| Decisão Texto Integral: |
1. – Por decisão da Autoridade da Concorrência a arguida “Paradi – Supermercados, Lda” foi condenada pela prática da contra-ordenação prevista no art. 3º, nº 1 do Dec. Lei nº 370/93, de 29 de Outubro (venda com prejuízo), e punida nos termos do art. 5º, nº 2, al. a) do mesmo diploma (na redacção dada pelo Dec. Lei nº 140/98, de 16 de Maio) na coima de 5000 €.
A contra-ordenação que determinou a condenação da arguida foi praticada num seu estabelecimento em Ílhavo.
Inconformada, impugnou judicialmente a decisão referida no Tribunal de Comércio de Lisboa (4º Juízo).
Face à não oposição da arguida e do Ministério Público a decisão respeitante à impugnação, julgando-a improcedente, foi proferida sem audiência de julgamento por «simples despacho» (art. 64º, nº 1 do Regime Geral das Contra-Ordenações [RGCO] aprovado pelo Dec. Lei nº 433/82, de 27 de Outubro).
A arguida interpôs recurso para este Tribunal da Relação de Lisboa concluindo, em síntese, na sua motivação que:
- A sentença está deficientemente fundamentada não respeitando os requisitos do art. 374º, nº 2 CPP sendo por isso nula;
- O tribunal recorrido não valorou o erro em que laborou a recorrente resultante de ter julgado que operando os descontos de que o produto fora objecto estaria a vender o produto (azeite da marca “Gallo”) a preço superior ao de aquisição;
- Nos termos do art. 8º, nº 2 do RGCO o erro exclui o dolo pelo que a infracção apenas poderia ser punida a título de negligência;
- Ao qualificar a infracção como dolosa o tribunal recorrido efectuou uma incorrecta ponderação dos critérios previstos no art. 18º RGCO com influência na determinação da medida da coima.
Termina pedindo a anulação da decisão recorrida.
A magistrada do Ministério Público respondeu à motivação da recorrente defendendo a improcedência do recurso.
Neste Tribunal, a Sra. procuradora-geral adjunta deu parecer no sentido de que o recurso deve proceder.
Foi cumprido o art. 417º, nº 2 CPP sem que houvesse resposta.
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2. – A decisão ora recorrida é – excluído o respectivo relatório – do seguinte teor:
No dia 29 de Dezembro de 2004, uma brigada da IGAE realizou acção de fiscalização ao estabelecimento da Paradi situado na Rua Professor Júlio Catarino, em Ílhavo, e detectou em exposição para venda ao público «Azeite Gallo Clássico, 0,75 lt» ao preço de €2,49 por unidade (com IVA à taxa de 5 %).
Para determinação do preço de compra efectivo, a arguida juntou a factura emitida pelo fornecedor de fls. 14 e 40 e o «esclarecimento da Unilever para a Paradi de 20.04.2007», junto a fls. 44.
A primeira questão controvertida é saber se realmente a arguida estava a vender aquele produto a preço inferior ao preço de compra efectivo, tal como lhe é imputado (de € 4,32 , com IVA incluído, a uma diferença de preço de 31,94 % ) tendo em conta os documentos que juntou.
Dispõe o artigo 3º do Decreto-Lei Nº 370/93, de 29/10, actualizado pelo Dec. Lei Nº 140/98, de 16/05:
«1 – É proibido oferecer para venda ou vender um bem a um agente económico ou a um consumidor por um preço inferior ao seu preço de compra efectivo, acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda e, se for caso disso, dos encargos relacionados com o transporte.
2 - Entende-se por preço de compra efectivo o preço constante da factura de compra, após dedução dos descontos directamente relacionados com a transacção em causa que se encontrem identificados na própria factura ou por remissão desta, em contratos de fornecimento ou tabelas de preços e que sejam determináveis no momento da respectiva emissão
3 – Entende-se por descontos directamente relacionados com a transacção em causa os descontos de quantidade, os financeiros e os promocionais desde que identificáveis quanto ao produto, respectiva quantidade e período que vão vigorar.
4 – O disposto no nº 1 não é aplicável a:
a) Bens perecíveis, a partir do momento em que se encontrem ameaçados de deterioração rápida;
b) Bens cujo valor comercial esteja afectado, quer por ter decorrido a situação que determinou a sua necessidade, quer por redução das suas possibilidades de utilização, quer por superveniência de importante inovação técnica;
c) Bens cujo reaprovisionamento se efectue a preço inferior, sendo então o preço efectivo de compra substituído pelo preço resultante da nova factura de compra;
d) Bens cujo preço se encontre alinhado pelo preço praticado para os mesmos bens por um outro agente económico do mesmo ramo de actividade que se encontre temporal e espacialmente em situação de concorrência efectiva com o autor do alinhamento;
e) Bens vendidos em saldo ou em liquidação.
5 – Incumbe ao vendedor a prova documental do preço de compra efectivo, bem como as justificações previstas no número anterior.»
A AdC não aceitou o desconto contratual percentual de € 215,78 com o fundamento de desconhecer a génese do desconto.
Também não considerou o desconto de carácter promocional de € 586,50 porque não se verificam cumulativamente os três requisitos exigidos no nº 3 do artigo 3º citado, isto é, não é identificável quanto ao produto, respectiva quantidade e período por que vai vigorar.
Efectivamente, a factura do fornecedor junta a fls. 14 e 40 apenas indica os descontos como «desconto 1» e «desconto 2», e o esclarecimento junto a fls. 44 limita-se a defini-los respectivamente como «desconto contratual percentual» e «desconto de carácter promocional», sem qualquer outro tipo de explicação ou enquadramento.
Na verdade, nenhum destes descontos mencionados na factura se encontra devidamente justificado, com a identificação da quantidade e o período temporal em que se aplicam, o que inviabiliza a tarefa de os determinar e relacionar directamente com a transacção, como exige o nº 3 do artigo 3º, não tendo a arguida juntado elementos como lhe incumbia nesse sentido.
A decisão da AdC de não considerar os referidos descontos é por conseguinte correcta, sendo de manter.
MEDIDA DA COIMA
A AdC imputa à arguida ter agido livre, consciente e voluntariamente, sabendo que adoptava uma conduta proibida por lei, tendo ainda assim querido realizar todos os actos necessários à sua verificação.
A recorrente limita-se a alegar que agiu sem culpa e nenhum benefício retirou da conduta, mas não aduz elementos que permitam pôr em causa a decisão recorrida nessa parte.
Na verdade, enquanto agente económico que actua no sector da distribuição a arguida conhece ou tem obrigação de conhecer as normas que regem o funcionamento do mercado, designadamente as que visam garantir a transparência do mercado e a lealdade na concorrência entre empresas. Ora, mesmo conhecendo as normas legais aplicáveis, a arguida não se absteve de praticar de forma deliberada a conduta imputada. Agiu portanto no mínimo com dolo necessário (artigo 14º do C. Penal) e sabendo que infringia o direito (com culpa).
Em sede de graduação da coima, há que ponderar os critérios gerais estabelecidos no artigo 18º do Regime Geral das Contra-Ordenações (Dec. Lei 433/82, devidamente actualizado pelo Dec. Lei Nº 244/95, de 14/09), em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação.
A decisão recorrida entendeu que a infracção praticada é grave, pois viola uma norma fundamental da promoção do equilíbrio e da transparência das relações entre os agentes económicos. Na verdade, e tal como salienta a jurisprudência citada pela AdC, a denominada «venda com prejuízo» é um poderoso mecanismo de enfraquecimento dos concorrentes mais débeis pelos que são economicamente mais poderosos e que, por isso, estão em condições de suportar a prática de preços «com prejuízo» por tempo suficiente para arruinar e afastar os demais. Por esse motivo, a última alteração ao Dec. Lei Nº 370/93, de 29/10, pelo Dec. Lei Nº 140/98, de 16/05, que reformulou a redacção do artigo 3º, visou delimitar com mais rigor o leque de descontos que podem ser atendidos na definição do «preço de compra efectivo», restringindo-os unicamente aos que estão directamente relacionados com a transacção concreta, e afastar todas as vantagens, descontos ou bónus de que beneficiam as grandes empresas ou grupos económicos, detentores das designadas «grandes superfícies», junto dos seus fornecedores em virtude da enorme capacidade de escoamento do produto de que dispõem que lhes confere uma posição privilegiada no circuito comercial.
Relativamente à situação económica, a Autoridade caracteriza a arguida como uma sociedade que desenvolve a actividade no retalho alimentar através de um único estabelecimento comercial de formato supermercado, localizado em Ílhavo, ou seja, com uma área de influência circunscrita a uma zona geográfica limitada, tendo atingido em 2005 o volume de vendas de 7.146.054,55 euros.
Em termos de benefício económico, afigura-se como perfeitamente razoável associá-lo à «margem de prejuízo» concreta, que se reflecte proporcionalmente no maior efeito-chamariz e capacidade para captar o consumidor e afastá-lo dos concorrentes, traduzindo desse modo ainda o desvalor da conduta em causa. No caso, o preço de venda ao consumidor final foi inferior ao preço de compra efectivo em 31,94 %.
Ponderando todos estes critérios, bem como tratar-se de uma conduta dolosa, sem esquecer as necessidades de prevenção geral e especial que são realçadas pela insensibilidade que os agentes económicos manifestam relativamente aos bens jurídicos tutelados pela proibição legal da «venda com prejuízo», a AdC situou a coima no valor de € 5.000, que não atinge sequer o patamar médio entre o limite mínimo e máximo dos montantes aplicáveis em abstracto.
A arguida pugna pela aplicação da pena de admoestação.
De acordo com a previsão do Art. 51º N.1 do RGCO, quando a reduzida gravidade da infracção e da culpa do agente o justificar, pode a entidade competente limitar-se a proferir uma admoestação.
A admoestação constitui uma verdadeira pena de substituição, que deve ser aplicada nos casos em que «o tribunal se convença que a opção pela «mera admoestação não porá em causa os limiares mínimos de expectativas comunitárias ou de prevenção de integração, sob a forma de tutela do ordenamento jurídico» (F. Dias, «As Consequências Jurídicas do Crime», Direito Penal Português, II, Edição de 1993, pág. 387).
Na situação vertente, não se pode dizer que a gravidade da infracção seja reduzida, e pelas considerações já feitas. No plano subjectivo, a arguida actuou com dolo necessário (artigo 14º do C. Penal), o que também não lhe diminui o grau de culpa. Por último, a mera pena de admoestação é insuficiente para acautelar as exigências de prevenção geral e especial que se suscitam e realçadas na decisão recorrida.
Face ao exposto, é de concluir que a decisão da AdC não merece qualquer reparo e que a coima aplicada foi graduada de forma moderada e com equilíbrio.
Julgo o recurso improcedente na íntegra e mantenho a decisão recorrida.
Dela resulta que o tribunal manteve a condenação proferida pela Autoridade da Concorrência o que implicava, nos termos do art. 64º, nº 4 do RGCO o dever de fundamentar a sua decisão, tanto no que concerne aos factos como ao direito aplicado e às circunstâncias que determinaram a medida da sanção.
Sobre a extensão do dever de fundamentar a decisão do recurso de impugnação no processo contra-ordenacional, no que se refere aos factos provados e não provados, se pronunciou entre outros o acórdão deste Tribunal de 2008.04.22, citado, pela Sra. procuradora-geral adjunta no seu parecer o qual foi subscrito (como adjunto) pelo relator do presente merecendo-lhe total concordância e que, por isso mesmo se reproduz[1] na parte pertinente:
«Qual a extensão a dar ao dever de fundamentar a decisão no que concerne aos factos?
Em primeiro lugar, este dever exigia a descrição dos factos que serviam de fundamento à manutenção da condenação. Assim o impunha o direito de defesa da arguida, que goza de tutela constitucional (artigo 32º, n.º 10º, da CRP).
Em segundo lugar, este dever exigia a indicação das provas que demonstravam os factos imputados. Vejamos.
Aos olhos da lei (artigo 62º, n.º 1, do RGCO), a apresentação do processo de contra-ordenação ao juiz vale como acusação.
Sendo este o valor que a lei atribui à apresentação do processo de contra-ordenação ao juiz, isto significa que os factos descritos na decisão condenatória da autoridade administrativa são factos a comprovar.
Esta afirmação tanto é válida para a hipótese do recurso ser decidido mediante audiência de julgamento como para a hipótese de ser decidido através de simples despacho.
Quando a decisão é tomada mediante audiência, a validade desta afirmação é atestada pelo artigo 72º do RGCO, ao dispor que “compete ao Ministério Público promover a prova de todos os factos que considere relevantes para a decisão” (n.º 1) e “compete ao juiz determinar o âmbito da prova a produzir” (n.º 2).
Quando a decisão da impugnação é feita através de simples despacho, embora não haja lugar à produção de prova, compete ao juiz indagar se as provas indicadas na decisão da autoridade administrativa demonstram os factos imputados ao arguido. É este trabalho de indagação que explica que, na decisão por despacho judicial, o juiz possa absolver o arguido por considerar não provados os factos (n.º 5 do artigo 64º, do RGCO).
O dever do tribunal indicar as provas demonstrativas dos factos que servem de fundamento à condenação é, de resto, uma consequência do princípio da presunção de inocência do arguido, aplicável também no processo de contra-ordenação, por força do disposto no artigo 32º, n.º 10, da CRP. Na verdade, este princípio implica, além do mais, que só pode ter lugar a condenação do arguido desde que existam provas demonstrativas da sua participação nos factos.
Daí que o tribunal não pudesse, no caso dos autos, subtrair-se ao dever de averiguar se as provas indicadas na decisão da Autoridade da Concorrência demonstravam os factos e ao dever de fazer constar o resultado dessa indagação na decisão que manteve a condenação.
Por último, não assiste razão ao Ministério Público ao afirmar, na resposta ao recurso, que a arguida não colocou em causa os factos constantes da decisão da autoridade administrativa. Com efeito, além de ter negado que tivesse actuado com culpa, maxime na forma de dolo directo, a impugnante indicou prova testemunhal, o que constituiu um sinal claro de que não aceitou o quadro de facto traçado na decisão da autoridade administrativa.
Feito este percurso conclui-se que a decisão recorrida tinha o dever de enumerar os factos que serviam de fundamento à manutenção da condenação e o de indicar as provas que demonstravam esses factos.
O RGCO não prevê directamente a sanção aplicável à inobservância destes deveres. No entanto, o artigo 41º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, ao mandar aplicar ao processo de contra-ordenação, sempre que o contrário não resultar desse diploma, os preceitos reguladores do processo criminal devidamente adaptados, remete para o artigo 379º, do CPP, que sanciona, na alínea a), do n.º 1, com a nulidade a sentença que não contiver a enumeração dos factos provados e dos não provados e a indicação das provas que serviram de fundamento à condenação.
A aplicação desta norma ao caso não é afastada pela circunstância de a decisão sob recurso não ser designada pelo RGCO por sentença. Com efeito, sob o ponto de vista substancial trata-se de uma verdadeira sentença pois tratou-se de acto decisório que conheceu a final do objecto do processo (artigo 97º, n.º 1, alínea a), do CPP).
Sendo nula a decisão, cabe ao tribunal recorrido proferir nova decisão com observância do disposto no artigo 64º, n.º 4, do RGCO».
Como tal, acrescenta-se, o efectivo cumprimento desta disposição, precisamente porque a decisão é substancialmente uma sentença não pode deixar de estar também em conformidade com o respeito dos requisitos da sentença e designadamente os que impõem a indicação e o exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal (art. 374º, nº 2 CPP). Só assim, aliás, se poderá ter como efectivamente cumprido o preceito constitucional atrás mencionado que determina que nos processos de contra-ordenação são assegurados ao arguido os direitos de audiência e de defesa. Ora, entre os direitos de defesa está, naturalmente, o de obter uma decisão fundamentada em todos os aspectos incluindo, portanto, os atinentes à matéria de facto e à prova que a suporta.
No caso em apreço, para lá do facto assente concernente à concreta intervenção da IGAE, em 2009.12.29, nada mais consta da decisão relativamente a factos provados ou não provados e a necessária fundamentação a respeito dessa matéria. Designadamente os que são alegados pela recorrente e que deveriam constar dos expressamente provados – ou não – como os de ter existido “desconto contratual percentual” e “desconto de carácter promocional” e quais os seus valores, se a recorrente retirou ou não proveito económico da situação, se actuou com dolo directo, como refere a decisão da Autoridade da Concorrência ou sem culpa como refere a arguida. Curiosa, neste particular é a circunstância de a decisão sob recurso ter acabado por concluir que a arguida «agiu no mínimo com dolo necessário», ou seja, por uma terceira via. Sabendo-se que a questão da culpa em geral é matéria objecto de prova e que há conhecidas diferenças entre os possíveis elementos subjectivos da infracção fica por explicar em que dados probatórios se estribou a decisão recorrida e que factos lhe permitiram concluir como o fez.
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4. – Em face do exposto, sem necessidade de outras considerações decide-se declarar nula a decisão recorrida determinando que o tribunal proferia uma outra que dê cumprimento ao art. 64º, nº 4 do RGCO nos termos definidos supra.
Sem tributação.
Feito e revisto pelo 1º signatário
Nuno Gomes da Silva
Santos Rita
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[1] Curiosamente respeitante também a uma decisão do mesmo 4º Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa. |
