedica à actividade bancária.
• Os factos pelo presente denunciados reportam-se a actuações criminosas, traduzidas na criação, de forma ardilosa, de situações abusivas de emissão de cheques sobre o ..., com aproveitamento indevido do artº 8º, nº 1, do DL 454/91, de 28/12 (normativo que dispõe que a instituição de crédito sacada é obrigada a pagar, não obstante a falta de provisão, qualquer cheque emitido através de módulo por ela fornecido, de montante não superior a € 150,00), para, dessa forma, lograr, de forma ilegítima, conseguir do Banco o pagamento dos referidos cheques. Assim:
• Nos meses de ..., a sociedade XX, Lda., titular de conta aberta no balcão ... Av. D. João II do ..., emitiu e colocou em circulação 81 cheques no valor de € 150,00, o que fez bem sabendo que a conta respectiva não tinha provisão para o efeito – vd. os referidos cheques, juntos a fls.
• Tais cheques foram emitidos pelo sócio-gerente da XX, Lda., AA.
• O qual emitiu os cheques bem sabendo que a conta não teria saldo suficiente para o pagamento dos mesmos, mas que a entidade bancária estava obrigada ao seu pagamento, tendo-o feito para seu interesse pessoal, desde pagar a renda à senhoria, como pagar as contas a comerciantes locais e fazer face a despesas do dia a dia (cfr. fls. 57-58). O ... pagou os referidos 81 cheques, encontrando-se lesado na importância respectiva. Posto isto,
• Os factos denunciados reportam-se a atuações criminosas, traduzidas na criação, de forma ardilosa, de situações abusivas de emissão de cheques sobre o ..., com aproveitamento indevido do artº 8º, nº 1, do DL 454/91, de 28/12 para, dessa forma, lograr, de forma ilegítima, conseguir do Banco o pagamento dos referidos cheques.
• Ao agir da forma descrita, AA, de forma eminentemente dolosa, procurou forjar situações capazes de levar o ... a praticar atos (o pagamento dos ditos 81 cheques) que lhe iriam causar prejuízo patrimonial e enriquecer ilegitimamente o denunciado.
• Tendo, por conseguinte, AA praticado, o crime de burla, p. e p. no artº 217º, nº 1, do Código Penal, pelo qual deve ser acusado.
III - O Ministério Público respondeu ao recurso e, aderindo à argumentação do despacho recorrido, entende que o recurso não merece provimento.
IV – Analisando os argumentos invocados pelo recorrente e o requerimento de abertura de instrução, concordamos com aquela resposta pelo que secundamos a posição ali expressa pelo Ministério Público.
Com efeito, afigura-se-nos que o requerimento de abertura de instrução não contém a descrição necessária de factos que permitem o seu enquadramento no tipo legal de crime indicado, como exige o art. 287.º nº 3, com referência ao art. 283.º nº 3 al. c), ambos do Código de Processo Penal. Na verdade, aquele requerimento, ao invés de descrever factos evidenciadores de uma premeditação e intuito lesivo da atuação do arguido, mormente com um encadeamento de atos que o mesmo teria arquitetado e executado com vista a obter um benefício ilegítimo, pretendido obter sob as vestes de uma atuação lícita e regular, limita-se a fazer afirmações conclusivas.
Assim, emite-se parecer no sentido de que o recurso deve ser julgado improcedente.
*
Efectuadas as notificações a que alude o artigo 417º, nº2, do C.P.P., apenas o arguido respondeu, pugnando pela manutenção do decidido.
Após exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência.
II Fundamentação
1.
Conforme jurisprudência pacífica o Supremo Tribunal de Justiça – vide, por todos e dada a demais jurisprudência nele referida, Ac. de 28.4.99, CJ/STJ, 1999, tomo 2, página 196 -, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, isto sem prejuízo do conhecimento das questões oficiosas.
Assim, face à conclusões apresentadas, é (são) a(s) seguinte(s) a(s) questão (ões) que constitui( em) o objecto do recurso:
Se existia fundamento legal para rejeitar o requerimento para abertura de instrução apresentado pelo Assistente.
2. Apreciando e decidindo
Sendo a finalidade da instrução a tomada de decisão sobre a submissão, ou não, do arguido a julgamento, importa apurar se o RAI contém factos que integrem os elementos típicos, objectivos e subjectivos, do crime de burlaTa que permitam que, finda a instrução e recolhidos indícios suficientes da prática dos mesmos, seja proferido despacho de pronuncia.
Como decorre do preceituado no artigo 286º do C.P.P.:
“1- A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
2- A instrução tem carácter facultativo.
3- Não há lugar a instrução nas formas de processo especial.”.
E, como preceitua o artigo 287º do C.P.P.:
“1-A abertura de instrução pode ser requerida, no prazo de 20 dias a contar da notificação da acusação ou do arquivamento.
a) Pelo arguido, relativamente aos factos pelos quais o Ministério Público ou o assistente, em caso de procedimento dependente de acusação particular, tiverem deduzido acusação;
b) Pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação.
2- O requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do nº3 do artigo 283. Não podem ser indicadas mais de 20 testemunhas.”
3- O requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução….”.
Também quando a abertura e instrução é requerida pelo assistente, como acontece in casu, importa também ter em conta o disposto no artigo 283º, nº3, al. b) e c), do CPP:
“ A acusação contém, sob pena de nulidade:
a)…
b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de ma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.
c) A indicação das disposições legais aplicáveis….”.
O processo penal rege-se pelos princípios do acusatório e do contraditório.
Dos preceitos legais supra referidos e tendo em conta os princípios mencionados resulta, como supra referido, que o requerimento de abertura da instrução, quando requerida pelo assistente, na sequência de despacho de arquivamento do Ministério Público, deve conter todos os elementos de uma acusação, descrevendo os factos que consubstanciem o ilícito, cuja prática imputa ao arguido e identificando este.
Como refere o Prof. Germano Marques da Silva em “Do processo Penal Preliminar”, fls. 254, o requerimento de abertura da instrução formulado pelo assistente constitui, substancialmente, uma acusação (alternativa ao arquivamento) ou à acusação decididos pelo Ministério Público), acusação que vai, “dada a divergência com a posição assumida pelo Mº Pº, necessariamente ser sujeita a comprovação judicial”.
Resulta do exposto que é no requerimento de abertura da instrução que se vai delimitar o objecto da fase de instrução, sendo que o arguido tem de conhecer todos os factos que em concreto lhe são imputados para que se possa defender, bem como a indicação do ilícito pelo qual se pretende a sua pronúncia.
Vejamos:
Requereu o ..., invocando a qualidade de ofendido e alegando pretender requerer a abertura de instrução, a sua constituição como assistente.
Como supra consta, foi admitido a intervir nos autos na qualidade requerida.
Pelo que, não oferece dúvidas a legitimidade do Assistente.
Dado o fundamento da rejeição, importa analisar o conceito de inadmissibilidade legal da instrução.
Como bem se defende no Ac. da R.P. de 9/3/2005, proferido no âmbito do Proc. 0446204, acessível em www.dgsi.pt:
“Apesar de no conceito de inadmissibilidade legal estarem incluídas realidades diversas, tem-se em vista aqueles casos em que da própria lei resulta, clara e expressamente, como não admissível aquela fase processual, ou seja: nas outras formas de processo que não a comum e abreviado (art. 286.º, n.º 3, do CPP); se requerida por outras pessoas que não o arguido ou o assistente, ou ainda que requerida por estes, quando o fazem fora dos casos definidos no art. 287.º, n.º 1 als. a) e b), do mesmo Código; ou se o requerimento do assistente não configurar uma verdadeira acusação (não contiver a identificação do arguido, ou não descrever os factos correspondentes ao crime imputado ou se os factos descritos não constituírem crime, nomeadamente), caso em que faltará o próprio objecto do processo.
Não pode, porém, o intérprete ou o julgador criar novas causas de inadmissibilidade, para além daquelas que resultam directamente da lei.”.
Ainda neste sentido, vide Ac TRP de 29.11.2014, Proc. 1878/11.8TAMAI. p1, relatora Maria do Carmo Silva Dias:
“(…)
III - O RAI pode ser rejeitado ( nº3 do artigo 287º do CPP) por “ inadmissibilidade legal da instrução”, conceito este que o legislador não define. O facto de indicar alguns casos em que se verifica formalmente essa situação ( v.g. quando se está perante uma forma de processo especial, quando a instrução é requerida fora das situações indicadas no artigo 287º, nº1, d CP) não significa que tal conceito ( “inadmissibilidade legal da instrução”)deva ser interpretado de forma restrita ou que tenha que ser restringido a uma visão formal.
IV – A “inadmissibilidade legal da instrução” abrange uma interpretação material, atenta a filosofia subjacente a essa fase preliminar e, por isso, engloba igualmente os casos em que o requerimento de abertura de instrução não satisfaz as finalidades da instrução, como sucede, por exemplo, quando o RAI é inepto ( seja apresentado pelo assistente, seja apresentado pelo arguido ).(…)”.
Pelo que, cumpre analisar o requerimento de abertura de instrução com vista a concluir se fixa o objecto da instrução, se observa o disposto nas alíneas b) e c), do nº3 do art. 283º do C.P.P., sob pena de, não estando fixado o seu objecto, a instrução ser inadmissível.
Imputa o Assistente ao Arguido a prática de um crime de burla, p. e p. pelo artigo 217º, do C.Penal.
Dispõe o artigo 217º, nº1, do C.Penal que:
“1- Quem, com intenção de obter para si ou para terceiros enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determina outrem à pratica de actos que lhe causem ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é púnico com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.”
Subscreve-se a, extensa e bem elaborada, análise sobre a natureza e requisitos do crime de burla plasmada na decisão recorrida.
Como ali consta, são os seguintes os requisitos do crime de burla:
“a) Que o agente tenha a intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo, o que constitui um elemento subjectivo especial do tipo, tratando-se o crime de burla de um delito de intenção;
b) E que, com tal objectivo, astuciosamente, induza em erro ou engano o ofendido, criando-lhe uma falsa representação da realidade;
c) Assim determinando o mesmo ofendido à prática de actos que causem a este, ou a outra pessoa, prejuízo patrimonial;
d) Dolo, em qualquer das suas modalidades.”
Analisando o RAI, apura-se que:
- Mostram-se vertidos factos integradores das alíneas a) e d) supra – factos alegados nos pontos 7, 9, 10, 11 e 14.
- Também se mostram vertidos factos alusivos ao alegado prejuízo patrimonial – factos vertidos nos pontos 7, 9 e 12.
Não se suscitando, assim se entende, qualquer questão nestes segmentos.
A única questão que se suscita é a seguinte: se no RAI se mostram vertidos factos dos quais se pudesse vir a concluir que o Arguido, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinou o Assistente à prática de actos que lhe acarretaram prejuízo patrimonial.
Como se explana na decisão recorrida, estando em causa um crime de resultado, coloca-se a questão da imputação objectiva do resultado à acção
Vem alegado que:
- o arguido emitiu e colocou em circulação 81 cheques de valor inferior a 150€ sabendo que a conta não tinha provisão,
- tais cheques foram apresentados a pagamento e, apesar de a conta não ter provisão, o ... pagou-os,
- “Ao agir da forma descrita, AA, de forma eminentemente dolosa, procurou forjar situações capazes de levar o ... a praticar atos ( pagamento dos ditos 81 cheques ) que lhe iriam causar prejuízo patrimonial e enriquecer ilegitimamente o denunciado”.
E conclui o recorrente que a actuação do arguido se traduz na criação, de forma ardilosa, se situações abusivas de emissão de cheque sobre o ... com aproveitamento indevido do artigo 8º, nº1, do DL 454/91, de 28.12.
Ora, não vem alegada no RAI qualquer factualidade subsumível à criação, usando de astúcia, de erro ou engano que tenha determinado o ... ao pagamento dos cheques.
Como bem se conclui na decisão recorrida.
“VIII. É certo que, de acordo com o alegado pelo assistente, com o pagamento dos cheques o mesmo efectuou um acto de disposição patrimonial que, por seu turno, determinou um prejuízo patrimonial da instituição bancária, concretizado aquando da verificação da falta de provisão da conta sacada.
No entanto, a factualidade alegada pelo assistente não traduz a existência de um nexo de causalidade entre tal disposição patrimonial por parte do ... e uma situação de engano em que este se encontrasse. Fica deste modo irremediavelmente afastado um dos aludidos nexos de causalidade que têm de interceder entre a acção e o resultado – no caso, entre o erro ou engano e a prática de actos lesivos do património – que conforma o ilícito em causa como sendo de execução vinculada.
Ainda que se entendesse que o engano relevante se verificaria, não no momento do pagamento dos cheques, mas antes aquando da entrega dos módulos de cheque ao arguido, também nesta situação se teria de concluir pela falta de alegação de tal circunstância no requerimento de abertura de instrução. Poderia entender-se, por exemplo, que o ... entregou os módulos de cheque por estar convencido de que a sociedade representada pelo arguido tinha uma situação financeira sólida que garantiria a respectiva solvabilidade ou, numa outra possibilidade, que estava a entregar um determinado número de módulos de cheque e estar na realidade a entregar um número superior. No entanto, qualquer situação de engano em que o Banco pudesse estar sempre esbarra na falta de alegação dessa circunstância.
Ou seja, e em suma, tal como se mostram descritos no requerimento de abertura de instrução, os factos não permitem concluir pela prática do crime de burla consumada, precisamente por falta de alegação do elemento típico engano do ... .
(…)
Quer no momento da obtenção pelo arguido dos módulos de cheque, quer no momento da apresentação dos cheques a pagamento, quer aquando do pagamento desses cheques, não se descortina nos factos alegados pelo assistente qualquer conduta do arguido que revele astúcia, que se traduza no comportamento “manipulador” a que José Damião da Cunha faz alusão.(…)”.
Resulta dos autos a referência a que os cheques emitidos terão sido entregues ao arguido pela anterior titular do capital social ( quotas sociais ) da XX, Lda., aquando da aquisição de tais quotas.
E, na apresentação dos cheques e no pagamento dos mesmos, como se refere na decisão recorrida, a factualidade alegada no RAI revela-se uma actuação padronizada, de acordo com os usos do comércio.
Não vem alegada qualquer actuação astuciosa mercê da qual o ... tenha incorrido em erro ou engano. O ... pagou os cheques porque a tanto estava obrigado por lei, não por ter incorrido em erro.
Não se mostrando preenchido o elemento objectivo do crime de burla, a conduta descrita no RAI é atípica.
E, a possibilidade de corrigir as eficiências de alegação no R.A.I. ao nível da narração dos factos está afastada – vide Ac.STJ nº 7/2005 de 12.5.2005, publicado no DR I S de 4.11.2005.
Como se decidiu no Ac STJ de 12.03.2009, Proc 08P3168 – JSTJ000:
“VI- Se o requerimento de abertura de instrução requerida pelo assistente não contém a identificação do arguido, anda que por simples remissão para o local no processo onde ela consta, a instrução será inexequível e constituirá ma fase processual sem objecto se o assistente deixar de narrar os factos e de indicar as disposições legais aplicáveis.
VII – De igual modo, se pela simples análise do requerimento para abertura de instrução, sem recurso a qualquer outro elemento externo, se dever concluir que os factos narrados pelo assistente jamais poderão levar à aplicação de uma pena, estaremos face a uma fase instrutória inútil, por redundar necessariamente num despacho de não pronúncia.
VIII – No conceito de ” inadmissibilidade legal da instrução” haverá, assim, que incluir, além dos fundamentos específicos de inadmissão da instrução qua tale, os fundamentos genéricos de inadmissão de actos processuais em geral.”
Pelo que a decisão de rejeição do RAI não merece censura.
III Dispositivo
Pelo exposto, acordam os Juízes na 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao recurso interposto pelo Assistente ... e, em conformidade, mantêm a decisão recorrida.
*
Pelo seu decaimento, fica o Recorrente condenado no pagamento de 3 ( três ) UCs – art. 513º, nº 1, do CPP e Regulamento das Custas Processuais.
*
Consigna-se que o presente acórdão foi elaborado e revisto pela relatora e primeira signatária.
Lisboa, 5 de Fevereiro de 2026
Cristina Santana
Maria de Fátima R. Marques Bessa
Jorge Rosas de Castro
_______________________________________________________
1. Cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora: Lisboa, 2008, pp. 598 (nota 2).
2. Cf. Pedro Caeiro, in Sobre a Natureza dos Crimes Falenciais (O património, a falência, a sua incriminação e a reforma dela), Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 64 e ss., adoptando uma concepção personalista, na esteira de Otto, como “relação fáctica juridicamente legitimada entre a pessoa e os bens do mundo externo, independentemente do título (“nomen iuris”) a que se reduz o direito privado na economia da sua autónoma normação” (p. 74).
3. Cf. António Augusto Tolda Pinto, Cheques sem Provisão, regime jurídico anotado, Coimbra: Coimbra Editora, 1998 p. 149.
4. Mesmo local que na nota anterior, pp. 149 e 150.
5. In Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, pp. 283 e 284.
6. Contra a admissibilidade da burla por omissão, cf.: Maria Fernanda Palma/Rui Carlos Pereira, “O crime de burla no Código Penal de 1982-95”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Volume XXXV (1994), p. 325 e ss.; José António Barreiros, Crimes contra o património, Lisboa: Universidade Lusíada, 1996, pp. 151, 163 e 164; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora: Lisboa, 2008, p. 601 (nota 19). Admitindo a punição da burla a título de comissão por omissão, cf.: Tiago da Costa Andrade, O crime de burla, Coimbra: Almedina, 2019, p. 143 e ss.; Almeida Costa, A burla no Código Penal português, Coimbra: Almedina, 2020, p. 55 e ss. Sobre a questão, desenvolvidamente, cf. Maria Ana Azevedo, “A problemática da admissibilidade jurídico-penal da burla por omissão”, Anatomia do Crime, 2018, n.º 8, pp. 87-115.
7. Cf. Crimes contra o património, Lisboa: Universidade Lusíada, 1996, p. 176.
8. Cf. Direito penal patrimonial – Sistema e estrutura fundamental, Porto: Universidade Católica Editora, 2017, p. 179 e ss.
9. Cf. “O crime de burla no Código Penal de 1982-95”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Volume XXXV (1994), pp. 323 e 324.
10. Cf. Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 293.
11. Maria Fernanda Palma/Rui Carlos Pereira, “O crime de burla no Código Penal de 1982-95”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Volume XXXV (1994), p. 324.
12. “O crime de burla no Código Penal de 1982-95”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Volume XXXV (1994), p. 324.
13. “O crime de burla no Código Penal de 1982-95”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Volume XXXV (1994), p. 324.
14. “O crime de burla no Código Penal de 1982-95”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Volume XXXV (1994), p. 328.
15. Cf. Crimes contra o património, Lisboa: Universidade Lusíada, 1996, pp. 163 e 173.
16. Cf. Maria Fernanda Palma/Rui Carlos Pereira, “O crime de burla no Código Penal de 1982-95”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Volume XXXV (1994), p. 328.
17. Disponível em www.dgsi.pt (processo 23/12.7TAPRL.E1). Adoptando a mesma concepção, cf., por exemplo, os acórdãos
18. Publicado em www.dgsi.pt (processo 120/06.8PUPRT.P1).
19. Publicado em www.dgsi.pt (processo 482/10.2SJPRT.P1).
20. O crime de burla: bem jurídico e imputação objectiva, Coimbra: Almedina, 2019, p. 68.
21. Cf. “El engaño típico en el delito de estafa”, Cuestiones actuales de derecho penal general y patrimonial, Lima: Ara Editores, 2005, p. 121.
22. A este propósito, cf. Nuria Pastor Muñoz, “El engaño típico en el delito de estafa”, Cuestiones actuales de derecho penal general y patrimonial, Lima: Ara Editores, 2005, p. 120 e ss.
23. Sobre as várias conformações desta concepção, cf. Tiago da Costa Andrade, O crime de burla: bem jurídico e imputação objectiva, Coimbra: Almedina, 2019, p. 68 e ss.
24. Cf. Nuria Pastor Muñoz, “El engaño típico en el delito de estafa”, Cuestiones actuales de derecho penal general y patrimonial, Lima: Ara Editores, 2005, p. 123 e ss.
25. Disponível em www.dgsi.pt (processo 5331/07.6TDLSB.L1-5).
26. ECLI:PT:TRL:2010:1948.07.7PBAMD.A.L1.9.15.
27. ECLI:PT:TRL:2008:241.08.58.
28. Publicado no Diário da República n.º 212, Série I-A, de 04.11.2005.
29. Neste sentido, cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Editorial Verbo, Vol. III, p. 145. |
