Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 687/17.5YRLSB-6 |  |
MEDICAMENTO GENÉRICO
AUTORIZAÇÃO DE INTRODUÇÃO NO MERCADO
– Por sua vez, o art. 3º dessa lei dá-nos a disciplina a que tem de obedecer o processo para composição do litígio a que se refere o art. 2º.
– Ora, o nº 2 do art. 3º refere-se ao «requerente de autorização, ou registo, de introdução no mercado do medicamento genérico», pelo que não tem cabimento o entendimento que a apelante pretende fazer valer de que pode ser instaurada uma acção desta natureza sem que a parte demandada tenha apresentado no INFARMED tal requerimento.
– A Lei 62/2011 tem de ser conjugada com o Regime Jurídico dos Medicamentos de Uso Humano», do qual resulta claramente que os medicamentos genéricos não podem ser introduzidos no mercado sem autorização do INFARMED, pelo que não faz sentido falar em «litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial» sem que tenha sido já requerida uma AIM.
(Sumário elaborado pela Relatora)
I–Relatório:
Na acção arbitral em que é demandante M... SA e são demandadas T... SA, S... SA, S... Lda, e T... B.V. e S... A.G., foi proferida decisão pelo tribunal arbitral em 10/12/2016 onde consta no dispositivo:
«Pelo exposto, O Tribunal Arbitral DECIDE:
a)-Nos termos dos artigos 277º, alínea e) e 278º/1, alínea d), ambos do CPC, declarar extinta a instância contra a DEMANDADA S... LDA, prosseguindo contra as duas restantes;
b)-Conceder à demandante um prazo não superior a 15 dias para, querendo, iniciar as diligências para uma eventual intervenção provocada da transmissária da AIM aqui em causa.»
Inconformada, recorreu a demandante M... SA, terminando a alegação com as seguintes conclusões:
«a)-O presente recurso vem interposto da decisão do Tribunal a quo de 10 de dezembro de 2016, por meio da qual foi declarada extinta (parcialmente) a instância contra S..., ora Recorrida, e na qual foi concedida à Demandante, ora Recorrente, um prazo para vir requerer a intervenção da entidade transmissária da AIM requerida pela Recorrida;
b)-Contudo, e não obstante a AIM da S... ter sido transmitida para uma entidade terceira, nunca se poderia concluir, como o Tribunal a quo veio a fazer, pela falta de legitimidade daquela nos autos arbitrais;
c)-A legitimidade de uma parte na ação manifesta-se, desde logo, no seu interesse em agir, devendo ser aferida com base na utilidade (ou prejuízo) derivada da procedência da ação;
d)-É indiscutível que a Recorrida foi a requerente de uma das AIMs que desencadearam a ação arbitral. No seguimento da publicação do pedido de AIM, a Recorrente intentou uma ação arbitral contra, inter alia, a Recorrida, nos termos dos artigos 2.º e 3.º da Lei n.º 62/2011;
e)-O artigo 3.º, n.º 1 da Lei n.º 62/2011 dispõe que, no prazo de 30 dias a contar da publicação a que se refere o artigo 15.º-A do Estatuto do Medicamento, a parte que tenha interesse em invocar os seus direitos de propriedade industrial deve fazê-lo perante o tribunal arbitral;
f)-De acordo com o artigo 15.º-A do Estatuto do Medicamento, todos os pedidos de AIM devem ser publicados na página oficial do INFARMED, sendo que no n.º 2 do referido artigo são indicados os elementos que devem constar da publicação, de onde se destaca, desde logo, na alínea a), o "Nome do requerente da autorização de introdução no mercado ";
g)-Como tal, da análise conjunta do artigo 3.º, n.º 1 da Lei n.º 62/2011 e do artigo 15.º-A, n.º 2 do Estatuto do Medicamento decorre que quaisquer ações iniciadas nos termos do disposto no artigo 3.º, n.º 1 da Lei n.º 62/2011 têm de ser iniciadas contra o requerente da AIM, neste caso a Recorrida, pelo que esta é parte legítima na presente ação, na medida em que o artigo 3.º, n.º 1 da Lei n.º 62/2011 dispõe que o requerente da AIM tem legitimidade como demandado em ações arbitrais intentadas pelos titulares de direitos de propriedade industrial relevantes ao abrigo dessa disposição;
h)-Refira-se de igual modo que o artigo 2.º da Lei n.º 62/2011, também invocado aquando do início da arbitragem aqui em causa, tem um âmbito de aplicação muito mais extenso, na medida em que permite aos titulares de propriedade industrial formular pedidos contra requerentes de AIM (ou titulares de AIM), que não os que se encontram limitados pelo artigo 3.º, n.º 1 da Lei n.º 62/2011, nem pelo prazo ou entidade definida no mesmo como sendo aquela contra quem a referida ação tem de ser iniciada;
i)-Quer na carta de início de arbitragem, como na própria Ata de instalação do Tribunal Arbitral, ficou definido que os presentes autos tinham por objeto o exercício dos direitos de propriedade industrial da Recorrente, relativamente a medicamentos genéricos contendo Ezetimiba como substância ativa, nomeadamente, mas sem limitar, os referentes aos pedidos de AIM efetuados, inter alia, pela Recorrida;
j)-Esta ampliação encontra suporte legal no artigo 2.º da Lei n.º 62/2011, do qual não decorre qualquer ligação entre o litígio emergente do exercício de direitos de propriedade industrial e a publicação do pedido de AIM referida no artigo 15.º-A do Estatuto do Medicamento;
k)-Consequentemente, o objeto da ação não limita o exercício dos direitos da Recorrente relativamente aos medicamentos genéricos abrangidos, inter alia, pela AIM pedida em 23 de outubro de 2015 e que é atualmente detida pela Alter, incluindo também quaisquer AIM que a ora Recorrida requeira ou da qual possa vir a ser titular, relativamente a medicamentos genéricos que contenham o produto Ezetimiba como substância ativa, enquanto os direitos de propriedade industrial invocados nos autos arbitrais se encontrarem em vigor;
i)-A presente ação tem a natureza de ação declarativa de condenação, neste caso uma condenação na abstenção de condutas (non facere). Como tal, é intentada pressupondo ou prevendo a violação de um direito e, consequentemente, não sendo necessário que essa violação já tenha ocorrido na data em que a ação foi intentada ou na data da decisão arbitral;
m)-Como tal, a ação declarativa de condenação pode ser intentada ante a previsão da violação de um direito, dando lugar à condenação do réu (no caso, a Recorrida) a abster-se de violar esse direito;
n)-Decorre da conduta da Recorrida até à presente data que existe um interesse manifesto da sua parte no medicamento sub judice (ou, não sendo assim, nunca teria requerido uma AIM para o mesmo) e, consequentemente, um receio justificado da Recorrente que a Recorrida -seja através da apresentação de um novo pedido de AIM, ou da transferência para a mesma de um pedido de AIM - fique numa posição que lhe permita comercializar, diretamente ou por meio de terceiros, os medicamentos genéricos contendo Ezetimiba durante a vigência dos direitos de patente exercidos na presente ação;
o)-Deve ainda ser referido que apesar de a AIM que deu origem à presente ação ser agora detida pela Alter, nada impede a Alter de transferir essa AIM novamente para a Recorrida. Caso tal aconteça, a decisão a proferir pelo Tribunal Arbitral também produzirá efeitos relativamente ao pedido de AIM específico que desencadeou a presente ação, o mesmo se dizendo relativamente à condenação a não transferir para terceiros quaisquer AIMs que a Recorrida venha eventualmente a obter no futuro;
p)-Finalmente, cumpre referir que a decisão por meio da qual o Tribunal a quo concedeu um prazo para que a Recorrente viesse requerer a “intervenção” da Alter não acautelou, de modo algum, os interesses daquela;
q)-Antes de mais, porque se aplicássemos as regras da LAV e do Regulamento CAC (subsidiariamente aplicáveis), seria necessário verificar-se a aceitação, por parte do terceiro interveniente, da composição do Tribunal Arbitral, o que, à data do despacho proferido pelo Tribunal a quo, não era garantido;
r)-De igual modo, e mesmo que se integrassem as regras previstas no CPC, nunca poderíamos falar numa “intervenção provocada” porquanto a instância foi extinta contra a parte originária, i.e., a S...;
s)-Caso o Tribunal a quo quisesse acautelar uma substituição das Partes, teria quanto muito que proceder à habilitação da Alter (o que se equaciona como mera tese), em decisão que, em todo o caso, teria sempre que ser contemporânea da decisão de extinção da instância contra a S....
t)-Como tal, a decisão do Tribunal Arbitral acabou por violar o disposto no artigo 20.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa.
Termos em que se requer a V. Exas. se dignem a revogar a decisão arbitral agora sob recurso, substituindo-a por outra que declare a legitimidade da Demandada S... nos autos arbitrais, prosseguindo a instância arbitral, consequentemente, também contra esta Demandada.»
A recorrida contra-alegou, defendendo a confirmação do julgado.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II–Questões a decidir.
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso pelo que a questão a decidir é esta:
-se a instância arbitral deve prosseguir também contra a recorrente.
III–Fundamentação.
A)–Além do que consta no relatório é de considerar:
1-O Tribunal Arbitral foi instalado em 18/05/2016, tendo estado representadas por advogados a demandante e as demandadas T... SA, S... SA, S... Lda, e T... B. V. e S... A.G.
2-Na acta de instalação do Tribunal Arbitral, sob a epígrafe «2. Objecto do litígio», consta:
«O objecto do litígio decorre do que consta das referidas cartas, datadas de 26 de novembro de 2015, enviadas pela Demandante a cada uma das Demandada, e consiste no exercício dos direitos exclusivos que invocam, nos termos nomeadamente do artigo 101º do Código da Propriedade Industrial, que emergem da Patente Europeia 720599 e dos Certificados Complementares de Protecção (CCP) nº 150 e nº 189, relativamente a medicamentos genéricos contendo Ezetimiba como substância ativa, isoladamente ou em combinação com outras substâncias ativas, designadamente, mas sem limitar, os referentes aos pedidos de Autorização de Introdução no Mercado (AIM) formulados pelas Demandadas para medicamentos genéricos contendo Ezetimiba como substância ativa, isoladamente ou em combinação com a substância ativa Sivantastina, constantes da lista publicada pelo INFARMED na respetiva electrónica, em 28.10.2015, 4.11.2015, 13.11.2015 e 22.11.2015, tendo como medicamentos de referência o Ezetrol e o Inegy.
O Tribunal pronunciar-se-á no momento oportuno do processo, sobre a admissibilidade de um eventual pedido de ampliação apresentado pelas Partes, observado o contraditório.».
3-Também nessa acta consta, sob a epígrafe.«4.-Regras do processo»:
«Sem prejuízo das normas constantes do modelo de arbitragem necessária descrito na Lei nº 62/2011, de 12 de dezembro, nomeadamente, da faculdade prevista no respectivo artigo 3.º, n.º 7, de interposição de recurso nos termos da lei, para o Tribunal da Relação competente, e, da decisão deste tribunal, para os tribunais hierarquicamente superiores, sempre que tal recurso seja admissível segundo as normas aplicáveis à recorribilidade das decisões em causa, e de outras normas imperativas decorrentes da Lei de Arbitragem Voluntária de 2011 (LAV2011), aplicam-se as regras seguintes:
(…)
4.2.–Subsidiárias.
4.2.1.-O Regulamento subsidiariamente aplicável, escolhido pelas Partes, é o do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa de 1 de Março de 2014, nos sues artigos 15º e seguintes, com as devidas adaptações, e com ressalva das tabelas anexas.
4.2.2.-A LAV de 2011 aplica-se, quanto às normas não imperativas, a título subsidiário.
(…)
4.2.4.-O TA pode, a solicitação de qualquer das Partes ou sempre que o julgue necessário ou mais adequado ao bom andamento do processo, integrar as regras aplicáveis, nomeadamente com base no Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho.
(…)».
4–Na petição inicial a demandante deduziu os seguintes pedidos:
a)-Devem as Demandadas ser condenadas a abster-se de, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer qualquer medicamento genérico contendo Ezetimiba como única substância ativa ou em associação com qualquer ou quaisquer outras substâncias ativas, nomeadamente os mencionados no artigo 87.º da presente petição, enquanto o CCP 150 se encontrar em vigor, e ainda;
b)-Devem as Demandadas ser condenadas a abster-se de, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer qualquer medicamento genérico contendo a associação Ezetimiba + Sinvastatina, nomeadamente os mencionados no artigo 87.º da presente petição, enquanto o CCP 189 se encontrar em viqor;
c)-Mais devem ser as Demandadas condenadas, com vista a garantir o exercício dos direitos da Demandante, a não transmitir a terceiros as AIMs, ou respectivos pedidos de AIM, relativos aos medicamentos mencionados no artigo 87.º da presente petição, enquanto os CCPs 150 e 189 se encontrarem em vigor;
d)-Requer-se, ainda, que, ao abrigo do disposto no artigo 829.º - A do Código Civil, as Demandadas sejam condenadas no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória no valor de" pelo menos, € 57.500,00 (cinquenta e sete mil e quinhentos euros], por cada dia de incumprimento da sentença que venha a ser proferida nos termos acima peticionados;
e)-Devem as Demandadas ser condenadas a pagar os honorários e despesas administrativas totais com a presente acção arbitral, e ainda a reembolsar a Demandante das provisões para os honorários dos árbitros e secretário e despesas administrativas pagos pela Demandante, em nome das Demandadas, ou em suprimento da sua falta pelas Demandadas.
5–Na fundamentação da decisão recorrida lê-se:
«ANTECEDENTES.
1.-A DEMANDADA S... LDA., informou nos autos que transmitira «a AIM de que era titular para a sociedade A... SA, no passado dia 30 de junho», requerendo se declarasse a extinção do processo contra si, por manifesta inutilidade superveniente da lide.
A DEMANDANTE opôs-se nos termos já sintetizados no Despacho de 6.09.2016, que adiante se retomam, tendo a DEMANDADA sido notificada para fazer prova da alegada transmissão, com identificação completa da sociedade transmissária.
Depois de prorrogações de prazo para esse efeito, veio juntar o documento pretendido.
2.-Notificada a DEMANDANTE para se pronunciar - despacho de 21.11.2016 -, só o fez fora de prazo, ainda que praticamente remetendo para a pronúnc-a inicial que já fizera a este propósito, onde se reservava «o direito de vir requerer a intervenção da sociedade ALTER, SA, caso se venha a comprovar, por meio documental adequado, a transmissão da AlM requerida pela DEMANDADA S... para esta sociedade».
DECIDINDO.
3.-Recordem-se as razões iniciais da oposição da DEMANDANTE, anteriormente assim resumidas:
-«Pela DEMANDADA S... não foi junta prova dos factos invocados;
-A sua condição de parte legitima existia aquando do inicio da ação arbitral e mantem-se;
-O objeto do litígio não se circunscreve a uma AIM mas foi ampliado a quaisquer medicamentos genéricos contendo Ezetimiba como substância ativa, isoladamente ou em combinação com outras substâncias ativas, cujas AIMs sejam ou venham a ser pedidas ou concedidas à DEMANDADA S...;
Foi pedido na ação que as DEMANDADAS fossem condenadas a não transmitir a terceiros o pedido de AIM que deu origem à presente arbitragem ou quaisquer outras AIMs ou pedidos de AIM em que a substância ativa compreenda Ezetimiba como substância ativa, até à data de caducidade dos DPI invocados, mantendo-se o interesse em agir também quanto a eventuais outros pedidos;
-A DEMANDADA é uma das empresas de medicamentos genéricos mais ativa em Portugal, tendo requerido pelo menos 10 AIMs entre dezembro de 2015 e abril de 2016 - junta um doc. - podendo vir a repetir a situação».
4.-Da certidão emitida pelo INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP., consta que «a autorização de introdução no mercado do medicamento genérico contendo ezetimiba como substância ativa, na forma farmacêutica de comprimido, na dosagem de 10 mg, cujo pedido foi submetido em 23 de outubro de 2015 pela sociedade S... LDA, foi concedida à Sociedade A... SA, em 30 de Junho de 2016, na sequência de um pedido de transferência de titularidade da primeira a favor da segunda, requerido em 04 de maio de 2016, durante a fase de avaliação do medicamento»
Por outro lado, constata-se do doc. 14, junto com a Petição Inicial -cfr. art.º 87º desse articulado - que aquele pedido da DEMANDADA S... foi publicado em 4.11.2015.
TRANSMISSÃO DA AIM
5.-Não se pode negar que a concessão de uma AIM cria na esfera jurídica do seu titular um direito de conteúdo económico e que nas transações comerciais pode assumir relevância. É do conhecimento geral, pelo menos dos que estão mais ligados a estas matérias do comércio de produtos farmacêuticos e da indústria respetiva, que se requerem AIMs para depois serem cedidas onerosamente no momento mais apropriado. E que também tais transações podem colocar especiais dificuldades aos titulares de patentes.
Leis especiais e gerais atendem a esta realidade.
Assim, do denominado Estatuto do Medicamento, na sua atual redação, logo nas definições [artigo 3°, alínea sss)] se alude à «transferência», como a mudança do titular de uma autorização de introdução no mercado de um medicamento; no artigo 37° sujeita-se tal transferência, que obviamente pode consistir numa alienação onerosa, a autorização do INFARMED, observado um conjunto de condições.
Também o Código Civil, no que toca à cessão de créditos e outros direitos - cfr. artigo 588º e suas remissões - assim como em relação aos próprios direitos litigiosos os n.ºs 1 e 3 do artigo 263º do Código de Processo Civil, dispõem sobre os deveres do adquirente de preservar a posição assumida.
De entre as várias obrigações constantes do Estatuto do Medicamento, vem mencionada por mais de uma vez a de serem respeitados os DIREITOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL dos respetivos titulares, sendo que um eventual adquirente de uma AIM concedida a outrem ficará legalmente sujeito às restrições de comercialização dos respetivos medicamentos, nos exatos termos aplicáveis ao transmitente.
Hoje a jurisprudência dos tribunais superiores estatais é praticamente uniforme no sentido da transmissibilidade daquele direito - cfr. acs. do TRL, de 3.10.2013, de 7.11.2013, de 26.06.2014, de 13.12.2014, de 23.04.2015, de 21.12.20151.
Por isso entende o TA não haver suporte legal para impedir a transmissão da AIM, consumada aliás pela DEMANDADA S....
LEGITIMIDADE E AMPLIAÇÃO DE PEDIDO.
6.-Abordou-se em primeiro lugar a questão da transmissão da AIM pela sua precedência lógica relativamente às restantes alegadas, isto é, (i) que a legitimidade se mantem (ii) e que o pedido foi ampliado a quaisquer medicamentos genéricos contendo Ezetimiba como substância ativa, isoladamente ou em combinação com outras substâncias ativas, cujas AIMs sejam ou venham a ser pedidas ou concedidas. Ora, aceitando o TA que não pode declarar inválida, fazendo regredir a já concretizada transmissão da AIM, não subsiste legitimidade para a DEMANDADA S... intervir na açao arbitral, pois deixou de ter interesse direto em contradizer. Ademais, nem a DEMANDANTE manteria utilidade nos pedidos formulados de abstenção da prática de determinados atos que pudessem resultar da titularidade daquela AIM - e de outros porventura invocáveis não se cuida aqui. Lembra-se que a exceção dilatória da ilegitimidade é de conhecimento oficioso - artigos 577°, alínea e) e 578°, ambos do CPC, e deve efectuar-se o mais cedo possível.
Nesta linha, ainda que os pedidos ampliativos fossem pertinentes - e também não é o momento de o dizer -, o que sucede é que aparecem como umbilicalmente ligados à dita AIM e ao seu titular que agora mudou.
7.-Decorre das regras constantes da ATA DE INSTALAÇÃO - n.º 4., maxime 4.2.4. - que, à míngua de normas específicas, o TA pode integrar tais regras com base no Código de Processo Civil, o que faz.
Em rigor acontece que a DEMANDADA S... deixou de deter legitimidade passiva para a lide - cfr. artigo 278º/1, alínea d) do CPC. Mas deste modo pode também falar-se na consequência da inutilidade superveniente da lide, o que levará por qualquer das vias à extinção da instância - artigo 278º, alínea e), do mesmo diploma.
Procede, pois, o requerimento da DEMANDADA.
8.-Em contraponto, porém, levantam-se os interesses da DEMANDANTE, que instaurou uma ação dirigida contra uma Parte (na altura) legitima, à qual se terá de garantir a não defraudação da forma de exercer o direito substantivo tal como se lhe apresentava.
Todavia, para esta situação - a eventual intervenção de terceiros, isto é, da empresa transmissária - a aplicável LAV2011 já contem disposição apropriada, a do artigo 36°.
Sendo assim, julga-se equitativo conceder um prazo razoável à DEMANDANTE para um eventual acionamento daquele preceito, obviando a que tivesse de instaurar novo pleito” e em harmonia, aliás, com a hipótese por si suscitada.
Pelo exposto, O Tribunal Arbitral DECIDE:
(...)».
6-Em 24/01/2017 o Tribunal Arbitral proferiu a seguinte decisão:
«Notificadas nos termos e para efeitos do disposto no artigo 36º, nºs 2 e 3, da LAV2011 (aplicável ex vi Cláusula4.2.2.da Ata da Instalação do TA), as Partes subsistentes na demanda e a A... SA, sobre uma eventual intervenção provocada desta como transmissária da AIM anteriormente pedida pela ex-Demandada S... Lda, em 23 de outubro de 2015, aqui em causa, aceitou a A... SA, o chamamento e a constituição do TA.
Por seu turno, as restantes Partes intervenientes nada opuseram.
De acordo com os nºs 2 e 3 do artigo 36º acima referido, da LAV2011, o TA entende que aquela intervenção carreia mais vantagens que inconvenientes, na medida em que clarifica a situação de várias AIMs para uma mesma substância ativa, havendo semelhança de interesse com o inicialmente da Demandada S..., e no reverso com uma escassa delonga processual.
Por isso, o TA admite a intervenção da empresa A..., SA, na qualidade de Co-Demanada nos presentes autos.
(…)».
B)–O Direito.
O art. 1º nº 1 do «Regime Jurídico dos Medicamentos de Uso Humano» (aprovado pelo DL 176/2006 de 30/08, na versão mais recente introduzida pela Lei 51/2004 de 25/08) estabelece:
«O presente decreto-lei estabelece o regime jurídico a que obedece a autorização de introdução no mercado e suas alterações, o fabrico, a importação, a exportação, a comercialização, a rotulagem e informação, a publicidade, a farmacovigilância e a utilização dos medicamentos para uso humano e respetiva inspeção, incluindo, designadamente, os medicamentos homeopáticos, os medicamentos radiofarmacêuticos e os medicamentos tradicionais à base de plantas.».
O art. 15º- A prevê:
«1-O INFARMED, I.P., publicita, na sua página electrónica, todos os pedidos de autorização, ou registo, de introdução no mercado de medicamentos genéricos, independentemente do procedimento a que os mesmos obedeçam.
2-A publicitação prevista no número anterior deve ter lugar no prazo de cinco dias após o decurso do prazo previsto no nº 1 do artigo 16º e conter os seguintes elementos:
a)-Nome do requerente da autorização de introdução no mercado;
b)-Data do pedido;
c)-Substância, dosagem e forma farmacêutica do medicamento;
d)-Medicamento de referência.».
E o art. 16º estatui:
«1-O INFARMED, I.P., verifica, no prazo de 10 dias, a regularidade da apresentação do requerimento (…)
2-O requerimento que não respeite o disposto no artigo 15º é considerado inválido e devolvido ao requerente acompanhado dos fundamentos da invalidação.
(…)».
Por sua vez, a Lei 62/2011 de 12/12 - que criou o regime de composição dos litígios emergentes de direitos de propriedade industrial quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos - prescreve nos art. 2º e 3º:
Art. 2º
«Os litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial incluindo os procedimentos cautelares, relacionados com medicamentos de referência, na acepção da alínea ii) do nº 1 do artigo 3º do decreto-Lei nº 176/2006, de 30 de Agosto, e medicamentos genéricos, independentemente de estarem em causa patentes de processo, de produto ou de utilização, ou de certificados complementares de protecção, ficam sujeitos a arbitragem necessária, institucionalizada ou não institucionalizada.».
Art. 3º
«1-No prazo de 30 dias a contar da publicitação a que se refere o artigo 15º-A do Decreto-Lei nº 176/2006, de 30 de Agosto, na redacção conferida pela presente lei, o interessado que pretenda invocar o seu direito de propriedade industrial nos termos do artigo anterior deve fazê-lo junto do tribunal arbitral institucionalizado ou efectuar o pedido de submissão do litígio a arbitragem não institucionalizada.
2-A não dedução de contestação no prazo de 30 dias após notificação para o efeito pelo tribunal arbitral implica que o requerente de autorização, ou registo, de introdução no mercado do medicamento genérico não poderá iniciar a sua exploração industrial ou comercial na vigência dos direitos de propriedade industrial invocados nos termos do nº1.
(…)».
Sustenta a apelante que o art. 2º da Lei 62/2011 permite aos titulares de direitos de propriedade industrial formular pedidos contra requerentes de AIM - autorização de introdução no mercado - (ou titulares de AIM) que não os que se encontram limitados pelo art. 3º nº 1, nem pelo prazo ou entidade definida no mesmo como sendo aquela contra quem a acção tem de ser iniciada, não decorrendo, pois, daquele normativo qualquer ligação entre o litígio emergente do exercício de direitos de propriedade industrial e a publicação do pedido de AIM referida no art. 15º do Regime Jurídico dos Medicamentos de Uso Humano.
Mas não tem razão.
Do art. 2º da Lei 62/2011 decorre apenas que os litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial relacionados com medicamentos de referência e medicamentos genéricos ficam sujeitos a arbitragem necessária.
Por sua vez, o art. 3º dá-nos a disciplina a que tem de obedecer o processo para composição do litígio a que se refere o art. 2º.
Ora, o nº 2 do art. 3º refere-se ao «requerente de autorização, ou registo, de introdução no mercado do medicamento genérico», pelo que não tem cabimento o entendimento que a apelante pretende fazer valer de que pode ser instaurada uma acção desta natureza sem que a parte demandada tenha apresentado no INFARMED tal requerimento.
De notar, ainda, que a Lei 62/2011 tem de ser conjugada com o Regime Jurídico dos Medicamentos de Uso Humano», do qual resulta claramente que os medicamentos genéricos não podem ser introduzidos no mercado sem autorização do INFARMED, pelo que não faz sentido falar em «litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial» sem que tenha sido já requerida uma AIM.
Argumenta a apelante que tem um receio justificado de que a apelada apresente um novo pedido de AIM ou que venha a ter para si transferido um pedido de AIM - designadamente o pedido de AIM específico que desencadeou esta acção - ficando em posição que lhe permita comercializar, directamente ou por meio de terceiros, os medicamentos genéricos contendo Ezemitiba durante a vigência dos direitos de patente exercidos na presente acção.
Mas esta argumentação não colhe. Na verdade, se na vigência desta acção for transferido para a apelada o pedido de AIM que a desencadeou, caberá proceder à sua habilitação para com ela prosseguir a causa; se a apelada apresentar um novo pedido de AIM que à apelante se afigure contender com os seus direitos de propriedade industrial, poderá esta instaurar processo nos termos do art. 3º da Lei 62/2011.
Por último, importa dizer que não tem consequência prática o invocado erro formal que levou à exclusão da apelante no litígio e à intervenção da A... SA, porquanto, esta última aceitou o seu chamamento e a constituição do Tribunal Arbitral.
Não se mostra, pois, violado o art. 20º nº 5 da Constituição da República Portuguesa, improcedendo, sem necessidade de mais considerações, a apelação.
IV–Decisão:
Pelo exposto, julga-se improcedente a apelação e confirma-se a decisão recorrida.
Custas pela apelante
Anabela Calafate
António Manuel Fernandes dos Santos
Francisca MendesLisboa, 27 de Abril de 2017