| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I. RELATÓRIO
...PHARMA, LDA, com os sinais identificativos constantes dos autos, interpôs recurso judicial do despacho proferido pela Ex.ma Sra. Vogal do Conselho Diretivo do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (“INPI”) que deferiu o pedido de modificação de decisão apresentado pela Sociedade ... ESPECIALIDADES FARMACÊUTICAS, S.A., no âmbito do pedido de registo de marca nacional n.º 713009 “ “ e recusou a referida pretensão.
O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos seguintes termos:
...PHARMA, LDA, pessoa coletiva n.º ..., com sede no ..., vem, ao abrigo do disposto na al. a) do artigo 38.º e nos artigos 39.º, n.º 1, 40.º, n.º 1, e 41.º do Código da Propriedade Industrial (“CPI”), interpor recurso judicial do despacho proferido pela Ex.ma Sra. Vogal do Conselho Diretivo do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (“INPI”), que deferiu o pedido de modificação de decisão apresentado pela ... ESPECIALIDADES FARMACÊUTICAS, S.A., no âmbito do pedido de registo de marca nacional n.º 713009 “ “ e recusou o referido pedido de marca, revogando a decisão de concessão inicialmente proferida.
A recorrente alegou, em síntese, que:
- No dia 10 de Outubro de 2023, a Recorrente apresentou o pedido de registo de marca nacional n.º 713009 “ ” para assinalar produtos na Classe 5 da Classificação de Nice. No dia 23.01.2024 foi proferido despacho de concessão do pedido de registo, tendo a decisão de concessão sido publicada no Boletim da Propriedade Industrial de 29.01.2024 e no dia 14.03.2024, a Recorrente foi notificada da apresentação, pela ora Recorrida, de um pedido de modificação da decisão de concessão da Marca Registanda, com base nas seguintes alegações:
- a existência de imitação dos logótipos n.º 1120 “” e n.º 2794 ;
- a existência de imitação das marcas nacionais n.º 689894 “...”, e n.º 689895 “...”; - existência de imitação da denominação social da ora Recorrida “... ESPECIALIDADES FARMACÊUTICAS, S.A.”;
- A existência de risco de concorrência desleal.
No dia 18.06.2024, foi proferido pelo INPI o Despacho Recorrido, por via do qual o INPI veio deferir o pedido de modificação da decisão apresentado pela Recorrida no âmbito do processo de registo da Marca Registanda e, consequentemente, revogou a decisão de concessão inicialmente proferida, substituindo-a por uma decisão de recusa do referido registo.
Dado cumprimento ao estatuído no artigo 42.º do CPI, o INPI remeteu o processo administrativo a este Tribunal.
Citada a parte contrária, a mesma apresentou alegações, nos termos do artigo 43.º do CPI, sustentando, que adoptou, tem protegido e usa, desde ..., o nome comercial ..., como elemento distintivo da sua própria denominação social, a denominação social da Recorrida, actualmente composta, pela expressão ... ESPECIALIDADES FARMACÊUTICAS, S.A., é titular do registo do logótipo nº 1.120, , requerido em 17 de Março de 1998 e concedido em 4 de Setembro de 1998, para distinguir uma entidade que se dedica a serviços de “comércio por grosso de produtos farmacêuticos”.
A Recorrida é também titular do registo do logótipo nº 2.794, , requerido em 26 de Junho de 2000 e concedido em 25 de Maio de 2001, registado para distinguir uma entidade que se dedica a serviços de “comércio por grosso de produtos farmacêuticos”.
Estes são os direitos da ora Recorrida anteriores ao pedido de registo da marca nº 713009 da Recorrente, em causa no presente processo.
Sem prescindir, a recorrida pugna pela manutenção da decisão impugnada, por entender que a marca foi devidamente concedida, alegando, em síntese, que entre a marca nº 713009 e os logótipos da ora Recorrida estabelece-se inevitável confusão, a marca nº 713009 constitui, por consequência, manifesta imitação dos logótipos da Recorrida, a marca nº 713009 consubstancia igualmente uma imitação de um elemento característico da firma da ora Recorrida e o uso da marca nº 713009, induzindo os consumidores em erro ou confusão, possibilita ainda à Recorrente, mesmo independente da sua intenção, mover à Recorrida concorrência desleal.
Foram realizadas a instrução, a discussão e o julgamento da causa, tendo sido proferida sentença que decretou:
Nos termos e pelos fundamentos expostos, julga-se totalmente procedente o recurso judicial interposto por ...PHARMA, LDA, e revoga-se o despacho do Instituto Nacional da Propriedade Industrial que deferiu o pedido de modificação requerido pela ... ESPECIALIDADES FARMACÊUTICAS, S.A., e não concedeu o registo da marca nacional n.º 713009 “ , substituindo-se pela presente decisão que concede o registo da marca nacional n.º 713009 “ ” à recorrente, para todos os produtos assinalados (Classe 5 da Classificação de Nice).
É dessa sentença que vem o presente recurso interposto por ... ESPECIALIDADES FARMACÊUTICAS, S.A., que alegou e apresentou as seguintes conclusões:
i) O objecto da apelação é a sentença de 7 de Fevereiro de 2025 proferida nos presentes autos, negando provimento ao recurso interposto do despacho do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (I.N.P.I.), que concedeu à Apelada o registo da marca nacional nº 713.009, 
ii) A Apelante não pode conformar-se com essa decisão por considerar que a marca registanda constitui uma imitação dos seus logótipos e da sua denominação social.
iii) Além disso, a Apelada considera que o uso da marca  possibilitará à Apelada praticar actos de confusão com os produtos e serviços da ora Apelante assinalados pelas suas marcas, isto é, cometer concorrência desleal.
iv) Está em causa, no presente processo, a verificação do preenchimento cumulativo dos requisitos do artigo 238º do C.P.I.
v) Ora, o Tribunal a quo considerou – e bem – que, no presente contencioso de marca, verificam-se os requisitos do conceito de imitação previstos nas alíneas a) e b), do n.º 1, do artigo 238.º do C.P.I.
vi) Todavia, a Apelante discorda do juízo feito na decisão recorrida a respeito da verificação do requisito de confundibilidade entre marcas.
vii) O Tribunal a quo não teve em devida conta o facto fundamental na comparação entre os sinais em apreço – o de que as marcas da Apelada – assim como as demais marcas “congéneres” que aquela submeteu a registo – reproduzem o elemento distintivo principal dos logótipos e denominação social anteriores da ora Apelante.
Viii) Reproduzindo esse elemento distintivo, aliás, como aquele que é susceptível de conferir ao sinal eficácia distintiva determinante para identificar uma origem empresarial de produtos, embora, como adiante melhor se verá, induzindo os consumidores em erro ou confusão.
ix) Não restam dúvidas de que nos logótipos da Apelada a designação “...” é o elemento predominante.
x) Isso é particularmente o que sucede no caso do logótipo nº 2.794 em que justamente se destaca, até graficamente, a designação “...”.
xi) Quanto à marca nº 713.009 em causa, o Tribunal a quo entende que o elemento dominante é 
xii) . Ora, a esse respeito, é desde logo interessante atentar o facto 1.19 considerado provado pelo Tribunal a quo:
xiii) “A Recorrente criou a linha  , um conceito que abarca os diferentes tipos de produtos e processos de fabrico por si desenvolvidos, fruto de um processo constante de investigação e desenvolvimento”.
xiv) O Tribunal a quo considerou ainda provado que “a Recorrente levou a registo uma série de marcas nacionais, que à data de hoje se encontram registadas e correspondem, entre outros, aos conceitos e tecnologias supra identificados” (facto provado 1.22).
xv) No caso particular da linha “FLOWTUBE”, esta corresponde a um “processo avançado de rotulagem que consiste numa aplicação de uma etiqueta com características especiais em tubos”.
xvi) Dito de outro modo, a aludida designação “FLOWTUBE” é, na prática, descritiva (ou, pelo menos, sugestiva) de uma determina tecnologia a que respeitarão os produtos assinalados por esta marca.
xvii) O mesmo se passa com todas as demais marcas “congéneres” submetidas a registo pela Apelada.
xviii) Assim, temos, por exemplo, as marcas que incluem as expressões “FLOW+TASTE”, “FLOW+EASY”, “FLOW+TABS”, “FLOW+SIZE”.
xix) Neste contexto, e no conjunto dos elementos que compõem a marca nº 713.009 em causa, a expressão “BY ... PHARMA” assume a posição de elemento distintivo principal.
xx) Veja-se que, entre as várias dezenas de pedidos de registo que apresentou no INPI, a Apelada não submeteu a registo uma marca composta (apenas) pela expressão “... PHARMA”.
xxi) Analisada a marca nº 713.009 em causa no presente processo, constata-se que é precisamente a expressão “BY ... PHARMA” aquela que é (a única que 19 é) adequada “a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas” (artigo 208º, nº 1, in fine , do C.P.I.).
xxii) Não é, obviamente, a circunstância de a Apelada ter inserido na marca essa expressão em caracteres de menor dimensão que alteraria essa conclusão.
xxiii) Tem, assim, plena acuidade o que o INPI decidiu, sendo forçoso concluir que entre as marcas em litígio, existem acentuadas semelhanças gráficas e fonéticas, susceptíveis de induzir o consumidor em erro ou confusão.
xxiv) Em face do exposto, não restam dúvidas de que entre a marca nº 713.009 e os logótipos da ora Apelante estabelece-se inevitável confusão, ao contrário do que é alegado pela Apelada.
xxv) Em face do exposto, verifica-se que a decisão recorrida decorre de uma deficiente interpretação e aplicação aos factos provados do requisito de imitação de logótipo previsto no artigo 232º, nº 1, alínea c), do C.P.I.
xxvi) Acresce que a marca nº 713.009 constitui ainda imitação (infracção) da firma da Apelante.
xxvii) Na denominação social da ora Apelante, o elemento distintivo é a expressão “...”,
xxviii) sendo que a primeira expressão e o elemento predominante dessa denominação é a designação ....
xxix) Recorda-se que, até a Apelada alterar a sua denominação social em 2019, a ora Apelante era a única sociedade no sector farmacêutico cuja denominação social era caracterizada pela designação ....
xxx) Do exposto, aplicando-se o que se referiu supra quanto à semelhança da marca em causa com os logótipos nº 1.190 e 2.794 da Apelante, conclui-se que a marca nº 713.009 consubstancia igualmente uma reprodução de um elemento característico da firma da ora Apelante.
xxxi) A Apelante crê, assim, que, em face do que ficou demonstrado, a conclusão da decisão do Tribunal a quo deveria ter sido diversa.
xxxii) Também o uso da marca nº 713.009, induzindo os consumidores em erro ou confusão, possibilita ainda à Apelada mesmo independente da sua intenção, mover à Apelante concorrência desleal, nos termos definidos no artigo 311º, alínea a), do Código da Propriedade Industrial.
xxxiii) Deve, por isso, ser mantida a decisão de recusa, igualmente por força do disposto no artigo 232º, nº 1, alínea h), do Código da Propriedade Industrial, segundo o qual constitui ainda assim fundamento de recusa do registo de marca “o reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal, ou de que esta é possível independentemente da sua intenção. ”
xxxiv) Em face do exposto, não restam dúvidas de que deverá ser mantida a decisão de recusa do registo de marca nº 713.009 proferida pelo INPI.
xxxv) Em suma: a sentença recorrida é ilegal, por ter violado o disposto no artigo 232º, nº 1, alíneas b) e h), e nº 2, alínea a), do C.P.I. , devendo ser revogada e substituída pela recusa do registo da marca nacional nº 713.009.
...PHARMA, LDA, respondeu às alegações de recurso sem apresentar conclusões sustentando, a final, a negação de provimento ao mesmo e a confirmação da sentença recorrida.
Cumprido o disposto na 2.ª parte do n.º 2 do art. 657.º do Código de Processo Civil, cumpre apreciar e decidir.
Dado que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes (cf. arts. 635.°, n.° 4, e 639.°, n.° 1, ambos do Código de Processo Civil) – sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. art. 608.°, n.° 2, por remissão do art. 663.º, n.° 2, do mesmo Código) – é a seguinte a questão a avaliar:
A marca registanda constitui uma imitação das marcas, dos logótipos e da denominação social da Apelante sendo que o seu uso possibilitará à Apelada praticar actos geradores de confusão com os produtos e serviços da ora Apelante assinalados pelas suas marcas?
II. FUNDAMENTAÇÃO
Fundamentação de facto
Vem provado que:
1.1 No dia 10 de Outubro de 2023, a Recorrente apresentou o pedido de registo de marca nacional n.º 713009  , para assinalar os seguintes produtos na classe 5 da Classificação de Nice:
• Classe 05: medicamentos, produtos farmacêuticos e parafarmacêuticos; especialidades farmacêuticas de venda livre; alimentos dietéticos para uso medicinal; preparações de complementos nutricionais à base de oligo-elementos; suplementos alimentares; chás e infusões medicinais; desinfectantes; biocidas; produtos veterinários nomeadamente suplementos alimentares e medicamentos. (Cfr. Processo administrativo)
1.2 No dia 23.01.2024 foi proferido despacho de concessão do pedido de registo, tendo a decisão de concessão sido publicada no Boletim da Propriedade Industrial de 29.01.2024. (Cfr. Processo administrativo)
1.4 No dia 12.03.2024, a Recorrida apresentou junto do INPI, um pedido de modificação da decisão de concessão da Marca Registanda. (Cfr. Processo administrativo)
1.5 No dia 13.05.2024, a Recorrente apresentou a sua resposta ao pedido de modificação de decisão, na qual forneceu os seus argumentos no sentido de refutar as alegações da ora Recorrida. (Cfr. Processo administrativo)
1.6 No dia 11.06.2024, foi proferido pelo INPI o Despacho Recorrido, por via do qual o INPI veio deferir o pedido de modificação da decisão apresentado pela Recorrida no âmbito do processo de registo da Marca Registanda e, consequentemente, revogou a decisão de concessão inicialmente proferida, substituindo-a por uma decisão de recusa do referido registo. (Cfr. Processo administrativo)
1.7 A Recorrida é titular do:
- Registo da marca nacional nº 689.894, “...”, requerido em 28 de Julho de 2022 e concedido em 20 de Outubro de 2022, destinando-se esta marca a assinalar “cosméticos; preparações cosméticas e de higiene pessoal, não medicinais; perfumaria e fragrâncias; óleos essenciais e extractos aromáticos” (classe 3); e “produtos farmacêuticos e remédios naturais; preparações e substâncias farmacêuticas; produtos farmacêuticos para animals; preparações e substâncias veterinárias; suplementos alimentares; suplementos dietéticos e nutricionais” (classe 5); (consulta dos serviços Online do INPI).
- Registo da marca nacional nº 689.895, “...”, requerido em 28 de Julho de 2022 e concedido em 20 de Outubro de 2022, destinando-se esta marca a assinalar “cosméticos; preparações cosméticas e de higiene pessoal, não medicinais; perfumaria e fragrâncias; óleos essenciais e extractos aromáticos” (classe 3); e “produtos farmacêuticos e remédios naturais; preparações e substâncias farmacêuticas; produtos farmacêuticos para animais; preparações e substâncias veterinárias; suplementos alimentares; suplementos dietéticos e nutricionais” (classe 5). (Cfr. doc n.º 2, junto com o requerimento inicial.)
1.8 A Recorrida é titular do registo de logótipo:
- n.º 1120  , requerido em 17 de Março de 1998 e concedido em 4 de Setembro de 1998, para distinguir uma entidade que se dedica a serviços de “comércio por grosso de produtos farmacêuticos”.
- nº 2.794  , requerido em 26 de Junho de 2000 e concedido em 25 de Maio de 2001, para distinguir uma entidade que se dedica a serviços de “comércio por grosso de produtos farmacêuticos”.
1.9 À data de 28.07.2022, a Recorrente detinha os seguintes registos de marca nacional, todos eles contendo a designação “by ... PHARMA”:
- Marca nacional n.º 652297  , registada desde 28.01.2021; (Cfr. Doc. 30, junto em 02.09.2024)
- Marca nacional n.º 654106  , registada desde 02.03.2021; (Cfr. Doc. 31, junto em 02.09.2024)
- Marca nacional n.º 654108  , registada desde 03.03.2021 (Cfr. Doc. 32, junto em 02.09.2024)
- Marca nacional n.º 654109  , registada desde 03.03.2021; (Cfr. Doc. 33, junto em 02.09.2024)
- Marca nacional n.º 654110  , registada desde 03.03.2021; (Cfr. Doc. 34, junto em 02.09.2024)
- Marca nacional n.º 654113  , registada desde 03.03.2021; (Cfr. Doc. 36, junto em 02.09.2024) ,
1.10 No processo de registo relativo à marca nacional n.º 689895 “...”, a ora Recorrida foi confrontada, no dia 25.10.2022, com uma decisão de recusa provisória do INPI, que recusou o referido registo para, entre outros, produtos da classe 5 da Classificação de Nice com base na existência de risco de confusão com os seguintes sinais da Recorrente:
- Marca nacional n.º 654109  e
- Marca nacional n.º 654113  (Cfr. Doc. 2, junto em 30.08.2024, com o requerimento inicial)
1.11 A identificação desses registos como obstativos foi efetuada em sede de exame oficioso pelo INPI. (Cfr. Doc. 2, junto em 30.08.2024, com o requerimento inicial)
1.12 Na sequência da notificação da recusa provisória relativa à marca nacional n.º 689895 “...”, a ora Recorrida apresentou, no dia 28.12.2022, a sua resposta, apresentando, entre outros, os seguintes argumentos para defender a inexistência de um risco de confusão (cf págs. 19 a 21 do Doc. n.º 2):
“13. Conforme é entendimento unânime da Doutrina e Jurisprudência, as marcas devem ser apreciadas no seu conjunto. (…)
15. Ou seja, nas marcas citadas como obstativas não se pode considerar isoladamente o elemento “...”.
Os sinais devem ser considerados globalmente. (…)
17. A marca da Requerente é nominativa e as marcas tidas como obstativas apresentam uma composição gráfico figurativa que lhes confere distintividade e característica próprias:
18. A impressão de conjunto do sinal ... é totalmente distinta dos sinais citados como obstativos.
19. Acresce que a expressão ... surge em tamanho de letra muitíssimo diminuto no conjunto desses sinais.
20. Por outro lado, nesses sinais lê-se a expressão “...” por referência à denominação social da respectiva titular (...PHARMA, LDA) como o indica claramente a expressão “By ... PHARMA” contida nas marcas, caso porventura alguma dúvida houvesse.
21. Os sinais têm de ser analisados no seu conjunto e não destacando uma palavra – palavra essa que, no caso presente, que não pode ser considerada o elemento dominante no conjunto marcário.
22. Apreciando os sinais no seu conjunto, não se vislumbra qualquer risco de confusão quanto à proveniência empresarial dos produtos que assinalam.
23. Pelo que não se encontram reunidas as condições cumulativas que a lei exige (artigo 238.º, n.º 1, do CPI) para a verificação do conceito de imitação, uma vez que os sinais são totalmente diferentes a nível gráfico e fonético.
24. Entende, pois, a Requerente que a marca em questão apresenta a distintividade necessária para ser registada uma vez que os consumidores não deixarão de identificar claramente a origem ou proveniência empresarial dos produtos que assinala”.
1.13 O INPI veio, a 20 de Janeiro de 2023, reverter totalmente a sua decisão de recusa e conceder a marca nacional n.º 689895 “...”, dando provimento aos argumentos apresentados na resposta à recusa provisória pela ora Recorrida. (Cfr. Consulta dos serviços Online do INPI)
1.14 Na base da referida decisão, estiveram as seguintes conclusões (Cfr. Pág. 26 do Doc. n. 2 ora junto): “Na apreciação global efectuada, salvo melhor entendimento, quando comparados, os signos diferem nominativa e graficamente. Uma vez que o sinal em estudo é um sinal verbal e os sinais apontados como obstativos são sinais mistos, onde prepondera, não só a expressão “...”, mas, e principalmente, a componente gráfica que a acompanha. De salientar que estas composições realçam outros termos e, tal como defendido na sua argumentação, a expressão onde consta o termo “...” está circunscrita a uma dimensão bastante reduzida e sem assumir a centralidade dos sinais. Desta forma, somos da opinião que os sinais poderão subsistir no mercado sem que a sua coexistência apresente qualquer conflito no espírito do consumidor” (sublinhado e negrito da Recorrente). (…) “Neste sentido, e como já referido anteriormente, não podemos deixar de ter em atenção a componente figurativa dos sinais prioritários e a integração, em tamanho significativamente menor, do elemento idêntico “... PHARMA”, o que, salvo melhor entendimento, permitem um afastamento face à semelhança dos elementos verbais dos sinais em confronto.”
1.15 A ...PHARMA, LDA é uma empresa pertencente ao ... Group, um grupo de empresas familiar com mais de 40 anos de experiência na área de produtos farmacêuticos e nutracêuticos (cf. Pág. 5 do Doc. n.º 3).
1.16 Em 2019, a Recorrente alterou o seu objeto social para, entre outros, a atividade produção de substâncias ativas para medicamentos, passando aí a designar-se ...PHARMA, LDA (Cfr. Insc. n.º 5 da certidão permanente da Recorrente, junta como Doc. n.º 6)
1.17 Atualmente, a Recorrente é uma CDMO (“Contract Development and Manufacturing Organization”), o que significa que se dedica, à industrialização e produção de produtos farmacêuticos para terceiros, com instalações próprias para o efeito (Cfr. pág. 5 do Doc. n.º 3).
1.18 Com sede e instalações fabris situadas em ..., a Recorrente dedica-se, em exclusivo, ao desenvolvimento e fabrico de produtos farmacêuticos e nutracêuticos para animais de companhia. (cf. Pág. 4 do Doc. n.º 3)
1.19 A Recorrente criou a linha  , um conceito que abarca os diferentes tipos de produtos e processos de fabrico por si desenvolvidos, fruto de um processo constante de investigação e desenvolvimento (cf. Doc. n.º 7 ora junto e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais
1.20 Dentro da linha supra referida destacam-se, a título exemplificativo, os seguintes:
1.20.1  : tecnologia bifásica que permite combinar dois produtos numa única embalagem, que, na sequência correta, constituem uma abordagem terapêutica evolutiva, eficaz e segura para cada situação e momento clínico a que se destinam, sem nunca pôr em causa o elevado nível de palatabilidade. (Cfr. págs. 3 a 6 do Doc. n.º 7)
1.20.2  : tecnologia que permite fornecer probióticos na quantidade necessária, no local correto e de forma viável no trato gastrointestinal dos animais de companhia (Cfr. págs. 7 a 9 do Doc. n.º 7);
1.20.3  : tecnologia para a produção de comprimidos de libertação controlada e direcionada dos ingredientes ativos no trato gastrointestinal de cães e gatos (Cfr. págs. 10 a 12 do Doc. n.º 7);
1.20.4  : tecnologia de administração tópica que evita problemas associados à metabolização indesejada, promove uma libertação prolongada e direcionada dos ingredientes ativos e com menos efeitos secundários e maiores intervalos entre administrações, facilitando o processo de administração para os animais e os seus donos (Cfr. págs. 13 a 16 do Doc. n.º 7);
1.20.5  : representa um novo conceito de suporte nutricional para doentes em estado crítico (Cfr. págs. 17 a 19 do Doc. n.º 7);
1.20.6  : tecnologia de desenvolvimento de produtos sem excipientes, reduzindo as reações adversas que os produtos convencionais podem causar (Cfr. págs. 20 a 22 do Doc. n.º 7);
1.20.7  : tecnologia que permite a coexistência de dois produtos/formulações (Cfr. págs. 23 a 25 do Doc. n.º 7);
1.20.8  : tecnologia à base de ingredientes naturais, que representa uma conquista significativa para a otimização da administração terapêutica, surgindo com uma alternativa inovadora e eficaz aos palatabilizantes habituais (Cfr. págs. 26 a 28 do Doc. n.º 7);
1.20.9 FlowSelf; tecnologia para formulações semi-sólidas do tipo auto-emulsionante - Formulação Lipídica Auto-Emulsionada (Cfr. págs. 32 a 34 do Doc. n.º 7);
1.21 Ainda dentro da linha  , existe ainda a linha  que compreende várias soluções de embalamento e rotulagem inovadores ajustadas a cada produto e objetivo. Esta linha inclui, nomeadamente, os seguintes produtos: cfr. pág. 36 do Doc. n.º 7)
1.21.1  : tipo de embalagem primária com uma saqueta especialmente desenvolvida para formulações farmacêuticas sólidas, como pós e grânulos (Cfr. pág. 38 do Doc. n.º 7);
1.21.2  : processo avançado de rotulagem que consiste numa aplicação de uma etiqueta com características especiais em tubos (Cfr. págs. 39 do Doc. n.º 7).
1.22 No âmbito do processo de valorização da linha  , a Recorrente levou a registo uma série de marcas nacionais, que à data de hoje se encontram registadas e correspondem, entre outros, aos conceitos e tecnologias supra identificados (Cfr. Docs. n.ºs 30 a 53):
• Marca nacional n.º 652297 “ ”, registada desde 28.01.2021;
• Marca nacional n.º 654106 “ ”, registada desde 02.03.2021;
• Marca nacional n.º 654108 “ ”, registada desde 03.03.2021;
• Marca nacional n.º 654109 “ ”, registada desde 03.03.2021;
• Marca nacional n.º 654110 “ ”, registada desde 03.03.2021;
• Marca nacional n.º 654112 “ ”, registada desde 03.03.2021;
• Marca nacional n.º 654113 “ ”, registada desde 03.03.2021;
• Marca nacional n.º 655319 “FLOWLEG”, registada desde 22.03.2021;
• Marca nacional n.º 663326 “FLOWSELF”, registada desde 06.07.2021;
• Marca nacional n.º 663327 “FLOWLAYER”, registada desde 06.07.2021;
• Marca nacional n.º 663328 “FLOWDOSE”, registada desde 06.07.2021;
• Marca nacional n.º 663329 “FLOWPURE”, registada desde 06.07.2021;
• Marca nacional n.º 663330 “FLOWDEFENSIS”, registada desde 06.07.2021;
• Marca nacional n.º 663331 “FLOWSYMBIO”, registada desde 17.11.2021;
• Marca nacional n.º 682986 “FLOWCOLOR”, registada desde 21.06.2022;
• Marca nacional n.º 686096 “FLOWPHASE BY ... PHARMA”, registada desde 31.08.2022;
• Marca nacional n.º 687056 “FLOWGUMMY BY ... PHARMA”, registada desde 06.09.2022;
• Marca nacional n.º 691384 “FLOWGRADE BY ... PHARMA”, registada desde 04.05.2023;
• Marca nacional n.º 695521 “ ”, registada desde 16.02.2023;
• Marca nacional n.º 696543 “ ”, registada desde 10.03.2023;
• Marca nacional n.º 696544 “ ”, registada desde 10.03.2023;
• Marca nacional n.º 696545 “ ”, registada desde 07.03.2023;
• Marca nacional n.º 705932 “ ”, registada desde 04.09.2023;
• Marca nacional n.º 705933 “ ”, registada desde 06.09.2023.
1.23 A Recorrida é uma sociedade comercial constituída em ... de ... de ..., inicialmente com a denominação social “...”. (Cfr. certidão permanente junta com as Alegações em 22.10.2024).
1.24 A Recorrida tem como objecto social “o exercício do comércio de drogas, produtos químicos e especialidades farmacêuticas e quaisquer outras que os sócios resolvam explorar sob a forma de comissão, consignação ou conta própria”. (Cfr. certidão permanente junta com as Alegações em 22.10.2024).
1.25 Em 29 de Julho de 2016, a Recorrida alterou a denominação social para “... ESPECIALIDADES FARMACÊUTICAS, S.A.”. (Cfr. certidão permanente junta com as Alegações em 22.10.2024).
Fundamentação de Direito
A marca registanda constitui uma imitação das marcas, dos logótipos e da denominação social da Apelante sendo que o seu uso possibilitará à Apelada praticar actos geradores de confusão com os produtos e serviços da ora Apelante assinalados pelas suas marcas?
O Tribunal «a quo» fez, na sentença posta em crise no recurso, válido enquadramento jurídico das noções subjacentes e pressuponentes da análise que se propunha realizar.
O mesmo órgão jurisdicional identificou correctamente preceitos relevantes para a análise que realizou e deu o devido relevo e sentido ao disposto nesses preceitos legais.
Nada há, pois, a reponderar a esse nível, não se justificando, também, qualquer aditamento face à suficiência do invocado e indiscutibilidade nos autos das noções associadas. Tal matéria não vem posta em crise, não se colocando, no caso em apreço, dificuldades específicas ao nível da caracterização dos signos em confronto.
Neste quadro circunstancial, seria ocioso, logo inútil, logo proscrito pelo direito adjectivo constituído – cf. o disposto no art. 130.º do Código de Processo Civil e o princípio da economia processual aí enunciado – tecer alargadas considerações, sempre redundantes, sobre a matéria não discutida.
É seguro que estamos perante marcas em confronto, já que os sinais apreciados são subsumíveis à fattispecie do art. 208.º do Código da Propriedade Industrial (CPI).
Não se materializa qualquer das excepções referenciadas no art. 209.º do mesmo encadeado normativo.
No âmbito do estabelecido nas alíneas que compõem o n.º 1 do art. 238.º do CPI, a marca registada considera-se imitada ou usurpada quando se preencham, cumulativamente, os pressupostos:
a. Prioridade ;
b. Coincidência de objecto; e
c. Susceptibilidade de confusão, erro ou associação.
No caso em apreço, o Tribunal que proferiu a decisão criticada, acertadamente, não questionou o preenchimento dos dois primeiros pressupostos e tudo centrou no terceiro. E o recurso vem também focado em tal pressuposto, pelo que será o mesmo o objecto da avaliação que se lançará de seguida.
Com acerto, por assim bem descrever o objecto da sua decisão, o Tribunal «a quo» representou da seguinte forma os signos a comparar:
Neste domínio, um conjunto de critérios analíticos mostra-se sólida e persistentemente afirmado na doutrina e na jurisprudência (designadamente deste Tribunal), a saber:
1. Relevo axilar da visão de conjunto (impressão global ou intuição sintética): a marca deve ser apreciada como um todo unitário. A «dissecação analítica» assume carácter excepcional, já que o consumidor médio retém uma imagem global e não pormenores isolados – vd., neste sentido, os acórdãos do TJUE C-251/95, SABEL, C-39/97, Canon, C-108/97 e C-109/97, Windsurfing Chiemsee Produktions, C-342/97, ..., C-425/98, Marca Mode e do Tribunal de Primeira Instância T-292/01, ... e T-112/03, L'Oréal;
2. Comparação sucessiva (por apelo à memória): o confronto não é simultâneo; a imitação ocorre quando o sinal posterior desperta a recordação (geralmente das semelhanças) do sinal anterior;
3. Irrelevância de elementos descritivos: componentes genéricas ou descritivas não conferem exclusividade nem determinam a imitação. O foco deve incidir sobre os elementos distintivos, e também sobre os dominantes (nas marcas complexas);
4. Predomínio dos elementos não gráficos – «o que consumidor mais e melhor recorda são as palavras que constituem as marcas que compara. O elemento gráfico só convocará a sua atenção se for muito chamativo e dominar a impressão visual produzida (o que ocorrerá por diversas vias: associação ao conhecido relevante, ligação a objecto de gostos e afectos, capacidade de chocar ou divergir do comum, apelo ao humor ou a sentimentos fortes, etc.) – vd., neste sentido, os acórdãos do Tribunal de Justiça da União Europeia T-54/12 - K2 Sports Eur ope v OHMI - Karhu Sport Iberica (SPORT), § 40, T-312/03 Wassen International v OHIM – Stroschein Gesundkost (SELENIUM-ACE), § 37, e T-517/10 Pharmazeutische Fabrik Evers v OHIM – Ozone Laboratories Pharma (HYPOCHOL), § 32» – Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido no processo n.º 391/23.5YHLSB.L1 que partilha o Relator com o presente processo;
5. Apelo à noção de consumidor típico – destinatário definido como consumidor médio da categoria de produtos apreciada, dotado de informação não especializada e desprovido de um nível de atenção intenso, ao qual não se exigem actos de confronto directo e técnico entre os sinais apreciados.
No que tange à aplicação destes critérios ao caso concreto, importa referir, relativamente à vertente da distintividade e dominância, que, se emularmos o olhar do consumidor médio, não particularmente especializado, medianamente atento, realizando acto de consumo e não rigorosa avaliação profissional, concluímos que o que realmente mais ressalta na marca registanda é o vocábulo «FlowTube» (estilizado com grafismo próprio e marcante elemento de fantasia na letra «W») e não a expressão «By ... PHARMA», que aparece em letras reduzidas, com função essencialmente complementar e informativa de proveniência (mesmo que não se domine a língua inglesa e não se associe a palavra «by» à sua semântica originária). Tal não ocorre, sequer, apenas em função do tamanho das letras mas também por ser patente que a primeira parte «FlowTube» corresponde ao que o consumidor deverá reter por se tratar, para ele, da marca a recordar, já que indica o nome de um produto que poderá pedir ou localizar por si próprio em posterior acto de consumo (não faria sentido que o mesmo esperasse que, se dissesse ao vendedor de venda subsequente pretender o produto «By ... PHARMA», o mesmo o conseguisse identificar). Tudo se centra, pois, no nome que contém um tipo trabalhado, «FlowTube».
Quanto aos signos comparados, os mesmos são flagrantemente dissociáveis; a presença da palavra "..." é insuficiente para gerar confusão dado que, na marca da Recorrida, esta surge isolada ou associada a "...", enquanto que na da Recorrente aparece integrada num conjunto gráfico e fonético totalmente distinto e agregado.
A concessão de marcas à Sociedade Recorrida não gerou, a nenhum título, o monopólio do uso do nome próprio do dono do negócio. Tal extravasa as finalidades individuais e colectivas, de cariz económico, associadas à tutela marcária e invade a esfera dos direitos de personalidade – cf., particularmente, o art. 70.º do Código Civil. Não teria sentido, à luz do referido regime, que após o registo da marca «...» mais nenhum cidadão de nome «...» pudesse dedicar-se a actividades coincidentes ou conexas e usar o seu nome na sua marca. Sobretudo não existindo, como no caso vertido, nenhuma demonstração de qualquer estatuto de notoriedade (e mesmo nesse caso, o motivo de surgimento da exclusão seria não apenas a coincidência mas também e sobretudo, essa notoriedade, qualquer que fosse o sinal, exibisse este ou não um nome próprio, o que sempre manteria incólume a noção da insuceptibilidade de apropriação individual exclusiva de nomes próprios).
O termo «...» não é, no quadro apreciado, o elemento dominante na denominação social da recorrida («... ESPECIALIDADES FARMACÊUTICAS, S.A."), sendo a palavra "..." essencial para a sua individualização.
Sendo a denominação social da Recorrente «...PHARMA, LDA, nada permite sequer imaginar uma tentativa de apropriação de denominação alheia para obtenção de vantagens indevidas ao inscrever-se, na marca candidata a registo, a expressão, «By ...PHARMA, LDA, não se divisando semelhança com signos da Recorrida que, aliás, face ao provado, não usa menção semelhante «By ...» ou «By ...» nas suas marcas (aí sim, atento o carácter menos comum da inscrição do cunho de proveniência apreciado, poder-se-ia, eventualmente, colocar a hipótese de uma tentativa de prática de actos de concorrência desleal).
Face ao demonstrado, pela ausência de semelhança gráfica, fonética ou conceptual da marca registanda ou uso de logótipos em relação de sobreposição em termos que possam induzir o consumidor em erro e não se verificarem os riscos de confusão ou associação enunciados no art. 238.º do Código da Propriedade Industrial nem a prática de actos de concorrência desleal enquadráveis nos arts. 311.º e 232.º, n.º 1, al. h), ambos do mesmo encadeado normativo, é manifesta a improcedência do recurso quer ao nível da alegada imitação quer do reconhecimento da pretensa vontade de fazer concorrência desleal ou de emergência da possibilidade de a mesma ocorrer independentemente da intenção.
Responde-se, pois, negativamente à questão acima lançada e ora apreciada.
III. DECISÃO
Pelo exposto, julgamos improcedente o recurso e, em consequência, negando-lhe provimento, confirmamos a sentença impugnada.
Custas pela Apelante.
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Lisboa, 04.02.2026
Carlos M. G. de Melo Marinho (Relator)
Armando M. da Luz Cordeiro (1.º Adjunto)
Alexandre Au-Yong Oliveira (2.º Adjunto) |
