Acordam em conferência os Juízes na Secção Criminal (9ª) do Tribunal da Relação de Lisboa:
No processo comum (Tribunal singular) nº 101/99.6 GTSTB do 1º Juízo Criminal do Tribunal de Família e Menores e de Comarca do Seixal foi, na esteira de parecer do Mº Pº nesse sentido (fs. 15 e ss e 37 deste apenso de recurso) e ouvido em declarações o arguido A… (fs. 22 deste apenso), revogada a suspensão da execução da pena de dez meses de prisão em que fora condenado neste processo (por sentença de 15/2/2001 transitada em julgado em 2/3/2001) cuja execução fora suspensa pelo período de três anos com sujeição à obrigação de pagar as custas do processo.
Inconformado a decisão revogatória da suspensão da pena interpôs o arguido o presente recurso de cuja motivação extrai as seguintes conclusões:
A - Por douto despacho proferido em 23/07/2008 no processo acima referenciado, foi decidido nos termos do disposto na alínea b) do n° 1 do Art° 56° do C.P.Penal, revogar a suspensão da pena de 10 meses de prisão que foi aplicada ao arguido A…, tendo sido determinado o cumprimento pelo mesmo da referida pena.
B - Foi o arguido, ora recorrente, condenado nos presentes autos por sentença de 15/02/2001, transitada em julgado em 02/03/2001, numa pena de 10 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, pela prática em 25/12/1998 de um crime de condução inabilitada, sujeito à obrigação de pagar as custas do processo, obrigação que cumpriu com o apoio material da sua mãe.
C - Em despacho de 23/07/2008, agora notificado ao aqui recorrente, veio o Tribunal a quo declarar a revogação da referida suspensão, considerando que o arguido nos três anos posteriores ao trânsito em julgado da decisão que o condenou, não se coibiu de praticar novos crimes, na forma dolosa e contra o património e vários de condução inabilitada.
D - No douto despacho são elencadas decisões em processos em que terá o arguido sido julgado no período dos 3 anos da suspensão da execução da pena a que fora condenado.
E - Salvo o devido respeito só se compreende, por erro material a referência a uma sentença de 15/10/2004, transitada em julgado em 15/01/2008, em que se afirma que foi o arguido condenado numa pena de prisão substituída por 180 dias de multa à taxa diária de € 7,00, pela prática em 09/04/2004 de um crime de condução inabilitada, a fls. 205 do referido despacho.
F - A verdade é que, nunca poderia uma sentença de 15/10/2004 transitar em julgado em 15/01/2008. Mas, mais grave é o facto do arguido nunca ter cometido tal crime de que vem aqui acusado!
G - A fls. 160 foram tomadas declarações ao arguido para efeitos de apreciação da possível revogação da suspensão da execução da pena de 10 meses que lhe fora infligida nos presentes autos.
H - A verdade é que o arguido na data da prática dos factos era toxicodependente, consumindo heroína e cocaína.
I - O arguido frequentou o CAT da Cruz de Pau, onde efectuou tratamentos à sua dependência.
J - Ainda durante o ano de 2004 foi o arguido internado, tendo realizado um tratamento de recuperação aos consumos de estupefacientes, sendo que desde Setembro de 2004 não consome tais substâncias.
K - O arguido é seguido em consulta de Infecciologia desde Janeiro de 2001, por infecção VIH-1.
L - Em Setembro de 2004 foi o arguido internado no Serviço de Infecciologia com uma infecção aguda.
M - Está também o arguido infectado por VHC.
N - O ora arguido tem que ter acompanhamento médico contínuo, dada a gravidade das doenças de que padece, acompanhamento esse que decorre no Hospital Garcia de Orta, E.P.E. sob o n° de processo 99202019.
O - O arguido esteve detido desde 24/03/2006 no Estabelecimento Prisional do Montijo à ordem de um processo que correu termos no Tribunal Judicial de Oeiras, tendo saído em liberdade em 24/02/2008.
P - Enquanto esteve detido no Estabelecimento Prisional do Montijo, o arguido estudou na Escola …, frequentando aulas referentes ao 7°/8° e 9° ano.
Q - Desde então o arguido dedica-se ao restauro de antiguidades, negócio que a sua mãe explora e que o mesmo dá o seu apoio, não só ao nível do restauro de móveis e peças usadas, como também participando em feiras onde os referidos objectos são vendidos, tendo inclusivamente cartão de feirante no âmbito do ramo de artigos usados.
R - A esta data encontra-se o arguido integrado na sociedade, a trabalhar apoiando a sua mãe no negócio de antiguidades, ao mesmo tempo que é acompanhado no Serviço de Infecciologia do Hospital Garcia de Orla, pela gravidade do seu estado de saúde.
S - Salvo melhor entendimento, o cumprimento da pena determinado pelo despacho de que ora se recorre, transitada em julgado em 02/03/2001, não pode ter lugar, pois a pena encontra-se prescrita, nos termos e para os feitos dos Art°s 122° e seguintes do Código Penal.
T - Assim, tendo decorrido período em larga medida superior aos 4 anos de prazo prescricional a que aquela pena se encontra sujeita, não pode a mesma, senão apenas em violação dos artigos da alínea d) do n.°1 do Art° 122° n° 2 do Art° 122.°, e Art° 123.° do Código Penal, produzir quaisquer efeitos.
U - Desta feita, não sendo in casu aplicável nenhuma das causas de suspensão da prescrição previstas no artigo 125.° do Código Penal e, bem assim, estando ultrapassado também o prazo previsto no n.° 3 do artigo 126.° do mesmo diploma - caso entendam V. Exas. que a suspensão da execução constitui causa de interrupção da prescrição - a ter lugar a execução da pena de 10 meses de prisão. sempre esta padeceria de ilegalidade e inconstitucionalidade. por violação dos artigos 1°, 2° e 122° e seguintes do C. Penal, e ainda dos Art°s 1.°, 27.° e 30.° da Constituição da República Portuguesa.
V - Motivos pelos quais, deve o despacho recorrido ser revogado e em seu lugar proferido despacho que declare extinta a pena de prisão decretada nos presentes autos, por efeito da sua prescrição.
X – Sem conceder, sempre se dirá que em substituição da aplicação da pena de prisão efectiva, deveria ser possibilitado ao arguido a execução da pena de 10 meses de prisão em regime de permanência na habitação sempre com vigilância electrónica, tudo cfr. Art° 44° do C. Penal.
Y – Os motivos expostos neste recurso (em 1 – DOS FACTOS) suportam o pedido do ora arguido, que se escusa a repetir, referindo ainda que vive com a sua mãe na Rua …. n° …, …° Esq., em …., habitação que tem energia eléctrica legalizada e com os pagamentos em dia.
W – Esta pena possui um elevado valor ressocializador, assegurando de modo adequado as necessidades de prevenção geral e evitando o contágio prisional e os prejuízos daí resultantes.
Nestes termos, nos melhores de Direito, e sempre com o mui douto suprimento de Vossas Excelências:
- Deve o presente recurso proceder, por provado e, em consequência, proferido despacho que declare extinta a pena de prisão decretada nos presentes autos, por efeito da sua prescrição;
Se assim não se entender (sem conceder):
- Deve ser concedido ao arguido, em substituição da aplicação da pena de prisão efectiva, a execução da pena de 10 meses de prisão em regime de permanência na habitação sempre com vigilância electrónica, tudo cfr. Art° 44° do C. Penal.
O Magistrado do Mº Pº junto do tribunal recorrido ofereceu resposta pugnando pela improcedência do recurso, sustentando, em conclusão:
1. Por sentença proferida em 15.02.2001 e transitada em julgado em 02.03.2001, foi o arguido A…, condenado na pena de dez meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, sujeita à obrigação de o arguido pagar, no prazo legal, as custas do processo.
2. Entre 02.03.2001 e 02.03.2004 o arguido praticou várias infracções dolosas, no âmbito de outros processos, pelos quais foi condenado, designadamente, em pena de prisão, pela prática de crimes contra o património e vários de condução de veículo sem habilitação legal.
3. Em consequência da condenação do Recorrente pela prática de crimes, foi revogada a suspensão da execução da pena de prisão e determinado que o arguido cumprisse os dez meses de prisão, por se entender que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas.
4. A pena de prisão aplicada ao arguido não se encontra prescrita.
5. A suspensão da execução da pena é uma pena de substituição, autónoma, pelo que só com a decisão que revogue a pena substitutiva e determine a execução da prisão se inicia o prazo de prescrição desta pena principal.
6. Assim, para efeitos da definição do prazo de prescrição da pena principal substituída por pena de substituição, há-de entender-se que a decisão que aplicou a pena (cfr. art. 122.º, n.º 2, do Código Penal) é a decisão judicial que determine a execução da pena principal, na sequência da revogação da pena de substituição aplicada, e não a sentença condenatória.
7. Nos presentes autos como a decisão judicial que determinou a execução da pena de prisão, na sequência da revogação da suspensão da pena, mostra-se datada de 23 de Julho de 2008, e ainda não transitou em julgado, por ser precisamente o despacho recorrido, o prazo de prescrição de quatro anos nem sequer se iniciou.
8. A Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, que procedeu à vigésima terceira alteração ao Código Penal, introduziu a possibilidade de execução da pena de prisão através de regime de permanência na habitação, embora dependente de consentimento do condenado e sempre que o tribunal concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (cfr. artigo 44.º do C.P.).
9. Porém, nos presentes autos, no momento da condenação, o tribunal aplicou uma pena de substituição não detentiva, a suspensão da execução da pena de prisão, sendo certo que esta é sempre preferível, por ser mais favorável, em relação à pena de “substituição” detentiva, como é o caso do regime de permanência na habitação.
10. Não faz sentido, neste caso, apelar ao disposto no art. 44.º do CP, uma vez que à data da condenação, e não obstante existir o regime actual de permanência na habitação, não deixaria a pena de ser suspensa na sua execução, por menos gravosa.
11. Por outro lado, ao contrário do pretendido pelo Recorrente, nunca poderia agora ser determinada a substituição da pena de prisão efectiva pela sua execução em regime de permanência na habitação, uma vez que, tendo o Recorrente sido condenado por sentença transitada em julgado, não pode o despacho revogatório da suspensão da execução da pena alterar a pena aplicada.
12. A pena de prisão efectiva aplicada não poderá ser transformada numa pena substitutiva por simples incidente da revogação da suspensão. A revogação da suspensão da execução da pena de prisão, não determina a modificação da pena, quer na sua espécie quer na sua medida, quer na sua exequibilidade.
13. Na sequência de revogação da suspensão da execução da pena de prisão, não se verificam os pressupostos para o requerimento de abertura de audiência nos termos do art. 371-A do CPP, não podendo o condenado pedir que a pena de prisão seja executada em regime de permanência na habitação, uma vez que, no momento da condenação, o tribunal aplicou uma pena de substituição não detentiva, a suspensão da execução da pena de prisão, mais favorável.
14. Ainda que assim não se entendesse, a ponderação desse instituto, nunca poderia ter sido efectuada pelo tribunal porquanto o arguido nunca a requereu.
15. Com efeito, perante novo regime penal abstractamente mais favorável do que o vigente no momento da decisão condenatória, por alargamento das penas de substituição admissíveis, e pretendendo o arguido a aplicação do novo regime, cabia-lhe a iniciativa processual de requerer que fosse aberta audiência e proferida nova decisão, em obediência ao disposto no artigo 371.º-A do Código de Processo Penal, o que não aconteceu.
16. Deste modo, ao revogar a suspensão da execução da pena e determinar o cumprimento da pena de dez meses de prisão, o despacho recorrido interpretou e aplicou correctamente as normas legais e não violou qualquer preceito legal, designadamente, não violou os apontados artigos 1.º, 2.º e 122.º e ss do Código Penal e artigos 1.º, 27.º e 30.º da Constituição da República Portuguesa.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se dessa forma o despacho recorrido, só assim se fazendo
JUSTIÇA!
Nesta instância o Exmo. Procurador-Geral Adjunto teve vista dos autos aderindo ao defendido na douta resposta com o aditamento de fls. 81 verso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
***
É pacífica e constante a jurisprudência, designadamente do STJ, no sentido de que, sem prejuízo de questões de conhecimento oficioso - verificação de nulidades insanáveis ou de qualquer dos vícios previstos no artº 410º nº 2 do CPP - o âmbito dos recursos e delimitação das questões a tratar se definem, exclusivamente, pelas conclusões extraídas, pelo recorrente, das motivações por ele apresentadas.
São pois as conclusões da motivação que delimitam em definitivo e exclusivamente o objecto do recurso.
Analisando as conclusões da motivação vemos que, insurgindo-se contra a decisão que revogou a suspensão de pena única de dez meses de prisão em que está condenado, o recorrente, para além de apontar erro material na decisão (na medida em que nela se refere uma sentença de 15/10/2004, transitada em julgado em 15/01/2008, na qual foi condenado numa pena de prisão substituída por 180 dias de multa à taxa diária de €7,00, pela prática em 09/04/2004 de um crime de condução inabilitada, crime que nega ter cometido) invoca a prescrição da pena em causa no presente processo, pretendendo ainda, para o caso de não se atender à sua invocação de prescrição e de vir a executar-se a pena, que a sua execução deverá ter lugar em regime de permanência na habitação, sempre com vigilância electrónica, ao abrigo do disposto no artº 44° do C. Penal, por estarem para tal reunidos os requisitos devidos e tal conlevar elevado valor ressocializador, assegurando de modo adequado as necessidades de prevenção geral e evitando o contágio prisional e os prejuízos daí resultantes.
Estas as questões objecto do recurso e a decidir.
Passando à sua ponderação, atentemos antes de mais o quadro factual a considerar.
Analisando os autos verificamos que, por douta sentença proferida nos autos em 15 de Fevereiro de 2001, transitada em julgado em 2 de Março do mesmo ano, o recorrente foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação p. e p. no artº 3º nº 2 do D/L 2/98 de 3/1 na pena de 10 (dez) meses de prisão cuja execução foi suspensa pelo período de três (3) anos, sujeita à obrigação de o arguido pagar, no prazo legal, as custas do processo.
Conforme se colhe do certificado de registo criminal do arguido (fls. 188 a 200), nos três anos posteriores ao trânsito da sentença proferida neste autos o arguido e ora recorrente veio a praticar outros crimes, designadamente crimes contra o património e vários de condução inabilitada, por que sofreu novas condenações, a saber
- No proc.1820/01.4PBSXL, por acórdão do 1º juízo criminal do Tribunal Judicial do Seixal, transitado em julgado em 21.11.2003, pela prática, como autor material, de um crime de furto qualificado, praticado em 06.12.2001, e de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, praticado em 09.12.2001, na pena única de três anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de quatro anos sob condição,
- No proc. 269/02.6GTSTB, por sentença do 2º juízo criminal do Tribunal Judicial do Seixal, transitada em julgado em 25.09.2002, pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal relativamente a factos ocorridos em 17.05.2002, numa pena de 11 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de quatro anos,
- No proc. 664/03.09SILSB, por sentença do 2º juízo criminal de Lisboa, transitada em julgado em 15.01.2008, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, praticado em 09.04.2002 (tal é o que decorre efectivamente do seu certificado de registo criminal – cf. fs. 35 destes autos – documento que faz prova perante a qual a impugnação do recorrente, não sustentada em qualquer elemento de igual ou superior força probatória, claudica).
- No proc. 187/02.8PDBRR, do 2º juízo criminal do Tribunal Judicial do Barreiro, por sentença transitada em julgado em 06.11.2003, pela prática de um crime de furto qualificado, por factos praticados em 29.04.2004. na pena de 100 dias de prisão, suspensa pelo período de três anos, sob condição,
- No proc. 683/03.0TAOER, do 1º juízo criminal do Tribunal Judicial de Oeiras, por sentença transitada em julgado em 17.01.2007, pela prática de dois crimes de emissão de cheque sem provisão, praticados em 07.02.2003 e 02.02.2003, na pena de cinco meses de prisão efectiva.
- No proc. 8170/02.8PDBRR, do 2º juízo criminal de Lisboa, por sentença transitada em 07.11.2007, pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, praticado em 01.02.2003, na pena de 240 dias de multa.
Foi em vista destas condenações que o Mmº Juiz “a quo”, ouvido o Mº Pº (fs. 16 a 19 e 37 destes autos de recurso em separado – 126 a 129 e 203 do processo) e bem assim o arguido, ouvido a respeito em declarações conforme se colhe de fs. 22 deste apenso de recurso (fs. 160 dos autos) decidiu revogar a suspensão da execução da pena imposta nos presentes autos.
Como dissemos, a primeira e primordial questão suscitada pelo recorrente e objecto do presente recurso e a decidir é a de saber se a pena em que o arguido e recorrente foi condenado nos presentes autos se encontra, como defende, prescrita, sendo que, a merecer provimento tal invocação de prescrição, ficaria, obviamente, prejudicado o conhecimento de qualquer outra questão.
Sobre ela nos passaremos pois a deter.
Dispondo o artº 122º nº 1 do Código Penal na sua alínea d)[1] que a pena inferior a dois anos de prisão prescreve no prazo de quatro anos, nos artºs 125 e 126º do mesmo diploma prevêem-se, respectivamente, as causas de suspensão e de interrupção da prescrição, estabelecendo-se ainda, no nº 3 deste último, que a prescrição da pena tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal da prescrição acrescido de metade.
Decorre, por seu turno, do disposto no artº 122º nº 2 do Código Penal que o prazo de prescrição começa a correr no dia em que transitar em julgado a decisão que tiver aplicado a pena.
No caso, estando em causa uma pena de prisão de dez meses, nenhuma dúvida se coloca quanto a que o prazo de prescrição é de quatro anos.
Questão de solução já não tão evidente, é, estando em causa uma pena suspensa na sua execução, o determinar-se o momento a partir do qual se deve iniciar o seu cômputo - se do trânsito da sentença que aplicou a pena e concedeu a suspensão (pois que de um “trânsito” terá que ser sempre, por imperativo literal da lei), ou se do despacho que, revogada a suspensão, determina o seu cumprimento.
Essa sim a primordial – e controversa – vertente da questão de saber se a pena imposta ao recorrente nos presentes autos se mostra ou não prescrita que aqui se coloca.
Não se dispondo de qualquer estudo doutrinário exaustivo elaborado sobre a temática em causa, inexistindo na doutrina um tratamento dogmaticamente sistematizado do funcionamento do instituto da suspensão em relação às penas suspensas, interessará ter presente o que das explanações doutrinárias dispersas disponíveis em correlação com o que da sistemática legal - de per si e numa perspectiva evolutiva - se pode colher a respeito.
Assim, vejamos:
Não tendo o Código Penal de 1886 qualquer disposição legal que se referisse à questão aqui em causa, existia ainda assim no Comentário ao mesmo anotado pelo Conselheiro Maia Gonçalves (cfr. Almedina, 5.ª Ed., pág. 270), referência a um acórdão da Relação de Lisboa de 18/04/79 (BMJ 290, 461), tirado na sua vigência, segundo o qual o prazo de prescrição da pena, no caso de esta ter ficado com execução suspensa não corre enquanto a pena não pode executar-se (aplicação analógica dos §§ 4.º e 5.º do artº 126.º do C.P.), só se iniciando com o despacho que revogar aquela suspensão, e não a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória” (entendimento reafirmada pelo acórdão da mesma Relação de 23/10/1990, no processo n.º 0008885).
Já o Código de 1982, na sua versão originária, em conformidade com o Projecto de 1963 da Parte Geral do Código Penal, a possuía, contemplando no seu artº 123º, entre as causas de suspensão da prescrição, expressamente, que:
“1 - A prescrição da pena suspende-se, para além dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que:
a) (…)
b) O condenado esteja a cumprir outra pena, ou se encontre em liberdade condicional, em regime de prova, ou com suspensão de execução da pena;
(…)
Na sua actual versão, a decorrente do DL nº 48/95 de 15 de Março, a estatuição em tal matéria tem uma redacção diferente: agora sob artº 125 alínea c) não são já referidas as penas suspensas na sua execução mas tão só referida concretamente a situação do condenado estar a cumprir outra pena ou medida de segurança privativas de liberdade.
Como a suspensão da pena não é privativa de liberdade, poderia pretender-se ter de concluir que a suspensão da execução da pena de prisão não funciona como causa de suspensão da prescrição.
Discordamos no entanto dessa interpretação que, radicando numa concepção de literalidade estricta, desconsidera a natureza da suspensão da execução da pena de prisão.
Efectivamente, como se refere no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 04.06.2008 (proc.63/96.1TBVLF.C1, in dgsi) citado pelo Digno Magistrado do Mº Pº na sua douta resposta, «Do ponto de vista dogmático, penas principais são as que constam das normas incriminadoras e podem ser aplicadas independentemente de quaisquer outras; (…) penas de substituição são as penas aplicadas na sentença condenatória em substituição da execução de penas principais concretamente determinadas. A pena de suspensão assume a categoria de pena autónoma, apartando-se da ideia de que se possa constituir como “um simples incidente, ou mesmo só uma modificação da execução da pena, mas uma pena autónoma e, portanto, na sua acepção mais estrita e exigente, uma pena de substituição” (cfr. Figueiredo Dias “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas – Editorial Noticias, 1993,90)».
Assim, como também aí se prossegue, «Tendo sido aplicada uma pena suspensa em substituição de uma pena de prisão (pena principal) o decurso do prazo não começa a correr enquanto se mantiver a suspensão (pena de substituição). A suspensão da execução da pena constitui-se, assim, como causa de suspensão da pena principal, prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 125.º do Código Penal o que equivale a dizer que só com a decisão que revogue a pena de substitutiva de suspensão e determine a execução da prisão se inicia o prazo de prescrição desta pena principal.»
Com tal entendimento, que tem sido seguido pela doutrina e larga faixa da jurisprudência, considera-se assim que a suspensão da execução da pena constitui uma causa de suspensão da prescrição da pena principal, prevista na alínea c) do nº 1 do artigo 125º, sendo abrangida pela expressão “o condenado estiver a cumprir outra pena”, entendendo a eliminação nessa alínea da referência à liberdade condicional, ao regime de prova e à suspensão da execução da pena na nova redacção do preceito introduzida na revisão do Código levada a efeito pelo DL n.º 48/95, de 15 de Março, como a eliminação de estatuição desnecessária e inútil por a realidade seu objecto ser já cabível/abrangida noutro segmento da norma[2] [3].
É certo que a esta interpretação se poderá objectar, como o faz o acórdão da Relação de Évora de 10/07/2007, no processo 912/07-1 (consultável em www.dgsi.pt/jtre), que a actual redacção ao referir no plural, a pena e a medida de segurança privativas da liberdade, dificulta, e mesmo inutiliza a construção teórica acima expendida (pois a pena de prisão suspensa não tem essa característica)
Tal não obsta porém a que se possa concluir que a suspensão da pena como causa de suspensão da prescrição é algo de subsistente na regulamentação daquela forma de extinção da pena, independentemente da consagração apertis verbis, que a lei lhe possa conferir.
E assim porque, como se refere no acórdão da Relação do Porto de 28.05.2008 (proc. 0742530, in dgsi) também invocado na douta resposta, não se trata aqui de encontrar, por analogia, uma causa de suspensão da prescrição (condicionalismo em que se justificariam até críticas de constitucionalidade) mas de uma mera actividade interpretativa, que será bastante para lograr alcançar a sua revelação.
Efectivamente, como igualmente aí se refere, “uma parte significativa das dificuldades encontradas na compatibilização destes institutos assentará na natureza complexa que a suspensão da execução da pena vem conhecendo em função da evolução sistemática que vem registando o seu reconhecimento como pena autónoma.”
É que, como decorre do já atrás exposto mediante citação de jurisprudência e doutrina que inteiramente seguimos, é efectivamente, de uma pena autónoma que se trata.
De facto, conforme refere o Prof. Figueiredo Dias (obra citada pág.ª 90) “(…) substituir a execução de uma pena de prisão traduz-se sempre em aplicar, na vez desta, uma outra pena.
Daí que, constituindo tais penas, enquanto espécie da categoria mais ampla das reacções criminais, verdadeiras penas autónomas (conforme atrás se exarou, citando o mesmo autor, e aqui se reitera, a suspensão da execução da pena não deve ser entendida como um simples incidente, ou mesmo só uma modificação da execução da pena, mas uma pena autónoma), como se refere no acórdão da Relação de Évora acima citado, «não obstante a pena principal ser fixada definitivamente na sentença condenatória e, nessa medida, poder afirmar-se que, do ponto de vista da escolha e determinação concreta da pena (cfr. art.ºs 369.º a 371.º do CPP), a mesma é aí aplicada, não pode dizer-se que a sentença condenatória aplicou a pena de prisão para efeitos da sua execução, uma vez que a sua substituição por outra pena privou-a desse efeito-regra, o qual só virá a ser-lhe eventualmente reconhecido por nova decisão judicial, pois a eventual revogação de pena de substituição não ocorre ope legis em caso algum». E acrescenta: «assim, nos casos de substituição não pode falar-se, para todos os efeitos, de aplicação da pena principal na sentença condenatória, pois só o trânsito em julgado de nova decisão judicial que revogue a pena de substituição pode determinar a execução da pena principal. Consequentemente, o dies a quo do prazo prescricional da pena principal, nos termos do art. 122º nº 2 do C. Penal, ocorre com esta última decisão e não com a decisão condenatória, nos casos em que é substituída por pena de substituição.»
De qualquer forma, e como bem se conclui no já citado acórdão da Relação do Porto de 28.05.2008 (proc. 0742530, in dgsi) “apelando a uma perspectiva essencialmente objectivista na interpretação da lei”, nos termos assinalados” pelo sobredito douto aresto da relação de Évora, ou partindo “da interpretação objectiva e actualista da causa de suspensão da prescrição da pena acolhida na al. a) do nº1 do artº 125º do Cód. Penal”, a conclusão para que se converge é sempre a de que, “para efeitos da definição do dies a quo do prazo de prescrição da pena principal substituída por pena de substituição, há-de entender-se que a decisão que aplicou a pena (cfr. art. 122º nº 2, Cód. Penal) é a decisão judicial que determine a execução da pena principal, na sequência da revogação da pena de substituição aplicada, e não a sentença condenatória”.
Em suma temos pois que, em vista de tudo o exposto e entendendo, como entendemos, a suspensão da execução da pena como uma pena de substituição, autónoma, se impõe concluir só com a decisão que revogue a pena substitutiva e determine a execução da prisão se inicia o prazo de prescrição desta pena principal, sendo certo que o decurso do prazo de prescrição da pena de prisão (pena principal) não pode ocorrer enquanto se mantiver a suspensão (pena de substituição).
O que é dizer, transportando para o caso dos autos, que só com o trânsito em julgado do despacho de revogação da suspensão (pena de substituição) começa a correr prazo de prescrição de quatro anos da pena de prisão (pena principal). Ora, como bem refere o Mº P na sua resposta “a decisão judicial que determinou a execução da pena de prisão, na sequência da revogação da suspensão da pena, mostra-se datada de 23 de Julho de 2008, e ainda não transitou em julgado por ser precisamente o despacho recorrido”, pelo que “o prazo de prescrição de quatro anos nem sequer se iniciou”; e, “face ao que foi dito, é manifesto não ter aqui aplicação o nº 3 do artigo 126º do Código Penal, não estando ultrapassado o prazo aí previsto”.
Improcederá assim a invocação da prescrição da pena imposta ao recorrente nestes autos e bem assim, no que lhe concerne, o recurso.
Pretende depois o Recorrente que, a não se julgar prescrita a pena em causa - de dez meses de prisão efectiva - se decida pela sua execução em regime de permanência na habitação, com vigilância electrónica, nos termos do artigo 44.º do Código Penal.
Da argumentação expendida na motivação decorre que embora sempre a ela presida a ideia, que defende, da inoportunidade/inadequação do cumprimento de uma pena de prisão efectiva, o recorrente não contesta directamente a decisão de revogação da suspensão da execução da pena assumida pelo Mmº Juiz “a quo”, só na medida em que tal decisão implica o efectivo cumprimento institucional da prisão e não o seu cumprimento em regime de permanência na habitação, com vigilância electrónica a pondo em causa.
Implicando tal de alguma forma o reconhecimento de que efectivamente se mostram reunidas circunstâncias que justificam a revogação da suspensão da pena de prisão imposta, o que é dizer, que preenchem os pressupostos de revogação previstos no artº 56º nº 1 b) do CP que foram considerados (designadamente no que concerne a revelar-se que aquela pena de substituição – pena de prisão suspensa na sua execução – se revelou inadequada e insuficiente para satisfazer as finalidades da punição) e porque a fundamentação a respeito expendida na decisão recorrida se mostra, em vista dos factos disponíveis para o efeito relevantes e da disciplina legal a atender, não aprofundaremos a análise de tal vertente decisória, limitando a nossa decisão quanto a esse aspecto à confirmação, por bem fundado, do decidido.
Por, nos termos expostos, se entender ter sido essa a questão convocada para o caso de não acolhimento da tese da prescrição da pena, a reapreciação a fazer centrar-se-á assim na pretensão do recorrente a que, a não se julgar prescrita a pena de prisão, como não julgou, se decida pela sua execução em regime de permanência na habitação, com vigilância electrónica, nos termos do artigo 44º do Código Penal (o que repete-se sempre pressuporá a revogação da suspensão).
Dispõe este preceito, na redacção introduzida pela Lei nº 59/2007 de 4 de Setembro, que procedeu à vigésima terceira alteração ao Código Penal, que, se o condenado o consentir, as penas de prisão em medida não superior a um ano (no que ao caso interessa) podem ser executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância sempre que o Tribunal concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Entende o recorrente que, porque revogada a suspensão da execução da pena há que (artº 56º nº 2 do CP) determinar o seu cumprimento, ficando em causa uma pena de prisão de dez meses, poderia e deveria ter-se decidido que a sua execução em regime de permanência na habitação, com vigilância electrónica, ao abrigo do disposto do artigo 44º do Código Penal.
A aplicabilidade do regime previsto neste preceito ao caso concreto não é assim tão líquida.
Como bem refere o Mº Pº na douta resposta, a pena de prisão a executar em regime de permanência na habitação no termos deste preceito integra-se, a par da prisão por dias livres (art. 45.º do C.P.) e do regime de semi-detenção (artº 46º do C.P.), que já existiam e cujo âmbito foi alargado, no grupo das penas de substituição detentivas (ao contrario da pena de prisão suspensa na execução que é uma pena de substituição não detentiva).
Tratando-se de uma pena de substituição a sua aplicabilidade há-de equacionar-se no momento da condenação e não, como é aqui o caso, quando ultrapassado esse momento, no qual se optou por uma outra pena de substituição não detentiva (sempre preferível, por mais favorável face a qualquer pena detentiva) e se perspectiva já, em razão da revogação da suspensão, a fase executiva da prisão.
Não podendo confundir-se as duas fases processuais em questão, não será legalmente admissível nesta fase processual e por mera decorrência da revogação da pena com execução suspensa, impor agora uma pena de substituição diferente daquela, que oportunamente foi imposta (ainda mais sendo esta, enquanto pena não detentiva, menos gravosa) por decisão transitada em julgado.
Como bem refere o Mº Pº, a pena de substituição de prisão suspensa na sua execução “não poderá … ser transformada numa pena substitutiva por simples incidente de revogação da suspensão, sendo certo que a revogação da suspensão da execução da pena de prisão, não determina a modificação da pena, quer na sua espécie quer na sua medida, quer na sua exequibilidade”.
É certo que, como igualmente bem se aflora na douta resposta, poderá pretender-se que, visando o recorrente que lhe seja agora aplicado regime penal não previsto na lei à data da sua condenação (a pena de substituição prevista no invocado artº 44º do CP não existia na anterior redacção do diploma penal), poderia, tendo-o por mais favorável, requerer abertura de audiência para tal efeito, ou seja, para uma pretensa aplicação retroactiva da lei posterior mais favorável, em detrimento do caso julgado admissível ao abrigo do disposto no artº 371º-A do CPP[4] na redacção introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto.
Porém, nem o recorrente formulou qualquer requerimento nesse sentido, nem de qualquer forma a tê-lo feito - ou a aceitar-se, por razões de economia processual, que o aqui invocado e peticionado de alguma forma o conleva - um tal pedido poderia ser admitido e levar ao sucesso da sua pretensão.
E assim porque, aplicada que foi ao recorrente na sentença que o condenou uma pena de substituição não detentiva - a pena de prisão com execução suspensa - sempre a mesma se perfilaria como mais favorável relativamente à pena de substituição detentiva como é a prisão a executar em regime de permanência na habitação, sendo por outro lado que, como bem se salienta na douta resposta, tal como ocorria na vigência do regime penal anterior à reforma introduzida pela Lei nº 59/2007 - apesar de então não existir o regime previsto no artº 44º do CP - também actualmente, quando o tribunal tiver ao seu dispor diferentes penas de substituição, embora atendendo “às exigências de prevenção especial que no caso se façam sentir”, deverá preferir as não detentivas às detentivas.
De tudo o exposto resulta assim que, tendo o tribunal aplicado, no momento da condenação, uma pena de substituição não detentiva - a suspensão da execução da pena de prisão - a pretensão, na sequência de revogação da suspensão da execução da pena de prisão, a que a pena de prisão seja executada em regime de permanência na habitação, não pode, por tal não poder ser decidido por mera decorrência dessa revogação (sendo que, como atrás se referiu, a revogação da suspensão da execução da pena de prisão, não determina a modificação da pena, quer na sua espécie quer na sua medida, quer na sua exequibilidade), ter acolhimento, não podendo também justificar reabertura de audiência tendo em vista aplicação de regime mais favorável ao abrigo do disposto no artº 371º-A do CPP, uma vez que, ainda que a pena de substituição prevista no artº 44º do CP não estivesse prevista no regime anterior, enquanto pena detentiva (e sendo que tanto naquele regime como no vigente se determina que deve dar-se preferência às penas não detentivas, como a que foi imposta ao recorrente) nunca a sua aplicação poderia traduzir aplicação retroactiva da lei posterior mais favorável.
Também no que concerne à pretensa a substituição da execução da pena de prisão - cujo cumprimento, face à revogação de suspensão decidida, se impõe - pelo regime de permanência na habitação com vigilância electrónica, nos termos do artigo 44º do Código Penal não poderá o recurso obter provimento.
Com o que, e em suma, não merecendo censura - tendo em vista o circunstancialismo de facto disponível e a disciplina legal a atender - a decisão que revogou a suspensão da execução da pena (que, contra o pretendido pelo recorrente, de modo algum se mostra extinta por prescrição) e determinou o seu cumprimento, improcederá in totum o recurso.
DECISÃO
Por tudo o exposto acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
Lisboa, 7 de Maio de 2009 (recº nº 11045/08)
Maria da Luz Batista
Almeida Cabral
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[1] aquela que interessa ao presente caso
[2] assim defende Maia Gonçalves in “Código Penal Português Anotado e Comentado, 18.ª ed., p. 466, que, pronunciando-se sobre a eliminação da referência à liberdade condicional, ao regime de prova e à suspensão da execução da pena, refere, «quanto à primeira, a CRCP não viu razão plausível para que constitua fundamento de suspensão; quanto à segunda e à terceira por se tratar de casos de cumprimento de pena, que portanto cabem na primeira parte do preceito: o condenado que estiver a cumprir outra pena»
[3] o mesmo defendia já o Professor Figueiredo, no local já citado - “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Notícias Editorial, pág. 715 - onde, pronunciando-se sobre a redacção inicial daquele artº 123º do Código Penal, refere “Às razões contidas no artº 123º nº1 que dão lugar à suspensão devem ser feitas algumas observações críticas. Por um lado, a de que, atenta a nova estrutura do processo penal, a vigência da declaração de contumácia deveria constituir causa de interrupção. Por outro lado, a de que a actual (à altura) alínea b) do art. 123.º não tem razão de ser bastante na parte respeitante à liberdade condicional, ao regime de prova ou à suspensão da execução da pena: quanto à primeira porque se não vê razão para que ela constitua fundamento de suspensão; quanto às outras porque elas são «outras penas» e cabem por isso na primeira parte do preceito.
[4] preceito que concretiza a prevalência da garantia constitucional de aplicação retroactiva do regime penal mais favorável sobre o caso julgado decorrente da nova redacção do nº 4 do artigo 2º do Código Penal
