| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
1. Relatório:
1. No âmbito de processo de divórcio que correu termos na Conservatória do Registo Civil de Alcochete, com o n.º …/…, foi acordada a regulação do exercício das responsabilidades parentais de requerente e requerida, relativamente à criança GV – devidamente homologada - , nomeadamente, nos termos seguintes:
“(…) 1º Guarda do menor
A guarda do menor será confiada à progenitora, que com esta residirá.
2º Exercício do poder paternal
Compete a ambos os progenitores o exercício do poder-dever paterna, pelo que as condições sociais, de segurança, saúde, educação, opções religiosas, formação cívica, área de residência, sustento e outras necessidades familiares do filho serão decididas em conjunto pelos progenitores, tendo em conta o interesse do menor.
3.º Pensão de alimentos.
1. O progenitor deve pagar à progenitora, durante 12 (doze) meses em cada ano civil e a título de pensão de alimentos devida ao filho, a quantia global fixa pecuniária de €200,00 (duzentos euros) / mês.
2. A prestação estipulada no número anterior será aumentada anualmente e na medida, e aquando da publicação no INE, do índice de preços do consumidor, reportado ao ano civil anterior e cada uma dessas prestações mensais deve ser paga - até ao dia 2 (dois) do respectivo mês - por depósito ou transferência bancária para a conta e instituição a indicar pela progenitora.
3. A prestação estipulada será revista em função da categoria profissional do progenitor (em caso de aumento salarial).
4. As despesas efectivas com a prestação de cuidados de saúde do menor, nomeadamente com a assistência médica e medicamentosa e internamento hospitalar, e despesas escolares extraordinárias, serão suportadas pelos progenitores na proporção (50/50).
4º Visitas semanais
1. O progenitor tem o direito a ter consigo o filho menor, de sábado (devendo-o ir buscar a casa da progenitora, até às 10h) a segunda-feira (devendo entregá-los neste dia de manhã na escola), durante 2 (dois) dos 4 (quatro) fins de semana mensais.
2. O progenitor tem o direito a ter consigo o filho menor, um dia por semana, estipulado por acordo de ambos os progenitores, (devendo-o ir buscar à Escola até às 18h30) até ao dia seguinte (devendo entregá-lo neste dia e manhã na escola).
5º Férias
1. O progenitor tem direito a ter o filho menor durante 7 dias, consecutivos nas férias de verão do menor.
2. O progenitor tem direito a ter consigo o filho menor durante metade do período correspondente às férias escolares da Páscoa e metade do período correspondente às férias escolares do Natal.
3. O progenitor tem direito a ter consigo o filho menor durante metade do período correspondente às férias escolares do Carnaval.
4. Ambos os progenitores devem acordar entre eles, até ao dia 31 de março, de cada ano, acerca de parte de cada um dos períodos de férias em que, nesse ano civil, terão o direito de ter consigo o filho.
6º Dias festivos
1. A progenitora tem direito a ter consigo o filho no dia 24 de dezembro, até à manhã do dia seguinte (25 de dezembro) e o progenitor tem direito de ter consigo o filho na restante parte do dia de Natal, alternando-se todos os anos e entre ambos os progenitores, estes períodos.
2. Cada um dos progenitores tem direito, alternando-se, esse direito, entre eles, todos os anos, de ter consigo o filho no dia 31 de dezembro e 1 de janeiro, imediatamente seguinte.
3. Cada um dos progenitores tem o direito – alternando-se, esse direito, entre eles, todos os anos – de ter consigo o filho na sexta-feira Santa, sábado imediatamente seguinte, e o domingo de Páscoa.
4. Os restantes dias feriados serão passados alternadamente com cada um dos progenitores.
5. Cada um dos progenitores tem o direito de ter consigo o filho, no dia de aniversário do menor. O progenitor deve ir buscar o menor a cada da progenitora às 9h. e entrega-lo até às 15h desse mesmo dia (na casa da progenitora).
6. A progenitora, no dia do seu aniversário, no dia da progenitora e no dia de aniversário de cada dos avós maternos do menor, tem o direito a ter consigo o filho; o progenitor, no dia do seu aniversário, no dia do progenitor e no dia de aniversário de cada um dos avós paternos do menor, tem igual direito.
7º Disposições gerais
1. A progenitora e o progenitor devem indicar um ao outro o contacto expedito para comunicar com o filho e devem permitir tal contacto com o progenitor que não esteja com este.
2. Qualquer um dos progenitores que tenha conhecimento, a partir desta data, de qualquer facto relevante - ocorrido, actual ou previsto - relativo à vida do menor deve comunicar tal facto ao outro, logo que possível.
3. Sem prejuízo do disposto anteriormente, o progenitor poderá estar com o menor obtendo, com antecedência, prévio acordo da progenitora.
4. As horas em que o progenitor deve entregar os menores e aqui não previstas devem ser acordadas entre ambos os progenitores.
5. Será sempre necessária a autorização de ambos os progenitores para o menor viajar para o estrangeiro (…)”.
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2. Em 16-12-2019, o requerente NV apresentou em juízo requerimento de onde consta escrito, nomeadamente, o seguinte:
“(…) Vem solicitar incidente de incumprimento das responsabilidades parentais contra, AL (…).
Eu, NV e AL somos pais do menor GV nascido em 23-02-2014.
Chegámos ao acordo das responsabilidades parentais cuja certidão se junta. Contudo o mesmo não está a ser cumprido no ponto n.º 4 (visitas semanais) e no ponto n.º 5 (férias).
A AL não permite que o nosso filho (GV) passe os fins de semana e os dias de férias a que tenha direitos porque atualmente já estou noutro relacionamento e ela entende que só deixa o nosso filho estar comigo nos fins de semana e nas férias quando aquele for sujeito a uma avaliação psicológica e lhe disserem a ela, que o nosso filho está preparado para saber que eu (NV) tenho outra relação.
Desde 28 de Setembro de 2019 à à presente data, 16 de Dezembro de 2019 eu só tive direito a passar 01 fim de semana com o GV, e não foi um fim de semana nada tranquilo. Isto foi no fim de semana de 23 e 24 de Novembro de 2019.
Sou militar e no presente ano, entre 01 de Julho e 28 de Setembro estive em missão na Lituânia, ainda não tenha a certeza como vai ser o ano de 2020 para mim profissionalmente, mas naturalmente já passo bastante tempo sem ter contacto com o meu filho. Agora aproxima-se, ou aliás, já estamos em altura natalícia e gostava de poder passar esta altura com os que mais prezo e ter comigo nos dias que me pertence, o meu filho junto a mim.
Estou no limite do meu racional e sempre tentei de tudo para evitar este pa[ss]o. Não pretendo nada mais do que aquilo que tenha direito e foi acordado por nós. Quero poder seguir com a minha vida e poder construir uma relação saudável com o meu filho e sinto que isso mo está a ser negado (…)”.
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3. Por despacho de 19-12-2019 foi determinada a notificação da requerida para, em cinco dias, alegar o que tivesse por conveniente (art. 41.º, n.º 3, do RGPTC).
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4. A requerida veio pronunciar-se, por requerimento apresentado nos autos em 27-01-2020, de onde consta, nomeadamente, escrito que:
“I. DOS FACTOS
1º Veio o Requerente Pai deduzir Incidente de Incumprimento da Regulação das Responsabilidades Parentais em 16.12.2019, alegando, em suma, que a Requerida Mãe incumpre as Cláusulas 4.ª (Visitas Semanais) e 5.ª (Férias) do Acordo de Regulação das Responsabilidades Parentais homologado por Decisão de 07.01.2019.
2.º Os factos que o Requerido Pai imputa à Requerida Mãe não correspondem à verdade e/ou não têm o sentido que o Requerente Pai lhes pretende atribuir. Efectivamente,
3.º O Acordo de Regulação das Responsabilidades Parentais foi outorgado há mais de um ano atrás, em 19.12.2018, conforme Auto de Requerimento de Divórcio que se mostra junto aos Autos a fls. 4.º A Requerida Mãe não olvida que os acordos – e este não é excepção – deverão ser pontualmente cumpridos. Contudo,
5.º Nas questões inerentes às responsabilidades parentais sobrelevam os interesses das crianças visadas e a vontade de ambos os progenitores que se podem sobrepor ao regulamentado. Como o próprio refere expressamente,
6.º Por motivos profissionais, o Pai passa muito tempo deslocado, fora de Portugal, por lapsos temporais de 3/4 meses consecutivos, por vezes mais do que uma vez por ano.
7.º Estas longas ausências ocorrem desde 2015/2016, basicamente desde o segundo ano de vida do GV, que nasceu em 23.02.2014.
8.º Quando o GV tinha 4 (quatro) anos, em Abril/Maio de 2018, de regresso de uma das deslocações de 3/4 meses, o Requerente Pai colocou termo à vivência conjugal com a Requerida Mãe.
9.º Nessa altura, o Requerente Pai, quando estava em Portugal (e não deslocado), deixou de coabitar com a Requerida Mãe e com o Filho de ambos, tendo passado a pernoitar na Base do Alfeite e/ou, sobretudo durante o Verão, em casa de sua Mãe, em Galveias, Alentejo.
10.º Quer durante a pendência do casamento e vivência conjugal, quer após a cessação da coabitação, o Pai foi estando presente na vida do GV apenas de forma intermitente, com longos hiatos de permeio, de 3/4 meses consecutivos. Nestas circunstâncias,
11.º Desde o nascimento do GV que tem sido a Mãe a diligenciar basicamente tudo o que é necessário ao quotidiano deste, seja a nível emocional e afectivo, seja a nível educacional, de actividades extracurriculares e lúdicas, rotinas diárias, prestação de cuidados de saúde, higiene, alimentação, habitação, aquisição, tratamento e manutenção de vestuário, calçado, fardas e equipamentos, ocupação de tempos livres, deslocações, etc.
12.º Neste específico contexto, embora sejam inquestionáveis os profundos laços de amor e de afeição do Pai pelo GV e vice-versa, o GV tem uma ligação mais estreita e imbricada com a Mãe. Seja como for,
13.º A Mãe compreende perfeitamente que, quando o Pai regressa de um longo período, de 3/4 meses de ausência do País, sem ver/estar com o GV, esteja ansioso por estar com o Filho e colmatar as sistemáticas ausências.
14.º É curial, expectável e desejável que assim suceda. Contudo,
15.º A situação deverá ser gerida sobrelevando os interesses do GV relativamente a quaisquer outros, inclusivamente os dos Progenitores.
16.º O que se mostra essencial não apenas em termos emocionais e afectivos, mas também por razões de estabilidade, manutenção das rotinas e dinâmicas quotidianas do GV, previsibilidade e organização. Dito de outro modo e salvo melhor opinião,
17.º A vida e dinâmica quotidiana do GV não pode nem deve sofrer um corte abrupto por cada vez que o Pai regressa de uma deslocação de 3/4 meses.
18.º É imprescindível uma continuidade, uma cadência das vivências quotidianas em curso.
19.º E tem que haver uma articulação de ambos os Progenitores nesse sentido. Salvo o devido respeito,
20.º Ao deduzir o presente Incidente de Incumprimento, o Pai não mostra estar focado nos interesses do GV. Como o Pai bem sabe,
21.º A Mãe considera absolutamente imprescindível o convívio do GV com o Pai e a participação deste na vida do Filho.
22.º E tem viabilizado e fomentado a manutenção do convívio Filho/Pai o melhor que pode de acordo com as casuísticas e específicas circunstâncias.
23.º O Pai sempre teve acesso e conviveu com o Filho talqualmente foi podendo e querendo, sem qualquer entropia causada pela Mãe.
24.º Se o Pai não foi estando mais com o Filho foi porque não pôde ou não quis. Efectivamente,
25.º Embora quando não está deslocado o Pai tenha estado com o GV, nunca concretizou o convívio nos modos plasmados no Acordo de Regulação das Responsabilidades Parentais. Aliás,
26.º No que se reporta a fins-de-semana, em 2018, após a cessação da coabitação, embora quando não deslocado tenha tido o GV consigo num ou dois fins-de-semana, foi sempre em moldes parciais e sem pernoitas.
27.º Em 2019, quando não deslocado, o Pai chegou a colocar em prática a pernoita aos fins-de-semana, mas de forma pontual, talvez em 2 ou 3 fins-de-semana e apenas ao Sábado, entregando o GV ao Domingo pelas 15h/ 16h.
28.º O mesmo sucedeu relativamente à possibilidade de pernoita prevista no n.º 2, da Cláusula 4.ª, do Acordo, que nunca foi posta em prática pelo Pai. Ou seja,
29.º Quando não deslocado, o Pai tem-se limitado a recolher o GV, acompanhá-lo ao Judo e entregá-lo em casa da Mãe, isto duas vezes por semana, normalmente às Terças e Quintas-feiras.
30.º Quanto às férias, o Pai passou 3 (três) dias de férias com o GV, de 18 a 22 de Junho de 2019.
31.º Aquando do regresso da última deslocação, de 01 de Julho a 28 de Setembro de 2019, no dia seguinte, 29.09.2019, o Requerente Pai foi buscar o Filho a casa da Mãe e passou o dia com ele.
32.º Fê-lo no registo habitual, que sempre adoptara após os regressos destas deslocações de longa duração. Contudo, desta vez,
33.º O Requerente Pai quis inserir uma alteração abrupto relativamente ao padrão de convívio que sempre mantivera com o GV, pois que até então não seguia o clausulado no Acordo de Regulação das Responsabilidades Parentais mas ia-se concertando com a Mãe na implementação casuística do convívio.
34.º O Pai manifestou à Requerida Mãe vontade de passar o fim-de-semana de 5/6 de Outubro de 2019, em Galveias, Alentejo, onde residem os Avós maternos e a Avó paterna do GV.
35.º Esta iniciativa consubstanciou uma alteração abrupta no modo de convívio que, até então, o Pai foi mantendo com o GV aquando dos regressos das deslocações e enquanto não estava deslocado.
36.º A Requerida Mãe anuiu, tendo ido também para Galveias, para casa de seus pais, porquanto se trava de uma mudança no padrão de convívio, o GV não havia estado com o Pai nos últimos três meses, e até então raramente pernoitara com o Pai, tratando-se então de pernoita e antecedida de longa ausência de convívio com o Pai.
37.º No decurso do fim-de-semana, a Requerida Mãe veio a tomar conhecimento, através de terceira pessoa, que o Requerente Pai estava a passar aquele que era o primeiro fim-de-semana com pernoita precedido de uma ausência de três meses com a namorada, cuja existência a Requerida Mãe desconhecia e o GV também. Ora,
38.º O Requerente Pai é livre de gerir a sua vida pessoal como bem entende, obviamente sem necessidade de dar explicações à Requerida Mãe, a não ser nos aspectos relevantes para o Filho de ambos e passíveis de interferir de forma não despicienda na vida deste. Da perspectiva da Mãe,
39.º Para salvaguarda do Filho, ambos os Progenitores deveriam ter conversado acerca da inserção de uma namorada/companheira no ambiente familiar do Pai aquando do convívio com o GV, sobretudo durante a primeira pernoita precedida de uma longa ausência do Pai.
40.º O Pai podia e devia ter conversado com a Mãe acerca desta alteração da sua dinâmica familiar para que esta, por seu turno, antes do fim-de-semana, pudesse conversar com o Filho sobre o assunto.
41.º Foi neste específico contexto que se iniciaram as divergências entre os Progenitores acerca do modo de concretização do convívio, porquanto, a Requerida Mãe entende que o Pai deve conviver com o Filho o mais possível, mas sobrelevando os interesses do GV, sobretudo não querendo implementar o estatuído no Acordo de Regulação da Responsabilidades Parentais de forma abrupta e conversando com a Mãe sobre as questões que interfiram na vida do GV.
42.º A Mãe desconhece qual a morada e condições de habitabilidade do Requerente Pai por este não lha fornecer, pois que a única morada que a Mãe conhece do Pai além da Base do Alfeite (morada profissional) é a de casa da Avó paterna do GV, em Galveias. Por seu turno,
43.º O Requerente Pai possui a chave de casa da Requerida Mãe, fazendo uso da mesma para entrar, estar e sair do imóvel aquando dos convívios com o GV, em especial quando a Mãe não está em casa aquando das entregas.
44.º Este livre acesso do Requerente a casa da Requerida aquando dos convívios com o Filho tem por base precisamente a necessidade viabilizar o convívio entre Filho e Pai com o maior conforto possível, para além do mais por o Requerente Pai não ter residência, além da profissional, na Base do Alfeite, e a casa de sua Mãe, no Alentejo.
45.º Perante a alteração das circunstâncias de vida do Pai, aparentemente com residência e vivência marital, e atendendo a que o Pai pretende inserir o GV nessa nova realidade, deverá fornecer à Mãe as informações necessárias, desde logo morada.
46.º Devido a estas divergências, ambos, Requerente e Requerida, acordaram em auscultar uma psicóloga clínica que avaliasse o GV e ajudasse na implementação do regime de convívio estabelecido mas não posto em prática até então.
47.º O Requerente Pai não apenas concordou no agendamento da consulta, como, inclusivamente, sugeriu a Clínica e a Psicóloga.
48.º As consultas apenas podiam ser agendadas para Sextas-feiras à tarde.
49.º A Requerida Mãe é alheia às diversas alterações de agendamento que tiveram lugar. Entretanto,
50.º Por considerar premente esta avaliação, após o último diferendo entre os Progenitores, a Mãe agendou consulta com outra Psicóloga, designadamente, a Sr.ª Dr.ª IL, em Alcochete, com a qual decorreram 3 (três) sessões, duas das quais com Mãe e uma terceira com o GV.
51.º No interesse do GV, este processo terapêutico deveria continuar a decorrer, inclusivamente com a intervenção do Pai, até que a Sr.ª Psicóloga entendesse dever ser cessado.
52.º Independentemente do acompanhamento psicológico, Requerente e Requerida têm vindo a conversar acerca da programação dos convívios, que têm continuado a decorrer.
53.º Não houve nem há qualquer incumprimento na verdadeira acepção e, considerando-se o contrário, existe causa justificativa, designadamente, fundadas duvidas da Mãe acerca da introdução abrupta dos convívios com pernoita nas novas condições de vida do Pai, que a Mãe não conhece, de habitabilidade, mas também de alteração do agregado familiar.
54.º Com as dinâmicas quotidianas que se mostram instituídas, o GV tem sido uma criança feliz, saudável, enérgica, muito alegre, curiosa, sociável, meiga e afectiva.
55.º Entre as colegas da turma, o GV é muito popular, sendo geralmente convidada para as festas de aniversário e outros convívios extra-escolares.
56.º O mais importante é garantir que assim continue, a crescer estruturado e de forma equilibrada.
57.º Impõe-se a avaliação da situação e actuação com prudência, conferindo-se o tempo e a calma necessários.
58.º A cadência do tempo é essencial.
59.º As relações humanas não se decretam.
60.º O Pai deverá envidar esforços no sentido de perceber a diferença entre as reais necessidades do Filho e aquelas que ele próprio considera essenciais.
61.º A Requerida Mãe nunca colocou entropia ao convívio entre o GV e o Requerente Pai. Pelo contrário,
62.º A Requerida Mãe entende que o convívio do Filho com o Pai é imprescindível, e, precisamente por esse motivo, sempre o promoveu.
63.º Inexiste – tal como sempre inexistiu – qualquer resistência por parte da Mãe no
que se reporta ao convívio entre Pai e Filho, considerando a Requerida Mãe perniciosa para o Filho esta conflitualidade, maxime para o respectivo desenvolvimento físico, psíquico, afectivo e moral.
64.º O Requerente Pai apresenta-se perante o douto Tribunal como absolutamente alheio à situação que descreve, olvidando que as pessoas interagem e que terá a sua quota-parte de responsabilidade.
65.º O Pai não é alheio a esta questão sub judice – é parte e, como tal, não absolutamente inocente.
66.º Ao actuar pela forma descrita, o Pai revela tratar a relação com a Filho como dado adquirido, de que pode pôr e dispor, regularmente e de forma mecanizada,
descurando os sentimentos do GV.
67.º Impõe-se acautelar os interesses concretos do GV, que não serão salvaguardados com a solução simplista e redutora da imposição do convívio nos estritos termos previstos no Acordo de Regulação das Responsabilidades Parentais, com menoscabo pelas circunstâncias concretas.
68.º Para além de confrontado com a separação dos Pais e saída do Pai de Casa, o GV atravessa um importante período de desenvolvimento.
69.º Tem sido a Requerida Mãe a ocupar-se basicamente de tudo ao que ao GV se refere.
70.º A Mãe tem sido sempre a referência do GV, o Progenitor permanentemente presente e securizante.
71.º Para honrar os compromissos profissionais e, concomitantemente, promover o crescimento mais harmonioso possível do GV, em prol deste e para gerir sozinha a vida de ambos, a Requerida Mãe tem tido, muitas vezes, que prescindir de oportunidades profissionais.
72.º O que a Mãe tem feito sempre com o mais superlativo gosto, empenho e desvelo.
73.º É curial e expectável que, neste contexto, após uma ausência de 3/4 meses, a Requerida Mãe queira saber que condições proporcionará ao GV aquando das pernoitas que pretende instituir no âmbito desta nossa vida familiar com a namorada.
74.º É precisamente a omissão de informação e de partilha desta nova realidade em que o Pai pretende inserir o GV que tem gerado insegurança na Mãe relativamente ao modo como devem ser introduzidas as pernoitas e este novo modelo de vida.
75.º Dai que considere importante nesta fase o apoio psicológico ao GV, com a finalidade de se aquilatar as repercussões no equilíbrio do GV e de se virem a granjear as melhores estratégias para gerir esta mudança de paradigma.
76.º Os Progenitores deverão concertar-se e definir e instituir objectivos comuns e estabelecer compromissos em prol dos casuísticos e circunstanciais interesses do Filho.
Nestes termos, nos melhores de Direito, com o douto suprimento de V. Ex.ª, deverá o presente Incidente de Incumprimento ser julgado improcedente por não verificado e, consequentemente, não provado, infundado, dissentâneo e prejudicial aos interesses e bem-estar do Menor GV, ou, não se entendendo assim, como apenas por mera cautela a que obriga o Patrocínio se excogita, jugando-se verificada causa justificativa, em qualquer caso com as legais consequências, porquanto apenas dessa forma se logrará alcançar Justiça Material e salvaguardar os superiores interesses do GV, que hão-de prevalecer sobre quaisquer outros (…)”.
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5. Após, em 01-07-2020, teve lugar a conferência de pais a que alude o artigo 41.º, n.º 3, do RGPTC, constando da respetiva ata, designadamente, o seguinte:
“(…) pelo progenitor foi dito estar disponível para acordar um regime de visitas gradual com o menor, tendo a Ilustre Mandatária da progenitora dito que não estava em condições de promover, neste momento, qualquer acordo.
Nessa sequência, pelas Ilustres Mandatárias das partes foi requerido prazo não inferior a 10 dias, a fim de ser apresentado em juízo, eventual acordo tendo em vista ultrapassar a situação objecto dos presentes autos.
(…) Facultada a palavra à Digna Procuradora da República pela Mma. Juiz, a mesma disse:
- Nada a opor à suspensão da presente diligência pelo prazo requerido.
Relativamente ao requerimento apresentado pela avó paterna, promovo que o mesmo seja desentranhado e autuado como “Processo Tutelar Comum”.
(…) De seguida, pela Mmª Juiz foi proferido o seguinte:
DESPACHO
Face à posição expressa pelo requerente no que se refere aos convívios com o menor, e o requerido pelas partes, suspende-se a presente diligência pelo prazo de 10 dias.
-Desentranhe e autue como Processo Tutelar Comum, o requerimento junto aos autos de fls. 104 a 117.
- Conclua oportunamente.
Notifique”.”.
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6. Após pronúncias de requerente e requerida e do Ministério Público, em 21-10-2020 teve lugar a continuação da conferência de pais, tendo sido solicitadas à Segurança Social informações sobre a requerida e o requerente, nos termos do disposto nos artigos 21.º e 37.º, n.º 3, do RGPTC.
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7. As referidas informações solicitadas à Segurança Social foram juntas aos autos em 21-06-2021.
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8. No desenvolvimento dos autos, em 12-07-2021, o Ministério Público veio promover o seguinte:
“O progenitor do menor GV, nascido a 23-02-2014, veio suscitar o incidente de incumprimento do regime de visitas fixado por acordo firmado no âmbito do processo de divórcio por mútuo consentimento que correu termos, em Janeiro de 2019, na Conservatória do Registo Civil de Alcochete, requerendo que lhe seja atribuída a guarda provisória da criança, enquanto decorre o processo de alteração que intentou e que consta do apenso B.
Ficou estipulado no acordo que o pai poderia estar com o filho em fins-de-semana alternados, desde as 10 H de Sábado até segunda de manhã, entregando-o no estabelecimento de ensino e ainda num dia de semana desde o final das actividades lectivas, indo busca-lo à escola até às 18 H e 30 M e entregando-o na escola no dia seguinte de manhã.
Nas férias de verão o pai poderia estar com o filho durante 7 dias consecutivos, cabendo-lhe ainda metade dos períodos de férias escolares da Páscoa, Natal e Carnaval.
Os dias festivos seriam passados alternadamente com cada um dos progenitores, nomeadamente, a véspera de Natal, o dia de Natal, a véspera de Ano Novo, o dia de Ano Novo, a Páscoa e o Carnaval.
Foi também acordada a repartição dos feriados e do aniversário do menor, devendo ainda passar com a progenitora o dia do seu aniversário, o dia da mãe e o aniversário dos avós maternos, com o progenitor o dia do aniversário deste, o dia do pai e o aniversário dos avós paternos.
Contudo, resulta dos autos que o pai não priva com o filho desde 12-03-2020, apenas o contactando através de videochamada.
No decurso do processo resultaram infrutíferas as diligências no sentido de fazer comparecer a progenitora a uma conferência de pais, posição que demonstra a sua indisponibilidade para procurar consensos e desconsideração relativamente ao papel do tribunal na resolução deste conflito familiar.
No entanto, o acordo que está em vigor deve ser respeitado, sujeitando-se os progenitores que por qualquer forma inviabilizem a concretização do regime fixado às consequências decorrentes do disposto no artº 41º, nº1, do RGPTC.
De notar que um dos critérios fundamentais para a atribuição da residência é o do “progenitor facilitador”, ou seja, aquele que maior disponibilidade manifestar para a promover relações habituais do filho com o outro progenitor (vide artº 1906º, nº5, do Código Civil, na redacção introduzida pela Lei nº 61/2008 de 31 de Outubro).
Contudo, entendemos que uma eventual alteração da residência deverá ter lugar no apenso de alteração que se encontra em curso, cingindo-se os presentes autos a apreciar o eventual incumprimento do regime de visitas e consequências daí decorrentes.
O requerente invoca que está a ser alvo de alienação parental, a qual é extensiva a toda a família paterna, contudo, este conceito, conhecido por Síndrome de Alienação Parental não reúne consenso na comunidade científica podendo, grosso modo, e segundo Maria Clara Sottomayor, in “Regulação das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, 5ª edição, 2011, Almedina, pág. 158”, ser definido como «a campanha sistemática e intencional, levada a cabo por um dos pais, para denegrir o outro progenitor, acompanhada de uma lavagem ao cérebro da criança com o objectivo de destruição do vínculo afectivo ao outro progenitor».
Não pode negar-se, contudo, que este fenómeno sociológico, traduzido numa campanha, desenvolvida habitualmente em contexto de grave conflito parental, tem como consequência o afastamento relacional progressivo em relação ao outro progenitor culminando muitas vezes na recusa da criança em conviver com o progenitor não residente.
É sabido que, normalmente, o incumpridor não sustenta em tribunal as verdadeiras razões do incumprimento das visitas e sente necessidade de artificiosamente apresentar razões justificativas (Cfr. “Poder Paternal e Responsabilidades Parentais”, Helena Gomes de Melo, João Vasconcelos Raposo, Luís Baptista Carvalho, Manuel do Carmo Bargado, Ana Teresa Leal e Felicidade D`Oliveira, QUID JURIS, Sociedade Editora, 2009, pág. 122).
Podemos ainda acrescentar que a experiência dos tribunais fornece inúmeros exemplos de casos em que a responsabilidade pela recusa do filho em conviver com o progenitor não guardião é frequentemente assacada ao próprio menor, descartando o progenitor que detém a residência qualquer intervenção nessa matéria.
Acontece que sobre o progenitor residente, quiçá a “figura primária de referência do menor” recai o especial dever de promover os contactos com o progenitor não guardião, dado que se encontra numa posição privilegiada para influenciar e condicionar a vontade do filho.
A este respeito, destaca-se o Acórdão da Relação do Porto de 28-11-2011, proferido no Proc. nº 1380/09.8TBLSD-C.P1, in www.dgsi.pt, onde se refere que «O contacto entre pais e filhos é determinante para a manutenção e aprofundamento dos laços de afecto mútuos. E os laços afectivos são fundamentais para o saudável desenvolvimento intelectual, psicológico, emocional e, diga-se também, físico, dos menores. Os pais não podem exigir aos filhos um amor exclusivo. Têm de tomar consciência de que o seu amor pelos filhos e destes por eles nãos será prejudicado, mas sim fortalecido se conseguirem dar-lhes a segurança de que compreendem que os filhos gostem dum e doutro.»
Assim sendo, e uma vez que no caso concreto não se vislumbra qualquer obstáculo real e efectivo que impeça os convívios do menor com o pai já que, de acordo com o teor do relatório da Segurança Social datado de 18-06-2021, “o progenitor possui condições pessoais (sensibilidade e ponderação na forma como percepciona poder vir a relacionar-se com o filho) e sociais (habitacionais e económicas) para assumir com competência a prestação de cuidados e responsabilidade no acompanhamento ao filhos nos períodos de convívio estipulados em acordo”.
Analisados os autos, parece evidente, que a requerida não está a cumprir, de forma dolosa e intencional, o acordo a que se vinculou, comprometendo o desenvolvimento harmonioso do GV.
Assim sendo, e uma vez que o interesse do menor não se encontra devidamente acautelado por comportamentos imputáveis à progenitora, promovo que a mesma seja condenada em multa não inferior a 10 unidades de conta, ao abrigo do disposto no artº 41º, nº1, do RGPTC.”.
*
9. Em 14-07-2021 foi proferida decisão judicial – notificada em 15-07-2021, tal como as informações referidas em 7), igualmente objeto de notificação ao requerente e à requerida nessa data - , nomeadamente, do seguinte teor:
“Nos presentes autos de incumprimento do regime de visitas fixado por acordo alcançado em 07.01.2019, no âmbito do processo de divórcio por mútuo consentimento que correu termos na Conservatória do Registo Civil de Alcochete, veio NV, progenitor do menor GV requerer, para além do mais, que lhe seja atribuída a guarda provisória do filho, enquanto decorre o processo de alteração que intentou e que consta do apenso B.
Notificada a progenitora alega, em síntese, que desde os anos de 2015/2016, por motivos profissionais do progenitor, este passa cerca de 3-4 meses consecutivos fora de Portugal; que quando o menor tinha 4 anos, o requerente pôs fim à convivência conjugal, mantendo-se, desde aí, os contactos do menor com o pai com tais hiatos e o requerente sempre realizado os convívios com o filho de forma parcial e sem pernoita; que em 2019, e de forma abrupta, o requerente decidiu “seguir” o acordo alcançado em sede de divórcio, não tendo preparado o menor nem a requerida para o facto de ter uma nova companheira, desconhecendo, inclusive, onde o mesmo mora; que tem sido a figura de referência, presente e securizante para o filho e que este deve ter apoio psicológico para gerir todas estas mudanças na sua vida.
Opôs-se, assim, a que as visitas do progenitor ao filho sejam realizadas nos moldes acordados, devendo ser retomadas de forma gradual e sem pernoita e entende não estar verificado qualquer incumprimento das visitas do pai ao menor, sendo que as mesmas se realizam nos moldes “acordados” pela situação de pandemia que actualmente se vive, através de videoconferência.
(…) Tiveram lugar duas conferências de pais, não tendo a requerida comparecido.
(…) Foi solicitada ao ISS e mostra-se junta aos autos a informação social a que alude o art. 21º, nº1, al. d) do RGPTC.
(…) O M.P. pronunciou-se nos termos da promoção de 12.07.2021.
(…) Os autos contêm todos os elementos necessários para ser proferida decisão acerca do seu objecto.
Compulsados os mesmos, resulta assente a seguinte factualidade, ponderada a posição assumida por cada um dos progenitores neste processo, no confronto da análise da documentação junta ao mesmo, a qual não foi objecto de qualquer espécie de impugnação:
1- O menor GV nasceu no dia 23 de Fevereiro de 2014 e é filho do requerente e da requerida.
2- Por acordo alcançado no âmbito do processo de divórcio por mútuo consentimento que correu termos, em Janeiro de 2019, na Conservatória do Registo Civil de Alcochete, ficou fixado, para além do mais, que o pai poderia estar com o filho em fins-de-semana alternados, desde as 10 H de Sábado até segunda de manhã, entregando-o no estabelecimento de ensino e ainda num dia de semana desde o final das actividades lectivas, indo busca-lo à escola até às 18 H e 30 M e entregando-o na escola no dia seguinte de manhã; que nas férias de verão o pai poderia estar com o filho durante 7 dias consecutivos, cabendo-lhe ainda metade dos períodos de férias escolares da Páscoa, Natal e Carnaval; que os dias festivos seriam passados alternadamente com cada um dos progenitores, nomeadamente, a véspera de Natal, o dia de Natal, a véspera de Ano Novo, o dia de Ano Novo, a Páscoa e o Carnaval; a repartição dos feriados e do aniversário do menor, devendo ainda passar com a progenitora o dia do seu aniversário, o dia da mãe e o aniversário dos avós maternos, com o progenitor o dia do aniversário deste, o dia do pai e o aniversário dos avós paternos.
3- A partir de 12.03.2020, com excepção do facto referido em 4), os contactos entre pai e filho só se realizaram através de videochamada, por imposição da mãe.
4- No dia 25.12.2020 o progenitor conviveu com o filho nos termos constantes da proposta apresentada pela requerida e mencionada em 9).
5- A requerida não compareceu à conferência de pais que teve lugar a 01.07.2020, tendo, na mesma, o requerente dito estar disponível para acordar um regime gradual de visitas com o menor, pelo que foi concedido o prazo de 10 dias às partes para juntarem um acordo.
6- O progenitor juntou aos autos uma proposta de acordo nos seguintes moldes: “Cláusula Primeira a) O pai estará com o menor, duas vezes por semana, às terças – feiras e quintas – feiras; b) O pai irá buscar o menor a casa da mãe, pelas 14:00 horas e entregará o menor na casa da mãe, pelas 20:30 horas; Cláusula Segunda a) Aos fins-de-semana, quinzenalmente, o pai irá buscar o menor a casa da mãe, ao sábado de manhã, cerca das 11 horas, e entregará nesse mesmo dia às 20:30; b) O mesmo acontecerá ao domingo; c) O primeiro fim-de-semana com este regime ocorrerá, nos dias 25 e 26 de Julho de 2020; d) No fim-de-semana de 22 e 23 Agosto de 2020, mantém-se o horário acima estipulado, no entanto, neste fim-de- semana o menor já pernoitará na casa do pai. Cláusula Terceira No que concerne às férias de verão: 1º O pai irá buscar o menor sexta-feira, dia 3 de Setembro 2020, às 11 horas da manhã, e entregará o menor na casa da mãe dia 07 de Setembro de 2020 às 20:30; 2º - O pai irá buscar o menor sexta-feira, dia 17 de Setembro 2020, às 11 da manhã e entregará o menor na casa da mãe dia 20 de Setembro de 2020, às 20:30. Clausula Quarta a)O presente regime de visitas vigorará até 30 de Setembro de 2020; b) Atingida tal data, o regime do exercício das responsabilidades parentais será o que está em vigor actualmente, e que já foi devidamente homologado. Clausula Quinta Se o menor manifestar vontade de pernoitar com o pai, ou ficar um dia a mais com o pai, tal vontade será atendida pelos progenitores, não implicando esta vontade do menor, qualquer alteração aos dias estipulados.”
7- A requerida expressou nos autos a não aceitação da proposta de acordo apresentada pelo requerente e mencionada em 4), e reiterando a posição por si expressa a 27.01.2020, apresentou, a 16.07.2020, a seguinte proposta: “Convívio semanal do GV com o Pai, a ter lugar todas as Quartas- feiras, entre as 17h e as 20h na residência da Mãe e do GV e/ou imediações da mesma. ▪ Convívio quinzenal do GV com o Pai, aos Sábados, entre as 17h e as 20h, na habitação da mãe e do GV e/ou imediações da mesma. ▪ Suspensão destes convívios presenciais do GV com o Pai entre os dias 03.08., inclusive, e o dia 23.08, correspondente ao período de férias da Mãe, retomando-se os convívios semanais na Quarta-feira, dia 26.08.2020, e os convívios quinzenais aos fins-de-semana, no dia 29.08.2020.”
8- Teve lugar nova conferência de pais a 21.10.2020, à qual a requerida não compareceu, tendo apresentado os requerimentos juntos a 12.10.2020 e 21.10.2020, cujo teor aqui se dá por reproduzido para os legais efeitos.
9- Na sequência do requerimento apresentado pelo requerente a 04.12.2020, a requerida propôs que: “No dia 25 de Dezembro, em substituição do horário proposto pelo requerente, 10h, a entrega do filho de ambos tenha lugar pelas 12h30, ao progenitor pai, na morada da avó paterna em Galveias e que a recolha do GV seja efectuada (ainda no dia 25 de Dezembro) de acordo com o horário proposto pelo progenitor pai, 20h, pela progenitora mãe, na morada da avó paterna, em Galveias.”
10- Do teor do relatório da Segurança Social datado de 18.06.2021 resulta que: “o progenitor possui condições pessoais (sensibilidade e ponderação na forma como percepciona poder vir a relacionar-se com o filho) e sociais (habitacionais e económicas) para assumir com competência a prestação de cuidados e responsabilidade no acompanhamento ao filho nos períodos de convívio estipulados em acordo.”
11- Desde o passado mês de Junho de 2021, que o requerente enviou várias mensagens à requerida, avisando que irá buscar o filho para passar os fins-de-semana consigo ou as férias conforme consta do regime fixado, e em resposta às mesmas consta: “Não estou de acordo. O GV não irá contigo nas datas indicadas para fim-de-semana ou férias.” (…)
No exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, o tribunal deverá decidir sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles – cfr. art. 1906º, nº7 do Cód Civil.
Por sua vez, o art. 41º, nº 1 do RGPTC estabelece que: “Se, relativamente à situação da criança, um dos pais ou a terceira pessoa a quem aquela haja sido confiada não cumprir o que tiver sido acordado ou decidido, pode o tribunal, oficiosamente, a requerimento do Ministério Público ou do outro progenitor, requerer, ao tribunal que no momento for territorialmente competente, as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até vinte unidades de conta e, verificandose os respectivos pressupostos, em indemnização a favor da criança, do progenitor requerente ou de ambos”.
Assim, a recusa ou o atraso na entrega do menor, só assumirão relevância se forem significativos e se, pela sua gravidade, demonstrarem uma verdadeira ruptura na relação que habitualmente a criança tem com os seus progenitores.
A propósito da culpa veja-se o Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 23.02.2017, disponível em www.dgsi.pt, onde se refere: “só releva o dolo no incumprimento, ou seja, as situações em que o incumpridor quis realizar o facto ilícito (dolo directo); ou, não o querendo realizar directamente, o previu como uma consequência necessária da sua conduta mas, apesar disso, não a alterou (dolo necessário); ou ainda, não querendo realizar directamente o facto ilícito, previu-o como uma consequência possível (dolo eventual), mas, mesmo assim, aceitou-o”.
Para se aferir da gravidade do comportamento do progenitor incumpridor, o critério primordial a ter em consideração é sempre o do superior interesse da criança.
O interesse da criança é um conceito jurídico indeterminado.
O legislador optou por um conceito desta natureza por entender que uma norma legal não pode jamais apreender o fenómeno familiar na sua infinita variedade e imensa complexidade.
Como refere Clara Sottomayor, in Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio, pág. 26. “O interesse do menor, dado o seu estreito contacto com a realidade, não é susceptível de uma definição em abstracto que valha para todos os casos. Este critério só adquire eficácia quando referido ao interesse de cada criança, pois há tantos interesses da criança como crianças. Caberá pois, em cada caso concreto, aos próprios pais, quando cheguem a acordo homologado pelo juiz, ou ao juiz, nos casos litigiosos, concretizar o conteúdo do interesse daquela criança, cujo destino está em jogo.”.
Ou como referem Rui Epifânio e António Farinha, in Organização Tutelar de Menores, pág. 327, “de um modo geral, a prossecução do interesse do menor, em caso de ruptura de vida dos progenitores, e designadamente de divórcio, tem sido entendida em estreita conexão com a garantia de condições materiais, sociais, morais e psicológicas que possibilitem o estabelecimento de relações contínuas com ambos, em especial com o progenitor a quem o menor não seja confiado”.
Tendo em conta o que se acaba de referir, assiste ao progenitor a quem não foi confiada a guarda o direito de ver e estar com o filho, e também de acompanhar a sua educação e crescimento, sendo que a tal direito corresponde também um dever: o de efectivamente receber o filho e estar com ele.
Assim, norteados pelo interesse do menor GV, o qual completou em fevereiro último, sete anos de idade, apreciemos o caso em concreto.
Compulsada a factualidade provada, resulta que as responsabilidades parentais do GV foram reguladas no âmbito dos autos de divórcio dos seus progenitores, mediante acordo homologado por decisão datada de 07.01.2019 (ou seja, há cerca de dois anos e seis meses).
Nos termos de tal acordo, o menor ficou a residir com a mãe, sendo as responsabilidades parentais relativas aos actos de particular importância para a vida do menor exercidas por ambos os progenitores.
E quanto ao regime de visitas ficou acordado que o pai poderia estar com o filho em fins-de-semana alternados, desde as 10 H de Sábado até segunda de manhã, entregando-o no estabelecimento de ensino e ainda num dia de semana desde o final das actividades lectivas, indo busca-lo à escola até às 18 H e 30 M e entregando-o na escola no dia seguinte de manhã; que nas férias de verão o pai poderia estar com o filho durante 7 dias consecutivos, cabendo-lhe ainda metade dos períodos de férias escolares da Páscoa, Natal e Carnaval; que os dias festivos seriam passados alternadamente com cada um dos progenitores, nomeadamente, a véspera de Natal, o dia de Natal, a véspera de Ano Novo, o dia de Ano Novo, a Páscoa e o Carnaval; a repartição dos feriados e do aniversário do menor, devendo ainda passar com a progenitora o dia do seu aniversário, o dia da mãe e o aniversário dos avós maternos, com o progenitor o dia do aniversário deste, o dia do pai e o aniversário dos avós paternos.
Face à factualidade assente, constata-se, pois, que o acordo que está em vigor deixou de ser observado há cerca de um ano e quatro meses, porquanto, a partir de 12.03.2020, e com excepção do dia 25.12.2020, o pai só contacta com o filho através de videochamada, como a requerida unilateralmente entendeu dever ser feito. É, pois, manifesto, que se verifica, no caso, incumprimento reiterado do regime de visitas fixado aquando do divórcio dos progenitores, bem como que a mãe do menor actuou com dolo, pelo menos necessário, ao impedir o convívio entre pai e filho nos termos em vigor, sendo certo que não se encontra demonstrado qualquer situação de facto excludente daquele incumprimento e grau de culpa.
Com efeito, a invocada necessidade de salvaguardar o menor da situação epidemiológica provocada pelo Coronavírus SARS-COV 2 e da doença Covid 19, restringindo o mais possível os contactos sociais, não merece acolhimento, porquanto é o interesse do menor que tem prevalência sobre razões de saúde pública, tanto assim que o legislador previu como excepção às restrições impostas à livre circulação de pessoas durante o período de confinamento domiciliário obrigatório a possibilidade de os pais recolherem e entregarem os filhos em situações de separação dos pais, por forma a manterem o convívio.
Importa, assim, que o acordo de regulação das responsabilidades parentais, na vertente que para aqui releva, isto é, do regime de visitas e férias, seja pontualmente cumprido pela requerida.
A duração do incumprimento verificado, a sua gravidade objectiva, e o grau de culpa verificado, justificam, tendo em consideração a correspondente moldura legal, a aplicação à requerida da sanção (multa) prevista no artigo 41º, nº1 do RGPTC.
Relativamente ao pedido de alteração da residência do menor, concorda-se com o M.P., no sentido de que se trata de pretensão que extravasa o objecto dos presentes autos, devendo ser apreciada através do meio processual próprio, isto é, no apenso de alteração que já se encontra em curso.
Decisão:
Pelo exposto, julga-se verificado o incumprimento por parte da requerida AL do regime do exercício das responsabilidades parentais no que respeita ao direito de visitas e férias do requerente ao menor GV e, em consequência, condena-se a requerida em multa que se fixa em 10 (dez) UCs.
Custas a cargo da requerida, fixando-se o valor da acção em € 30.000,01.
Registe e notifique”.
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10. Não se conformando com a referida decisão, dela apela a requerida, pugnando pela revogação da decisão recorrida, tendo formulado as seguintes conclusões:
“1. Vem o presente em recurso da decisão preferida pelo Tribunal a quo que julgou verificado o incumprimento por parte da ora recorrente do regime do exercício das responsabilidades parentais no que respeita ao direito de visitas e ferias do requerente ao menor GV e, em consequência, condenou a ora recorrente em multa que se fixa em 10 (dez) UCs.
2. O presente recurso tem por objeco a omissão de formalidade processual, concretamente por violação do princípio do contraditório, bem como, a omissão/violação das formalidades previstas nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 607.º do Código Processo Civil, ambas capazes de influir, como influíram, na decisão da causa, geradoras de nulidade da Sentença e, ainda, a errónea aplicação do Direito aos factos objecto de apreciação.
Quanto à Omissão de Formalidade Processual Capaz de Influir na Decisão da Causa
3. A ora Recorrente foi notificada em 15 de Julho de 2021, da douta Sentença, que declarou o incumprimento nos termos expostos no 1.º ponto das conclusões e, em consequência, condenou-a em multa que se fixa em 10 (dez) UCs.
4. Porém, naquele mesmo dia, mas posteriormente à notificação da douta Sentença, foi a ora Recorrente notificada dos Relatórios Sociais juntos pelo Instituto da Segurança Social, I.P., ao processo em 21 de Junho de 2021.
5. Relatórios esses, capazes de influir, como influiram, directa e necessariamente, a decisão da causa, conforme resulta demonstrado em sede de alegações do presente recurso e para qual remetemos os Verenendos Juizes Desembargadores, conquanto, o teor do relatório consta expressamente do aresto decisório.
6. Ou seja, a decisão foi proferida sem que antes tenha sido dada a possibilidade à ora Recorrente de exercer o seu direito ao contraditório, legalmente previsto.
7. Ora, a falta de notificação daqueles Relatórios Sociais, resulta na violação do princípio do contraditório, previsto no artigo 25.º do RGPTC, no artigo 3.º n.º 3 do CPC ex vi artigo 33.º n.º 1 do RGPTC e com consagração constitucional.
8. Bem como, na violação do princípio da tutela jurisiconal efectiva, previsto no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa e, por consequência, do princípio do processo equitativo.
9. Nessa medida, prevê o artigo 195.º n.º 1 parte final, do Código de Processo Civil, o seguinte: “Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.”
10. E nessa medida, a prolação da Sentença pelo Tribunal a quo sem prévio contraditório feriu a decisão de ilegalidade por inobservância de uma formalidade processual, implicando a anulação da douta sentença.
11. Pelo que, deve ser declarada a nulidade decorrente da preterição de formalidade processual e, consequentemente a anulação dos termos subsequentes, designadamente da douta sentença, e em cumprimento com o legalmente previsto, deve a ora Recorrente ser notificada para exercer o seu direito ao contraditório. Sem prescindir,
Quanto à Omissão/Violação do disposto nos n.ºs, 2, 3 e 4 do artigo 607.º do Código de Processo Civil
12. Compulsada a douta da Sentença resulta que o Tibunal a quo não apreciou nem tão pouco se pronunciou quanto aos factos invocados e alegados pela ora recorrente em diferentes momentos, e transcritos supra nas alegações do presente recurso e, para os quais, por uma questão de economia de espaço e de leitura, remetemos os Venerandos Juizes Desembargadores, e que importavam para uma boa decisão da causa.
13. Nem tão pouco aqueles factos, constam do rol dos factos assentes ou dos facos não provados, havendo uma total omissão de pronúncia quanto aos mesmos.
14. Mas mais, compulsada a douta sentença, temos que a mesma não elenca quaisquer factos não provados, limitando-se a identificar os factos assentes.
15. Ao que acresce o facto de remeter, genericamente, para os documentos juntos aos autos, sem concretização.
16. Certo é que, se poderia depreender implicitamente, face ao facto de apenas constar elenco de factos assentes, que os restantes factos foram considerados não provados, todavia, tal não corresponde à satisfação da exigência estabelecida na lei, que prevê uma declaração em relação aos factos considerados não provados, de modo a conferir segurança jurídica à decisão.
17. Acompanhando-se o entendimento do decidido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido em 29 de Outubro de 2015, no âmbito do processo 161/09.3TCSNT.L1-2, essa declaração formal quanto aos factos considerados não provados reveste ainda importância para se saber da consideração ou não de toda a matéria relevante no julgamento/decisão da causa, concretamente para os efeitos previstos no artigo 662.º n.º 2, alínea c) do CPC.
18. Acresce que, o Juiz na fundamentação da decisão deve justificar os motivos da sua decisão, declarando por que razão deu mais credibilidade a determinados factos e não a outros, ou seja, ficando claro o motivo pelo qual valorou certas posições adoptadas pelas partes, o que no presente caso não sucedeu.
19. Concluindo-se como no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido em 29 de Outubro de 2015, de acordo com o qual, “A forma genérica de fundamentação adoptada na Sentença não corresponde à especificação dos meios de prova decisivos para a formação da convicção do Juiz, tornando-se incompreensível a própria fundamentação e prejudicando a impugnação da decisão e o cumprimento do ónus de alegação, bem como, a reponderação eficaz da decisão.”
20. Portanto, ocorreu omissão da formalidade prevista no n.º 4 do artigo 607.º do Código de Processo Civil , que é também geradora de nulidade processual, prevista no art. 195.º n.º 1 do Código do Processo Civil, ex vi artigo 33.º do RGPTC.
21. Pelo que, deve ser declarada a invocada nulidade, com as legais consequências. Ainda sem prescindir,
Da Errónea Aplicação Do Direito Aos Factos Objecto De Apreciação
22. Em sede de motivação de facto o Tribunal a quo considerou como facto assente, a factualidade relatada no Relatório Social referente ao ali Requerente, sem que o mesmo, como se disse, tenha sido notificado à ora Recorrente, com vista ao exercício do contraditório, inquinando, desde logo, a argumentação genérica da douta Sentença, no que diz respeito à parte “confronto da análise da documentação junta ao mesmo, a qual não foi objecto de qualquer espécie de impugnação.”
23. Desse modo, e sem prejuízo do alegado, quanto à omissão de formalidade processual, temos que a decisão assenta num Relatório Social relativo ao Progenitor Pai, que padece de lacunas e imprecisões, geradoras de dúvidas que importava esclarecer antes de ser proferida a decisão da causa, sob pena do Relatório não cumprir com a respectiva finalidade, não tendo tido a Recorrente oportunidade de solicitar quaisquer esclarecimentos em momento anterior.
24. Ao que acresce, e com reforçada relevância para a análise da factualidade subjacente aos presentes autos, o facto do Tribunal a quo não ter tido em consideração o alegado nos autos pela ora Recorrente, resultando conforme já invocado, também a omissão da formalidade prevista no n.º 4 do artigo 607.º do Código de Processo Civil.
25. Na verdade, e sem prejuízo do invocado quanto às omissões verificadas na douta Sentença, temos que, não obstante o acordo de regulação das responsabilidades parentais formalizado, o progenitor Pai, desculpabilizando-se com razões profissionais, nunca lhe deu cumprimento, apesar de vir aos presentes autos invocar o incumprimento.
26. Não se pode ignorar que o Progenitor Pai, durante muitos meses, esteve ausente e sem dar cumprimento ao regime de visitas e férias formalizado.
27. Resultando, nesse sequência, na falta de dinâmicas, de convívio por longos períodos e de afeição entre o Progenitor Pai e o Menor GV.
28. Por sua vez, dizer-se que, por imposição da mãe, a partir de 12 de Março de 2020, com excepção do facto referido em (4), os contactos entre pai e filho só se realizaram através de videochamada, não está de acordo com a factualidade, conquanto, por um lado, o Pai aceitou esse regime num primeiro momento e, por outro lado, face à ausência prolongada do Pai e incumprimento do regime formalizado, o superior interesse do menor, exigia adaptações ao mesmo.
29. Sendo certo que, o Tribunal a quo, deveria ter considerado essa realidade e necessidade, e fixado a factualidade assente e/ou não assente de acordo com ela.
30. Com efeito, torna-se primordial e necessário, com vista à proteção do superior interesse do Menor, que seja criado um período transitório de adaptação entre ambos, de molde a criarem uma ligação de proximidade e afecto e adaptar o menor à nova realidade e convivência com o seu progenitor.
31. Com o merecido respeito, não é de todo concebível, sujeitar o Menor GV, ao regime de visitas e férias, acordado em 7 de Janeiro de 2019, até então nunca cumprido, sem que antes decorresse um período de adaptação do Menor e a respectiva avaliação.
32. De onde, não pode falar-se em incumprimento do regime, porquanto atento o afastamento e ausência, o mesmo não vinha sendo cumprido pelo Progenitor Pai.
33. Uma alteração abrupta do enquadramento familiar do Menor, não salvaguarda o seu superior interesse, pelo contrário, afetaria drasticamente as rotinas e vivências do Menor.
34. Além disso, não estamos perante um total afastamento entre o Progenitor Pai e o Menor, ou uma total oposição da ora Recorrente ao convívio entre ambos, porquanto o progenitor Pai tem mantido contacto com o Menor, através de videoconferências ou de visitas pontuais, de acordo com o vinha a suceder até à instauração da presente ação.
35. A decisão de incumprimento por parte da ora Recorrente do regime do exercício das responsabilidades parentais no que respeita ao direito de visitas e férias do progenitor Pai ao Menor GV, mostra-se desconforme com a realidade dos factos, não podendo manter-se.
36. E, nessa medida, não estão, igualmente, verificados os pressupostos para a condenação da ora Recorrente em multa fixada em 10 UCs.
37. Com o merecido respeito, não se verifica incumprimento, e ainda menos incumprimento grave e reiterado.
38. Encontra-se devidamente demonstrada uma justificação plausível para a actuação da Recorrente, não se encontrando verificados os pressupostos, previstos no n.º 1 do artigo 41.º do RGPTC, para a condenação da Recorrente em multa.
39. Em suma, o Tribunal a quo incorreu, pelo menos, na violação do disposto nos artigos 25.º do RGPTC, 3.º n.º 3 e 607.º n.ºs 2, 3 e 4 do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 33.º do RGPTC, 41.º n.º 1 do RGPTC, 18.º n.º 2 e 20.º n.º 4 da Constituição da República Portuguesa e, ainda, na violação do superior interesse do menor.
40. Não podendo, manter-se a decisão ora recorrida, devendo ser consequentemente alterada (…)”.
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11. O Ministério Público apresentou resposta ao recurso, tendo concluído o seguinte:
“1-A elaboração de informações pela Segurança Social não é obrigatória e o tribunal não está vinculado às conclusões dos inquéritos ou relatórios realizados pelos Técnicos, podendo livremente coligir e recolher provas que serão apreciadas e valoradas segundo a sua convicção, embora norteadas pela satisfação do superior interesse do menor.
2-Não se compreende a importância atribuída pela recorrente aos aludidos relatórios, uma vez que não se disponibilizou para cooperar com a Segurança Social no sentido de fornecer elementos acerca das suas próprias condições de vida.
3-Em todo o caso, a falta de notificação do relatório antes de ser proferida a sentença e, sendo certo que não se afigurou susceptível de influir na decisão da causa, não integra a nulidade processual prevista no nº1, do artº 195º do CPC, mas antes uma mera irregularidade.
4-No que concerne à preterição dos requisitos formais da sentença, e como se refere no Acórdão da Relação de Coimbra de 21-02-2017, proferido no proc. nº 892/15.9T8CVL.C1, in www.dgsi.pt, “Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão”. E adianta que “para apuramento quanto ao vício de omissão (ou excesso) de pronúncia cabe perspectivar as questões em sentido técnico, só o sendo os assuntos que integram o thema decidendum, ou que dele se afastam, só esses constituindo verdadeiras questões de que o tribunal tem o dever de conhecer”.
5-A sentença contém uma indicação genérica da questão a apreciar, ou seja, a existência de incumprimento culposo por parte da progenitora relativamente ao regime de regulação das responsabilidades parentais do menor GV, na vertente das visitas.
6- Foram igualmente elencados os factos provados e apurados nos autos e que se mostraram relevantes para a decisão da causa.
7- Contém ainda a sentença fundamentação suficiente sobre o invocado incumprimento do regime de visitas por parte da progenitora e uma análise crítica da prova recolhida, especificando os elementos que levaram o tribunal a formar a sua convicção.
8- O GV tem actualmente sete anos de idade e não contacta presencialmente com o pai desde 12-03-2020, ou seja, há mais de ano e meio, apenas comunicando com o mesmo através de videochamada.
9- No decurso do processo resultaram infrutíferas as diligências no sentido de fazer comparecer a progenitora a uma conferência de pais, posição que demonstra a sua indisponibilidade para procurar consensos e desmerecimento do papel do tribunal na resolução deste conflito familiar.
10- Com efeito, a mesma requereu o adiamento da conferência designada para o dia 11-03-2020, tendo a sido remarcada para 25-03-2020, a qual não se realizou por razões sanitárias, e faltou sucessivamente às conferências marcadas para os dias 01-07-2020 e 21-10-2020.
11- Da mesma forma, faltou à conferência marcada no processo tutelar comum apenso a estes autos para o dia 18-11-2020, em que são requerentes os avós paternos do GV.
12- Aliás, quer o progenitor quer a família paterna no seu todo alega estar a ser vítima de “alienação parental”, conceito que, não reunindo consenso na comunidade científica, pode ser definido, segundo Maria Clara Sottomayor, in “Regulação das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, 5ª edição, 2011, Almedina, pág. 158”, como «a campanha sistemática e intencional, levada a cabo por um dos pais, para denegrir o outro progenitor, acompanhada de uma lavagem ao cérebro da criança com o objectivo de destruição do vínculo afectivo ao outro progenitor».
13- Não pode negar-se, contudo, que este fenómeno sociológico, traduzido numa campanha, desenvolvida habitualmente em contexto de grave conflito parental, tem como consequência o afastamento relacional progressivo em relação ao outro progenitor culminando muitas vezes na recusa da criança em conviver com o progenitor não residente.
14- Este afastamento não foi produzido, como alega a recorrente, pelas ausências do pai em missões no estrangeiro, uma vez que o mesmo, sendo Militar da Marinha de Guerra, está sujeito por razões profissionais a esse tipo de contingência.
15- Acontece que cabia à progenitora como “figura primária de referência do menor” o especial dever de promover os contactos com o progenitor não guardião, dado que se encontra numa posição privilegiada para influenciar e condicionar a vontade do filho.
16- A este respeito, destaca-se o Acórdão da Relação do Porto de 28-11-2011, proferido no Proc. nº 1380/09.8TBLSD-C.P1, in www.dgsi.pt, onde se refere que «O contacto entre pais e filhos é determinante para a manutenção e aprofundamento dos laços de afecto mútuos. E os laços afectivos são fundamentais para o saudável desenvolvimento intelectual, psicológico, emocional e, diga-se também, físico, dos menores. Os pais não podem exigir aos filhos um amor exclusivo. Têm de tomar consciência de que o seu amor pelos filhos e destes por eles nãos será prejudicado, mas sim fortalecido se conseguirem dar-lhes a segurança de que compreendem que os filhos gostem dum e doutro.»
17- Assim, o corte abrupto invocado pela progenitora devido às ausências profissionais do pai não pode servir de justificação para o seu próprio incumprimento ou para a implementação de regimes de aproximação graduais.
18- Na verdade, essa aproximação gradual seria desnecessária se o regime fixado fosse cumprido quando o pai se encontra em Portugal ou, quando fora do país, houvesse a preocupação em manter a sua figura presente através dos meios disponíveis, nomeadamente, os que são fornecidos por meios tecnológicos, como o Skype ou videochamada.
19- Por outro lado, a progenitora, ao promover, artificialmente, o afastamento entre pai e filho não pode vir reiteradamente invocar a necessidade de uma aproximação gradual para obviar a uma hipotética instabilidade emocional do menor, o que seria perverso e contraproducente.
20- No caso concreto, não se vislumbra qualquer obstáculo real e efectivo que impeça os convívios do menor com o pai já que, de acordo com o teor do relatório da Segurança Social datado de 18-06-2021, “o progenitor possui condições pessoais (sensibilidade e ponderação na forma como percepciona poder vir a relacionar-se com o filho) e sociais (habitacionais e económicas) para assumir com competência a prestação de cuidados e responsabilidade no acompanhamento ao filho nos períodos de convívio estipulados em acordo”.
21- Desta forma, o maior obstáculo invocado pela progenitora, ou seja, o desconhecimento sobre as condições de vida do progenitor e com quem vive, traduz, no fundo, o sentimento da recorrente relativamente ao facto do pai do GV ter refeito a sua vida com outra pessoa.
22- Tendo em conta a prova recolhida, parece assim evidente que a requerida não está a cumprir, de forma dolosa e intencional, o acordo a que se vinculou, comprometendo o desenvolvimento harmonioso do GV, pelo que se afigura adequada, justa e proporcional a sua condenação em multa fixada em 10 Unidades de Conta (…)”.
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12. Em 02-06-2022 foi proferido o seguinte despacho judicial:
“Porque tempestivo, sendo a decisão recorrível, por quem tem legitimidade para o efeito e mostrando-se juntas as alegações e contra-alegações do M.P., admito o recurso interposto pelo requerimento junto com a Refª 30276398, o qual é de apelação, com subida imediata nos próprios autos e efeito meramente devolutivo – cfr. arts. 629º, 631º, 639º, 644º, nº1, al.a), 645º, nº 1, al. a) e 647º, nº1 do Código de Processo Civil ex vi art. 32º, nºs 3 e 4 do RGPTC.
Quanto ao requerido efeito suspensivo, indefere-se o mesmo face ao expressamente previsto no artº 32º, nº4, do RGPTC, entendendo-se não se mostrarem verificados os requisitos legais para a atribuição de tal efeito.
Subam os autos ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa
Notifique.”.
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13. Foram colhidos os vistos legais.
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2. Questões a decidir:
Sendo o objeto do recurso balizado pelas conclusões do apelante, nos termos preceituados pelos artigos 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC - sem prejuízo das questões de que o tribunal deva conhecer oficiosamente e apenas estando adstrito a conhecer das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objeto do recurso - , as questões a decidir são:
I) Nulidades processuais:
A) Se ocorreu omissão de formalidade processual suscetível de influir na decisão da causa?
B) Se foi violado o disposto nos n.ºs. 2 a 4 do artigo 607.º do CPC?
II) Mérito do recurso:
C) Se ocorreu errónea aplicação do Direito aos factos objeto de apreciação?
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3. Fundamentação de facto:
São elementos processuais relevantes para a apreciação do recurso os elencados no relatório.
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4. Fundamentação de Direito:
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I) Nulidades processuais:
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A) Se ocorreu omissão de formalidade processual suscetível de influir na decisão da causa?
Invoca liminarmente a recorrente que ocorreu nulidade decorrente da preterição de formalidade processual, que determina, em seu entender, a anulação dos actos e termos subsequentes, designadamente da sentença proferida.
Entende a recorrente, para tal efeito, que a falta de notificação dos relatórios sociais juntos pela Segurança Social ao processo em 21-06-2021 resulta na violação do princípio do contraditório previsto no artigo 25.º do RGPTC, no artigo 3.º, n.º 3, do CPC ex vi do artigo 33.º, n.º 1, do RGPTC e com consagração constitucional – artigo 20.º da CRP.
O Ministério Público contrapôs que a elaboração de informações pela Segurança Social não é obrigatória e o tribunal não está vinculado às conclusões dos inquéritos ou relatórios realizados pelos Técnicos, podendo livremente coligir e recolher provas que serão apreciadas e valoradas segundo a sua convicção, embora norteadas pela satisfação do superior interesse do menor, sendo que, a falta de notificação do relatório antes de ser proferida a sentença não se afigurou susceptível de influir na decisão da causa, não integrando a nulidade processual prevista no nº1, do artº 195º do CPC, mas antes uma mera irregularidade.
Vejamos:
Aos processos tutelares cíveis são aplicáveis, desde logo, as disposições processuais comuns previstas nos artigos 12.º e ss. do RGPTC.
Entre essas disposições conta-se o artigo 21.º do RGPTC que disciplina sobre os termos da instrução, nos moldes seguintes:
“1 - Tendo em vista a fundamentação da decisão, o juiz:
a) Toma depoimento às partes, aos familiares e outras pessoas cuja relevância para a causa reconheça, designadamente, pessoas de especial referência afetiva para a criança, ficando os depoimentos documentados em auto;
b) Ordena, sempre que entenda conveniente, a audição técnica especializada e ou mediação das partes, nos termos previstos nos artigos 23.º e 24.º;
c) Toma declarações aos técnicos das equipas multidisciplinares de assessoria técnica;
d) Sem prejuízo da alínea anterior, solicita informações às equipas multidisciplinares de assessoria técnica ou, quando necessário e útil, a entidades externas, com as finalidades previstas no RGPTC, a realizar no prazo de 30 dias;
e) Solicita a elaboração de relatório, por parte da equipa multidisciplinar de assessoria técnica, nos termos previstos no n.º 4, no prazo de 60 dias.
2 - Para efeitos do disposto na alínea c) do número anterior, o tribunal notifica o técnico com a antecedência mínima de 10 dias, remetendo-lhe toda a informação relevante constante do processo.
3 - As entidades públicas e privadas têm o dever de colaborar com o tribunal, prestando as informações de que disponham e que lhes forem solicitadas.
4 - Para efeitos do disposto no n.º 2 do artigo anterior, as entidades públicas e privadas colaboram com as equipas multidisciplinares de assessoria técnica, disponibilizando a informação relevante que lhes seja solicitada.
5 - Só há lugar a relatório nos processos e nos casos expressamente previstos no capítulo seguinte, quando a sua realização se revelar de todo indispensável depois de esgotadas as formas simplificadas de instrução, nomeadamente se forem insuficientes os depoimentos e as informações a que se referem as alíneas a), c) e d) do n.º 1.
6 - O despacho que ordena o relatório deve circunscrever o seu objeto.”.
De acordo com o disposto no artigo 25.º do RGPTC:
“1 - As partes têm direito a conhecer as informações, as declarações da assessoria técnica e outros depoimentos, processados de forma oral e documentados em auto, relatórios, exames e pareceres constantes do processo, podendo pedir esclarecimentos, juntar outros elementos ou requerer a solicitação de informações que considerem necessárias.
2 - O juiz indefere, por despacho irrecorrível, os requerimentos apresentados que se mostrem inúteis, de realização impossível ou com intuito manifestamente dilatório.
3 - É garantido o contraditório relativamente às provas que forem obtidas pelos meios previstos no n.º 1.”.
Por seu turno estatui o artigo 33.º, n.º 1, do RGPTC que, nos casos omissos são de observar, com as devidas adaptações, as regras de processo civil que não contrariem os fins da jurisdição de menores.
Ora, no vigente CPC, reconheceu-se como pilar fundamental do processo civil português, o princípio do contraditório, precipitado no artigo 3.º do CPC, preceito de onde consta o seguinte:
“1 - O tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a ação pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposição.
2 - Só nos casos excecionais previstos na lei se podem tomar providências contra determinada pessoa sem que esta seja previamente ouvida.
3 - O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.
4 - Às exceções deduzidas no último articulado admissível pode a parte contrária responder na audiência prévia ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final.”.
“O escopo principal do princípio do contraditório deixou de ser a defesa, no sentido negativo de oposição ou resistência à actuação alheia, para passar a ser a influência, no sentido positivo de direito de influir activamente no desenvolvimento e no êxito do processo” (assim, Lebre de Freitas; Código de Processo Civil Anotado, vol 1º, 1999, p. 8).
Impondo a necessidade de que a discussão do litígio se faça com contradição entre as partes, o artigo 3.º, n.º 3, do CPC estatui, em termos imperativos, que o juiz se encontra adstrito a observar e a fazer cumprir, ao longo de todo o processo o princípio do contraditório, concretizando a lei que não poderá – salvo caso de manifesta desnecessidade – decidir questões de direito ou de facto (ainda que de conhecimento oficioso), sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem, aqui se evidenciando o sub-princípio da audiência prévia aplicado ao processo civil.
“O princípio do contraditório é estruturante do direito processual civil, encontrando-se consagrado no artigo 3º do Código de Processo Civil como forma de evitar a denominada “decisão - surpresa”, constituindo corolário do direito fundamental de acesso aos tribunais e da tutela jurisdicional efetiva consagrado no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11-04-2019, Pº 699/13.8GCOVR-B.P1, rel. JORGE LANGWEG).
E conforme se assinalou no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 19-04-2018 (Pº 533/04.0TMBRG-K.G1, rel. EUGÉNIA CUNHA), “existe, presentemente, uma conceção ampla do princípio do contraditório, a qual teve origem em garantia constitucional da República Federal Alemã, tendo a doutrina e jurisprudência começando a ligar ao princípio do contraditório ideias de participação efetiva das partes no desenvolvimento do litígio e de influência na decisão, passando o processo visto como um sistema, dinâmico, de comunicações entre as partes e o Tribunal. Cabe ao juiz respeitar e fazer observar o princípio do contraditório ao longo de todo o processo, não lhe sendo lícito conhecer de questões sem dar a oportunidade às partes de, previamente, sobre elas se pronunciarem. Com o aditamento do nº 3, do art. 3º, do CPC, e a proibição de decisões-surpresa, pretendeu-se uma maior eficácia do sistema, colocando, com maior ênfase e utilidade prática, a contraditoriedade ao serviço da boa administração da justiça, reforçando-se, assim, a colaboração e o contributo das partes com vista à melhor satisfação dos seus próprios interesses e à justa composição dos litígios. Contudo, o dever de audição prévia só existe quando estiverem em causa factos ou questões de direito suscetíveis de virem a integrar a base de decisão. A inobservância do contraditório constitui uma omissão grave, representando uma nulidade processual sempre que tal omissão seja suscetível de influir no exame ou na decisão da causa, sendo nula a decisão (surpresa) quando à parte não foi dada possibilidade de se pronunciar sobre os factos e respetivo enquadramento jurídico”.
Em semelhante sentido pronunciou-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 11-05-2022 (Pº 491/16.8T8BCL-E.G1, rel. MARGARIDA ALMEIDA FERNANDES) concluindo que: “Actualmente vigora uma concepção ampla do princípio do contraditório, nos termos da qual, além do direito de conhecer a pretensão contra si formulada e do direito de pronúncia prévia à decisão, a ambas as partes, em plena igualdade, é garantido o direito a intervirem ao longo do processo de molde a influenciarem a decisão da causa no plano dos factos, prova e direito só estando dispensado em casos de manifesta desnecessidade”.
De facto, “o princípio do contraditório, ínsito no direito fundamental de acesso aos tribunais, proíbe a prolação de decisões surpresa, mesmo que de conhecimento oficioso, e garante a participação efectiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, em termos de, em plena igualdade, poderem influenciar todos os elementos que se encontrem em ligação, directa ou indirecta, com o objecto da causa e que, em qualquer fase do processo, apareçam como potencialmente relevantes para a decisão” (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 30-05-2017, Pº 28354/16.0YIPRT.P1, rel. FERNANDO SAMÕES).
Porém, não obstante o contraditório constituir um princípio fundamental do processo civil – integrado, desde logo, no Título I (denominado “Das disposições dos princípios fundamentais”) do Livro I do CPC, “importa notar que este princípio, tal como todos os outros, não é de perspetivação e aplicação inelutável e absoluta. Podendo congeminar-se casos em que ele pode ser mitigado ou mesmo postergado, vg. em situações de atendível urgência ou, no próprio dizer da lei, de manifesta desnecessidade. O cumprimento do princípio do contraditório não se reporta, pelo menos essencial ou determinantemente, às normas que o juiz entende aplicar, nem à interpretação que delas venha a fazer, mas antes aos factos invocados e às posições assumidas pelas partes” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 13-11-2012, Pº 572/11.4TBCND.C1, rel. JOSÉ AVELINO GONÇALVES).
Evidenciando a estreita correlação entre o princípio do contraditório e a necessidade de celeridade do processo, determinante do “direito de obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, a pretensão regularmente deduzida em juízo” (cfr. artigo 2.º, n.º 1, do CPC), expressão do direito ao processo equitativo (cfr. artigo 20.º, n.º 4, da CRP), sublinham Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa (Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Almedina, 2018, p. 20) que: “Tal como o princípio do contraditório não deve obscurecer o objetivo da celeridade processual, também esta não pode conduzir a uma dispensa do contraditório sob o pretexto da sua desnecessidade. Tal dispensa é prevista a título excecional, de modo que apenas se justificará quando a questão já tenha sido suficientemente discutida ou quando a falta de audição das partes não prejudique de modo algum o resultado final”.
Nalguns casos, a lei determina mesmo que o contraditório se opere de forma deferida. É o que ocorre, por exemplo, com os despachos liminares (neste sentido, vd. o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11-04-2019, Pº 699/13.8GCOVR-B.P1, rel. JORGE LANGWEG: “Um despacho liminar apenas é precedido de um requerimento, uma petição inicial ou um recurso, não tendo o legislador previsto um despacho prévio ao despacho preliminar. A parte requerente/autora/recorrente, ao apresentar a sua pretensão processual, estando ciente da possibilidade da sua imediata rejeição em despacho liminar previsto na lei, ao ser confrontada com a sua concretização, não pode invocar tratar-se de uma decisão-surpresa. O princípio do contraditório é assegurado, nesses casos, de forma diferida, mediante a arguição, perante o tribunal de primeira instância, de eventual nulidade, ou mediante a interposição de recurso” e, bem assim, exemplificativamente, os Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 10-05-2018, Pº 16173/17.0T8LSB.L1, rel. NUNO SAMPAIO e de 10-10-2019, Pº 26411/11.8T2SNT-D.L1-6, rel. ANA DE AZEREDO COELHO).
Conforme dá nota Miguel Teixeira de Sousa (Estudos sobre o Novo Processo Civil; Lex, Lisboa, 1996, p. 46), “o direito ao contraditório (…) possui um conteúdo multifacetado: ele atribui à parte não só o direito ao conhecimento de que contra ela foi proposta uma acção e, portanto, um direito à audição prévia antes de contra ela ser tomada qualquer decisão ou providência, mas também um direito a conhecer todas as condutas assumidas pela contraparte e a poder tomar posição sobre elas, ou seja, um direito de resposta (…).
O contraditório não pode ser exercido e o direito de resposta não pode ser efectivado se a parte não tiver conhecimento da conduta processual da contraparte no processo. Quanto a esse aspecto vale a regra de que cumpre à secretaria notificar oficiosamente as partes quando, por virtude de disposição legal, possam responder a requerimentos, oferecer provas ou, de um modo geral, exercer algum direito processual que não dependa de prazo a fixar pelo juiz, nem de prévia citação”.
Nessa linha, o artigo 220.º do CPC (com a redação dada pelo D.L. n.º 97/2019, de 26 de julho) determina o seguinte:
“1 - A notificação relativa a processo pendente deve considerar-se consequência necessária do despacho que designa dia para qualquer ato em que devam comparecer determinadas pessoas ou a que as partes tenham o direito de assistir; devem também ser notificados, sem necessidade de ordem expressa, as sentenças e os despachos que a lei mande notificar e todos os que possam causar prejuízo às partes.
2 - Cumpre ainda à secretaria notificar oficiosamente as partes quando, por virtude da disposição legal, possam responder a requerimentos, oferecer provas ou, de um modo geral, exercer algum direito processual que não dependa de prazo a fixar pelo juiz nem de prévia citação.
3 - As notificações podem ser efetuadas de forma automática, pelo sistema de informação de suporte à atividade dos tribunais, nos termos definidos na portaria prevista no n.º 2 do artigo 132.º
4 - Nas notificações efetuadas por via postal, a assinatura do funcionário responsável pela elaboração da notificação pode ser substituída por indicação do código identificador da notificação, bem como do endereço do sítio eletrónico do Ministério da Justiça no qual, através da inserção do código, é possível confirmar a autenticidade da notificação.”.
A violação do contraditório insere-se, em geral, na cláusula geral sobre as nulidades processuais, a que se refere o artigo 195.º, n.º 1, do CPC e, dada a importância da observância do contraditório, “é indiscutível que a sua inobservância pelo tribunal é susceptível de influir no exame ou na decisão da causa” (assim, Miguel Teixeira de Sousa; Estudos sobre o Novo Processo Civil; Lex, Lisboa, 1996, p. 48).
Assim, “confrontado com uma decisão que tenha sido proferida com desrespeito pelo princípio do contraditório (v.g. quando se trate de uma verdadeira decisão-surpresa), a sua impugnação deve ser feita através da interposição de recurso, se e quando este for admissível, ou mediante a arguição da nulidade da decisão nos demais casos” (assim, Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa; Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Almedina, 2018, pp. 20-21).
Ora, conforme se expendeu no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 27-01-2015 (Pº 1378/14.4TBMAI.P1, rel. M. PINTO DOS SANTOS), “a violação do princípio do contraditório é geradora da nulidade processual prevista no art. 195º nº 1 do Novo CPC se influir no exame ou na decisão proferida. Quando o acto afectado de nulidade se encontra coberto por decisão que se lhe seguiu, tal nulidade pode ser objecto de recurso e pode ser declarada pelo Tribunal da Relação”.
Conforme referia Alberto dos Reis (Código de Processo Civil Anotado, vol. V, 1984, reimpr., p. 424): “A reclamação por nulidade tem cabimento quando as partes ou os funcionários judiciais praticam ou omitem actos que a lei não admite ou prescreve; mas se a nulidade é consequência de decisão do tribunal, se é o tribunal que profere despacho ou acórdão com infracção de disposição de lei, a parte prejudicada não deve reagir mediante reclamação por nulidade, mas mediante interposição de recurso. É que, na hipótese, a nulidade está coberta por uma decisão judicial e o que importa é impugnar a decisão contrária à lei; ora as decisões impugnam-se por meio de recursos (…) e não por meio de arguição de nulidade de processo”.
No mesmo sentido, Manuel de Andrade (Noções Elementares de Processo Civil, 1979, p. 183) entendia que “se a nulidade está coberta por uma decisão judicial que ordenou, autorizou ou sancionou, expressa ou implicitamente, a prática de qualquer acto que a lei impõe, o meio próprio para a arguir não é a simples reclamação, mas o recurso competente a interpor e a tramitar como qualquer outro do mesmo tipo. Trata-se em suma da consagração do brocardo: «dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se»”.
Igualmente, Antunes Varela (Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 1985, p. 393) referenciava que, “se entretanto, o acto afectado de nulidade for coberto por qualquer decisão judicial, o meio próprio de o impugnar deixará de ser a reclamação (para o próprio juiz) e passará a ser o recurso da decisão”.
Ainda no mesmo sentido, defendia Anselmo de Castro (Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, 1982, p. 134) que, “tradicionalmente entende-se que a arguição da nulidade só é admissível quando a infracção processual não está, ainda que indirecta ou implicitamente, coberta por qualquer despacho judicial; se há um despacho que pressuponha o acto viciado, diz-se, o meio próprio para reagir contra a ilegalidade cometida, não é a arguição ou reclamação por nulidade, mas a impugnação do respectivo despacho pela interposição do competente recurso (…)”.
Revertendo estas considerações para o caso dos autos, vemos que, na conferência de pais que teve lugar em 21-10-2020 o Tribunal entendeu como pertinente, para a instrução do processo e com a finalidade – tal como enunciado no n.º 1 do artigo 21.º do RGPTC – de “fundamentação da decisão” que viesse a proferir, solicitar à Segurança Social as informações sobre a requerida e o requerente, nos termos do artigo 37.º, n.º 3, do RGPTC.
Essas informações foram obtidas e juntas aos autos.
Contudo, o seu teor apenas foi objeto de notificação ao requerente e à requerida em 15-07-2021, na mesma data em que foi notificada àqueles a prolação da decisão recorrida.
E, na realidade, entre os factos considerados na decisão recorrida faz-se no ponto 10 expressa alusão ao teor de relatório elaborado pela Segurança Social, de onde se conclui que o mesmo foi relevante para a formação da convicção do Tribunal, influindo nesta.
Assiste, pois, razão à recorrente no sentido de que a decisão recorrida foi proferida sem que fosse dada prévia possibilidade à recorrente de exercer o seu direito ao contraditório, nos termos legalmente previstos.
E, ao invés da posição expressa pelo Ministério Público não nos parece que o vício se tenha quedado na mera irregularidade.
Na realidade, afigura-se-nos que, nas circunstâncias descritas, o teor dos relatórios solicitados à Segurança Social teria de ser notificado ao requerente e à requerida previamente à prolação da decisão recorrida.
É que a garantia de contraditório relativamente aos elementos de prova recolhidos nos termos do n.º 1 do artigo 25.º do RGPTC traduz-se, em concreto, num prévio conhecimento do seu teor à decisão, sob pena de se desvirtuar o âmbito da fase de instrução processual (onde são recolhidos e produzidos os meios de prova) e colocá-lo a jusante da fase decisória (onde será formulado o juízo que correspondentemente se formar com base nos meios de prova produzidos e onde o juiz analisará “criticamente as provas” – cfr. artigo 607.º, n.º 4, do CPC).
Explicando a razão de ser do referido artigo 25.º do RGPTC refere Tomé d’Almeida Ramião (Regime do Processo Tutelar Cível Anotado e Comentado, 4.ª ed., Quid Juris, 2020, p. 88) que:
“O preceito assegura às partes o princípio do contraditório, fundamental em qualquer processo justo e equitativo, relativamente às informações, declarações da assessoria técnica e outros depoimentos, processados de forma oral e documentados em auto, relatórios, exames e pareceres constantes do processo, obtidos nos termos do art.º 21.º.
Para que esse direito fique salvaguardado, e seja possível às partes pedir esclarecimentos e requerer outras informações necessárias, deverão ser notificadas da junção aos autos desses elementos probatórios e ter acesso aos depoimentos e declarações oralmente prestadas.
É que a efetividade do direito de defesa pressupõe o conhecimento pelas partes das informações, relatórios, exames e pareceres constantes do processo, e da concessão de um prazo razoável para pedirem os esclarecimentos, juntar outros elementos ou requerer a solicitação das informações necessárias”.
Na realidade, teria o Tribunal recorrido de ter assegurado que, previamente à realização do julgamento em que assentou a decisão recorrida, ao requerente e à requerida seria dado conhecimento dos relatórios solicitados, mediante notificação, para, em tempo, sobre eles as partes, querendo, poderem tomar posição, designadamente, arguindo a sua nulidade, conformando-se com os mesmos ou viabilizando a tomada de alguma outra posição processual.
Conforme se referiu no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21-02-2022 (Pº 5748/20.0T8MTS.P1, rel. FERNANDA ALMEIDA):
“I - Nos termos dos arts. 3.º, n.º3, 415.º CPC e 25.º do RGPTC, cabe ao juiz respeitar e fazer observar o princípio do contraditório, não sendo lícito admitir ou produzir provas sem contraditório das partes.
II - É nula a sentença de regulação das responsabilidades parentais cuja motivação se apoia em relatórios do ISS de cujo teor as partes não foram notificadas.
III - Perante decisão que tenha sido proferida com desrespeito pelo princípio do contraditório, a sua impugnação deve ser feita através da interposição de recurso, se e quando este for admissível, ou mediante a arguição de nulidade da decisão, nos demais casos”.
Ora, tal notificação relativamente aos relatórios obtidos junto da Segurança Social nos presentes autos, como se disse, não ocorreu, assim se gerando uma nulidade decorrente da falta de notificação - designadamente, à ora recorrente -postergando o contraditório exigível, na vertente da comunicação de decisões aos visados pelas mesmas informações recolhidas.
Conforme decorre do disposto no n.º 1 do artigo 195.º do CPC, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.
Parece inquestionável que, quanto a tal decisão de indeferimento, não foi, efectivamente, cumprido o aludido princípio do contraditório.
E, no caso, não há dúvida alguma de que a irregularidade decorrente da ausência de notificação influiu, como se viu, na prolação da decisão proferida, que especificamente considerou o teor de tais elementos probatórios.
E, por outro lado, o acto afetado de nulidade encontra-se coberto ou abrangido pela decisão que se lhe seguiu – a decisão recorrida -, daí resultando, em conformidade com o que acima se referiu, que tal nulidade podia ser objecto do recurso em apreço, como foi, e que a mesma pode ser declarada por este Tribunal de recurso (neste sentido, vd. os Acórdãos da Relação de Lisboa de: 04-06-2009, Pº 67/00.1DSTB-B.L1-2, rel. ONDINA CARMO ALVES; de 11-01-2011, Pº. 286/09.5T2AMD-B.L1, rel. ANTÓNIO SANTOS; e de 23/05/2019, Pº 1550/15.0T8CSC, rel. PEDRO MARTINS; os Acórdãos da Relação do Porto de: 24-04-2012, Pº 10336/11.0TBVNG-B.P1, rel. M. PINTO DOS SANTOS; e de 30-05-2017, Pº 28354/16.0YIPRT.P1, rel. FERNANDO SAMÕES; e o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 03-03-2020, Pº 5412/17.8T8VNF.C1, rel. FELIZARDO PAIVA).
É que, quanto a nulidades de oficioso conhecimento (que “constituem sempre objecto implícito do recurso”, podendo “ser sempre alegadas no recurso ainda que anteriormente o não tenham sido” – assim, Luís Correia de Mendonça e Henrique Antunes, Dos Recursos, Quid Juris, 2009, p. 52), nos casos relativos às nulidades cujo prazo de arguição só comece a correr depois da expedição do recurso para o tribunal superior (artigo 199.º, n.º 3, do CPC) e, nos casos em que o juiz, ao proferir a sentença/decisão, omite formalidade de cumprimento obrigatório, designadamente o respeito pelo princípio do contraditório destinado a evitar decisões-surpresa, são situações em que devem imperar factores de objetividade e de certeza no que respeita ao manuseamento dos mecanismos processuais, em que o juiz, ao proferir decisão, se abstenha de apreciar uma situação irregular ou omita uma formalidade imposta por lei.
Conforme refere Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pp. 22-23): “A ocorrência de nulidades processuais pode derivar da omissão de acto que a lei prescreva ou da prática de acto que a lei não omita, ou admita sob uma forma diversa daquela que foi executada. Sem embargo dos casos em que as nulidades são de conhecimento oficioso, devem ser arguidas pelos interessados, perante o juiz (arts. 196.º e 197.º). É a decisão que viera a ser proferida que poderá ser impugnada pela via recursória, agora com a séria limitação constante do n.º 2 do art. 630.º (…).
Tal solução deve ser aplicada aos casos em que tenha sido praticada uma nulidade processual que se projecta na sentença, mas que não se reporte a qualquer das alíneas do n.º 1 do art. 615.º. Se, por exemplo, não tiver sido ponderada na sentença a existência de contestação que, por erro do sistema informático ou da secretaria, não foi registada ou integrada nos autos, gerando uma situação de aparente revelia, estamos perante nulidade processual. Assim, embora a mesma afecte a sentença, deve ser objecto de prévia reclamação que permita ao próprio juiz reparar as consequências que precipitadamente foram extraídas, ainda que com prejuízo da decisão que foi proferida (…).
Mas a questão nem sempre encontra resposta tão evidente noutros casos, designadamente quando seja cometida nulidade de conhecimento oficioso ou em que o próprio juiz, ao proferir a sentença, omita uma formalidade de cumprimento obrigatório, como ocorre com o respeito pelo princípio do contraditório destinado a evitar decisões-surpresa”.
Nas circunstâncias descritas, a recorrente foi confrontada com uma decisão sem que lhe tenha sido proporcionada a oportunidade de exercer plenamente o contraditório e sem que tenha disposto da possibilidade de arguir, previamente à notificação que lhe foi efetuada da sentença proferida, qualquer nulidade processual por omissão de um acto legalmente devido, a interposição de recurso constitui o mecanismo apropriado para a sua impugnação, sendo tempestiva a arguição, atento o disposto no n.º 1 do artigo 199.º do CPC.
Daqui se constata, portanto, que a omissão do contraditório, por si e porque levou à omissão de outras diligências que a ele poderiam/deveriam seguir-se, influiu, directa e necessariamente, na decisão que foi proferida e que é objecto deste recurso, constituindo nulidade processual enquadrável no nº 1 do citado art. 195º.
Deste modo, procederá esta primeira questão do recurso, impondo-se a anulação da decisão recorrida, para que, suprindo o contraditório omitido seja proporcionado ao requerente e à requerida o prazo respetivo para, previamente à decisão, se poderem pronunciar sobre o teor dos relatórios obtidos junto da Segurança Social e, se for caso disso, para que se ordenem as diligências que, correspondentemente, se mostrem necessárias, prosseguindo depois o processo a tramitação processual subsequente que se imponha.
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B) Se foi violado o disposto nos n.ºs. 2 a 4 do artigo 607.º do CPC?
C) Se ocorreu errónea aplicação do Direito aos factos objeto de apreciação?
Tendo em conta a decisão da questão A), mostra-se prejudicado o conhecimento das demais questões enunciadas – cfr. artigos 608.º, n.º 2 e 663.º, n.º 2, do CPC –que pressupunham, para o seu conhecimento, a improcedência daquela.
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No artigo 527.º, n.º 1, do CPC estipula-se que: “A decisão que julgue a acção ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da acção, quem do processo tirou proveito”.
As custas processuais abrangem a taxa de justiça, os encargos e as custas de parte (cfr. artigo 529.º, n.º 1, do CPC).
As custas assumem, grosso modo, a natureza de taxa paga pelo utilizador do aparelho judiciário, reduzindo os custos do seu funcionamento no âmbito do Orçamento Geral do Estado (assim, José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, volume 2°, 3.ª ed., p. 418).
A taxa de justiça corresponde ao montante pecuniário devido pelo impulso processual de cada interveniente – cfr. artigo 529.º, n.º 2, do CPC – representando a contrapartida do serviço judicial desenvolvido, sendo fixada, de acordo com o disposto no mencionado artigo 529.º, em função do valor e complexidade da causa, nos termos constantes do Regulamento das Custas Processuais, e paga, em regra, integralmente e de uma só vez, no início do processo, por cada parte ou sujeito processual.
As custas em sentido amplo abrangem a taxa de justiça, os encargos e as custas de parte - cf. art. 529°, n.° 1 do CPC -, sendo que a primeira corresponde ao montante devido pelo impulso processual de cada interveniente e é fixado em função do valor e complexidade da causa (cf. n.° 2 do art. 529°), ou seja, nos termos do Regulamento das Custas Processuais (RCP), conforme o disposto nos seus artigos 5.° a 7.°, 11.°,13.° a 15.° e das tabelas I e II anexas.
Daqui se retira que o impulso processual do interessado constitui o elemento que implica o pagamento da taxa de justiça e corresponde à prática do acto de processo que dá origem a núcleos relevantes de dinâmicas processuais como a acção, a execução, o incidente, o procedimento cautelar e o recurso (cfr. Salvador da Costa, As Custas Processuais - Análise e Comentário, 7.ª edição, p. 15).
Nos termos do artigo 529.º, n.º 3, do CPC, os encargos são as despesas resultantes da condução do processo correspondentes às diligências requeridas pelas partes ou ordenadas pelo juiz, cujo regime consta essencialmente dos artigos 16.° a 20.°, 23.° e 24.° do aludido Regulamento.
E, de acordo com o disposto no art.º 530.º, n.º 4 do CPC, as custas de parte compreendem o que cada parte haja despendido com o processo e tenha direito a ser compensada em virtude da condenação da parte contrária nos termos do Regulamento, cujo regime consta essencialmente dos seus artigos 25.º, 26.º e 30.º a 33.º e da Portaria n.º 419-A/2009, de 17 de Abril.
A conjugação do disposto no art.º 527.º, n.ºs. 1 e 2 com o n.º 6 do art.º 607.º e no n.º 2 do artigo 663.º do CPC permite aferir que a responsabilidade pelo pagamento dos encargos e das custas de parte assenta no critério do vencimento ou decaimento na causa, ou, não havendo vencimento, no critério do proveito, mas tal não sucede quanto à taxa de justiça, cuja responsabilidade pelo seu pagamento decorre automaticamente do respectivo impulso processual.
De acordo com o estatuído no n.° 2 do art. 527.º do CPC, o critério de distribuição da responsabilidade pelas custas assenta no princípio da causalidade e, apenas subsidiariamente, no da vantagem ou proveito processual.
Entende-se que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for. A condenação em custas rege-se pelos aludidos princípios da causalidade e da sucumbência, temperados pelo princípio da proporcionalidade, na vertente da proibição de excesso e da justa medida (cfr. Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Volume II, 2015, p. 359).
“Dá causa à acção, incidente ou recurso quem perde. Quanto à acção, perde-a o réu quando é condenado no pedido; perde-a o autor quando o réu é absolvido do pedido ou da instância. Quanto aos incidentes, paralelamente, é parte vencida aquela contra a qual a decisão é proferida: se o incidente for julgado procedente, paga as custas o requerido; se for rejeitado ou julgado improcedente, paga-as o requerente. No caso dos recursos, as custas ficam por conta do recorrido ou do recorrente, conforme o recurso obtenha ou não provimento (…)” (cfr. José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre; Código de Processo Civil Anotado, volume 2.º, 3.ª ed., p. 419).
Assim, deve pagar as custas a parte que não tem razão, litiga sem fundamento ou exerce no processo uma actividade injustificada, pelo que interessa apurar o teor do dispositivo da decisão em confronto com a posição assumida por cada um dos litigantes.
O princípio da causalidade continua a funcionar em sede de recurso, devendo a parte neste vencida ser condenada no pagamento das custas, ainda que não tenha contra-alegado, tendo presente, contudo, a especificidade acima apontada quanto à constituição da obrigação de pagamento da taxa de justiça, pelo que tal condenação envolve apenas as custas de parte e, em alguns casos, os encargos (cfr. Salvador da Costa, ob. cit., pp. 8-9).
Nos casos em que não haja vencedor nem vencido, onde, por isso, não pode funcionar o princípio da causalidade consubstanciado no da sucumbência, rege o princípio subsidiário do proveito processual, de acordo com o qual pagará as custas do processo quem deste beneficiou.
Como tal, sempre que haja um vencido, com perda de causa, é sobre ele que deve recair, na precisa medida desse decaimento, a responsabilidade pela dívida de custas. Fica vencido quem na causa não viu os seus interesses satisfeitos; se tais interesses ficam totalmente postergados, o vencimento é total; se os interesses são parcialmente satisfeitos, o vencimento é parcial.
“"Vencidos" são todos os que não obtenham na causa satisfação total ou parcial dos seus interesses, ficando, pois, a seu cargo, a responsabilidade total ou parcial pelas custas” (assim, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08-10-1997, P.º 97S079, rel. MATOS CANAS).
Quando não haja uma parte vencida, se também não existir uma outra vencedora, será responsável pelas custas aquele (ou aqueles) cuja esfera se mostrar favorecida, e também na sua exacta medida, em face do teor da decisão.
Conforme se referiu no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22-01-2019 (P.º Proc. 45824/18.8YIPRT-A.L1 7ª Secção, rel. MICAELA SOUSA), “existindo um vencedor, por princípio e natureza, não lhe pode ser imputada a responsabilidade pela obrigação do pagamento das custas por ser de afastar, naturalmente, a causalidade. Ou seja, por regra, o vencedor é aquele que obteve ganho de causa. Ainda que este ganho de causa implique necessariamente um proveito, não é este proveito que releva quando se recorre ao respectivo princípio subsidiário, pois que, tal como resulta do n.° 1 do art. 527°, n.° 1 do CPC, apenas não havendo vencimento é que funciona o critério subsidiário do proveito.
Mas havendo um vencedor e não se encontrando uma parte vencida, esta não pode ser condenada no pagamento de custas porque não se verifica a causalidade (não deu causa à acção ou ao recurso), mas também aquele não o pode ser precisamente por ter havido vencimento (o que afasta o critério do proveito).
Nestas situações, impõe-se encontrar uma outra solução.
Será apenas quando perante a resolução do litígio não se descortine nem um vencido, nem um vencedor, que a responsabilidade tributária terá de assentar então no critério do proveito, isto é, em função das vantagens obtidas”.
No caso dos autos, a recorrente/apelante obterá “ganho de causa”, relativamente à finalidade da pretensão recursória que trouxe a juízo, ou seja, logra obter a revogação da decisão que, sem assegurar que se encontrava observado o contraditório exigível, levou à prolação da decisão recorrida.
Contudo, o recorrido não deu causa ao recurso, não tendo, como se viu, tido vencimento.
O recorrido - que não contra-alegou - é alheio à sorte do recurso, não lhe podendo ser oposto o critério da causalidade.
Assim, de acordo com o exposto, o critério da causalidade, não se mostra operante relativamente a qualquer das partes.
Mas, então, dever-se-á lançar mão do critério da vantagem ou proveito processual?
Salvador da Costa, aponta um caminho (no texto “Segmento decisório “sem custas” - Acórdão da Relação de Guimarães de 31.10.2018, no texto “Dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça na globalidade do processo - Acórdão da Relação de Évora de 14.03.2019 (Jurisprudência 2019 (56))”, disponíveis no Blog do Instituto Português do Processo Civil – IPPC, em https://blogippc.blogspot.com/), relativamente a situação semelhante, embora no âmbito de procedimento cautelar de arresto – decidido sem audiência da parte contrária – em que a requerida não teve intervenção nem no procedimento, nem no recurso do despacho que indeferiu liminarmente a petição cautelar, concluindo o seguinte:
“(…) recebido pela secretaria o requerimento da sociedade A para a implementação do procedimento cautelar de arresto contra B, a instância iniciou-se, mas não produziu efeitos em relação à última, porque para aquele procedimento não foi citada, visto que a pretensão da primeira foi liminarmente indeferida, a que logo se seguiu o processado do recurso.
Em consequência, a sociedade B não pôde intervir no procedimento cautelar de arresto, nem antes ou depois da prolação do despacho de indeferimento liminar da petição inicial, nem na face do recurso de apelação daquele despacho.
Os critérios de fixação da responsabilidade das partes e dos sujeitos processuais pelo pagamento das custas processuais constam essencialmente do disposto no artigo 527.º do mencionado Código.
O seu n.º 1 estabelece, além do mais que aqui não releva, que na decisão que julgue o recurso deve condenar-se no pagamento das custas a parte que lhes tiver dado causa ou, não havendo vencimento, a parte que dela tirou proveito.
Em conexão face ao disposto no n.º 1 daquele artigo, estabelece o seu n.º 2, em jeito de presunção, dever entender-se ter dado causa às custas processuais a parte vencida, na respetiva proporção.
Decorre destas normas que a responsabilidade pelo pagamento das custas processuais assenta em dois princípios fundamentais: o da causalidade, que é o principal, e o do proveito, este de função subsidiária.
As referidas normas de responsabilidade pelo pagamento de custas estão conexionadas com o disposto no n.º 6 do artigo 607.º do mesmo Código, do qual decorre que, no final do acórdão, o coletivo de juízes do tribunal ad quem deve condenar os responsáveis no pagamento das custas processuais, estabelecendo a proporção da concernente responsabilidade, naturalmente se for caso disso.
Uma vez que a sociedade B não interveio na instância do procedimento cautelar, incluindo a fase de recurso, neste não podia ser considerada parte vencida, pelo que nele não podia ser condenada no pagamento das custas.
Com efeito, como a sociedade A teve êxito no recurso da decisão de indeferimento liminar do requerimento de implementação do procedimento cautelar de arresto, não pode funcionar o princípio da causalidade, pressuposto da condenação da parte vencida no pagamento de custas, a que se reportam os n.ºs 1 e 2 do artigo 527.º daquele Código.
Temos, pois, que, no recurso ajuizado não há parte vencida, seja do lado ativo, seja do lado passivo, mas há uma parte, a sociedade A, que do recurso tirou proveito, na medida em que, por virtude da sua procedência, logrou o prosseguimento dos termos normais do procedimento cautelar de arresto.
Em consequência, ex vi do referido princípio do proveito, a que se reporta o n.º 1 do artigo 527.º daquele Código, a responsabilidade pelo pagamento de custas do recurso impende sobre a sociedade A, se, porventura, não houver razões de facto e ou de direito que a isso obstem.
Reitera-se que o conceito de custas em sentido amplo envolve as vertentes da taxa de justiça, dos encargos e das custas de parte, conforme decorre do n.º 1 do artigo 529.º do aludido Código.
Mas a sociedade A procedeu ao pagamento da taxa de justiça relativa ao recurso aquando da apresentação em juízo do requerimento para a sua implementação, com as respetivas alegações, nos termos dos artigos 529.º, n.º 2, 530.º, n.º 1, daquele Código, e 7.º, n.º 2, e 14.º, n.º 1, do Regulamento das Custas Processuais.
Isso significa que a sociedade A já cumpriu a sua obrigação de pagamento da taxa de justiça relativa ao recurso, pelo que não há fundamento legal para a condenar no seu pagamento nessa sede.
Quanto aos encargos, segunda vertente do conceito de custas lato sensu, resulta do n.º 3 do artigo 529.º do referido Código que os do processo envolvem as despesas atinentes a diligências requeridas pelas partes ou ordenadas pelo juiz, ou pelo coletivo de juízes, conforme os casos.
Ora, decorre da fase processual do recurso em causa que neste não foram realizadas diligências que tivessem implicado a realização de alguma despesa suscetível de qualificação como encargo processual.
Em consequência, inexiste fundamento legal para a condenação da sociedade A, no recurso, no pagamento de qualquer quantia a título de encargos.
Resta a análise da terceira vertente do conceito de custas lato sensu, ou seja, as custas de parte que, nos termos do n.º 4 do artigo 529.º daquele Código, compreendem o que cada parte tenha despendido com o processo e tenha direito a ser compensada nos termos dos artigos 25.º e 26.º do Regulamento das Custas Processuais.
Conforme resulta do disposto nos artigos 533.º, n.º 2, daquele Código, e 26.º, n.º 3, do mencionado Regulamento, as custas de parte, a crédito da parte vencedora na ação e ou no recurso, e a débito da parte vencida, na respetiva proporção, abrangem as taxas de justiça, os encargos suportados pelas partes e o dispêndio com honorários pagos a mandatário judicial e as despesas por este realizadas.
Como a sociedade B não interveio no recurso, não é credora de custas de parte em relação à sociedade A, pelo que esta não é responsável por qualquer pagamento a esse título.
(…) Com base no exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1.ª – O segmento “sem custas”, constante da parte final do acórdão da Relação, está afetado de nulidade por falta absoluta de fundamentação;
2.ª – A responsabilidade das partes pelo pagamento das custas processuais em geral assenta no critério principal da causalidade e, não havendo vencimento, no critério subsidiário do proveito;
3.ª – Como se trata de um recurso do despacho de indeferimento liminar da petição inicial relativa ao procedimento cautelar de arresto, em que a requerida B não pôde intervir, só a recorrente A, com base no critério do proveito, podia ser condenada no pagamento das custas, se a tal nada obstasse.
4.ª – Uma vez que a recorrente A pagou previamente a taxa de justiça relativa ao recurso, e este não envolveu encargos, e a requerida B nele não interveio, a primeira não é responsável pelo pagamento de custas.
5.ª – O segmento do acórdão da Relação “sem custas” corresponde ao derivado dos factos e da lei”.
Em textos ulteriores, o mesmo Autor desenvolve semelhante posição (vejam-se, por exemplo, no mesmo local, os textos intitulados “Condenação do pagamento de custas da parte vencida a final - Acórdão do Tribunal Relação da Relação de Évora de 2.10.2018 -(publicado em Jurisprudência 2018 (160))”, “Segmento decisório “sem custas” - Acórdão da Relação de Guimarães de 31.10.2018”, “Custas a final pela parte vencida - Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.12.2018”, “Custas pela parte vencida a final face aos princípios da causalidade e do proveito - Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10.1.2019 (Publicado em Jurisprudência 2019 (3))” e “Custas do recurso conforme for devido a final - Acórdão da Relação do Porto de 10.1.2019 (publicado em Jurisprudência 2019 (38))”.
Considera o referido Autor que o critério do proveito será operante se, porventura, não houver razões de facto e ou de direito que a isso obstem.
Ora, não nos parece que a fixação de responsabilidade decorrente do disposto no artigo 527.º do CPC, exigida por via do disposto no artigo 607.º, n.º 4, do CPC, possa resumir-se a uma decisão que verifique uma ausência de responsabilidade (“sem custas”).
Se, por exemplo, os autos de recurso tivessem originado, nesta fase – ainda que sem intervenção do autor- encargos, por hipótese, decorrentes de uma perícia oficiosamente determinada pelo Tribunal (v.g. perícia com vista a determinar os elementos que foram submetidos no requerimento inicial, etc.) – a decisão “sem custas” seria incompreensível.
Não se pode, de facto, olvidar a prescrição geral de tributação processual – não afastada por qualquer norma de isenção tributária – constante do artigo 1.º, n.º 1, do RCP e do seguinte teor: “Todos os processos estão sujeitos a custas, nos termos fixados pelo presente Regulamento”.
Na realidade, não havendo isenção tributária, o recurso em questão está sujeito a tributação, aspecto que é preliminar face à determinação da responsabilidade das partes relativamente a custas.
Assim, parece-nos claro que, inexistindo norma que dispense tributação, deve ser apurada a responsabilidade tributária decorrente da instância gerada e do facto de ter desenvolvido actividade jurisdicional relevante para efeitos de custas, dos eventuais encargos assumidos e das custas de parte que poderá ter determinado.
Reiterando a necessidade de consideração dos critérios tributários da causalidade e do proveito – em detrimento de uma solução que isente de tributação o recurso – certo é que, no caso, não se compreenderia – verifica-se, como se disse supra, que o critério do vencimento não é prestável e, do mesmo modo, afigura-se que seria patente a injustiça da decisão (assinalando-se que todos os encargos de uma instância recursória ganhadora ficariam, incompreensivelmente, a cargo daquele que ganhou o recurso!) que, sem mais, determinasse que tais eventuais encargos ficassem a cargo da recorrente, porque teria, neste sentido, tirado proveito do recurso.
E, de semelhante modo, também é patente que o “proveito” do recurso não é, por ora, encontrado na esfera do recorrido, pois, a revogação da decisão não lhe é favorável (implicando o prosseguimento dos autos).
No caso dos autos, no momento em que é proferida a presente decisão não é possível afirmar que o desfecho da apelação, ainda que anulando o decidido em 1ª instância, se reflecte negativamente na esfera do recorrido.
A causalidade e o proveito não são, neste concreto ponto, congruentes e, como se viu, não parece que a questão se possa resumir a uma decisão enunciativa de uma não responsabilização tributária de qualquer das partes.
Quid iuris?
“Não obstante esta situação, seguro é que se impõe a tributação em custas, mesmo num caso como o dos autos, atento o estatuído no art. 1° do RCP e, bem assim, a ausência de qualquer isenção prevista na lei (cf. art. 4° do RCP)” (assim, o citado acórdão Tribunal da Relação de Lisboa de 22-01-2019 (P.º Proc. 45824/18.8YIPRT-A.L1 7ª Secção, rel. MICAELA SOUSA).
Como referem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Pires de Sousa (Código de Processo Civil Anotado, vol. I, Almedina, Coimbra, 2018, p. 579, nota 4) “salvo quando exista alguma isenção objetiva (artigo 4.º, nº 2, do RCP), todas as ações (incluindo incidentes ou recursos) implicam o pagamento de custas (art. 1.º do RCP)”.
Seria ilegal a decisão que reconhecesse uma isenção tributária não prevista na lei.
Na situação em apreço, porque se está perante uma decisão interlocutória – não tendo, como se viu, sentido uma decisão que sublinhe a ausência de responsabilização por custas e, igualmente, sendo, para além de injusto, prematuro, recorrer à situação extrema de responsabilizar a recorrente, ou o recorrido, pelas custas – e ponderando o sentido do comando normativo constante dos n.ºs. 1 e 2 do artigo 527.º do CPC, afigura-se que a decisão que se impõe é a de relegar a decisão sobre a responsabilidade tributária inerente à instância do presente recurso para aquela que decida sobre a responsabilidade tributária da decisão final.
Ou seja: O critério da causalidade (tal como enunciado na previsão contida no n.º 2 do artigo 527.º do CPC) adquirirá, relativamente a esta instância interlocutória, plena operatividade quando for conhecida a parte vencida da causa principal, a parte vencida da decisão nuclear e final do processo, podendo encontrar-se, nesse momento, aquele a quem deva ser imposta a obrigação de custas - no sentido de que se enquadra no iter processual que conduzirá a uma decisão final sobre o mérito do litígio – e que permite patentear, ainda que em ulterior momento, a quem é imputável a instância recursória julgada.
Parece-nos, pois, ter plena aplicação a jurisprudência vertida no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11-01-2011 (processo n.º 277/08.3TBSRQ-F.L1-7, rel. LUÍS LAMEIRAS), onde, em situação similar, se concluiu nos seguintes termos:
“(…) [T]odo o processo tem um objectivo primordial, que é o da obtenção de uma regulação jurídica, declarada ou efectiva, de interesses de direito material; e que é o caminho para se lá chegar que tem um custo, em parte representado pelas custas a pagar.
Este núcleo duro de custas tem sempre um responsável final; alguém que se volve em sujeito passivo das custas por se reconhecer que, à luz de tudo, deve ser ele a suportar o encargo; seja por ser vencido; seja pelo proveito obtido; seja, em derradeiro critério, por ser aquele que desencadeou o funcionamento da máquina judiciária. Por isso, e em todo o caso, o artigo 659º, nº 3 [correspondendo ao actual artigo 607.º, n.º 3] (…) exige (…) que se defina, com expressividade e clareza, quem são os responsáveis pelas custas e qual a relativa proporção da dívida.
Ora, do nosso ponto de vista, faz sentido que, na falta de uma outra referência juridicamente atendível, seja a esta derradeira distribuição que venha a aderir toda a restante responsabilidade a que, entretanto, não houvera oportunidade, ou possibilidade, de encontrar ajustado devedor. A autonomia tributária, que porventura houvesse, cede na parte da repartição de responsabilidade; e a quem seja onerado pelo custo global e final da acção acrescerá, na mesma proporção, por se entender que a essa principal responsabilidade devem ter adesão aquelas outras conexas ou meramente instrumentais, a dívida de custas gerada pelo acto ou termo a que antes se não conseguiu conhecer responsável.
A dívida interlocutória de custas adere, nesta óptica, à dívida final, referente à contrapartida global do “pacote” de serviço de justiça prestado; nascendo a respectiva obrigação na esfera daquele que, a final, venha a ser reconhecido como o devedor das principais custas da acção. É o que comummente se chama de dívida de custas pela parte que seja vencida a final (…)”.
Sobre casos de condenação das partes no pagamento das custas devidas a final, admitindo a figura, na vigência do RCP, vd., para além do citado acórdão do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11-01-2011, entre outros, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12-04-2010 (proc. 1057/09.4TBVFR-A.P1, rel. ANA PAULA AMORIM), o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 18-10-2012 (Processo 2625/11.0TBGDM.P1, rel. TELES DE MENEZES), o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 19-03-2015 (Processo 5150/10.2TBVNG-C.P1 rel. LEONEL SERÔDIO), o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 16-12-2015 (Processo 12356/15, rel. CATARINA JARMELA), o acórdão do Tribunal da Relação de Évora (Processo 969/17.6T8PTM.E1, rel. PAULA DO PAÇO) e o acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 10-10-2019 (Processo n.º 1582/12.0TBCTX-A.E1, rel. PAULO AMARAL).
Conclui-se, pois, que a responsabilidade tributária inerente à instância do presente recurso deverá ser relegada para a parte que seja vencida a final e na proporção em que o for (cfr. artigo 527.º, n.º 1, do CPC).
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5. Decisão:
Pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes que compõem o tribunal coletivo desta 2.ª Secção Cível em anular a decisão recorrida, para que, suprindo o contraditório omitido seja proporcionado ao requerente e à requerida o prazo respetivo para, previamente à decisão, se poderem pronunciar sobre o teor dos relatórios obtidos junto da Segurança Social e, se for caso disso, para que se ordenem as diligências que, correspondentemente, se mostrem necessárias, prosseguindo depois o processo a tramitação processual subsequente que se imponha.
Custas pela parte vencida a final, na proporção em que o for (cfr. artigo 527.º, n.º 1, do CPC).
Notifique e registe.
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Lisboa, 15 de setembro de 2022.
Carlos Castelo Branco
Orlando dos Santos Nascimento
Maria José Mouro Marques da Silva |
