| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
C, intentou acção sob a forma ordinária, contra CA, pedindo a condenação deste, no pagamento da quantia de 14.465,14 euros, acrescida de juros desde a data da citação.
Para o efeito, alega em síntese o seguinte:
O R. solicitou ao A., em 24.05.2000, um empréstimo de 5.000.000$00, a ser reembolsado no prazo de dois ou três meses.
O A. entregou-lhe um cheque no valor de 5.000.000$00.
O R., devolveu apenas o valor de 2.100.000$00.
Contestou o R. (fol. 11), dizendo em síntese o seguinte:
Não solicitou qualquer empréstimo ao A.
Em 2000 o A. convidou o R., para colaborar na actividade imobiliária, sendo o R. pago à comissão.
Os honorários do R. ascendem a 6.000.000$00, valor que o A. não regularizou.
Face ao volume de serviços prestados ao A. este entregou ao R. por conta dos honorários 5.000.000$00.
Alegando dificuldades financeiras o A. solicitou ao R. a devolução da quantia de 2.100.000$00, o que o R. aceitou.
Em reconvenção pede a condenação do A. no pagamento da quantia de 3.100.000$00 e comissões de valor não inferior a 10.000.000$00, a liquidar em execução de sentença.
Foi proferido despacho saneador (fol. 59) e seleccionada a matéria assente e a base instrutória.
Procedeu-se a julgamento (fol. 139), em 28.09.2006, após o que foi proferida decisão da matéria de facto (fol. 180 e segs.)
Foi proferida sentença (fol. 193), em que se conclui da seguinte forma: «Pelo exposto, declarando nulo o ajuizado contrato, condeno o R., a pagar ao A., a quantia de 14.465,14 euros, acrescida de juros, desde 10.01.2003, até integral pagamento à taxa legal. Julgo improcedente o pedido reconvencional e dele absolvo o autor».
Inconformado recorreu o R. (fol. 199), recurso que foi admitido como apelação (fol. 202).
Apresentou-se o R. (fol. 205 – em 17.04.2007) a arguir nulidade consistente no não registo total do depoimento da testemunha «Fernando Novais» o que foi deferido (fol. 246), ordenando-se a repetição do depoimento da referida testemunha.
Procedeu-se á repetição do referido depoimento (fol. 291 – em 14.11.2007).
Findo o depoimento, pelo mandatário do R. (fol. 292) foi apresentado o seguinte requerimento:
«Foi mencionado no depoimento da testemunha F o nome de M. Parece decorrer das mesmas declarações que o referido M terá tido intervenção pessoal nos factos objecto deste processo e que por isso, tem conhecimento directo dos mesmos, designadamente da actividade desenvolvida pelos Autor e Réu.
Tenho indicação de que o referido M está disponível, para caso V. Ex.a o entenda ser ouvido como testemunha sobre os factos em julgamento.
Entende o R. e reconvinte, que V. Ex.a estando limitado pelos factos alegados pelas partes, não está contudo limitado aos meios de prova.
Nos termos do art. 645 nº 1, requeiro a V. Ex.a que ordene a notificação do Sr. Miguel Paraíso para depor na qualidade de testemunha, de modo a podermos apurar efectivamente a verdade sobre os factos em apreciação. Tenho por fim indicação de que o Sr. Miguel Paraíso se encontra presente neste Tribunal para depor».
Sobre o referido despacho recaiu despacho, nos seguintes termos:
«Sabido é que o art. 645 CPC, na parte que ora tem interesse, confere poder discricionário ao Juiz (que não arbitrário), de ordenar a inquirição de 3ª pessoa não arrolada, por tal se revelar importante para a justa decisão da lide...
No caso presente, trata-se tão só de suprir a insuficiência do registo de prova e não de reabrir toda a fase de discussão da causa, pelo que entendo que deve operar aqui o efeito preclusivo quanto à produção de outros meios de prova, ainda que determinados oficiosamente.
Indefiro, por conseguinte o requerido».
Inconformado, interpôs o R. recurso (fol. 294), recurso que foi admitido como agravo (fol. 298), com subida diferida.
Nas alegações que apresentou (fol. 331 e segs,) formula o R. agravante, as seguintes conclusões:
A) O tribunal, por notificação datada de 20.09.2007, veio informar o recorrente de que se encontrava designada a data de 14.11.2007, para a audiência de discussão e julgamento, na qual a testemunha F foi inquirida pelo mandatário do recorrente e pelo Sr. Dr. Juiz, observando-se o disposto no art. 652 nº 3 al. d) CPC.
B) Finda a inquirição da testemunha F, o qual mencionou diversas vezes o nome de M foi requerida a audição deste último, sem sucesso, tendo o mandatário do recorrente usado da palavra nos termos previstos no art. 652 nº 5 CPC.
C) É a própria acta da audiência de discussão e julgamento, a fol. 291-293 que tem como epígrafe «acta de audiência de discussão e julgamento».
D) A audição de F, em 14.11.2007, deveu-se a uma insuficiência de registo da prova e originou uma nova inquirição daquela testemunha, com consequente reabertura da fase de discussão da causa.
E) Do que resulta ter o Tribunal a quo efectuado uma errada apreciação do Direito, maxime do disposto no art. 652 nº 3 al. d) CPC, postergando tal norma ao considerar que se estava perante uma mera insuficiência de registo de prova (art. 690 nº 2 al. a) CPC.
F) Quando, deveria ter entendido estarmos perante uma reabertura da discussão da matéria de facto, com uma nova sessão da audiência de discussão e julgamento através da inquirição da testemunha F (art. 690 nº 2 al. b) CPC.
G) E em consequência deveria ter sido ordenada a audição de Miguel Paraíso.
H) A asserção de que o art. 645 confere um poder discricionário ao Juiz «de ordenar a inquirição de terceira pessoa não arrolada quando tal se revele do interesse para a justa composição da lide» viola o aludido preceito do CPC, porquanto o que existe é um poder-dever e não um poder discricionário, com a consequência de, verificados os pressupostos da norma, dever o Tribunal ordenar a notificação da testemunha para depor.
I) De igual modo, o art. 265 nº 3 CPC contém um poder-dever de descoberta da verdade, dentro dos factos trazidos ao processo pelas partes, não apenas um mero poder discricionário, ainda que não arbitrário.
J) Assim, o despacho em crise interpretou erradamente, e por isso violou o disposto nos art. 645 nº 1, 265 nº 3 CPC ao qualificar como poder discricionário o conferido pelo primeiro daqueles preceitos.
K) Quando deveria ter interpretado o referido regime dos art. 645 nº 1 e 265 nº 3 CPC, como conferindo-lhe um poder dever de, constatada a circunstância de ter o referido M conhecimento de factos importantes para a boa decisão da causa dever ser o mesmo notificado para depor.
L) A réplica do reconvindo invocou por diversas vezes – o nome de M para responder à contestação-reconvenção do ora recorrente, sendo que pelo número de vezes e pelo modo como descreve as relações estabelecidas entre A., R., e M, um sinal evidente da relevância do depoimento da referida testemunha.
M) As duas únicas testemunhas referiram também elas por diversas vezes o nome de Miguel Paraíso, conforme aliás o próprio Fernando Novais no seu último depoimento gravado na cassete nº 1 A, de voltas 000 a 601.
N) Tudo razões que deverão levar V. Ex.as a julgar como nulo o despacho proferido pelo Tribunal «a quo», o que acarreta, por consequência, a nulidade dos actos subsequentes.
O) Devendo assim, tal despacho ser substituído por outro que respeite os princípios do processo civil vigentes em matéria de inquirição oficiosa de testemunhas, notificando-se o referido M, na morada constante do processo, para prestar depoimento nos presentes autos, seguindo-se os ulteriores termos do processo.
Contra alegou o agravado (fol. 352), sustentando a manutenção da decisão recorrida.
Foi proferido despacho de sustentação (fol. 370).
Finda a repetição do depoimento da testemunha F, foi proferido despacho (fol. 322) em que considerando não haver razão para alterar a decisão anteriormente proferida sobre a matéria de facto, se concluiu da seguinte forma: «O tribunal responde à matéria da base instrutória nos precisos termos que constam de fol. 188 a 190 e que aqui dou por inteiramente reproduzidos (à excepção de convicção muito forte)».
Foi proferida sentença (fol. 370 e segs.) em que se conclui da seguinte forma: «1- Julgo procedente a acção e, em consequência, condeno o réu, Ca, a pagar ao autor C, a quantia de 14.465,14 euros, acrescida de juros de mora vencidos desde 10.01.2003 à taxa legal de 7% até 30.04.2003 e de 4% desde 1.05.2003, até efectivo pagamento, salvo se outra entrar em vigor; 2- Julgo improcedente o pedido reconvencional e, em consequência, absolvo o autor ...; 3- Absolvo o Réu ... do pedido de condenação como litigante de má fé contra ele formulado».
Inconformado recorreu o R. (fol. 385), recurso que foi admitido como apelação (fol. 389), com efeito devolutivo.
Nas alegações que apresentou (fol. 393) formula o apelante, as seguintes conclusões:
1) A quantia de 5.000.000$00 não foi entregue ao recorrente mediante o compromisso de que a devolveria assim a que efectuasse um negócio sobre um terreno sito em Coruche resultam, ao dar como provado o inverso o Tribunal a quo apreciou erradamente a prova produzida em audiência de julgamento (art. 690-A CPC).
(…)
2) Os actos descritos e praticados pelo recorrente correspondem ademais àqueles que a Lei qualifica como actos próprios dos Advogados, conforme Lei nº 49/2004 de 24 de Agosto e art. 53 e 54 nº 1 do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pelo DL 84/84, de 16 de Março.
3) Se o recorrido e recorrente acordaram em colaborar na actividade de mediação imobiliária que só aquele veio a exercer e se o recorrente seguiu realizando as actividades descritas nos pontos 7º e 8º dos factos provados estamos perante um erro na subsunção de tais factos ao Direito, com violação do disposto no art. 659 nº 2 CPC ao se considerar que não ficou provado a que título o recorrente agiu em benefício do recorrido.
4) Tal interpretação viola os artigos 342 nº 1, 1154 CC, pois o acordo quanto à realização de um conjunto de actos que tenham por objecto a actividade própria dos Advogados deve presumir-se como correspondente a um contrato de prestação de serviços.
5) O tribunal a quo, ao não retirar desses factos conhecidos, através das regras da experiência de vida, a presunção de que tal actividade ocorreu na qualidade de advogado (facto presumido) violou outrossim os art. 349 e 351 CC.
6) Subsidiariamente, se o Tribunal formou a convicção de que não se tratava de uma prestação de serviços, sempre teria prova assente bastante para, aplicando o princípio jura novit curia (art. 664 CPC) condenar o recorrido a pagar ao recorrente o valor peticionado mas com base em enriquecimento sem causa (art. 473 e 479 nº 1 CC e 690nº 2 al. c) CPC).
7) Por força dos fundamentos supra invocados deverá a sentença em crise ser revogada e substituída por acórdão que absolva o recorrente do pedido formulado pelo recorrido, e ao invés condene este último a pagar ao recorrente, seja a título de honorários seja a título de enriquecimento sem causa, a quantia de 15.463,00 euros acrescida de juros desde a notificação da contestação-reconvenção até efectivo e integral pagamento.
Apresentou o apelado contra alegações (fol. 410) sustentado a manutenção da sentença recorrida.
Corridos os Vistos legais, há que apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO.
Na parte relativa ao recurso de agravo, a matéria relevante, é a que consta do relatório supra.
Na parte relativa ao recurso de apelação, é a seguinte a matéria considerara assente na sentença:
1- Em 26 de Maio de 2000, o autor entregou ao Réu a quantia de 5.000.000$00, mediante a emissão do cheque com o nº, passado sobre o F, no valor de 5.000.000$00 (A).
2- Em 2001 o Réu devolveu ao autor a quantia de 2.100.000$00, mediante entrega de vários cheques (B).
3- A quantia referida em 1) foi entregue ao R., mediante o compromisso assumido pelo R., que devolveria esse quantia (1º quesito).
4- O autor pediu a devolução do dinheiro ao réu (2º quesito).
5- O réu prometeu ao autor a restituição do montante em falta logo que efectuasse um negócio sobre um terreno sito em Coruche (3º quesito).
6- No início do ano de 2000, o autor e o réu acordaram em colaborar na actividade de mediação imobiliária que aquele veio a exercer (4º quesito).
7- O réu analisou o pacto social de I; elaborou dois pactos sociais; elaborou minutas de contratos; elaborou carta de rescisão do contrato TV Cabo do autor; analisou contrato de trabalho da empregada doméstica do autor com elaboração de carta de rescisão desse contrato; elaborou carta enviada ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras; elaborou contrato-promessa entre J e L; analisou contrato de arrendamento de um prédio sito em Algés com elaboração e enviou de carta aos arrendatários; teve reunião com os Sr.s H e Maria; elaborou correspondência com os advogados de H de Algés, A, B e J; analisou contrato de arrendamento do centro de escritórios no Marquês de Pombal; elaborou contrato de mediação com C Turísticas Lda, (quesitos 9º a 33º).
8- O réu deslocou-se a Vigo, ao Porto e ao Algarve (quesito 37º).
9- O réu decidiu não participar na I (quesito 48º).
10- O autor, o réu e M pretenderam constituir duas novas sociedades (quesito 48º).
O DIREITO.
O âmbito do recurso afere-se pelas conclusões das alegações do recorrente, art. 660 nº 2, 684 nº 3 e 690 CPC. Assim, em princípio, apenas haverá que conhecer das questões aí colocadas.
Nos termos do disposto no art. 712 CPC, « a apelação e os agravos que com ele tenham subido são julgados pela ordem da sua interposição; mas os agravos interpostos pelo apelado que interessem à decisão da causa só são apreciados se a sentença não for confirmada. (nº 2) Os agravos só são providos quando a infracção cometida tenha influído no exame e decisão da causa ou quando, independentemente da decisão do litígio, o provimento tenha interesse para o agravante».
Os recurso serão pois julgados pela ordem de interposição.
No caso presente, dois são os recursos pendentes, um de agravo, interposto a fol. 294, e um de apelação, interposto a fol. 385, sendo que o agravo foi interposto pelo apelante.
Atento o teor das conclusões formuladas, colocam-se no caso presente, as seguintes questões:
A) Recurso de agravo:
1- Se no art. 645 CPC, se contém um pode discricionário;
2- Se tendo-se ordenado a repetição de depoimento de testemunha, por se verificar ausência de registo de depoimento anterior, não é já possível, requerer-se (ou ordenar-se oficiosamente), a inquirição de testemunhas não arrolada, nos termos do art. 645 CPC;
3- Se no caso se justifica o indeferimento do requerimento, no sentido de, nos termos do art. 645 CPC, se inquirir testemunha não arrolada.
B) Recurso de apelação:
1- Alteração da decisão da matéria de facto;
2- Alteração da sentença.
I – Recurso de Agravo.
- O art. 645 CPC (nº 1). Dispõe este preceito que «quando no decurso da acção, haja razões para presumir que determinada pessoa, não oferecida como testemunha, tem conhecimento de factos importantes para a boa decisão da causa, deve o juiz ordenar que seja notificado para depor».
A redacção do preceito citado, resulta das alterações introduzidas pelo DL 329-A/95 de 12 de Dezembro. Anteriormente, tinha o preceito, a seguinte redacção: «Quando se reconheça, pela inquirição, que determinada pessoa, não oferecida como testemunha, tem conhecimento de factos importantes para a decisão da causa, pode o tribunal ordenar que seja notificada para depor».
Sobre as diferenças de regime, diz Lebre de Freitas (C. P. C Anotado Vol. 2, pag. 599) o seguinte: «A inquirição oficiosa deixou de poder ter lugar apenas quando o conhecimento da importância da testemunha chegasse ao juiz através de outros depoimentos ...Qualquer meio probatório ... pode hoje servir de veículo de transmissão desse conhecimento, seja qual for o momento processual em que ele seja apresentado ou produzido (...)
Por outro lado, antes de ser ouvida a pessoa em causa, é prematuro dizer que o juiz é confrontado com o seu conhecimento dos factos. Desde que haja elementos do processo que levem a crer que esse conhecimento existe, tal é suficiente para que, considerada a relevância dos factos, (ainda não inequivocamente esclarecidos ou susceptíveis de ser postos em causa pelo depoimento da testemunha) para a decisão da causa, o depoimento seja ordenado.
Por fim esclareça-se que o juiz não tem um poder discricionário (...) mas um dever vinculado, devendo tomar a iniciativa da prova quando os requisitos do nº 1 se verifiquem, sob pena de nulidade, nos termos gerais do art. 201».
No sentido de que a previsão do art. 645 CPC, não contém um poder discricionário, vai a generalidade da jurisprudência conhecida, de que a título de exemplo se cita:
Ac TRP de 08.03.2004 (proc. nº 0316725, consultável na internet): «Na redacção anterior, o artigo dizia: o tribunal pode ordenar que a pessoa seja notificada para depor; na redacção actual o artigo diz: o juiz deve ordenar que a pessoa seja notificada para depor. Verifica-se assim, que a inquirição oficiosa de testemunhas deixou de ser uma faculdade, um poder (embora não discricionário, como diz Alberto dos Reis CPC, IV, pag. 486) concedido ao juiz e passou a ser um dever, um poder- dever que lhe é imposto, o que se compreende, tendo em causa as preocupações subjacentes ao DL 329-A/95, nomeadamente as relacionadas com o princípio da cooperação, com o princípio dispositivo e com o princípio da verdade material, como claramente se depreende do seguinte enxerto do preâmbulo do DL 329-A/95;
“Para além de se reforçarem os poderes de direcção do processo pelo juiz, conferindo-se-lhe o poder-dever de adoptar uma posição mais interventora no processo e funcionamento dirigida à plena realização do fim deste, eliminam-se restrições excepcionais (...) no que se refere à limitação dos meios probatórios, quer pelas partes, quer pelo juiz, a quem deste modo, incumbe realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente e sem restrições, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer”.
A segunda diferença (...) diz respeito ao leque de pessoas que o tribunal podia oficiosamente inquirir. Na redacção anterior, o tribunal só podia ouvir as pessoas que fossem referidas no decurso da inquirição das outras testemunhas; na redacção actual deve ouvir as pessoas que sejam referidas no decurso da causa, desde que, naturalmente, haja razões para presumir que têm conhecimento de factos importantes para a boa decisão da causa. Nada impede por isso que sejam indicadas ou sugeridas pelas próprias partes, antes ou durante o julgamento».
No mesmo sentido pode ver-se o Ac STJ de 14.11.2006 (proc. nº 06ª3427, relator Azevedo Ramos (consultável na internet).
Aqui chegados, haverá que concluir que a previsão do art. 645 nº 1 CPC, não contém em si um poder discricionário, mas um «poder-dever» e que verificados os pressupostos contidos na mesma previsão, «deve» o juiz ordenar a inquirição da pessoa em causa, sob pena de ocorrer nulidade, nos termos gerais (art. 201 CPC).
A decisão sob recurso, que indeferiu o requerimento formulado pelo ora apelante, radicou, no essencial, no entendimento de que tal pretensão não era já tempestiva. Entendeu-se que em causa se tratava «tão só de suprir a insuficiência do registo da prova e não de reabrir toda a fase de discussão da causa».
Manifestamente, não tem o argumento expendido, qualquer suporte, em face da lei processual vigente. Com efeito, tendo-se verificado a omissão de registo de prova, está-se perante ocorrência de nulidade, que só é suprida pela prática do acto omitido, no caso pela repetição, com registo do depoimento prestado. Ora conforme dispõe o art. 201 nº 2 CPC, «quando um acto tenha de ser anulado, anular-se-ão também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente».
Ora, o encerramento da discussão da matéria de facto, em 1ª instância, apenas ocorre com as alegações (de facto) por parte dos mandatários. Tendo-se voltado à fase de produção de prova, com inquirição (no caso reinquirição) de testemunhas, é certo que finda a mesma, terão os mandatários direito a pronunciar-se quanto à mesma. Aliás, isso mesmo ocorreu no caso presente, pois que após o depoimento da testemunhas, foi concedido a palavra ao mandatário do R., para alegar de facto (fol. 293).
Estava pois em tempo a parte para formular o requerimento que formulou, do mesmo modo que também podia o tribunal ordenar oficiosamente a inquirição requerida.
Já vimos quais são os pressupostos de que depende o exercício do poder-dever contido no art. 645 nº 1 CPC. Também já se viu que para o mesmo, apenas exige a lei que «haja razões para presumir que determinada pessoa tem conhecimento de factos importantes para a boa decisão da causa», pois que em boa verdade não se pode adivinhar o depoimento concreto.
Na presente acção questiona-se se a entrega ao R., de determinado montante, foi ou não feito a título de «empréstimo». Questiona-se ainda que se o R. terá prestado ao A, serviços, ainda não pagos, na qualidade de advogado. Da forma como as partes (nomeadamente o A.) configuram a situação, há uma pessoa, que se presume ter tido conhecimento directo dos factos em discussão. Isso resulta dos articulados, nomeadamente da resposta à contestação-reconvenção, e ainda dos depoimentos das duas testemunhas inquiridas.
Não há pois motivo para indeferir o requerimento feito pelo agravante (ora apelante).
Poderá objectar-se que, tendo as partes oferecido os róis de testemunhas, em momento posterior ao do oferecimento da réplica, poderiam, nomeadamente a agravante, ter indicado como testemunha a pessoa que agora pretende ver inquirida, pelo que não o tendo feito, sibi imputavit.
Este argumento (ainda que não alegado) também não colheria, em face dos princípios supra referidos (a verdade material, é também um dos princípios do DL 329-A/95). A lei não faz qualquer distinção, limitando-se a exigir que se verifique a «presunção» de que determinada pessoa tem «conhecimento de factos importantes, para a boa decisão da causa». Como se refere no Ac TRP de 29.01.2002 (proc. nº 0121940, consultável na internet) «a inquirição de pessoa, na hipótese prevista no art. 645 CPC, constitui um poder-dever do juiz e não simples faculdade e a pessoa é ouvida como testemunha, independentemente de poder ter sido arrolada como tal, de exceder o número legal de testemunhas ou de ter assistido à produção de prova».
O recurso merece provimento, enfermando a decisão recorrida de nulidade, nos termos gerais, art. 201 CPC, uma vez que a omissão verificada é susceptível de influir no exame e decisão da causa. A anulação do acto referido, tem como consequência a anulação dos termos subsequentes, nos termos do art. 201 nº 2 CPC.
A decisão do presente recurso, tem pois como consequência a anulação dos termos subsequentes, incluindo a decisão da matéria de facto e da própria sentença, pelo fica prejudicado o conhecimento do recurso de apelação e das questões aí postas.
DECISÃO.
Em face do exposto, decide-se:
1- Conceder provimento ao recurso de agravo interposto (pelo também apelante), anulando-se a decisão recorrida (e termos subsequentes, incluindo a decisão da matéria de facto e a sentença), que deverá ser substituída por outra a ordenar a inquirição da pessoa em causa.
2- Custas pelo agravado.
Lisboa, 18 de Junho de 2009.
Manuel Gonçalves
Gilberto Jorge
Eduardo Sapateiro. |
