| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa.
I. Relatório.
1.Nos presentes autos de Recurso de Contra-Ordenação, do Tribunal Judicial de Oeiras, com o nº 19398/06.1TBOER, em que é recorrente A…, SA, foi proferida sentença datada de 2/03/2007 que, não concedendo provimento ao recurso, manteve a decisão da Autoridade Nacional de Comunicação - ANACOM, que concluiu pela prática de três contra-ordenações, p. e p. pelas als. c), j) e t) do nº 1 e do nº 2 do artº 33º do D.L. nº 192/00, de 18/08, aplicando-lhe, respectivamente, a coima de 6.000€, 5.000€ e 10.00€, e, em cúmulo jurídico, a coima de 21,000€ (vinte e um mil euros).
Foi ainda determinada a perda a favor do Estado do equipamento em questão caso, no prazo de 60 dias a contar da notificação da decisão, não seja requerida a devolução do mesmos selado ou desmantelado.
2.Nessa peça processual o tribunal considerou provado o seguinte:
“1.Em 3/10/02, a recorrente adquiriu à B…, SL, sedeada em Madrid, e vendeu ao consumidor final, em Portugal, equipamentos de rádio e vendeu ao consumidor final, em Portugal, equipamentos de rádio do tipo telecomandados para portões automáticos da marca C…, modelo Motorlift 4330EML.
2.As embalagens e instruções de tais equipamentos não incluíam informações ao utilizador sobre o fim a que se destinavam, contendo apenas a menção “Controlo Remoto” (…) para utilização com os seguintes Modelos de operadores…”, nem expressa indicação sobre se os mesmos se destinavam a ser utilizados no território nacional.
3.O autocolante existente na parte de trás de cada aparelho contém a marcação CE de conformidade e a referência ao tipo de transmissor correspondente ao modelo em causa.
4.Nos equipamentos referidos não estava aposto nº de identificação do organismo notificado contactado, junto da marcação CE.
5.A recorrente não disponibilizou à recorrida o dossier técnico de construção relativa aos produtos referidos, apesar de várias vezes instada a fazê-lo.
6.Os equipamentos referidos são produzidos pela firma norte-americana D…, Inc.
7.Tal fabricante tem uma representação permanente na Alemanha (E…), sendo que a B…, acima referida, vendia tais produtos a empresas espanholas e portuguesas.”
3. Na fundamentação da matéria de facto, fez-se constar o seguinte:
“In casu, a convicção do tribunal assentou essencialmente na prova documental junto aos autos, isto é, na documentação relativa aos produtos em causa, nomeadamente o folheto de fls. 324.
O depoimento da testemunha Z…, técnico da ICP-ANACOM, confirmou essencialmente os factos sob os nºs. 1 a 5, explicitando a relevância do teor dos documentos juntos aos autos, e, por espontâneos e coerentes, reputou-se credível.
A testemunha X…, funcionário da Recorrente, por não desempenhar funções em área relativa aos produtos em causa, não tinha conhecimento directo dos factos relativos aos produtos em causa, não tinha conhecimento directo dos factos relativos à documentação que acompanha tais produtos, pelo que o seu depoimento não se afigurou relevante para a formação da convicção do tribunal, quanto a esse aspecto. Porém, esta testemunha, com formação em economia, depôs com segurança e conhecimento de causa sobre a cadeia de produção e vendas de tais artigos, o facto de a recorrente adquirir os produtos à B…, sociedade espanhola, e de os vender ao público em Portugal, tendo qualificado tal acto como “importação”, em termos económicos, pelo que, quanto a estes aspectos, referentes aos factos provados nºs.1 e 6 e 7, o seu depoimento revelou-se importante para a formação da convicção do tribunal”.
4.Não se conformando com o assim decidido veio a arguida interpor recurso para este Tribunal da Relação, formulando as seguintes conclusões: (transcrição)
“1.Pelas razões acima expostas, a sentença recorrida carece de todo e qualquer fundamento.
2.Conforme a ora recorrente teve oportunidade de expressar ao longo do processo, a interpretação e aplicação que o tribunal a quo faz do Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, não está em conformidade com a letra da lei e o espírito do legislador, pelo que a ora recorrente só pode concluir pela ilegalidade de tal interpretação.
3.Em primeiro lugar, o tribunal falhou no plano dos pressupostos, ao considerar- erradamente- que a ora recorrente era a responsável pela “colocação no mercado” dos produtos em causa.
4.O Tribunal, como já o havia feito a ANACOM, parte do pressuposto de que quem coloca no mercado um dado produto é quem o vende ao público. Ora, como vimos, tal entendimento colide, quer com a ratio legis subjacente ao Decreto-lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, quer com o conceito de responsável pela colocação no mercado noutros diplomas legais, caindo também por terra quando confrontado com o sentido correcto do conceito de lançamento ou colocação no mercado já sufragado pelos nossos tribunais.
5.Também à luz do tratado de Roma, e tendo em conta a jurisprudência comunitária referida, resulta claramente que a ora recorrente não é a entidade que “coloca no mercado” o equipamento para efeitos de aplicação da legislação aplicável.
6.Tadavia, esquecendo que Portugal é membro da União Europeia e que, por esse motivo, integra o chamado “Mercado Único”, o Tribunal interpreta o conceito de “colocação no mercado” como se este se referisse ao mercado português, num claro desincentivo às trocas comerciais no espaço comunitário e em total desrespeito pelo princípio da liberdade de circulação de mercadorias- um dos princípios básicos do mercado Único.
7.Por essa razão aliás, requer-se a V. Exª o reenvio prejudicial nos termos do TCE.
8.Consequentemente, não só a arguida não pode ser responsabilizada pelo eventual incumprimento dos requisitos exigidos pela legislação em vigor- porque- como se demonstrou, não é responsável pela colocação no mercado do produto em causa, dado não ser o seu fabricante, nem tão pouco o seu importador ou distribuidor- como deve a argumentação do tribunal ser rejeitada, na medida em que abre a porta a violações inaceitáveis do princípio da liberdade de circulação de mercadorias.
9. Pelos motivos invocados e por inexistirem fundamentos de facto e de direito que justifiquem a sentença recorrida, deverá concluir-se que esta viola, entre outros, o princípio da legalidade e da tipicidade consagrados no artigo 2º do D.L. 433/82, de 27 de Outubro”.
5. Estas alegações começaram por não ser admitidas- cfr. despacho de fls. 639.
5.1.“Por as alegações não terem sido antecedidas ou acompanhadas de requerimento de recurso e a apresentação das mesmas ter sido considerada extemporânea, por não respeitar o prazo de 10 dias (cfr. artº 74º, nº 1, do D.L. nº 433/82)”
5.2.Deste despacho foi interposto recurso para este Tribunal da Relação.
Este recurso foi decidido por acórdão da 5ª Secção, entendendo que contra o despacho que não admitiu as alegações deverá seguir Reclamação, pelo que o recurso interposto foi rejeitado, e ordenada a baixa á 1ª instância, para aí o recurso interposto seguir os termos próprios da reclamação prevista no artº 405º, do CPP.
5.3.Na 1ª Instância, observada a competente tramitação, subiram de novo os autos a esta Relação para decisão da Reclamação, vindo este Tribunal Superior a deferir a Reclamação, considerando tempestivamente o recurso então interposto a fls. 563.
5.4.Em face da nova redacção do artº 411º, nº 5 do CPP, aplicável ex vi do artº 74º, nº 4 do RGCO, foi o Mº Pº notificado para responder ao recurso, nos termos do artº 413º, nº 1 e 2, do CPP.
6.O Ministério respondeu á motivação apresentada, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
“1.Antes de mais cumpre afirmar que o procedimento contra-ordenacional se encontra prescrito porquanto sobre a data dos factos -3.10.2002 - decorreram mais de cinco anos.
2.Ainda assim e para o caso de assim se não entender, analisados os argumentos invocados pelo recorrente, não podemos deixar de considerar que não lhe assiste razão.
3.Incumbe à recorrente informar os consumidores acerca do fim a que o aparelho no mercado se destina, acerca da identificação das áreas geográficas do território nacional a que o mesmo se destina a ser utilizado, o que não cumpriu.
4.Constitui dever da recorrente marcar os objectos em venda com o número de identificação dos organismos notificados contactados, o que a recorrente não fez.
5.Deveria a recorrente manter disponível à ANACOM o dossier técnico de construção dos objectos, o que não fez.
6.Nos termos da Directiva 1999/5/CE cabe ao importador, in casu, a recorrente, a responsabilidade pelo cumprimento daqueles deveres de informação.
7.É a recorrente a responsável pela colocação do produto em causa no mercado, sendo pois sobre a mesma que impendem as obrigações descritas.
8.Em conclusão, pela sua conduta a recorrente cometeu os três ilícitos contra-ordenacionais que lhe são imputados pela ANACOM nos termos do disposto no art.33º nº1 alíneas c), j) e t) do DL nº192/2000, de 18.8 por violação do disposto nos artigos 8º alínea a), 9º nº1 alínea a), 27º nº2 e no nº7 do Anexo IV do DL nº192/2000, de 18.8.
Por todo o exposto, deve o procedimento contra-ordenacional ser considerado prescrito e ainda que assim se não entenda deverá ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se a sentença recorrida nos seus precisos termos”.
7. O recurso foi admitido pelo despacho de fls.728.
8.Neste Tribunal, o Srº Procurador-Geral-Adjunto apôs o seu visto, pugnando pela extinção parcial do procedimento contra-ordenacional, por prescrição, quanto ás duas primeiras contra-ordeanções, prosseguindo quanto á última contra-ordenação, por, no seu entendimento, se tratar de infracção permanente, em que o prazo de prescrição só se inicia no dia em que cesse a execução, que não chegou nunca a ocorrer, concluindo que no caso desta contra-ordenação o prazo máximo de prescrição só se completa em 24/03/2009.
Quanto ao mérito, a analisar apenas neste último caso, pugna pelo indeferimento do recurso, aderindo á fundamentação expressa na resposta ao recurso oferecida pelo MºPº na 1ª instância.
9.Foi cumprido o disposto no artº 417º, nº 2, do CPP, tendo a arguida oferecido articulado de resposta.
10.Feito o exame preliminar a que se refere o artº 417º, nº 3 do CPP e, colhidos os vistos legais, realizou-se a Conferência.
II-Fundamentação.
O âmbito do recurso, balizado pelas conclusões do recorrente, coloca as seguintes questões, a saber e enunciadas por ordem preclusiva:
-Da extinção do procedimento criminal, por prescrição.
-Da nulidade da sentença, por falta de fundamentação.
-Do enquadramento jurídico dos factos.
Decidindo.
-Da extinção do procedimento criminal, por prescrição.
1.Resultam dos autos, com interesse, as seguintes ocorrências processuais:
1.1. A sentença recorrida, conhecendo o recurso de impugnação judicial da decisão da “ICP Anacom-Autoridade Nacional de Comunicações”, condenou a arguida nas seguintes coimas, tendo em conta a seguinte factualidade:
a)Na coima de 6,000,00€, pela prática da contra-ordenação ao disposto na alínea a) do artº 8º, por referência à alínea a) do nº 1 do artº 9º, ambos do DL nº 192/2000, de 18 de Agosto, por o arguido ter colocado no mercado, em 3.10.2002, equipamentos que não incluíam qualquer informação ao utilizador sobre o fim a que se destinam, nem expressa indicação sobre se os mesmos se destinam a ser utilizados no território nacional:
b) Na coima de 5.000,00€, pela prática da contra-ordenação ao disposto no nº 2 do artº 27º do DL nº 192/2000, de 18 de Agosto, porquanto, qualquer das marcações CE apostas naqueles equipamentos, em 3.10.2002, a quando da fiscalização, não estava acompanhada do número de identificação do organismo notificado contactado;
c) Na coima de 10,000,00€, pela contra-ordenação ao disposto no nº 7 do Anexo IV do mesmo diploma legal, porquanto a arguida não disponibilizou para efeitos de inspecção o “dossier” técnico de construção dos ditos equipamentos ao IPC- Autoridade Nacional de Comunicações, apesar das notificações que para tanto lhe foram feitas.
Para esse efeito foram enviados ao arguido pela Anacom cinco ofícios, sob registo, datados, respectivamente de: 5 de Setembro de 2002; 25 de Setembro de 2002, 16 de Outubro de 2002, 4 de Fevereiro de 2003, 30 de Setembro de 2003 e 24 de Março de 2004, na sequência dos quais a arguida não apresentou o dossier técnico.
1.2. Em 2 de Setembro de 2004, por deliberação do Conselho de administração do ICP-Anacom, foi determinada a instauração de processo de contra-ordenação à arguida
1.3. A decisão administrativa foi proferida em 18 de Setembro de 2006.
1.4 A decisão final do recurso foi proferida em 2/03/2007.
2. Apreciando.
Podemos começar por dizer de uma forma simplificada que o instituto da prescrição atribui ao decurso do tempo sobre a prática de um facto razão suficiente para que o direito penal se abstenha de intervir ou de punir, assentando tal razão, conforme ensina o Prof. Figueiredo Dias, “na consideração de que a censura comunitária traduzida no juízo de culpa esbate-se, e por outro lado, e com maior importância, as exigências de prevenção especial, porventura muito fortes logo a seguir ao cometimento do facto, tornam-se progressivamente sem sentido e podem mesma falhar completamente os seus objectivos, encontrando ainda fundamento ao nível processual, porquanto o decurso do tempo torna mais difícil e de resultados duvidosos a investigação do facto e da culpa do agente” (in, “As Consequências Jurídicas do Crime”, págs.699/670).
In casu, conforme inequivocamente decorre dos autos, os equipamentos em causa foram adquiridos e colocados á venda em 3.10.2002, e depois recolhidos para serem analisados, decorrendo igualmente que a arguida não disponibilizou à recorrida o dossier técnico de construção relativa aos produtos referidos, apesar de várias vezes instada a fazê-lo.
As contra-ordenações praticadas são puníveis com coima cujo montante varia entre 4.987,00€ e 44.891,81€.
No que se reporta à prescrição, o regime legal das contra ordenações[1] contém três normas que regulam a prescrição: o artº 27º prevê os prazos de prescrição, o artº 27º-A as causas de suspensão e o artº 28º as causas de interrupção.
Quanto aos prazos de prescrição, o artº 27º, estabelece na al. b), o prazo de prescrição de “três anos, quando se trate de contra-ordenação a que seja aplicável uma coima de montante igual ou superior a 2493,00 e inferior a 49879,79.”
No caso dos autos, dúvidas não restam de que o prazo legal de prescrição é de três (3) anos.
Por sua vez, o nº 3 do artº 28º estabelece o seguinte: “A prescrição do procedimento tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo da prescrição acrescido de metade”[2], estabelecendo assim uma regra de contenção semelhante à do artº 121º, nº 3, do Código Penal.
Este preceito legal estabelece assim como prazo limite, o prazo de prescrição, ressalvado o tempo de suspensão, acrescido de metade.
Daqui resulta que mesmo verificando-se a causa de suspensão a que se reporta o artigo 27º-A, nº 1, al. c), o certo é que, nos termos do nº 2 deste mesmo preceito legal o período de suspensão não pode ultrapassar seis meses.
Então, in casu, sendo o prazo de prescrição de três anos (artº 27º, al. b), e mesmo tendo ocorrido diversas causas de interrupção, a prescrição terá sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão (seis meses), tiver decorrido o prazo da prescrição acrescido de metade (nº 3 do artº 28º), sendo o prazo de prescrição máximo neste caso seria de cinco anos.
Assim sendo, tendo em conta que, nos termos do disposto no citado artº 27º do DL nº 433/82, o prazo de prescrição do procedimento contra-ordenacional se conta a partir do dia em que o facto se consumou- no caso em 3.10.2002- e ressalvados os 6 meses de suspensão, importa concluir que o procedimento criminal se extinguiu, por prescrição, desde o passado dia 3 de Outubro de 2007.
E pese embora a última contra-ordenação se traduza em infracção de natureza permanente, em nosso entender mostra-se igualmente prescrita, discordando neste ponto, com todo o devido respeito, do entendimento expresso pelo Exmº Srº Procurador-Geral-Adjunto no seu douto parecer, no sentido de que que a prescrição no caso desta última contra-ordenação só ocorrerá em 24 de Março de 2009, tomando como facto extintivo da execução o último ofício enviado á arguida para apresentação do dossier técnico, em 24 de Março de 2004.
Importa para tanto atentar que o nº 7 do Anexo ao Decreto-Lei nº 192/2000, de 18 de Agosto, impõe que o fabricante, o seu representante legal ou o importador, em qualquer dos casos estabelecido na União Europeia, “devem manter o dossier técnico à disposição das autoridades nacionais competentes, para efeitos de inspecção, durante um período não inferior a 10 anos, contados da data de fabrico do último aparelho”.
Consequentemente, a não detenção pelo fabricante, representante legal ou importador do dossier técnico de construção completo, ou a sua não apresentação, quando solicitado, ao IPC- Autoridade Nacional de Comunicação, consubstancia uma violação ao disposto no nº 7 do Anexo IV ao DL. Nº 192/2000, de 18/08.
Este dossier, apesar das insistências nunca foi enviado.
A omissão de apresentação do dossier técnico constitui efectivamente infracção permanente, definindo-se esta como a infracção cuja execução se prolonga no tempo, por oposição a infracção instantânea.
Neste caso, a falta de cumprimento desta obrigação prolonga-se no tempo, e só cessa com a apresentação do dossier técnico. Desde Setembro de 2002 que vinha sendo solicitado o dossier técnico, sem que a arguida o tivesse disponibilizado. A negação dos bens jurídicos tutelados pela norma violados com a conduta do agente é permanentemente reafirmada, até que o acto omitido seja praticado ou então os bens deixarem de estar á venda.
Neste caso, a conduta anti-jurídica e tipicamente relevante traduz-se em colocar á venda a mercadoria sem o dossier técnico, ou quando solicitado para efeitos de fiscalização e ele não seja disponibilizado.
Ora, a partir do momento em que foi efectuada a fiscalização e aqueles bens deixaram de estar á venda, a permanência daquela omissão deixou de ser tipicamente relevante, porque os interesses em causa já não correm perigo. E a data de 3.10.02 é a única que vem referenciada na factualidade apurada como sendo aquela em que os bens foram colocados à venda naquelas condições.
Assim, tem de se entender que foi naquela data que cessou a consumação, iniciando-se a partir daí o prazo de prescrição (cfr. artº 119º, nº 1 e 2, al. a) do CP, aplicável ex vi do artº 32º do RGCO), que como vimos, sendo de cinco anos o prazo máximo, em 3.10.2007 extinguiu-se por prescrição o procedimento contra-ordenacional.
Aqui chegados, e extinto o procedimento criminal, por precrição, tem-se por prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas e supra enunciadas, havendo que determinar o arquivamento dos autos.
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III-Decisão.
Face ao exposto, acordam os juízes da 3ª secção deste Tribunal da Relação de Lisboa em declarar o procedimento contra-ordenacional extinto, por prescrição, ordenando-se, consequentemente, o arquivamento dos autos.
Notifique.
Sem tributação.
Lisboa, 11/02/2009
Elaborado, revisto e assinado pela relatora Conceição Gonçalves e assinado pela Desembargadora Margarida Ramos de Almeida.
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[1] Instituído pelo DL nº 433/82, de 27 de Outubro e que sofreu as alterações introduzidas pelos Decretos-Lei nº 244/95, de 14.05, 356/89, de 17/10 e a Lei nº 109/2001, de 24/12.
[2] Esta redacção do nº 3 do artº 28º, conferida pela Lei nº 109/2001, de 24/12, acolheu a doutrina que tinha sido perfilhada no acórdão uniformizador do STJ nº 6/2001 (in DR, 1ª série A, de 30/08/2001), que fixou jurisprudência no seguinte sentido: “A regra do nº 3 do artº 121º do Código Penal, que estatui a verificação da prescrição do procedimento quando, decorrido o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal da prescrição, acrescido de metade, é aplicável, subsidiariamente, nos termos do artº 32º do regime geral das contra-ordenações, ao regime prescricional do procedimento contra-ordenacional.”
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