| Decisão Texto Integral: | I - Relatório
1. F… – Unipessoal, Ldª instaurou o presente procedimento cautelar para suspensão de deliberações sociais contra G…, Ldª tendo como objeto deliberação de sócios da requerida tomada em assembleia de 07.03.2022, de venda do ativo imobilizado e do inventário desta à sua sócia maioritária pelos valores de €112.006,42 e €14.560,68, respetivamente.
Em fundamento alegou, em síntese: que, conforme acordo que celebrou com a outra sócia da requerida, esta foi por elas constituída com o objetivo específico e exclusivo de ‘operar’ o restaurante X… dentro do estádio do Y… contra o pagamento de 12,5% das vendas líquidas do estabelecimento a pagar pela requerida àquela sócia pelo direito de utilização daquele espaço de que esta dispunha e que cedeu à requerida, e mediante o investimento de €355.000,00 pela requerente para cobrir as necessidades financeiras da empresa; que a requerida gastou cerca de €606.440,00 na construção do restaurante, do qual, e de acordo com o ultimo relatório de contas desta, falta amortizar cerca de €440.700,00; que a atividade da sociedade sofreu vicissitudes agravadas pela pandemia covid-19 e que a partir de agosto de 2020 continuou a passar por dificuldades; que as contas de 2020 da requerida permitem concluir que se encontra numa situação de insolvência, com capitais próprios negativos no valor de cerca de €937.000,00, dívidas a fornecedores no valor de cerca de €290.000,00, e dívida à requerente a título de suprimentos no valor de €355.000,00 (conforme contrato de suprimentos e confissão de dívida entre ambas celebrado), a que alegadamente acrescem dívida à outra sócia no valor de cerca de €170.000,00 e dívida a partes relacionadas no valor de cerca de €689.000,00, que a requerente não compreende; que apesar de ter solicitado não lhe foram disponibilizadas as condições contratadas entre a outra sócia e o Y… para utilização do espaço e as contratadas entre aquela e a própria requerida, tendo esta recebido uma carta da sócia maioritária a dar-lhe nota que a atuação deficitária da requerida coloca em risco a manutenção do contrato entre aquela e o Y… e a interpelar a requerida para, sob pena de terminar o contrato com ela celebrado para utilização do espaço cedido pelo Y à sócia maioritária, regularizar o valor da taxa de 12,5% das vendas do restaurante em dívida à sócia maioritária, que não é paga desde julho de 2020, o valor devido a terceiro por obras realizadas, e o valor devido a fornecedor; que no âmbito de assembleia geral designada para discutir o teor daquela carta e para aprovar as medidas a adotar pela requerida, o gerente desta pediu às sócias que contribuíssem financeiramente para assegurar o funcionamento do restaurante, o que a requerente recusou por não lhe serem prestadas informações e esclarecimentos sobre a relação e obrigações para com o Y… e sobre as contas da sociedade, na sequência do que a sócia maioritária da requerida a notificou de que o contrato que lhe permitia a utilização do restaurante terminaria com efeitos a 31.03.2022 por alegado incumprimento dos pagamentos supostamente em dívida, mas dos quais não existe qualquer referência nas contas de 2020 e 2021 da requerida, desconhecendo a requerente se aqueles valores estão em dívida ao Y…; que a venda objeto da deliberação compromete definitivamente o prosseguimento da atividade da requerida e o pagamento das dívidas desta; que o valor deliberado atribuir ao ativo, cerca de €110.000,00, corresponde a ¼ do seu valor contabilístico, de cerca de €440.00,00; e que, nesse contexto, a deliberação é nula nos termos do art.º 56º, nº 1, al. d) do CSC por violar preceitos legais que não podem ser derrogados, invocando neste contexto o art.º 6º do CSC, e por ofensiva dos bons costumes. Subsidiariamente mais alegou que a outra sócia votou a favor da deliberação apenas para satisfazer o seu próprio interesse em prejuízo do interesse societário da requerida, que é conduzida à insolvência, e, com esse fundamento invocou a natureza abusiva do voto favorável daquela e a anulabilidade da deliberação nos termos do art.º 58º, nº 1, al. b) do CSC. Mais alegou que sendo entregue o espaço e vendidos os ativos a requerida fica sem nada e torna inútil qualquer outra ação posterior que não a da sua insolvência dolosa.
Requereu a notificação da sócia maioritária da requerida para junção de documentos, e a notificação do Y… para prestação de informação. Mais juntou documentos, requereu depoimento de parte da requerida através dos respetivos gerentes, e arrolou testemunhas.
2. Citada, a requerida contestou alegando, em síntese, que a requerida está em situação de insolvência técnica desde 2019 e, em 31.12.2021, com capitais próprios negativos de cerca de €980.000,00, que desde a sua constituição nunca foram alcançados os resultados projetados pelas respetivas sócias na medida em que as receitas sempre se quedaram abaixo dos custos da exploração do restaurante (a título de salários, fornecedores e impostos), situação que a pandemia Covid-19 veio a agravar, tendo a requerida sobrevivido e conseguido reiniciar atividade em março de 2022 à custa dos empréstimos à tesouraria feitos pela outra sócia e pelas sócias desta, no montante total de cerca de €898.500,00, ajuda que a requerente se negou a prestar e que em março de 2022 a outra sócia se recusou a manter. Mais alegou que perante a cessação do contrato que permitia à requerida operar a exploração do restaurante restava-lhe vender o seu ativo a quem nele tivesse interesse, sendo que a requerente se propôs a adquiri-lo pelo valor deliberado, tendo depois retirado a proposta, e que aquele corresponde ao valor contabilístico do ativo imobilizado deduzido do valor (não amortizado) das obras realizadas, as quais não podem ser levantadas sem detrimento da coisa ou ainda que pudessem não teriam valor relevante, e que, no âmbito das relações contratuais entre a requerida e a outra sócia (assim como entre esta e o Y…), não dão direito a compensação por benfeitorias. Mais alegou que não é a venda do ativo que põe em causa a sobrevivência da requerida, mas sim a decisão das sócias de não investir mais dinheiro na requerida, que o dano sério e irreparável não é causado pela deliberação mas pela continuação de uma atividade que a requerida só pode fazer a crédito e que lhe dá consecutivo prejuízo, aumenta o seu passivo e agrava a sua situação financeira, que só pode ter como resultado a insolvência da requerida, sendo que a cessão da exploração manterá todos os postos de trabalho, ao invés da insolvência que resultaria no despedimento de 18 trabalhadores, e permite a venda pelo valor de mercado, e que o dano alegado pela requerente não é a insolvência da requerida mas sim a perda do investimento que fez. Mais alegou que, citada, “suspendeu de imediato o processo de venda do ativo e do inventário, bem como suspendeu o processo de transferência dos trabalhadores da requerida para a S…Portugal”, e que o prejuízo resultante da suspensão da deliberação é superior ao que pode derivar da sua execução porque continua a ter custos superiores às receitas que determinarão salários em atraso, com consequente agravamento da situação de insolvência e redução das probabilidades de os créditos dos fornecedores serem pagos, e venda do ativo em insolvência por menor valor e com anos de espera, sem qualquer possibilidade em qualquer caso de a requerente recuperar o seu investimento, considerando que o seu crédito é a título de suprimentos e só pode ser pago depois de todos os demais.
Pronunciou-se sobre os termos em que a requerente requereu o depoimento de parte da requerida e sobre o valor por aquela atribuído ao procedimento, e concluiu pelo indeferimento da providência cautelar. Requereu depoimento de parte da requerente, juntou documentos e arrolou testemunhas.
3. Foi proferido despacho a consignar que o estado do processo permite apreciar de mérito sem necessidade de mais prova, ao que as partes declararam nada ter a opor.
4. Seguidamente foi proferida decisão que concluiu pelo indeferimento do pedido cautelar, com os seguintes fundamentos:
“(…).
Porém previamente ao conhecimento das questões suscitadas pela Requerente na presente providência, considerando o conteúdo da deliberação, cuja execução pretende que seja suspensa, conteúdo esse que não é objeto de discórdia entre as partes, importa aferir da eventual inutilidade do decretamento da suspensão requerida.
Na verdade, se a providência requerida não é apta a impedir a ocorrência dos danos invocados pela Requerente, não há necessidade do tribunal desenvolver uma atividade inútil de verificação dos requisitos necessários ao seu decretamento.
Efetivamente, caso se venha a entender que a providência se revela inútil, mostra-se desnecessária aquela apreciação, assim como a das restantes questões jurídicas colocadas. Pelo exposto e antes do mais, cumpre averiguar se a suspensão da deliberação objeto deste procedimento cautelar poderá revestir, face ao seu conteúdo, alguma utilidade.
Vejamos:
Consta da acta n.º 6: “Declarada aberta a sessão, tomou a palavra o Senhor AM que no uso da mesma colocou à discussão o Ponto Único da Ordem de Trabalhos. Os gerentes da Sociedade começaram por dizer que o contrato com a S… que permite a utilização do Restaurante pela Sociedade termina em 31 de Março de 2022, conforme carta recebida da S….
O Senhor K… questionou sobre a existência do contrato entre a S… e a G…, tendo sido informado pelo Senhor AM, que tal contrato escrito não existe. De seguida, o Senhor AM informou que os bens da sociedade (activo imobilizado) da Sociedade têm o valor de 112.006,42 €, tendo o Senhor P… proposto a venda de tais bens pelo valor de 112.006,42€ até à data da cessação do contrato supra indicado à sócia S…, nas condições que vierem a ser discutidas entre os gerentes. Além disso, também será vendido o inventário que nesta se estima que tenha o valor de 14.560,58, sem prejuízo das variações que venham a ocorrer até ao final do contrato. O Senhor K… informou que estaria disponível para pagar o valor proposto pelo Senhor P…, tendo porém retirado posteriormente tal proposta. Passou-se de imediato á votação do Ponto Único da Ordem de Trabalhos, tendo a sócia F… Unipessoal Lda votado contra e a sócia S… Lisboa Lda votado a favor, sendo assim aprovada a deliberação.”
É a execução da deliberação acima transcrita aquela que a Requerente pretende, com o presente procedimento cautelar, que seja declarada suspensa, visando, designadamente, que o negócio não produza quaisquer efeitos relativamente à sociedade Requerida. No caso em análise a deliberação tomada cinge-se à venda do ativo imobilizado e do inventário.
O procedimento cautelar de suspensão de deliberações sociais tem por objeto a paralisação de uma deliberação cujos atos de execução ainda não se encontram consumados, visando sustar ou impedir a sua prática, prevenindo, assim, danos futuros.
(…).//(…).(…)
Na hipótese dos autos a deliberação em apreço é relativa à venda do ativo imobilizado e do inventário da sociedade requerida. A deliberação não exigia, pois, qualquer ato executório subsequente, esgotando-se no próprio ato deliberatório, que outorgou a referida venda do ativo imobilizado e do inventário. A Requerente pretende com a suspensão desta deliberação a paralisação dos efeitos da venda do ativo imobilizado e inventário, no que respeita às obrigações que dele resultaram para a sociedade Requerida, até que seja decidida a ação anulatória dessa mesma deliberação.
Apesar de se poder dizer que a execução daquela venda, no que respeita às obrigações assumidas pela sociedade Requerida, é um efeito da deliberação impugnada, pelo que ainda estaríamos no âmbito do conceito lato dos atos de execução das deliberações sociais, estão aqui presentes interesses daqueles que se relacionaram contratualmente com a sociedade Requerida, a quem a ordem jurídica assegura proteção. Nos termos do art.º 9º, al. e) do Código do Registo Comercial, estão sujeitas a registo as ações de declaração de nulidade ou anulação de deliberações sociais, bem como os procedimentos cautelares de suspensão destas. Por sua vez dispõe o n.º 1 do art.º 14º do mesmo código: Os factos sujeitos a registo só produzem efeitos contra terceiros depois da data do respetivo registo. Destes preceitos resulta que a suspensão da eficácia da deliberação só poderia produzir quaisquer efeitos perante os intervenientes naquela venda, tornando-se-lhe oponível, se a mesma tivesse sido registada anteriormente à celebração desta venda. Ora, este procedimento cautelar não foi registado antes da execução da deliberação, nem o poderia ter sido, atento o seu conteúdo, pelo que a suspensão da sua eficácia não é idónea a produzir quaisquer efeitos relativamente aos intervenientes naquele negócio, só se conseguindo esse desiderato através da respetiva ação de anulação, caso se prove não ter havido boa-fé dos contraentes. Assim sendo, da providência requerida nunca resultaria qualquer efeito paralisador da execução do negócio celebrado, o qual se manteria eficaz, relativamente ao vínculo assumido pela sociedade Requerida, pelo que o seu decretamento não reveste qualquer utilidade. Não sendo a providência requerida idónea a impedir a verificação dos danos alegados pela Requerente advindos da demora da decisão da ação de anulação da mesma deliberação, não tem o seu decretamento qualquer utilidade, pelo que se verifica uma situação de falta de interesse em agir que justifica o indeferimento da pretensão cautelar da Requerente. Perante a constatação da inutilidade da aplicação da providência cautelar deduzida pela Requerente, independentemente de estarem ou não reunidos os requisitos necessários para o seu decretamento, revela-se prejudicado o conhecimento das demais questões.”
5. Inconformada, a requerente recorreu da decisão requerendo a sua revogação e substituição por outra que decrete a providência cautelar de suspensão de deliberação social nos termos requeridos.
Apresentou alegações que sintetizou nas seguintes conclusões:
1. A sentença recorrida indefere o pedido cautelar de suspensão das deliberações aprovadas no dia 07 de março de 2022 na assembleia geral da sociedade requerida por entender que é inútil a aplicação da providência de suspensão de deliberação, dado que a mesma não é suscetível de paralisar a execução da venda deliberada por não ser oponível contra aqueles que se relacionaram contratualmente com a sociedade requerida, pois não foi registada em momento anterior à formalização do negócio / deliberação impugnada. Salvo melhor opinião, ao decidir como decidiu, a sentença incorre em errónea interpretação e aplicação da lei e em nulidade processual, porquanto:
2. Em primeiro lugar, ao concluir pela inutilidade do decretamento da providência cautelar peticionada (suspensão de deliberação social) com o fundamento invocado, a decisão recorrida não tem em conta que a única parte com quem a sociedade recorrida se relaciona e perante quem se vincula é a sua sócia maioritária que intervém diretamente no negócio que se quer suspender e que:
2.1.Esteve presente ou devidamente representada na assembleia geral aqui posta em crise;
2.2.Propôs o valor da venda;
2.3.Com o seu voto a favor viabilizou, sozinha, a aprovação da deliberação de venda de ativo impugnada;
2.4.Ou seja, interveio ativamente e aprovou sozinha esta venda / deliberação, intervindo nos dois lados do negócio: como sócia maioritária da vendedora que determina a sua vontade e como compradora;
2.5.Tem como gerentes os mesmos gerentes da sociedade requerida – os quais também estavam presentes na assembleia e tomaram conhecimento da deliberação, bem como dos seus antecedentes e consequências;
2.6.Conhece a fundo a realidade da sociedade (nomeadamente a realidade económicofinanceira), para a qual, aliás, enquanto sócia maioritária, contribuiu, bem como as possíveis contingências inerentes à venda de todo o ativo e inventário da sociedade requerida;
2.7.Está perfeitamente a par dos diferendos existentes entre sócios da sociedade, sendo ela própria parte do conflito societário latente;
2.8.Não pode ser considerada como um terceiro relativamente a este negócio.
3. Obliterando toda esta realidade, a decisão recorrida considera que a sócia maioritária da requerida – que, reitera-se, interveio ativamente e aprovou sozinha esta venda / deliberação - é um terceiro a quem a ordem jurídica deve conferir a proteção inerente à publicidade dos atos de registo e que, por isso, a suspensão da deliberação não lhe seria oponível.
4. Ora, este entendimento não pode deixar de ser qualificado como um erro manifestamente grosseiro e de repugnar ao mais elementar sentimento de justiça, pois o escopo da proteção conferida pela ordem jurídica (nomeadamente por via da obrigatoriedade do registo comercial e das regras atinentes à oponibilidade dos atos contra terceiros previstas nos artigos 9º e 14º do Código do Registo Comercial) terá de reportar àqueles que não participam no negócio são exógenos à sociedade e só têm acesso à informação da sociedade e às respetivas vicissitudes através da consulta do seu registo comercial, não se estendendo aos próprios sócios da sociedade comercial que têm acesso interno a toda a informação e que, aliás, sendo maioritários, determinam a vontade da sociedade e os próprios atos que estão sujeitos a registo comercial, não podendo estes ser considerados como terceiros alheios à sociedade e ao negócio que carecem de proteção.
5. Neste contexto, não existe justificação atendível para que o Tribunal, sem entrar sequer na análise dos fundamentos invocados pelas partes, considere que estão aqui presentes interesses daqueles que se relacionaram contratualmente com a sociedade Requerida, a quem a ordem jurídica assegura proteção e que a suspensão da eficácia da deliberação só poderia produzir quaisquer efeitos perante os intervenientes naquela venda, tornando-se-lhe oponível, se a mesma tivesse sido registada anteriormente à celebração desta venda.
6. Ao invés, a suspensão da deliberação de venda do ativo e do inventário teria sempre de ser oponível quer à requerida, quer à sua sócia maioritária e compradora daqueles bens, mesmo sendo esta providência objeto de registo e publicitação apenas depois da formalização da venda/deliberação, dado que nem poderia ser registada em momento anterior.
7. Em segundo lugar, até é o próprio Tribunal que reconhece que a execução daquela venda, no que respeita às obrigações assumidas pela sociedade Requerida, é um efeito da deliberação impugnada, pelo que ainda estaríamos no âmbito do conceito lato dos atos de execução das deliberações sociais, o que corresponde efetivamente à realidade, dado que ainda existem atos a praticar e efeitos que ainda se podem evitar.
8. E, se assim é, a finalidade que se pretende alcançar com o decretamento da providência requerida - a paralisação dos efeitos jurídicos que a deliberação em causa é capaz de produzir (nomeadamente, a entrega dos bens “vendidos” por preço substancialmente inferior ao seu valor contabilístico à sócia maioritária e assim evitar a situação danosa amplamente descrita na petição inicial) - é perfeitamente suscetível de ser alcançada por via da suspensão da execução da deliberação até prolação de decisão final na ação principal de anulação, até porque o presente procedimento cautelar já está registado e é oponível e apto a produzir os seus efeitos contra todos os intervenientes neste negócio cuja execução ainda não está concluída.
9. Em face do exposto, impunha-se que o Tribunal a quo – ao invés de errada e superficialmente concluir pela inutilidade da providência requerida – apreciasse os fundamentos de facto e de direito carreados para os autos e desse por verificada a situação de facto e os pressupostos legais a que reporta o artigo 380º, n.º 1 do CPC. Não o fazendo, a decisão recorrida faz uma errada interpretação e aplicação do direito e viola o disposto nos artigos 362º, n.º 1 e 380º, n.º 1 do CPC e 14º, n.º 1 do CRC.
10. Em terceiro lugar, verifica-se que a decisão recorrida, por um lado, viola de forma injustificada, o direito da requerente a obter uma decisão judicial que aprecie efetivamente a pretensão que deduziu em juízo e para a qual pede a aplicação do direito, pois declina a apreciação dessa pretensão com base em aplicação desadequada do direito, o que além do mais configura denegação de justiça.
11. E por outro lado, configura uma verdadeira decisão surpresa, na medida em que se baseia exclusivamente em questão nova, não suscitada, não prevista, nem analisada pelas partes e com a qual estas não se pronunciaram e não esperavam, nem tinham (legitimamente) de contar: a alegada inutilidade do decretamento da providência requerida, que é uma possibilidade que não foi, em momento algum, abordada ou perspetivada como possível solução jurídica para este pleito.
12. A decisão surpresa traduz uma omissão processual grave e constitui nulidade processual que influi decisivamente na decisão da causa (Vd. Artigo 195º do CPC), sendo entendimento jurisprudencial pacífico que, estando em causa a decisão final do processo, a nulidade deve ser invocada e conhecida em sede de recurso.
13. Assim, a decisão recorrida configura decisão surpresa, atenta contra o princípio do contraditório, contra a garantia da Requerente de acesso ao Tribunal para tutela jurisdicional dos seus direitos e contra o direito à obtenção de uma solução jurídica para o conflito subjacente a este processo judicial, violando o disposto nos artigos 2º, n.º 1 e 3º, n.º 3 do CPC e no artigo 20º n.º 1 e n.º 4 da CRP.
14. Nesta conformidade, ficam patentes os vícios de interpretação e aplicação do direito em que incorre a sentença recorrida, que deverá ser revogada, nos termos e com os fundamentos acima descritos, e substituída por outra que, apreciando os factos alegados e dando por verificados os requisitos necessários, defira o pedido cautelar de suspensão das deliberações aprovadas na assembleia geral da sociedade requerida realizada no dia 07 de março de 2022, assim se promovendo a costumada justiça.
6. Em resposta a requerida concluiu pela improcedência do recurso. Apresentou alegações que sintetizou nas seguintes conclusões:
1. Terceiro, para efeitos de registo comercial, é quem não seja parte no facto sujeito a registo, seu herdeiro ou representante.
2. Nos presentes autos, o facto sujeito a registo é o procedimento cautelar de suspensão da deliberação social posta em crise pela Requerente, ora Recorrente (al. e) do art.º 9.º do Código do Registo Comercial) em que são partes a Recorrente e a Recorrida e não a outra sócia desta.
3. Como os factos sujeitos a registo só produzem efeitos contra terceiros depois da data da sua publicação (n.º 1 do art.º 14.º do Código do Registo Comercial), os efeitos do decretamento da providência não produzem efeitos contra os terceiros que contrataram com a Requerida, ora Recorrida, na sequência da deliberação ora posta em crise pela Requerente, ora Recorrente.
4. Do facto de a deliberação sub judice ter sido no sentido de o activo imobilizado e o inventário serem vendidos à outra sócia da Requerida, ora Recorrida, S… Lisboa, Lda. não pode resultar que esta não seja considerada terceiro maxime para efeitos do citado n.º 1 do art.º 14.º do Código do Registo Comercial.
5. Com efeito, a S… Lisboa, Lda. não é parte na acção a que respeitam os presentes autos, não podendo por isso ser considerada como parte no facto sujeito a registo – a providencia cautelar sub judice.
6. Assim, andou bem o Tribunal a quo ao decidir que a suspensão da eficácia da deliberação não é idónea a produzir quaisquer efeitos relativamente aos intervenientes no negócio de compra e venda do activo imobilizado e do inventário.
7. Acresce que não existe qualquer relação entre o decretamento da providência requerida e os danos alegados pela Requerente, ora Recorrente, não sendo pois a providência apta a impedi-los.
8. Com efeito, pretende a Requerente, ora Recorrente, com o decretamento da presente providência, impedir que a Requerida, ora Recorrida, se torne insolvente.
9. Porém, na tese da Requerente, ora Recorrente, a Requerida, ora Recorrida, já se encontra insolvente pelo menos desde 2021.
10. Ou seja, a deliberação posta em crise nos presentes autos não é apta a evitar um dano que a Requerente, ora Recorrente, alega ser muito anterior à deliberação e com o qual, há muito, se conformou maxime ao recusar-se a capitalizar a Requerida, ora Recorrida, como exige a al. c) do n.º 3 do art.º 35.º do Código das Sociedades Comerciais.
11. Os outros danos que a Requerente, ora Recorrente, pretende evitar não preenchem o pressuposto do periculum in mora.
12. De facto, só quando a demora numa definitiva decisão do litígio acarrete grave e dificilmente reparável prejuízo é que se pode considerar verificada a situação de periculum in mora.
13. Dado os outros pretensos danos alegados pela Requerente, ora Recorrente, serem de «a venda do activo da Sociedade Requerida (…) por um valor inferior ao seu valor contabilístico» e o «privilégio de uma sócia perante outra no que concerne ao reembolso do investimento feito», não se encontram preenchidos os requisitos para a verificação do pressuposto do periculum in mora.
14. De facto e desde logo, o juízo sobre a correcção e determinação do valor da venda do activo não sofre qualquer prejuízo que possa decorrer da normal demora de um processo judicial.
15. E muito menos a pretensa questão de “privilégio” quanto a reembolsos, que, aliás, não consta nem tem relação com a deliberação posta em crise pela Requerente, ora Recorrente, carece de tutela cautelar, nem se verifica, pois o valor dos bens vendidos passou a integrar o activo da Requerida, ora Recorrida, em substituição daqueles bens.
16. Razão pela qual carece de qualquer fundamento a censura feita pela Requerente, ora Recorrente, à douta decisão do Tribunal a quo.
17. A decisão-surpresa é uma decisão cujo fundamento e as premissas que estão na base do entendimento do julgador são absolutamente distintas do quadro traçado pelas partes nos seus articulados.
18. A decisão-surpresa não existe quando alguma das partes, in casu a Requerente, ora Recorrente, não anteviu a possibilidade de o Tribunal vir a decidir de determinada forma.
19. No presente recurso, não está em causa qualquer divergência quanto à matéria de facto, mas apenas quanto ao Direito aplicado.
20. Ora, desde logo, iura novit curia.
21. Depois, a questão da utilidade ou inutilidade da aplicação da providência não é uma questão nova nos presentes autos, nem surpreendente.
22. O único pretenso dano que poderia merecer tutela cautelar poderia ser a da insolvência da Requerida, ora Recorrida, dano esse que não emerge da deliberação, na óptica da própria Requerente, ora Recorrente.
23. Acresce que, notificada para o efeito, a Requerente, ora Recorrente, expressamente aceitou a apreciação imediata do mérito do procedimento cautelar , ou seja, aceitou a imediata prolação de uma decisão sabia os factos e direito que estavam carreados para os autos pelas partes.
24. Mesmo que se estivesse perante uma decisão-surpresa e como tal nula como pretende a Requerente, ora Recorrente – o que se admite exclusivamente por mera hipótese de raciocínio –, essa nulidade não podia ser por ela arguida, atento o disposto no n.º 2 do art.º 197.º do Código de Processo Civil, nos termos do qual a parte que expressa ou tacitamente renuncia à arguição da nulidade, não a pode vir depois arguir.
25. Não violou, pois, a douta sentença recorrida qualquer disposição legal, tendo, isso sim, feito uma correcta e justa aplicação do Direito aos factos.
7. O tribunal a quo admitiu o recurso e ordenou a subida dos autos em conformidade.
8. Conforme despacho da relatora, para salvaguardar a possibilidade de este tribunal conhecer de mérito do pedido por referência aos fundamentos de facto e de direito invocados no requerimento inicial e aos que lhe foram opostos em sede de oposição, foi cumprida a notificação das partes nos termos e para os efeitos do art. 665º, nº 3 do CPC, que se pronunciaram no sentido de nada terem a opor à possibilidade de esta instância conhecer de mérito do pedido.
II – OBJETO DO RECURSO
Nos termos dos arts. 635º, nº 5 e 639º, nº 1 e 3, do Código de Processo Civil, o objeto do recurso, que incide sobre o mérito da crítica que vem dirigida à decisão recorrida, é balizado pelo objeto do processo, tal qual como o mesmo surge configurado pelas partes de acordo com as questões por elas suscitadas, e definido pelas conclusões das alegações, que delimitam o âmbito de intervenção do tribunal ad quem (art.ºs 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do CPC), sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha nos temos do art.º 662º nº 2 e 608º, nº 2, este, ex vi art.º 663º, nº 2, ambos do CPC, e sem que o tribunal de recurso esteja adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas das questões de facto ou de direito suscitadas que, contidas nos elementos da causa, se configurem como relevantes para conhecimento do respetivo objeto.
Assim, considerando o teor da decisão recorrida e as conclusões enunciadas nas alegações de recurso, cumpre conhecer das seguintes questões:
1. Erro de julgamento de direito na apreciação da utilidade da presente providência cautelar por referência aos efeitos e/ou execução da deliberação sob censura.
2. Se a decisão configura decisão-surpresa por proferida com violação do princípio do contraditório ao basear-se em questão que não foi suscitada pelas partes nem com ela tinham que contar, e sobre a qual não lhes foi dada a possibilidade de previamente se pronunciarem.
III - FUNDAMENTAÇÃO
A) De Facto
a. O tribunal a quo assentou os seguintes factos:
1. A Requerente é titular de uma quota com o valor nominal de €1.750,00 (mil setecentos e cinquenta euros), representativa de 35% (trinta e cinco por cento) do capital social da Requerida,
2. A Requerida é uma sociedade por quotas estando o seu capital – de €5.000,00 (cinco mil euros) – dividido em duas participações, a já referida e outra no valor de € 3.250,00 (três mil duzentos e cinquenta euros) pertencente à sócia K…. PORTUGAL, LDA., cuja atual denominação é S… LISBOA, LDA.
3. Foi convocada assembleia geral da requerida para o dia 7 de Março de 2022 com a seguinte ordem de trabalhos: “Deliberar sobre a cessação e transferência de contratos, transferência de trabalhadores e venda de bens decorrente da cessação da exploração do Restaurante X…, conforme carta que na presente data foi recebida da S… Lisboa. Lda., e deliberar sobre todas as medidas que sejam necessárias adotar pela Sociedade em decorrência da referida cessação.”
4. Resulta da ata da assembleia geral de 7 de Março de 2021, que foram tomadas, as seguintes deliberações, da seguinte forma: “Declarada aberta a sessão, tomou a palavra o Senhor AM que no uso da mesma colocou à discussão o Ponto Único da Ordem de Trabalhos. Os gerentes da Sociedade começaram por dizer que o contrato com a S… que permite a utilização do Restaurante pela Sociedade termina em 31 de Março de 2022, conforme carta recebida da S…. O Senhor K… questionou sobre a existência do contrato entre a S… e a G…, tendo sido informado pelo Senhor AM, que tal contrato escrito não existe. De seguida, o Senhor AM informou que os bens da sociedade (activo imobilizado) da Sociedade têm o valor de 112.006,42 €, tendo o Senhor P… proposto a venda de tais bens pelo valor de 112.006,42€ até à data da cessação do contrato supra indicado à sócia S…, nas condições que vierem a ser discutidas entre os gerentes. Além disso, também será vendido o inventário que nesta se estima que tenha o valor de 14.560,58, sem prejuízo das variações que venham a ocorrer até ao final do contrato. O Senhor K… informou que estaria disponível para pagar o valor proposto pelo Senhor P…, tendo porém retirado posteriormente tal proposta.
Passou-se de imediato à votação do Ponto Único da Ordem de Trabalhos, tendo a sócia F… Unipessoal Lda votado contra e a sócia S… Lisboa Lda votado a favor, sendo assim aprovada a deliberação.”
b. Ampliação oficiosa da matéria de facto
Dita o princípio da aquisição processual previsto pelo art.º 413º do CPC que todos os elementos de prova trazidos ao processo com relevo para a decisão devem ser tomados em linha de conta pelo julgador, independentemente de terem ou não emanado da parte que devia produzi-las. Regras que se repercutem na elaboração da sentença, na qual, em sede de fundamentação de facto, se impõe ao juiz tomar em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos, ou por confissão reduzida a escrito (art.º 607º, nº 4 do CPC). Mais dispõe o art.º 662º, nº 1 do CPC que “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.” Do exposto decorre que, quando os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa – que, como urge ser o caso, pode traduzir-se tão só num complemento/aditamento à proferida pelo tribunal a quo-, a consequente modificação da matéria de facto constitui um dever do tribunal de recurso.
Neste desiderato, nos termos do disposto nos artigos 662º nº1, 663º nº 2 e 607º nº 3, do CPC, com base na prova documental produzida nos autos, com relevo para a apreciação do recurso mais resultam e se aditam os seguintes factos:
5. A requerida foi matriculada no registo em 23.05.2019 como sociedade unipessoal com o capital social de €500,00 correspondente a participação social de K… Portugal, Ldª, com sede em Avenida…, Estádio…, tendo por objeto restauração e organização de eventos tais como feiras, congressos e eventos semelhantes, atividade de restauração em meios móveis, gestão e operação F&B de estádios, centros de exposições e outros locais, comércio a retalho de tabaco bem como a prestação de quaisquer serviços relacionados e atividade de consultoria (certidão permanente da requerida, correspondente ao doc. nº 1 junto com a petição).
6. Em 05.07.2019 inscreveu aumento de capital de €4.500,00, e em 26.09.2019 alteração do contrato de sociedade para sociedade plural, com a distribuição do capital social de €5.000,00 nas quotas aludidas nos pontos 1. e 2. (certidão permanente)
7. A requerente procedeu ao depósito das contas referentes aos exercícios de 2019 e de 2020, que foram objeto de aprovação em assembleia de sócios, as primeiras, por unanimidade, e as segundas, com o voto favorável da sócia maioritária S.., Portugal. (certidão permanente e atas das assembleias de sócias da requerida de 22.06.2021 e 24.08.2021, juntas com a oposição como docs. 2 e 13).
8. No âmbito da assembleia geral de sócios da requerida de 09.12.2021, o gerente da requerida informou que esta tem sobrevivido com empréstimos da sócia S.. e da sócia desta S…GmbH e, de seguida, os representantes das sócias tomaram a palavra e discutiram qual a forma de capitalizar a sociedade “(…) e referiram que não estão dispostos a participar com qualquer contribuição para a sociedade.” (ata nº 5, junto com a petição como doc. 16).
9. Das contas (balanço) da requerida referentes ao exercício de 2019 constam inscritos ativos fixos tangíveis (não corrente) no valor de €584.289,63, resultado líquido do exercício de €130.866,00, capitais próprios negativos de €125.866,00, passivo corrente de € 945.500,00, sendo € 511.513,00 a fornecedores, €17.034,00 ao Estado, € 416.786,00 outras dívidas a pagar, e € 9.167,00 a título de diferimentos. (doc. 3 junto com oposição).
10. Das contas (balanço) da requerida referentes ao exercício de 2020 consta inscrito ativo não corrente de €518.325, sendo ativos fixos tangíveis de €514.974, dos quais €501.272,00 correspondente a edifícios e outras construções, e €13.701,00 a equipamento básico; mais consta resultado líquido do exercício negativo em € 469.493,00, total do capital próprio negativo em €595.358,00, passivo corrente de € 1.284.762,00, do qual €297.834,00 a fornecedores, €2.569,00 ao Estado, e €980.360,00 outras dívidas a pagar. (doc. 9 junto com oposição).
11. Da demonstração dos resultados por natureza para o período de 31.12.2020 consta vendas e serviços prestados de €256.950,00, subsídios à exploração de €54.650,00, custos das mercadorias vendidas e das matérias consumidas de € 177.549,00, gastos com o pessoal de €440.343,00 e resultado operacional e resultado líquido do período de €469.433,00.
12. Das contas (balanço) da requerida referentes ao exercício de 2021 consta inscrito ativo não corrente de €445.410,00, sendo ativos fixos tangíveis de €440.721,00, dos quais €431.662,00 correspondente a edifícios e outras construções, e €9.058,00 a equipamento básico; mais consta resultado líquido do exercício negativo em €385.383,00, total do capital próprio negativo em €980.742, passivo corrente de €1.674.996,00, do qual €292.483,00 a fornecedores, €78.278,00 ao Estado, e €1.304.235,00 outras dívidas a pagar. (doc. 15 junto com a oposição).
13. Da demonstração dos resultados por natureza para o período de 31.12.2021 consta vendas e serviços prestados de €200.951,00, subsídios à exploração de €199.872,00, custos das mercadorias vendidas e das matérias consumidas de €79.766,00, gastos com o pessoal de € 433.227,00, e resultado operacional e resultado líquido do período de €385.383,00.
14. A requerida extraiu balancete a 31.03.2022 do qual consta dívidas a sócios no valor de €630.292,98, e dívidas a outros credores (partes relacionadas) de €648.195,00.
B) Fundamentos do recurso
1. Do erro de julgamento de direito – questão da utilidade da presente providência cautelar suscitada pela decisão recorrida por referência à execução da deliberação e ao disposto nos art.ºs 9º, al. e) e 14º do Código do Registo Comercial.
1.1. Enquadramento geral
As deliberações de sócios correspondem aos atos jurídicos através dos quais, na síntese da posição dos sócios manifestada através da emissão dos respetivos votos ou declarações, as sociedades formam a sua vontade funcional destinada à produção de efeitos jurídicos, quer internos quer externos à sociedade, refletindo em princípio a vontade da maioria simples dos sócios, salva a exigência legal ou estatutária de maiorias qualificadas para determinadas matérias. Nas palavras de Paulo Olavo Cunha, Uma deliberação dos sócios é uma declaração que, sendo juridicamente imputável à sociedade, é formada pela manifestação de vontade do conjunto dos titulares de participações sociais, ou seus representantes, detentor do maior numero de votos ou de um numero de votos que perfaça um certo montante mínimo (maioria qualificada).//Uma deliberação (…) consiste num negócio jurídico unilateral plural, de que resulta uma única declaração de vontade com relevância jurídica.[1] Na perspetiva do sócio, é através das deliberações que exerce o domínio sobre a sociedade (cfr. art.º 259º do CSC) o que pressupõe o Poder de participar nas deliberações sociais[2] [3] que, por regra, é concretizado através da participação em assembleia de sócios.
Na complexidade dicotómica da relação sócio/sociedade, à qual se junta a complexidade da estrutura, funcionamento e atividade interna e externa de uma sociedade, as deliberações de sócios podem enfermar de vícios que afetem a sua validade, com fundamento em vícios formais ou procedimentais e/ou em vícios de conteúdo. Os vícios suscetíveis de afetar a validade das deliberações constam legalmente previstos nos art.ºs 56º e 58º do CSC que, nesta matéria, expressam a consagração, pelo CSC, das duas formas clássicas de invalidade - nulidade e anulabilidade. As deliberações nulas constam taxativamente enumeradas no art.º 56º do CSC e, cfr. art.º 286º do CC, podem ser invocadas a todo o tempo, e declaradas oficiosamente pelo tribunal. As deliberações que violem preceitos da lei ou dos estatutos não coincidentes com os previstos pelo art.º 56º do CSC, as formadas através de votos abusivos, ou sem o fornecimento prévio dos elementos mínimos de informação a(os) sócio(s), correspondem à categoria residual das deliberações anuláveis previstas pelo art.º 58º, nº 1 e, cfr. art.º 59º do CSC, podem ser invocadas durante um determinado e limitado período de tempo, e podem ser conhecidas pelo tribunal se arguidas por sócio com reconhecida legitimidade.
A ação de impugnação para declaração de nulidade ou para anulação de deliberação social constitui o modo legalmente previsto de controlo, pelos sócios, da legalidade das deliberações, tendo como objeto mediato[4] a definitiva destruição ou a cessação dos efeitos que as mesmas visam ou tendem a produzir, sendo que “A sentença que declarar nula ou anular uma deliberação é eficaz contra e a favor de todos os sócios e órgãos da sociedade, mesmo que não tenham sido parte ou não tenham intervindo na acção” (art.º 61º, nº 1 do CSC).
O procedimento cautelar para suspensão de deliberação constitui a via legalmente prevista para os sócios obstarem à produção das consequências danosas que da execução de uma deliberação inválida possam resultar durante a pendência da ação principal, obtendo a suspensão da sua execução para obviar aos prejuízos que decorram do maior retardamento ou demora na sentença da qual resulte a tutela definitiva do direito ou interesse ameaçado pela deliberação[5]. É precisamente em função do objetivo legalmente visado tutelar/prevenir com o procedimento cautelar de suspensão de deliberação social que um dos respetivos requisitos legais consiste na alegação e prova da possibilidade da produção de dano, elemento/fundamento que integra a complexa causa de pedir de procedimentos desta natureza - exige que a execução (ou continuação da execução) da deliberação possa causar um dano à sociedade ou ao sócio requerente; o designado periculum in mora, que a lei densifica com o qualificativo ‘apreciável’, “mas sem atingir, por outro lado, o ponto da irrecuperabilidade ou da grave danosidade”[6]. A suspensão de deliberações sociais consiste assim numa providência cautelar de natureza conservatória porque legalmente destinada a assegurar a manutenção da situação existente à data da citação[7], para evitar a produção do concreto dano invocado ou o respetivo agravamento mas que, simultaneamente, através da suspensão da produção dos efeitos da deliberação, exerce provisoriamente uma função antecipatória dos efeitos práticos da tutela definitiva favorável que venha a ser decretada na ação principal[8].
Em qualquer caso, o que justifica e caracteriza a providência cautelar de suspensão de deliberação social é a sua exclusiva finalidade de tutela provisória de um direito ameaçado e a sua natureza instrumental em relação a um processo principal instaurado ou a instaurar com fundamento no direito objeto da requerida tutela (cfr. art.º 364º do CPC), prevenindo o risco de lesão ou de continuação de lesão desse mesmo direito por forma a assegurar a produção do efeito útil da tutela definitiva favorável que venha a ser concedida na ação principal. Finalidade que pressupõe uma relação causa-efeito entre a deliberação pretendida suspender e o dano preconizado pelo requerente, pelo que só é possível afirmar um determinado dano como consequência dos efeitos de uma deliberação se, ficcionando a inexistência ou a suspensão dos efeitos por esta produzidos, for possível afirmar que aquela lesão não seria produzida.
O exercício do direito de suspensão de deliberação social é processualmente regulado pelos art.ºs 380º e ss. do CPC. Sob a epigrafe Pressupostos e formalidades, o art.º 380º, nº 1 prevê que “Se alguma associação ou sociedade, seja qual for a sua espécie, tomar deliberações contrárias à lei, aos estatutos ou ao contrato, qualquer sócio pode requerer, no prazo de 10 dias, que a execução dessas deliberações seja suspensa, justificando a qualidade de sócio e mostrando que essa execução pode causar dano apreciável.” Assim, para que seja decretada a suspensão de deliberações sociais o art.º 380º nº 1 do CPC exige a verificação cumulativa de três requisitos positivos: a qualidade de sócio do requerente, a ilegalidade da deliberação por violação da lei ou dos estatutos, e o risco ou possibilidade da produção de dano apreciável. A inobservância de um deles inviabiliza a possibilidade do seu deferimento e justifica que se declare prejudicado o conhecimento de mérito do que demais vem alegado[9].
Quer da definição legal da providência – suspensão da execução -, quer do requisito da possibilidade de produção de dano emergente da execução da deliberação e da finalidade de prevenção de produção desse mesmo dano, resulta que o preenchimento deste requisito e o decretamento da suspensão da deliberação exige que esta ainda não tenha sido executada ou totalmente executada. Nas palavras de A. Geraldes, P. Pimenta e L. Sousa, “O pedido traduz-se na suspensão dos efeitos da deliberação que não tenha sido totalmente executada ou esteja ainda em execução”.[10] “(…) às inteiramente executadas antes da instauração do procedimento, faltará uma condição de procedência da medida cautelar; para as executadas entre a propositura do procedimento e a citação da requerida, verifica-se uma situação de inutilidade superveniente da lide cautelar.”[11] “Em qualquer dos casos, o resultado reconduzir-se-á à inviabilidade da pretensão.”[12] O que se enquadra na apreciação de mérito do requisito ‘perigo de lesão’ porque, como lapidarmente refere Alberto dos Reis[13], por definição não há receio de lesão quando esta já está consumada.
Se não se questiona que as lesões de direitos já integralmente consumadas e/ou esgotadas ficam de fora da tutela cautelar, atualmente também é consensual que “nada obsta a que, relativamente às lesões continuadas ou repetidas, seja proferida decisão que previna a continuação ou a repetição de atos lesivos (…)[14], refletindo a adoção pela doutrina e jurisprudência de um conceito lato de execução da deliberação que se estende aos efeitos jurídicos que esta continue ou possa continuar a produzir para além da sua eficácia instantânea ou dos atos que para sua execução foram empreendidos pelo órgão de administração da sociedade[15], para abranger deliberações cujos efeitos perdurem no tempo, como sucede com deliberações de destituição/nomeação de órgãos sociais e de aumento de remuneração dos membros dos órgãos sociais; e deliberações cuja execução implique a prática de um conjunto encadeado de atos, como ocorre com as deliberações de exclusão de sócio e de amortização de quota[16]. Nas palavras de Lobo Xavier[17], a execução é “integrada por todos os actos a que os órgãos da sociedade ficam directa ou indirectamente vinculados com base na deliberação, ou ainda, mais amplamente, por toda a actividade dos órgãos sociais efectuada em conformidade com a deliberação (ainda que esta não tenha originado uma vinculação a tal actividade)”. No mesmo sentido Coutinho de Abreu define como “atos ‘em execução da deliberação’ (…) os praticados em conformidade com ela ou os que nela encontram fundamento”[18].
Para delimitação do âmbito da execução da deliberação social relevante para aferir dos efeitos suscetíveis de serem abrangidos pela suspensão e, assim, dos limites da providência requerida[19], importa atender à natureza instrumental e finalidade da providência - “(…) aquela que seja funcionalmente adequada a acautelar o efeito útil da acção principal.”[20] – e equacionar se a tutela provisória concedida pela providência requerida é suscetível de se manter como efeito prático-jurídico da tutela definitiva que a procedência da ação principal concede ao requerente. Porque, como realçam Castro Mendes e Teixeira de Sousa, e tendo presente o efeito antecipatório da tutela definitiva produzido pela suspensão da deliberação social, “Na verdade, a antecipação da tutela definitiva na tutela cautelar só se pode verificar quando ambas as tutelas tenham o mesmo objecto, ou seja, quando o que pode ser obtido na tutela cautelar for o mesmo que pode ser conseguido na tutela definitiva.”[21]
1.2. Fundamentos do recurso
Pelos presentes autos a recorrente requereu a suspensão de deliberação de venda do ativo imobilizado e do inventário da requerida à sócia maioritária desta pelos valores de €112.006,42 e €14.560,68, respetivamente. A decisão recorrida considerou que “A deliberação não exigia, pois, qualquer ato executório subsequente, esgotando-se no próprio ato deliberatório, que outorgou a referida venda do ativo imobilizado e do inventário”, que, “Apesar de se poder dizer que a execução daquela venda, no que respeita às obrigações assumidas pela sociedade Requerida, é um efeito da deliberação impugnada, pelo que ainda estaríamos no âmbito do conceito lato dos atos de execução das deliberações sociais”, que, invocando os art.ºs 9º, al. e) e 14º do Código de Registo Comercial, “a suspensão da eficácia da deliberação só poderia produzir quaisquer efeitos perante os intervenientes naquela venda, tornando-se-lhe oponível, se a mesma tivesse sido registada anteriormente à celebração desta venda”, e que este procedimento cautelar não foi registado antes da execução da deliberação, nem o poderia ter sido, atento o seu conteúdo, pelo que a suspensão da sua eficácia não é idónea a produzir quaisquer efeitos relativamente aos intervenientes naquele negócio.” Com estas premissas concluiu pela “inutilidade da aplicação da providência cautelar deduzida pela Requerente, independentemente de estarem ou não reunidos os requisitos necessários para o seu decretamento”, reconduziu o juízo de inutilidade da providência a uma situação de falta de interesse em agir, e decidiu pelo indeferimento da providência.
A recorrente opõe que a sócia maioritária da requerida não pode ser considerada como terceiro relativamente ao negócio objeto da deliberação porque a proteção prevista pelos art.ºs 9º e 14º do CRC reporta a partes exógenas à sociedade que só têm acesso à informação da sociedade e às respetivas vicissitudes através da consulta do registo comercial, e não se estende aos próprios sócios que têm acesso interno a toda a informação e que determinam a vontade da sociedade e os próprios atos que estão sujeitos a registo comercial. A recorrida contrapõe que a sua sócia maioritária não é parte na ação e que por isso não ser considerada como parte no facto sujeito a registo para, na esteira da decisão recorrida, concluir que aquela é terceiro nos termos e para os efeitos do art.º 14º do CRC.
Apreciando, urge desde logo salientar que a decisão recorrida parte de premissas factuais e jurídicas erróneas por falhas de fundamento factual e jurídico que as suportem, e que a inquinam de erro na determinação (e também na interpretação) das normas que aplicou ao caso e nas quais escorou o resultado que decretou.
Com efeito, resulta das considerações que expôs em sede de enquadramento jurídico que o tribunal a quo considerou que a venda foi outorgada ou celebrada pela própria deliberação, razão pela qual entendeu que esta não carecia de qualquer ato de execução e se esgotou nela própria; entendimento que equivale a afirmar que com a deliberação foi celebrada a compra e venda dela objeto ou, dito de outro modo, que a deliberação corresponde às declarações negociais da compra e venda por ela projetada. Pressuposto que não só colide frontalmente com os termos que constam da ata da assembleia geral de 07.03.2022 na qual foi tomada a deliberação, como é contrariado pelos factos alegados nos autos, designadamente e ao que mais releva, pela requerida. Com efeito, da ata da assembleia consta que “Os gerentes da Sociedade começaram por dizer que o contrato com a S… que permite a utilização do Restaurante pela Sociedade termina em 31 de Março de 2022”, que foi “proposto a venda de tais bens pelo valor de 112.006,42€ até à data da cessação do contrato supra indicado à sócia S…, nas condições que vierem a ser discutidas entre os gerentes, e que, “Além disso, também será vendido o inventário que nesta se estima que tenha o valor de €14.560,58, sem prejuízo das variações que venham a ocorrer até ao final do contrato.” Em termos logicamente concordantes com o teor da deliberação e em conformidade com a restrição legal prevista pelo art.º 381º, nº 3 do CPC, citada para os termos dos autos a requerida alegou que da suspensão da deliberação decorre prejuízo superior e, em fundamento, sob os art.ºs 279º a 281º da oposição alegou que “suspendeu de imediato o processo de venda do activo e do inventário, bem como suspendeu o processo de transferência dos trabalhadores da Requerida para a S…” e que, nessa situação e porque as suas receitas não cobrem os custos, esses trabalhadores irão ficar com salários em atraso e o ativo acabará por ser vendido em processo de insolvência por menor valor. Numa perspetiva meramente semântica, o teor das declarações emitidas sobre o objeto da ordem de trabalhos da assembleia antes de a matéria ser submetida a votação, não consente senão interpretar a deliberação dela resultante como projeção da celebração da venda num momento temporal posterior à realização da assembleia. Por sua vez, o teor do alegado pela requerida só permite concluir que à data em que foi citada ainda não tinha celebrado a venda objeto da deliberação que, conforme consta da ata da assembleia, seria celebrada nas condições que vierem a ser discutidas entre os gerentes. Dados factuais que, por si só, permitem concluir pelo desacerto da decisão recorrida na medida em que, contrariamente ao pressuposto de que partiu, o ato de transmissão de bens que a requerente pretende evitar/impedir com a presente providência não foi celebrado.
Acresce a ausência de fundamento jurídico para qualificar e considerar como declarações negociais da compra e venda as declarações emitidas no âmbito do processo de formação de deliberação de venda de bens da sociedade tomada pelos sócios, desde logo porque a competência e os poderes de gestão e de representação da sociedade para o ato de celebração da venda pertence ao respetivo órgão de administração, ao qual os sócios não se podem substituir nas funções de gestão e de representação da sociedade, recaindo sobre aquele o dever de executar as deliberações sociais quando estas careçam de atos de execução posteriores para sua concretização, como urge ser o caso de deliberações do teor da em apreço, de transmissão de bens da sociedade (cfr. art.ºs 252º, nº 1, 259º e 260º do CSC referentes às sociedades por quotas). Com efeito, e conforme supra se deixou dito, as deliberações de sócios correspondem aos atos jurídicos através das quais, no leque de matérias da competência destes[22], formam uma resolução de vontade da sociedade para que se proceda de determinada maneira, fornecendo parâmetros de conduta (de âmbito mais ou menos discricionário) aos quais os administradores têm o dever de atender no exercício das suas competências de representação e de gestão das atividades da sociedade (ressalvadas as situações em que o cumprimento das deliberações dos sócios é suscetível de os constituir em responsabilidade, quer perante a própria sociedade, quer perante terceiros).
Tanto basta para concluir que a decisão recorrida enferma de erro de julgamento e deita por terra a questão suscitada e apreciada pelo tribunal recorrido, da inoponibilidade da suspensão da deliberação à proposta compradora, cujo conhecimento fica prejudicado na medida em que tem como pressuposto que a venda objeto da deliberação foi já celebrada. Sem prejuízo, sempre se acrescenta que também aqui a decisão recorrida padece de erro de julgamento na aplicação que ao caso faz do art.º 14º do Código do Registo Comercial (CRC) por desconsiderar o art.º 61º, nº 1 do CSC, de cujos termos, reforçados pelo teor do nº 2[23], resulta que a lei exclui os sócios e órgãos da sociedade da qualidade de terceiros em relação à ação de impugnação da deliberação social e, por maioria de razão - imposta pela sua natureza instrumental -,em relação ao procedimento cautelar que daquele é apenso e que é objeto do registo pressuposto por aquela norma.
Com o que se conclui pela insubsistência dos fundamentos da decisão recorrida e pela necessidade de conhecer o mérito do pedido através da apreciação das questões suscitadas pelos fundamentos do procedimento e da defesa, que o tribunal recorrido declarou prejudicados pelo resultado do julgamento de questão que oficiosamente suscitou, da (in)utilidade do pedido.
2. Da nulidade - prolação de decisão surpresa
A recorrente alega que o tribunal recorrido cometeu nulidade - que fundamenta na preterição do contraditório, qualifica de nulidade processual nos termos do art.º 195º do CPC, e designa de ‘decisão surpresa’ - por basear a decisão em questão que não foi suscitada pelas partes nem com ela tinham que contar, e sobre a qual não lhes foi dada a possibilidade de previamente se pronunciarem. A recorrida opõe que a recorrente aceitou que o tribunal conhecesse de imediato do mérito da questão, que com isso renunciou tacitamente à arguição de nulidade, que a decisão recorrida não constitui decisão surpresa porque só podia ter um de dois sentidos (de decretamento ou não decretamento da providência), que a questão da (in)utilidade da providência não é surpresa porque ainda que com argumentação jurídica distinta foi por si suscitada na oposição, e que o juiz é livre na aplicação do direito.
Considerando que a questão nova fundamento da nulidade arguida corresponde à ‘inutilidade’ da providência que a decisão recorrida ajuizou para fundamentar o indeferimento do pedido, o conhecimento da nulidade arguida resulta prejudicado pelo já reconhecido erro de julgamento do tribunal a quo no conhecimento dessa mesma questão que, por isso, não pode subsistir. De resto, ainda que se concluísse pela verificação de vício da sentença, seria nulidade da decisão por vício de excesso de pronúncia nos termos previstos pelo art.º 615º, nº 1, al. d) do CPC por assentar em questão de facto (celebração da compra e venda) e de direito (inoponibilidade da providência à compradora com fundamento no art.º 14º do CRC) que não foi alegada nem invocada pelas partes nos respetivos articulados[24], mas que não teria como consequência o reenvio dos autos ao tribunal recorrido para que às partes fosse dada a oportunidade de sobre ela se pronunciarem, desde logo porque resultava em atividade inútil face ao resultado do julgamento da questão nesta instância, que aqui sempre cumpriria conhecer por constituir questão objeto do recurso interposto nele amplamente discutida pelas partes em sede de alegações ou, se assim não fosse, a contraditar nos termos do art.º 665º, nº 1 e 3 do CPC[25].
Com o que se declara prejudicado o conhecimento da nulidade arguida.
C) Do conhecimento de mérito em substituição do tribunal a quo
1. Conforme impõe o art.º 665º, nº 2 do CPC e os elementos disponíveis nos autos o permitem, cumpre conhecer do mérito dos fundamentos do pedido cautelar em substituição do tribunal recorrido na medida em que, na sequência do erro de julgamento em que incorreu sobre a questão da execução da deliberação objeto dos presentes autos e utilidade da sua suspensão, declarou prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas pelas partes.
2. Já acima se consignaram os requisitos cumulativamente exigidos para o decremento da suspensão de deliberações sociais: a qualidade de sócio do requerente, a ilegalidade da deliberação por violação da lei ou dos estatutos, e o risco ou possibilidade da produção de dano apreciável.
A qualidade de sócia da requerente não é posta em causa e resulta confirmada pelo teor da certidão permanente da requerida. O litígio centra-se na verificação da (i)legalidade da deliberação e do dano apreciável.
3. A recorrente peticionou a suspensão da deliberação de venda do ativo imobilizado e do inventário da requerida à sócia maioritária desta pelos valores de €112.006,42 e €14.560,68.
Num esforço de depuramento e síntese das extensas alegações contidas nos articulados das partes - expurgadas as alegações atinentes com relações parassociais entre as sócias da requerida, celebração e vicissitudes do contrato de suprimento que de acordo com aquelas a requerente celebrou com a requerida, investimento e financiamento nesta realizado para permitir o lançamento e o início da respetiva atividade (‘construção’ do restaurante instalado em edifício de terceiro e equipamento para o mesmo), estrutura societária da outra sócia da requerida, (in)cumprimento do dever de prestação de informações solicitadas pela requerente na qualidade de sócia da requerida, origem dos saldos das contas de sócios e da acionista da sócia maioritária nas contas de 2020 e a sua não aprovação pela requerente, contrato celebrado entre sócia da sócia maioritária da requerida e a proprietária do espaço onde esta instalou o restaurante e desenvolvia a sua atividade tendo como objeto a utilização desse mesmo espaço, e valoração/censura da gestão ou opções de gestão dos gerentes da requerida (alegados reembolsos à sócia maioritária de empréstimos por esta realizados à requerida em detrimento do pagamento dos valores àquela devidos pela ocupação/utilização do referido espaço pela requerida com o objetivo de permitir a rescisão daquele contrato e ficar com os ativos e com um restaurante novo que teve um investimento superior a €600.000,00), que a requerente alega ser em benefício da sócia maioritária e em prejuízo da requerida e da requerente quando a obrigação que sobre aqueles recai é a de proteger o património da requerida e dos seus credores através do recurso a procedimento especial de revitalização ou da apresentação da sociedade à insolvência - conclui-se que o pedido de suspensão da deliberação, no essencial, tem como fundamentos:
A título principal:
(i) a requerida encontra-se em situação de insolvência e, nesse contexto e apesar dele, a requerida deliberou a venda do ativo, que leva à integral liquidação e dissipação do património da requerida e constitui ato lesivo de todos os seus credores[26];
(ii) a venda foi deliberada por valor que não assegura o pagamento da dívida aos credores comuns, muito inferior ao que está contabilizado na contabilidade[27] que, de acordo com a informação da gerência da requerida, é de €440.987,54, correspondente ao valor total não amortizado dos ativos que, na tese da requerente-recorrente, deve corresponder ao valor de venda de todo o ativo da requerida ou pelas condições de mercado à data do balanço[28], independentemente de as obras de construção do restaurante terem sido feitas num edifício que não pertence à requerida, e porque o espaço está a ser entregue como um todo ao adquirente[29];
(iii) A venda beneficia/privilegia uma sócia perante a outra no que concerne ao reembolso do investimento por elas feito e perante os outros credores, porque aquela fica com o restaurante enquanto a requerente e os demais credores ficam sem nada, sendo que os suprimentos destinam-se a salvaguardar os interesses dos restantes credores sociais e só podem ser reembolsados depois da satisfação destes;
Com esses fundamentos conclui que a deliberação é ofensiva dos bons costumes e contrária à lei por violação do art.º 6º, nº 1 do CSC, e nula nos termos do art.º 56º, nº 1, al. d) do CSC.
A título subsidiário:
O voto da sócia maioritária é abusivo e a deliberação anulável nos termos do art.º 58º, nº 1, al. b) do CSC porque destinada a satisfazer o interesse individual daquela em prejuízo do interesse societário porque, tendo optado por não fazer pagamentos para gerar um alegado direito de rescisão do contrato (para ocupação/utilização de espaço) que só ela dominava, com a venda do ativo da requerida fica com um restaurante novo por valor quase seis vezes inferior ao seu custo, levando-a propositadamente à insolvência e desconsiderando os demais credores.
Para fundamentar o requisito do dano apreciável, que qualifica de irreparável, alega que, entregue o espaço e vendidos os ativos, a sociedade fica sem nada, descapitalizada, sem atividade, e com dívidas aos fornecedores cujos créditos, segundo a ultima informação que lhe foi disponibilizada pela gerência, ascendem a €291.768,92, muito superior ao valor da venda deliberada.
Por sua vez, a requerida confirma encontrar-se em situação de insolvência alegando, em síntese que, contrariamente às previsões que constam do plano de negócios que a requerente alega ter acordado com a sócia S.., a faturação nunca atingiu os valores projetados e os custos da requerida são superiores às suas receitas, já manifestado pelo resultado negativo de €130.860,00 no primeiro ano de exercício (2019) e revelando uma taxa de crescimento negativa de 22,16% de 2020 para 2021, e com inevitável e progressivo aumento do valor das dívidas da requerida pela continuação da sua atividade; que a requerente sabia que a exploração do restaurante pela requerida se baseia na relação contratual entre a sócia maioritária S…– cedente do espaço do restaurante – e a requerida – cessionária – e que estava dependente da relação contratual entre aquela sócia e o Y, da qual nem a requerente nem a requerida são partes, assim como sabia qual o valor por esta devido à outra sócia conforme consta das contas aprovadas de 2019 (12,5% das vendas); que a S… cessou esse contrato com a requerida por impossibilidade desta em cumprir os valores que àquela deve (superior a €43.000,00) pela utilização/exploração do restaurante a partir do momento em que as sócias se recusaram a financiá-la; que qualquer plano de negócio em que a requerente baseou a sua decisão de investimento ficou irremediavelmente comprometido com as restrições a sectores da atividade económica determinadas pela pandemia (covid-19) a partir de 12.03.2020, cujo impacto a requerida só poderia superar com mais investimento das sócias; que a requerente se recusou a ajudar a requerida e manteve-se à margem das reconhecidas dificuldades desta durante o período da pandemia e apenas nela volta a ter interesse quando retoma a atividade com a ajuda da sócia S…; entre 01.01.2020 e 31.03.2022 a sócia maioritária da requerida (S…) e a sócia daquela (S… Alemanha) emprestaram à requerida o total e €898.487,79, que consta refletido nos balancetes e extratos bancários (docs. 12 a 14), e sem o que a requerida não teria pago salários, impostos, contribuições, e dívidas a fornecedores, e que lhe permitiu reiniciar a atividade e ainda pagar custos incorridos em 2019, insistindo a requerente em confundir os conceitos de custo e de fluxo de caixa; que o valor deliberado para a venda corresponde à diferença entre o valor total do ativo fixo tangível (€440.987,54) e o valor que, neste, respeita ao valor das obras realizadas, com as depreciações a 31.12.2021 (€328.981,12), obras que não podem ser levantadas sem detrimento da coisa e não existe direito a compensação pelas obras realizadas que, de acordo com o contrato entre a S… e o Y, revertem a favor do cedente e, por isso, não podem ser objeto de venda; e que o dano sério e irreparável não decorre da deliberação mas da continuação da atividade que dá consecutivamente prejuízo à requerida porque os seus custos são superiores às receitas, além de que perante a cessação do contrato que lhe permitia explorar o restaurante nada mais lhe resta do que vender o seu ativo. No âmbito da defesa que deduz mais alega expressamente que está em situação de insolvência técnica já desde final de 2019, com ativo total de €828.635,00, passivo total de €954.500,00, e resultado negativo de €130.866,00 (art.ºs 88º, 89º e 99º), e em 31.12.2021 com capitais próprios negativos de € 980.741,87, sendo o valor da dívida a terceiros/fornecedores de €292.483,00 e o valor da dívida a sócias e partes relacionadas de €1.200.000,00, e que “com o valor da venda do activo poderia a Requerida satisfazer parte das dívidas que tem para com fornecedores.” (art.º 152º).
Os factos alegados e documentados, por retratarem simultaneamente uma situação de insolvência da requerida, espelhada nos registos contabilísticos e confirmada pelas partes e vicissitudes circunstanciais por elas descritas – designadamente, a cessação, aceite e assumida pela requerida, do contrato que lhe permitia a utilização/exploração do espaço de terceiro onde exercia a sua (e única) atividade de restauração -, reconduzem a apreciação dos fundamentos da invalidade da deliberação e do dano apreciável ao regime legal da insolvência, máxime, aos interesses tutelados por normas e deveres específicos por ele previstas, designadamente e ao que aqui releva, para conservação da garantia patrimonial dos credores e satisfação dos respetivos créditos nos termos e de acordo com os critérios legais.
4. Nos termos do art.º 3º, nº 1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas, sendo que, nos termos do nº 2, as pessoas coletivas são também consideradas insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao ativo, avaliado segundo as normas contabilísticas aplicáveis, excluindo-se da valorização do ativo a rubrica do trespasse do estabelecimento. O que essencialmente releva na caracterização da insolvência é a impossibilidade de cumprimento pontual das dívidas que surgem regularmente na atividade do devedor, impossibilidade essa que é apreciada objetivamente, designada e principalmente por falta de liquidez e/ou de crédito, independentemente do conjunto das causas que, uma vez reunidas, determinaram essa situação. Não interessa que ainda se possa cumprir num momento futuro qualquer, importando igualmente que a prestação ocorra no tempo adequado e, por isso, pontualmente[30]. Com efeito, para além de a lei não exigir que o montante em dívida ou as circunstâncias do incumprimento revelem a impossibilidade, definitiva e em absoluto de o devedor satisfazer a totalidade da suas obrigações, a lei basta-se com uma situação de mora/atraso no cumprimento desde que, pelo seu montante, na conjugação do passivo do devedor com outras circunstâncias relevantes - atinentes com a concreta atividade, a relação entre os custos da atividade e receitas por ela geradas (resultados operacionais), os resultados de exercício, valores de ativo corrente, disponibilidade de crédito, etc. - tal evidencie a impossibilidade de continuar a satisfazer os seus compromissos.
O nº 1 do art.º 3º consagrou o critério do fluxo de caixa, de acordo com o qual estão em insolvência os devedores com fundo de maneio negativo e tesouraria negativa (mesmo que possuam ativos valiosos mas não geradores de fluxos de caixa para honrar as obrigações contraídas e vencidas), como urge ser a confessada situação da requerida, que desde o início da sua atividade demandou inputs de tesouraria através de financiamento das sócias e de outras partes relacionadas que, confrontadas com a situação da atual ausência de meios da requerida para solver todas as suas dívidas, expressamente declararam à gerência a sua indisponibilidade para novos empréstimos à sociedade. O nº 2 do art.º 3º consagrou o critério do balanço, reconhecendo a situação de insolvência das pessoas coletivas possuidoras de um passivo manifestamente superior ao ativo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis. Este último critério legal, que funciona como um critério acessório de definição de insolvência e é restrito às pessoas coletivas, tem subjacente o seguinte raciocínio: não existindo, nestes casos, grande possibilidade de “crédito pessoal”, a superioridade manifesta do passivo sobre o activo coincide, em regra, com a impossibilidade de estas entidades cumprirem as suas dívidas.[31]
As partes não questionam a situação de insolvência da requerida – são elas que em uníssono a invocam e que descrevem os factos e as cifras que a manifestam e confirmam: numa sucessiva acumulação de resultados operacionais e resultados líquidos negativos desde o início da sua atividade em 2019, de acordo com as contas do exercício de 2021 e balancete de março de 2022 da requerida, os seus capitais próprios são negativos em valor superior a €980.000,00, o passivo a fornecedores agravou para € 292.000,00, a dívida ao Estado agravou de sobremaneira de cerca de €2.570,00 para cerca de €78.200,00, as dívidas aos sócios para € 524.854,80, e a partes relacionadas para o montante de €689.182,69. Considerando que os capitais próprios correspondem à diferença entre os valores do ativo e do passivo e ao património líquido da sociedade, quando inferiores a 50% do capital social por regra revelam um mau desempenho económico-financeiro do negócio da sociedade (cfr. art.º 35º do CSC). No caso, os sucessivos resultados negativos da requerida desde o início da sua atividade afetaram inevitável e sucessivamente as disponibilidades do seu património social até à perda total do seu capital social, o que mais não traduz ausência de meios para cobertura do valor deste capital, que é de apenas €5.000,00, e ausência de liquidez da requerida para cumprimento do passivo vencido que, conforme alegado pela requerida e consta declarado pelos sócios na assembleia de 09.12.2021, também deixou de contar com o financiamento dos sócios, à custa do qual supriu a diferença negativa entre as receitas e os custos da atividade revelada nas demonstrações financeiras e que, nessas condições, manteve ao longo dos seus exercícios. Acresce e agrava que, numa perspetiva de liquidação, a superioridade do passivo em relação ao ativo da requerida poderá ser superior ao balanço contabilístico[32] na medida em que esta não atribui valor de mercado às benfeitorias que realizou no espaço onde exerce atividade – ativo que reputa de bem não transacionável por não lhe assistir direito ao reembolso do seu valor, sendo que esse corresponde à cifra de maior valor inscrita na conta do ativo fixo. Mais acresce considerar o valor de mercado que a requerida atribui aos restantes ativos fixos (cerca de €126.000,00), que é largamente inferior ao valor das suas dívidas a fornecedores e ao Estado (de cerca de €292.000,00 e €78.000,00), pelo que nem o regime legal dos suprimentos a que está sujeito parte do restante valor do passivo da requerida – o correspondente a financiamento da sociedade através de empréstimos das sócias – é suscetível de tutelar na integra os direitos daqueles credores. Finalmente, alega a requerida que já não detém título que lhe permita prosseguir atividade no espaço onde realizou obras e exerce (ou exercia) a sua atividade. Neste cenário dúvida não subiste quanto à incapacidade financeiro-operacional e efetiva situação de insolvência da requerida, muito para além da designada insolvência técnica prevista pelo art.º 35º, nºs 1 e 2 do CSC que, na ausência da adoção, pelos sócios, de medidas para saneamento da discrepância entre a cifra do capital social e o valor do capital próprio, reforçou a responsabilidade dos gerentes da requerida pela sua apresentação à insolvência.
Conforme foi considerado pelo legislador do Decreto Lei nº 53/2004 de 18.03 e consta sob o ponto 3 da exposição de motivos, Quem intervém no tráfego jurídico, e especialmente quando aí exerce uma actividade comercial, assume por esse motivo indeclináveis deveres, à cabeça deles o de honrar os compromissos assumidos. A vida económica e empresarial é vida de interdependência, pelo que o incumprimento por parte de certos agentes repercute-se necessariamente na situação económica e financeira dos demais. Daí que o objetivo legal da declaração e processo de insolvência seja o de recuperar ou, se for o caso, de expurgar do giro económico-comercial as empresas economicamente inviáveis e os incumpridores geradores do chamado efeito bola de neve, sabido como é que a solvabilidade no mundo empresarial depende do cumprimento, em tempo útil, dos créditos e débitos comerciais gerados pela atividade dos colaboradores e vários parceiros comerciais. Nesse desiderato, pelo art.º 18º do CIRE o regime legal insolvencial prevê o dever de apresentação à insolvência, determinando que o devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência tal como descrita no nº 1 do artigo 3º, ou à data em que devesse conhecê-la, acrescentando o seu nº 3 que, quando o devedor seja titular de uma empresa, presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do nº 1 do artigo 20º. A apresentação à insolvência do devedor que se encontra em tal situação é assim erigido a comportamento que lhe está normativa e imperativamente imposto para que, com a maior brevidade possível, seja encontrada uma solução que faça cessar os efeitos comuns da insolvência, e na medida em que o seu arrastamento é suscetível de gerar mais inconvenientes e prejuízos, designadamente, pelo efeito ‘bola de neve’, mas também pela contínua afetação, desgaste e até extinção de recursos/meios/bens da devedora sem proveito para o cumprimento do passivo em mora; ao invés, com previsível agravamento da situação decorrente do sucessivo acréscimo de passivo (salários, contribuições sociais, impostos, rendas, etc). Com efeito, tal dever tem como corolário e/ou pressuposto lógico o facto de o objetivo precípuo de qualquer processo de insolvência ser a satisfação, pela forma mais eficiente possível, dos direitos dos credores com respeito pelo princípio da igualdade dos credores e da satisfação dos mesmos de acordo com a graduação legalmente aplicável. Surge pertinente aqui a consideração tecida pela Relação de Coimbra em acórdão de 06.11.2012: Não esquecendo os objectivos (também moralizadores) do Código da Insolvência (ver o preâmbulo da lei), neste particular importará assinalar que o gestor médio deve considerar que há um momento para parar, na defesa dos credores, não prosseguindo uma exploração deficitária, até ficar sem nada para apresentar aos credores. O que o regime jurídico-falimentar pretende tutelar, máxime, através da obrigação da apresentação à insolvência (cfr. art.º 18º do CIRE) é também o correto funcionamento do mercado mediante a salvaguarda da solvabilidade dos que nele intervêm, tutela que desde logo atua na prevenção da manutenção, no tráfego jurídico-comercial, de empresas que se mantêm em atividade à custa dos respetivos parceiros comerciais e demais stake holders (Estado, trabalhadores, e fornecedores), mediante o não cumprimento das obrigações que contratualmente assumem no e por causa do exercício das respetivas atividades, e/ou das emergentes das situações ou relações jurídicas de que é titular ou parte. Forma de ‘estar’ no tecido empresarial que, além do mais, é geradora de situações de concorrência desleal face a outros agentes económicos que exercem a respetiva atividade cumprindo com todos os seus encargos legais e contratuais.
5. O incumprimento do dever de apresentação à insolvência arrasta prejuízo para os credores quando, após a constatação da insolvência, o devedor insolvente pratica atos dos quais resulte diminuição ou agravamento do seu património com consequente diminuição das garantias de pagamento aos seus credores, como urge ser o caso de alienação, deterioração ou desaparecimento de património (assim como o agravamento do passivo com a contração de novas dívidas, quando acumulam com as já vencidas e não cumpridas).
Conforme referido, são as próprias partes, máxime, a requerida, que assumem a situação de insolvência atual desta. Ao defender a deliberada venda dos ativos transacionáveis afetos à única atividade que exerce, mais admite a requerida que só pela via da liquidação do seu ativo - que alega corresponder apenas a bens móveis -, tem possibilidade de liquidar passivo. Ora, essa é precisamente a finalidade que o legislador pretende seja levada a cabo através do processo de insolvência liquidatário que, como é sabido, é um processo de execução universal e concursal e causa de dissolução da sociedade prevista pelo art.º 141º, nº 1, al. e) do CSC, a par com as demais causas legais que neste e no art.º 142º, nº 1 do CSC constam taxativamente previstas, e à margem das quais a requerida deliberou proceder à sua liquidação, no que se consubstancia e materializa a venda objeto da deliberação impugnada – tanto mais que a requerida assume abranger a totalidade dos bens transacionáveis que integram o respetivo acervo patrimonial - sem que, porém, tal venda seja suscetível de conduzir à extinção da requerida na medida em que não foi precedida pela sua dissolução como para aquele efeito legalmente se lhe impunha.
Com efeito, seja deliberada ou administrativa, à dissolução sucede a liquidação com a finalidade de apurar o ativo, pagar o passivo, e extinguir a sociedade através do cancelamento da respetiva matrícula no registo comercial (cfr. art.º 149º e 152º a 154º do CSC, art.º 19º do regime jurídico dos procedimentos administrativos de dissolução e de liquidação de entidades comerciais aprovado pelo Dec. Lei nº 76-A/2006 de 29.03). Tratando-se de sociedade em situação de insolvência, o processo de insolvência (lato senso) previsto no CIRE corresponde ao único meio legalmente previsto para o cumprimento da liquidação da sociedade[33]. Tanto assim é que no art.º 3º do procedimento administrativo de dissolução e de liquidação de entidades comerciais se prevê a ineficácia dos atos praticados ao abrigo do mesmo se, na sua pendência, for pedida a declaração de insolvência da entidade em liquidação. O que muito bem se compreende, desde logo, para salvaguarda dos interesses dos credores que, através do processo de insolvência e do administrador da insolvência nele nomeado, passam a ‘controlar’ a atividade de liquidação e o destino do produto com ela obtido e os termos em que o mesmo é distribuído, retirando-o assim da disponibilidade do devedor insolvente, e o que subjaz à obrigação de apresentação à insolvência de pessoas coletivas, para tutela de dois princípios estruturante do processo falimentar: a garantia patrimonial dos direitos dos credores dada pelo património do devedor, e a satisfação igualitária dos direitos dos credores, a par conditio creditorum, que a venda de bens de devedor insolvente fora do contexto processual falimentar é suscetível de quebrar.
Com efeito, a transmissão de bens consubstancia disposição de património que afeta de forma irredutível o património social da insolvente enquanto garantia patrimonial dos credores desta, garantia que resulta diminuída caso ocorra transferência daqueles ativos da devedora para a esfera jurídica de terceiros. Mesmo admitindo o pagamento de um preço (sendo que dos elementos dos autos não consta nem foi alegado o modo de cumprimento do preço projetado para a venda deliberada), e até a sua utilização para pagamento de dívidas da requerida, da alienação de bens do seu ativo fixo resulta inelutavelmente a diminuição dos bens a apreender para a massa insolvente e, assim, do valor do produto a obter através da liquidação do património do devedor para distribuição pelos credores da insolvência com pleno cumprimento do princípio da igualdade e das preferências legais de pagamento. Assenta este juízo na natureza volátil da contrapartida pecuniária, que gera uma perda qualitativa da exequibilidade do património do devedor pela fácil sonegação e, por isso, difícil apreensão do dinheiro. A preocupação do legislador em salvaguardar a garantia patrimonial dos credores e o cumprimento da universalidade e natureza concursal da insolvência liquidatária vai ao ponto de dotar o administrador da insolvência do poder-dever de proceder à resolução extrajudicial de negócios para recuperação das atribuições patrimoniais que nos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência foram concedidas com prejuízo para o património do devedor e, assim, com prejuízo das garantias patrimoniais dos respetivos credores (cfr. art.ºs 120º e ss. do CIRE). Nas palavras de Evaristo Mendes[34], quando a economia da sociedade falha - isto é, a sua capacidade para gerar receitas bastantes para cumprir as obrigações assumidas, que é refletida pela relação entre o capital social e os capitais próprios e que aquele autor designa de mecanismo de garantia dinâmico dos credores -, resta a garantia patrimonial do art.º 601º do Código Civil, que designa de garantia patrimonial estática e constitui a ultima ratio de proteção dos credores.
O que tudo vale por dizer que em situação de insolvência do vendedor a alienação da totalidade dos bens transacionáveis que integram o respetivo ativo fixo (máxime se acompanhada da projeção da cessação de facto da sua atividade) é per si prejudicial aos direitos dos credores por envolver diminuição das garantias patrimoniais dos respetivos credores e consubstancia violação de normas legais imperativas de proteção dos credores do devedor insolvente em particular, e do mercado e da economia em geral, desde logo revelada pela violação do dever específico de apresentação à insolvência previsto pelo art.º 18º do CIRE e da proibição daqueles negócios juridicamente inerente aos institutos falimentares da resolução extra-judicial de negócios prejudiciais aos credores (art.ºs 120ºe ss. do CIRE) e da responsabilização insolvencial por via da qualificação da insolvência (art.ºs 186º e ss. do CIRE).
Normas e regimes legais que, em nome da coerência do sistema, impõem concluir pela nulidade da deliberação com fundamento no art.º 56º, nº 1, al. d) do CSC - se a consumação da venda em questão em benefício de quem não pode deixar de conhecer (e no caso conhece) a situação de insolvência da vendedora é suscetível de, no âmbito de processo de insolvência, integrar os pressupostos da resolubilidade de negócio por prejudicial à massa insolvente (pelo menos) nos termos previstos pelo art.º 120º, nºs 2, 4 e 5 do CIRE e, bem assim, os pressupostos da qualificação da insolvência previstos pelo art.º 186º, nº 2, al. d) e/ou nº 3 al. a) do mesmo diploma, por maioria de razão e coerência do sistema jurídico impõe-se reconhecer a invalidade da deliberação social que ordena ao órgão de gestão a celebração dessa mesma venda por ofensiva de preceitos legais que não podem ser derrogados, nem por vontade unânime dos sócios e que, por isso e nos termos do art.º 56º, nº 1, al. d) do CSC, inquinam de nulidade a deliberação[35]. Consequência que no âmbito das normas de proteção dos credores sociais não é estranha ao regime societário: ainda que referente a deliberação de aprovação de contas, o art.º 69º, nº 3 do CSC comina expressamente com o vício da nulidade a violação de preceitos legais “cuja finalidade, exclusiva ou principal, seja a protecção dos credores ou do interesse público.”[36]
Acresce que, não tendo sido precedida de deliberação de dissolução da requerida, a deliberação em questão, de venda dos bens que integram o ativo fixo da requerida afeto à sua atividade, é suscetível de enquadrar o vicio da nulidade com fundamento em violação do art.º 6º, nº 1 do CSC, que constituiu preceito legal inderrogável. Em causa a própria capacidade de gozo da sociedade que, compreendendo os direitos e as obrigações necessários ou convenientes à prossecução do seu fim, é excedida pela disposição dos bens sociais necessários ou imprescindíveis à prossecução da sua atividade social, consubstanciando assim evidente desvio do fim social para que foi constituída: a venda do ativo fixo de uma sociedade sem condições logísticas, económicas e financeiras para exercer atividade e que se encontra em situação de insolvência – isto é, que não gera receitas e não dispõe de crédito nem de liquidez para cumprir pontualmente o seu passivo - configura uma liquidação de facto da sociedade e não a atividade empresarial da sociedade dirigida ao escopo lucrativo que as caracteriza. Nesta perspetiva, mais pode considerar-se que o princípio da integridade do capital social, que visa a tutela dos credores e comina com a nulidade as deliberações que importem a sua violação, impõe uma proibição de liquidação de facto da sociedade à margem dos procedimentos legalmente previstos para o efeito, para assegurar que no património social se mantenha o fundo patrimonial de garantia correspondente à cifra nominal, a ‘almofada’ de bens para pagamento dos créditos de terceiros que, a par com a liquidação do ativo, deve ser cumprido através de regulamentadas operações de liquidação do passivo.
De resto, só o reconhecimento da nulidade da deliberação com fundamento em violação de preceitos legais imperativos pode justificar que o órgão de administração se abstenha de a executar sem que por isso fique sujeito a responsabilização pela sociedade, sócios ou outros positivamente afetados pela deliberação – o que se justifica com o facto de o dever de execução de deliberação que recai sobre os administradores emergir apenas de deliberações válidas ou, pelo menos, não inquinadas pelo vício da nulidade[37]. É nesse sentido que Catarina Baptista Gomes invoca a aplicação analógica do art.º 412º, nº 4 do CSC para defender que “Perante uma deliberação social nula, não só os administradores não têm o dever de as executar como têm o dever de não as executar, sob pena da frustração da ratio inerente ao vício da nulidade – que visa a não produção de quaisquer efeitos e não permite qualquer tipo de convalidação.”[38] Até porque, por referência aos preceitos e princípios legais que a execução da deliberação é objetivamente apta a violar, no reverso da equação é sobre os gerentes da requerida que recai a responsabilização insolvencial que pode emergir quer da celebração da venda da qual resulta a diminuição da garantia patrimonial estática dos credores da requerida, quer da não apresentação desta à insolvência (cfr. art.ºs 186º e ss. do CIRE). Não pode por isso concluir-se pela validade de uma deliberação que se traduz numa ordem ou comando de ação dos sócios dirigida ao órgão de administração cuja execução conduz a um resultado que o sistema jurídico sanciona como ilícita por prejudicial aos interesses dos credores legalmente tutelados. Dito de outro modo, se a lei societária impõe ao administrador da sociedade o dever de escrutinar a validade de uma deliberação para lhe impor um dever de se abster de a executar com fundamento na ilegalidade da mesma, mal se compreenderia que esta não pudesse ser judicialmente declarada pelo tribunal.
Com o que se conclui pela nulidade da deliberação com fundamento no art.º 56º, nº 1, al. d) do CSC.
6. Face ao antes exposto, o requisito dano apreciável emergente da execução da deliberação e em termos que justifique a antecipação do efeito jurídico a que tende a decisão definitiva não suscita dificuldade: decorre dos fundamentos da invalidade e da adesão do órgão de administração ao comando contido na deliberação no sentido de proceder à sua execução, como é revelado pela oposição que deduziu à sua suspensão, e consubstancia-se precisamente no perigo de lesão produzida pela saída e consequente perda do património bruto da requerida de bens que nestes autos as partes avaliaram pelo valor mínimo de cerca de €126.000,00 e que, além do mais, a requerida assume corresponder à totalidade dos bens do ativo fixo afetos à atividade, com a consequente e imediata perda de garantia patrimonial pelos credores da requerida. Perigo de lesão que existe independentemente dos institutos jurídicos previstos pelo legislador para reconstituição da garantia patrimonial dos credores ilicitamente diminuída por negócios prejudiciais à satisfação dos respetivos créditos; mais não seja porque a suspensão da deliberação social não exige a verificação de perigo de lesão irreparável, ‘apenas’ apreciável.
Perigo de lesão ao qual a requerida não pode, legitimamente, opor o agravamento do seu passivo decorrente da manutenção, ao seu cargo, dos contratos com os seus trabalhadores e da continuidade da sua atividade: porque a deliberação de transferência dos trabalhadores da requerida para a sócia maioritária não constitui objeto do pedido de suspensão de deliberação de sócios deduzido nos autos; porque o facto de a requerida se manter em atividade não decorre da suspensão da deliberação de venda dos seus bens mas da opção da gerência e/ou das sócias da requerida; e porque o agravamento do passivo só aos gerentes da requerida se imputa pelo não cumprimento do dever legal e imperativo de apresentação desta à insolvência nos termos previstos pelo art.º 18º do CIRE.
IV – Decisão
Em conformidade com o exposto, acordam as juízas deste coletivo em julgar a apelação integralmente procedente, com a consequente revogação da sentença recorrida, que se substitui por outra a decretar a suspensão da deliberação de sócios da requerida tomada em assembleia de 07.03.2022, de venda do ativo imobilizado e do inventário desta à sua sócia maioritária pelos valores de €112.006,42 e €14.560,68, respetivamente.
Vencida na instância recursiva, as custas da apelação são a cargo da requerida (cfr. art.º 527º, nº 2 do CPC).
Lisboa, 22.11.2022
Amélia Sofia Rebelo
Manuela Espadaneira Lopes
Paula Cardoso
_______________________________________________________
[1] Em “Deliberações Sociais, Formação e Impugnação”, Almedina, maio 2020,. p. 20.
[2] Pedro Pais de Vasconcelos, A Participação Social nas Sociedades Comerciais, 2ª ed., p. 112 e ss.
[3] Salvas as exceções e limitações legais exclusivamente previstas para a sociedade anónima, cfr. art.ºs 324º, nº 1, al. a) (ações próprias) e 384º, nº 2 (limitação do número de votos) do CSC.
[4] O pedido divide-se em imediato e mediato, ou seja, entre a pretensão de determinada tutela jurisdicional que no plano processual surge expressada pelo pedido e caracteriza a ação, e a finalidade da ação, correspondente ao efeito prático por aquele visado produzir na realidade do pedaço de vida a que o litígio reporta, para cuja garantia surge adequado aquele pedido e que em sede de provimento da ação deverá prevalecer sobre este.
[5] Nesse sentido, entre muitos outros, acórdão da RC de 28.11.2018, proc. 4039/17.9T8LRA-A.C1, e acórdão do STJ de 14.06.2018, Revista nº 0435/18, ambos disponíveis na página da dgsi.
[6] A. Geraldes, P. Pimenta e L. Sousa, CPC Anotado, GPS, Vol. I, 2ª ed., p. 471.
[7] Cfr. art. 381º, nº 3 do CPC, nos termos do qual “A partir da citação, e enquanto não for julgado em 1.ª instância o pedido de suspensão, não é lícito à associação ou sociedade executar a deliberação impugnada.”
[8] Nesse sentido, Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, CPC Anotado, vol. I, 4ª ed., p. 107, e Paulo Olavo da Cunha, Deliberações Sociais, Formação e Impugnação, p. 262.
[9] Entre outros, acórdão da Relação de Lisboa de 17.11.2009, disponível na página da dgsi
[10] CPC Anotado, GPS, vol. I, 2ª ed., p. 471.
[11] Ob. cit., p. 470.
[12] A. Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Vol. IV, p. 83.
[13] CPC Anotado, vol. I, p. 684.
[14] A. Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Vol. III, p. 106.
[15] Na doutrina, entre outros, A. Geraldes, ob. cit. vol. IV, p. 85, e Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, ob. cit. p. 109, com ampla citação de outros; na jurisprudência, entre muitos outros, acórdão da RC de 02.04.2019, proc. nº 58/19.9T8FVN.C1.
[16] Vd. A. Geraldes, ob. cit., vol. IV, p. 84 e s.
[17] «Suspensão de deliberações sociais ditas “já executadas”» em anotação ao acórdão da RC de 14.07.1987, RLJ, 123º, p. 378, apud Soveral Martins, “O procedimento Cautelar de Suspensão da Deliberação Social pela qual foram designados os administradores de uma sociedade anónima: Breves considerações sobre a posição de terceiros.”, disponível em https://portal.oa.pt/upl/%7B1d448f28-814e-41ec-a737-cd5e48701059%7D.pdf
[18] Código das Sociedades Comerciais em Comentário do IDET, Vol. I, p 701.
[19] Vd. Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, CPC Anotado, 4ª ed., p. 108 e s.
[20] Castro Mendes e Teixeira de Sousa, Manual de Processo Civil, vol. I, p. 593.
[21] Ob. cit., p
[22] Mais amplo nas sociedades por quotas do que nas sociedades anónimas, cfr. art.ºs 259º e 373º, nº 3 do CSC.
[23] É o seguinte o teor do art.º 61º
(Eficácia do caso julgado)
1 - A sentença que declarar nula ou anular uma deliberação é eficaz contra e a favor de todos os sócios e órgãos da sociedade, mesmo que não tenham sido parte ou não tenham intervindo na acção.
2 - A declaração de nulidade ou a anulação não prejudica os direitos adquiridos de boa-fé por terceiros, com fundamento em actos praticados em execução da deliberação; o conhecimento da nulidade ou da anulabilidade exclui a boa-fé.
[24] A designada decisão surpresa que, só o é, quando a decisão confronta as partes com soluções jurídicas inesperadas ou surpreendentes, por não terem sido objeto de qualquer discussão, conhecendo de questão não alegada ou não equacionada nem perspetivada pelas partes nos respetivos articulados, como urge ser o caso, traduzindo-se o excesso de pronúncia no facto de decisão ter sido proferida sem que os autos se mostrassem processualmente preparados ou aptos para o efeito, precisamente, por não ter sido dada às partes a possibilidade de sobre ela previamente se pronunciarem (nesse sentido, entre outros, comentário de Miguel Teixeira de Sousa ao acórdão da Relação do Porto de 07.10.2019, proc. nº 400/19.2T8AMT-D.P1, disponível em blogippc.blogspot.com). No sentido da imposição do contraditório mesmo “quando está em causa uma diversa qualificação jurídica dos factos”, A. Geraldes, P. Pimenta, e L. Sousa, ob. cit., p. 23.
[25] Nas palavras de A. Geraldes, P. Pimenta e L. Sousa, “É claro que certas decisões poderão estar eivadas de nulidades, mas ainda assim seria bom que se interiorizasse que, atento o disposto no art. 665º, nº 1, que regula os poderes da Relação no âmbito do recurso da apelação, a sua verificação não determina necessariamente a remessa dos autos ao tribunal de 1ª instância, antes implica a substituição imediata por parte da Relação, a não ser que alguma questão tenha sido considerada prejudicada e haja necessidade de recolher outros elementos. (CPC Anotado, GPS, vol. I, 2ª ed., p. 762).
[26] Conforme alega nos art.ºs 83º e 84º da petição, aquele ativo é o “seu único negócio, sem o qual a sua única atividade fica irremediavelmente comprometida.// Colocando em causa a continuação da atividade da Requerida e o pagamento das dividas aos seus credores.”
[27] Conforme alega no art.º 40º da petição, Saliente-se que é neste contexto, de uma sociedade insolvente e com dívidas a terceiros que, no passado dia 7 de março, foi deliberado (com o voto contra da Requerente) a venda do ativo da Requerida à sócia maioritária da Requerida pela módica quantia de €112.006,42 (cento e doze mil, seis euros e quarenta e dois cêntimos), cerca de ¼ do seu valor contabilístico.; e reitera no art.º 81º “O que resulta das contas disponibilizadas à Requerente mas por ela não aprovadas é que (Cfr. Doc. 10 já junto): • a Requerida está insolvente tendo, alegadamente, capitais próprios negativos no valor de €936.750,00 (novecentos e trinta e seis mil, setecentos e cinquenta euros); • a Requerida tem dívidas para com terceiros no valor de €280.370,74 (duzentos e oitenta mil, trezentos e setenta euros e setenta e quatro cêntimos);”
[28] A esse respeito alega apenas que “Não há qualquer evidência de que aquele valor seja o valor de mercado.” (art.º 125º da petição).
[29] Conforme alega nos art.ºs 97º e 101º, “o valor de €440.987,54 (…) inclui as obras executadas no edifício” e “as obras feitas num edifício que não pertence à Sociedade têm naturalmente de ser valorizadas como benfeitorias.”
[30] Vd. Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, vol. I, Quid Juris, 2005, pág. 69, nota 3.
[31] Catarina Serra, O Novo Regime Português da Insolvência, Uma introdução, Almedina, 4ª ed., p. 26.
[32] Documento contabilístico obrigatório incluído nas demonstrações financeiras anuais das empresas que, através da inscrição dos saldos das várias rubricas integrantes dos respetivos ativo, passivo e capital próprio, fornece uma representação numérica e separada do saldo dos ativos e dos passivos, correntes e não correntes, e, assim, informação, expressa em termos monetários, sobre a posição financeiro-patrimonial da empresa num determinado momento.
[33] Sob a epigrafe ‘Finalidade’, prevê o art.º 1º nº 1 do CIRE que “O processo de insolvência liquidatário é precisamente “um processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores.”
[34] “Capital social e tutela dos credores sociais”, disponível em https://www.evaristomendes.eu/p_1_17.html
[35] Como exemplo de preceitos que não podem ser derrogados nem pela vontade unânime dos sócios, Catarina Baptista Gomes aponta “os preceitos relativos à constituição, reforço ou utilização da reserva legal, bem como os que têm por finalidade, exclusiva ou principal, a proteção dos credores ou do interesse público – v.g., as deliberações que afetem a intangibilidade do capital social.//Numa palavra: não podem derrogar-se, por via deliberativa, preceitos imperativos – i.e., quando integrem a ordem pública, quando concretizem princípios injuntivos ou quando institua ou defenda posições de terceiros. (em ‘A responsabilidade civil dos administradores assente em deliberações dos sócios”, Revista de Direito das Sociedades, nº ¾, 2015, p. 732, disponível em http://www.revistadedireitodassociedades.pt/files/RDS%202015-03e04%20(711-752)%20-%20Doutrina%20-%20Catarina%20Baptista%20Gomes%20-%20A%20responsabilidade%20civil%20dos%20administradores%20assente%20em%20delibera%C3%A7%C3%B5es%20dos%20s%C3%B3cios.pdf
[36] Nesse sentido, embora no âmbito do principio da intangibilidade do capital social e do regime legal que o tutela, acórdão da RG de 14.03.2019, proc. nº 7095/17.6T8VNF.G1.
[37] Sobre a questão, vd. Catarina Baptista Gomes, texto cit., págs. 739 e ss.
[38] Texto cit., p. 732 e 751. |
